Decisión nº 092 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 26 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del Estado Mérida

Mérida, veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013).

203º y 154º

SENTENCIA Nº 092

ASUNTO PRINCIPAL: LP31-L-2011 - 000060

ASUNTO: LP21-R–2013–000061

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: J.S.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.558.584, domiciliado en El Vigía, capital del Municipio A.A.d.E.M..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.C.C.G. y R.J.B.C., titulares de la cédula de identidad No. V- 5.676.998; V-15.591.229 en su orden, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 28.163 y 148.549 respectivamente.

DEMANDADAS: La empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), en la persona del ciudadano L.G.C.L. y Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), representada legalmente por la ciudadana Y.F., en su carácter de Presidenta.

APODERADO JUDICIAL DE LA CO-DEMANDADA COMUNICACIONES MOVIL SUR C.A. (COMOSUR C.A.): Radwan Ichtay Adham Radwan, titular de la cédula de identidad No.12.816.962, e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 84.135, domiciliado en la ciudad de El Vigía Estado Mérida.

.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CO-DEMANDADA COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV): M.J.Z.B., Y.M.R.S., Roraima T.P.G. y M.d.L.Á.H.M., titulares de la cédula de identidad Nos. V-5.740.095; V-5.200.946; V-9.311.375; y, V-12.035.083, en su orden, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 33.342, 21.390, 53.472 y 84.221 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES.

- II -

SINTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

Las presentes actuaciones llegaron a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación formulado por la parte demandante en fecha en fecha 27 de febrero del corriente año, a través de la profesional del derecho R.C.C.G., con la condición de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, publicada en fecha primero (01) de noviembre de dos mil doce (2012), que declaró: “(…) SIN LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano J.S.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.558.584, en contra de las demandadas COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (COMOSUR, C.A.) y COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) (…)”.

El recurso de apelación, fue admitido en ambos efectos por el Juzgado A quo, según auto de fecha 14 de mayo de 2013 (folio 515 de la segunda pieza), acordándose remitir el expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo junto al oficio Nº J3-062-2013, de la misma fecha; recibiéndose en esta Alzada, el 28 de mayo de 2013 (folio 519 de la segunda pieza) y providenciándose de acuerdo con el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se fijó la audiencia oral y pública de apelación a las 9:00 a.m. del décimo segundo (12º) día hábil de despacho siguiente al auto de fecha 12 de junio de 2013 (folio 520).

Llegado el día y la hora fijada, es decir, el martes 02 de julio de 2013, a las 9:00 a.m., se anunció, abrió y celebró el acto; y, una vez expuestos los argumentos por la parte recurrente y la defensa de las demandadas, el Tribunal consideró pertinente por la complejidad del caso, diferir el fallo oral para el cuarto (4°) día hábil de despacho siguiente, a las 10:30 a.m., correspondiendo para el día martes 9 de julio del corriente año 2012, oportunidad en que procedió a dictar el fallo, previa motivación de hecho y de derecho que llevó a la declaratoria de Con Lugar de la apelación ejercida por la parte actora.

Así las cosas, pasa este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a publicar el texto íntegro del fallo, previa las siguientes consideraciones:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE

APELACIÓN

La abogada R.C.C.G., con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, fundamentó el recurso de apelación en los términos que resumidamente, se delimitan así:

1) Que, apelan porque la sentencia no se ajustó a lo alegado y probado en autos, concretamente la empresa Comunicaciones Móvil Sur, en COMOSUR CA, al contestar la demanda, alega tener una relación mercantil, manifestando que le vendía las tarjetas al actor, a través de una transacción de carácter mercantil, sin embargo, no aportó medios de prueba para demostrar tal actividad, ni facturas para evidenciar dichas ventas; son los alegatos del libelo de demanda, lo que quedaron demostrados, es decir, que había una prestación personal de servicio de distribución y venta de tarjetas, y ganaba el 1%, que representaba un salario por comisión.

2) Que, en la declaración de parte, el representante de la empresa COMOSUR CA, admitió todas las condiciones que fueron señaladas por el actor, reconoció, el pago del 1% por comisión, que era quien fijaba las rutas, la supervisión que realizaba la empresa conjuntamente con la CANTV de los puntos de venta, y que eso se desarrollaba por un contrato mercantil que tiene suscrito con la CANTV, que cuando los vendedores tenían pocas ventas, les indicaba que debían irse, porque no le convenían; todos estos elementos tienen que llevar a la conclusión, que hubo una prestación personal de servicios, que hubo una remuneración variable, y que además el Tribunal no hizo la observación, que en el contrato que tiene COMOSUR CA, con la CANTV, existen cláusulas, donde hay concurrencias de los trabajadores de CANTV y COMOSUR CA.

3) Que, la Juez valoró la documental denominada Memorandum, sin embargo, cuando dicta la sentencia no le da la consecuencia jurídica, evidenciándose las instrucciones y ordenes que le dan al actor.

4) Que, las documentales rechazadas, fueron aportadas para demostrar el pago de comisión, y la empresa COMOSUR CA, no presentó un contrato mercantil entre las partes, lo que consignan es un registro mercantil, que por si solo, no es un contrato mercantil, aunado a que se constituyó, cuando habían transcurrido años de estar desarrollando la actividad, por el pago de las comisiones, le hicieron firmar unos recibos, y en ellos se expresa de manera clara que es por prestación de servicio.

5) Que, la Juez A quo no acogió la doctrina, la ley y la jurisprudencia, contrario a eso, el pago por prestación de servicio, no es una compraventa, hay una contradicción, ese es el pago por la comisión, asimismo, se evidenció la obligación que tenía el actor de depositar el pago de las ventas diarias, en las cuentas de la empresa COMOSUR CA y CANTV.

6) Que, en la empresa COMOSUR CA, el 100% de su ingreso, es por el producto de las ventas que hace a CANTV, porque no se dedica a otra actividad, y no existen en autos, ninguna probanza que demuestren lo contrario, por ello solicita que, se condene también a la CANTV como intermediaria.

7) Que, basado principalmente en el reconocimiento de la declaración de parte del representante de COMOSUR CA, solicita se declare que es una relación de trabajo, y se anule la sentencia recurrida, se condene a la empresa COMOSUR CA, solidariamente a la empresa CANTV, y con base en el salario variable, se acuerden los días de descanso, que se generan por tener esa modalidad de trabajo, porque esos días no fueron cancelados, ni los otros derechos que se derivan de la relación laboral.

Una vez concluida la intervención de la parte recurrente, la profesional del derecho Y.M.R.S., con el carácter de apoderada judicial de la parte codemandada Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), ejerció el derecho a la defensa que le asiste, en los términos que siguen:

Que, resulta falsa la interpretación de los hechos y la estructura procesal, a la que hace referencia la parte demandante, por cuanto de las actas procesales no emergen ninguno de los elementos manifestados por la parte recurrente, que puedan configurar, la supuesta solidaridad de CANTV, con respecto a la pretensión demandada, de igual forma, de la sentencia de mérito, se puede valorar, el trabajo motivado que realizó la Juez A quo, para llegar a esa conclusión, en relación con los hechos en los que fundamenta la apelación, manifiesta que es absolutamente falso que CANTV, concurra de alguna manera con los trabajadores de Comosurca, para supervisión de trabajadores de ésta, lo que tienen es un contrato de comisión, y como contratista (Comosurca) tiene condiciones especificas pactadas en ese contrato, y se acuerda hacer visitas a los sitios de ventas de tarjetas, porque se le esta concediendo el uso de derecho de marcas y signos distintivos, en ningún caso, para el personal de trabajo, por lo que resulta falso que haya conexidad e inherencia, porque CANTV, no necesita la permanencia de la continuidad de la empresa Comosurca, para desarrollar su objeto social, que además es distinto al de Comosurca; es falso que CANTV, supervisara al demandante. Solicitando, que declare sin lugar la apelación interpuesta.

Seguidamente el profesional del derecho Radwan Ichtay Adham Radwan, apoderado judicial de la parte coaccionada Comunicaciones Móvil Sur, en lo sucesivo COMOSUR CA., ejerció el derecho de defensa que le asistía, como sigue:

Que, la parte recurrente trae nuevos argumentos a este acto, no correspondiéndose a lo plasmado en el libelo de demanda, sin embargo, los rechaza; con relación a la sustitución patronal alegada por el demandante, señala que es falso, reposando en las pruebas del expediente, los registros mercantiles de las empresas Comunicatel y Comosurca, siendo totalmente distintos, protocolizados en Registros Mercantiles de Circunscripciones diferentes y años diferentes, no coinciden sus accionistas, no existe el traspaso de la titularidad, por su parte Comosurca suscribió Contrato de Servicio, con CANTV y MOVILNET de Venezuela, es decir, no existió sustitución patronal; que evidentemente el actor, nunca prestó servicios laborales para las demandadas, de hecho, existen facturaciones emitidas por el propio demandante, donde se evidencian los montos a cobrar por las ventas de las tarjetas y también existe la retención de impuesto del impuesto al valor agregado IVA, se demostró de las actas documentales, pago de garantías por parte del actor, en caso de extravío o robo del producto que él (accionante) adquiere para su posterior venta, alega que en la propia sentencia recurrida, en la parte motiva menciona que no existe ninguno de los 3 elementos fundamentales para demostrar una relación laboral, por cuanto era una negociación mercantil, explanando en la contestación de demanda, los hechos reales de la relación que existió con el demandante, en tal sentido, solicita se declare sin lugar la apelación y se ratifique la sentencia.

Otras exposiciones realizadas en la audiencia: En el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación, la Juez con el propósito de esclarecer las dudas surgidas, formuló algunas preguntas al representante judicial de la parte codemandada COMOSUR C.A., manifestando lo que de manera resumida se transcribe a continuación:

Con relación a los argumentos nuevos, indica que se refieren a los hechos que según el recurrente, el representante de la empresa COMOSUR CA, en la oportunidad de rendir la declaración de parte, éste supuestamente admitió; en tal sentido, este Juzgadora procedió a indicar, que esas circunstancias son propias de debate oral y público celebrado en fase de juicio, concretamente en la oportunidad de la evacuación de los medios de prueba, por lo que no se corresponde a hechos nuevos distintos a los narrados en el libelo de demanda, tal como lo delata la coaccionada COMOSUR CA, en la oportunidad de defenderse del recurso de apelación.

Asimismo indicó que, la relación mercantil se configuró por la facturación que emitía el demandante, allí expresaba un monto y el cobro del impuesto al valor agregado a la empresa COMOSUR CA, además el demandante tenía un depósito de garantía en caso de extravío o robo de las tarjetas, que la empresa lleva un control de la adquisición de las mismas, y el cálculo de la comisión depende de el producto vendido en la ruta destinada, y el cálculo de esa comisión lo realiza el personal de la empresa COMOSUR CA, y el monto q arrojaba esa comisión, lo cobraba el demandante a través de la factura que entregaba a la empresa; que el actor para la venta de las tarjetas a los terceros en la ruta, facturaba con los talonarios de la empresa COMOSUR C.A..

Finalmente, es de acotar que la parte actora recurrente, indicó que no insistía en la sustitución patronal que en el libelo de demanda argumento existió entre las empresas COMUNICATEL y COMOSUR CA.

En este particular se deja constancia, que de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se hizo la filmación de la audiencia oral y pública de apelación, celebrada en fecha 02 de julio de 2013, así como la prolongación a los fines de dictar sentencia oral en data 09 de julio de 2013, y las exposiciones que fueron descritas parcialmente se encuentran debidamente plasmadas en un CD que se agrega a las actas procesales como recaudo.

- IV -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Considera esta Alzada que el thema decidendum se circunscribe en los puntos que se organizan y delimitan como sigue: 1) Verificar si en efecto, la Juez debió considerar los siguientes medios probatorios: a) Memorándum; y, b) Declaración del representante legal de la empresa COMOSUR CA, porque de ellos se evidencia la verdadera naturaleza de la vinculación entre las partes, es decir, la existencia de una relación laboral; y, 2) Si entre las empresas CANTV y COMOSUR C.A. existe solidaridad, porque los trabajadores concurren en el desarrollo de la actividad, existiendo inherencia entre ellas, por la supervisión que realiza CANTV de los trabajadores de la empresa COMOSUR CA. Determinados los puntos a decidir en ésta instancia, se analizan en los términos siguientes:

Sobre el primer punto de inconformidad, referido a si el Juez A quo, en efecto, debió considerar los siguientes medios probatorios: a) Memorándum; y, b) Declaración del representante legal de la empresa COMOSUR CA, porque de ellos se evidencia la verdadera naturaleza de la vinculación entre las partes, es decir, la existencia de una relación laboral.

Planteado el presente punto de apelación, esta sentenciadora, procede a indicar, cómo en la sentencia, se valoró el primer elemento probatorio señalado, referido al Memorándum, donde se lee:

(…) Primero: Promueve marcado con la letra “A”, Memorándum, folio 92, se trata de documento privado suscrito por representante de la co-demandada Comunicaciones Móvil Sur, C.A en el cual se requiere al actor información sobre el Rif, cédula de identidad, Registro de Comercio, razón social, código cliente, domicilio fiscal y teléfonos y advierte que la empresa COMOSUR podría ser multada por el Seniat. El Tribunal la valora conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar hechos relacionados con la presente causa. Así se establece”. (Subrayado de esta Alzada).

Asimismo, es de indicar, de la revisión de la reproducción audiovisual, que el ciudadano L.G.C., efectivamente, rindió declaración de parte, con la condición de representante legal de la empresa COMOSUR CA, en la audiencia oral y pública de juicio celebrada en data 24 de octubre de 2012, de la cual se extrae:

Que mantiene una relación mercantil con el actor, haciendo entrega de las tarjetas telefónicas previa fianza o garantía a los vendedores, a través de una firma personal, porque tenían que garantizar lo que se les estaba entregando, una vez que los ellos vendían las tarjetas en el sector correspondiente, bien mediante depósito bancario o en efectivo en la oficina, cancelan las tarjetas y se les paga una comisión, de forma tal que en la medida que vendan, en esa misma medida ganan más o menos, de eso depende el porcentaje, que por organización se les da una determinada ruta, que queda a su criterio si venden o no a un punto, si no venden a COMOSUR CA, no le convienen, y rescinden el contrato y si rinde y cumple, continúan con ellos, no existe un horario para esos vendedores; que la supervisión es de la empresa COMOSUR CA y de CANTV, a los puntos de venta.

La parte recurrente fundamenta su denuncia en que el Juez de primera instancia con relación a la documental denominada Memorandum, la valoró, sin embargo, no adminículo su contenido en la parte motiva de la sentencia y que a través de ella se demuestran las instrucciones y ordenes que eran dadas al demandante, y con relación a la declaración de parte del representante de la empresa COMOSUR CA, que allí él reconoció todas las condiciones que fueron señaladas por el actor en la demanda, como son el pago de la comisión, que fijaban las rutas, la supervisión que realizaba la empresa conjuntamente con la CANTV de los puntos de venta, que cuando los vendedores tenían pocas ventas, les indicaba que debían irse, porque no le convenían; elementos éstos que según la recurrente llevan a la conclusión, que hubo una prestación personal de servicios, de naturaleza laboral.

Al a.e.c.d. la documental, así como los dichos rendidos por el representante de la empresa COMOSUR CA, y el valor que les dio el Juez A quo, se debe en primer lugar puntualizar, cuáles eran los hechos controvertidos, determinándose que era la naturaleza de la relación, en este sentido, fue distribuida la carga de la prueba, que correspondía a la demandada, demostrar la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos de la relación de trabajo, se observa además, que se aplicó la presunción de laboralidad a favor del actor, por la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, al admitir la existencia de un vínculo, pero denominándolo de carácter mercantil, advirtiendo esta Alzada, que se refiere a una presunción “iuris tantum”, es decir, admite prueba en contrario, conforme a lo preceptuado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

Así las cosas, existiendo la presunción de laboralidad para el actor, al a.e.c.d. la documental que obra al folio 92, que no fue impugnada, ni se desconoció su contenido o firma (como se evidencia de la filmación de la audiencia oral y pública de juicio), así como lo manifestado por el ciudadano L.G.C., en la declaración como parte accionada, es de destacar que, la actividad probatoria y de valoración de pruebas, es ciertamente una actividad exclusiva de los jueces que conocen del fondo de la controversia, y deben expresar siempre cuál es el criterio respecto de cada una de éstas, con la mayor justificación posible en la parte motiva de la decisión; por ello, cuando la valoración resulta claramente errónea o arbitraria, se han dejado de valorar o adminicular las pruebas con los otros medios probatorios en la motiva de la decisión, y ello resulta determinante para la resolución de la causa, puede ser objeto de tutela jurisdiccional, pues tales circunstancias podrían constituir violaciones a derechos constitucionales o legales.

Por ende, considera este Tribunal, que sobre los referidos elementos de prueba existió un erróneo análisis, pues aún cuando se les otorgó valor probatorio, en la oportunidad en que el Juez A quo, procedió a verificar conforme a las pruebas evacuadas los hechos controvertidos que quedaron demostrados en el proceso, aplicando para ello, el llamado test de dependencia o examen de indicios

; con el propósito de definir si el demandante prestó servicios a través de una relación de trabajo; se observa que, en el mérito, no concateno esos motivos, lo que ellos demuestran, y conteste al criterio de esta Alzada, la incidencia que éstos tienen en la decisión del litigio, trasciende el ámbito de los motivos plasmados en el fallo, en consecuencia, garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, que se traduce no sólo en el derecho a ser oído por los Órganos Jurisdiccionales, sino también a que, cumplidos los requisitos legales, éstos órganos sustancien, conozcan y decidan el fondo de las pretensiones y, mediante una sentencia dictada en derecho, es por lo que este Tribunal Superior, dando garantía de una tutela judicial efectiva y ofreciendo la debida seguridad jurídica a las partes, declara procedente lo delatado por el recurrente. Y así se decide.

En virtud de lo anterior, al no haberse pronunciado el A quo correctamente sobre la valoración de los medios probatorios, como se puntualizó supra, no estableciendo las circunstancias (ciertas) que consideró demostradas con los mismos, este Tribunal anula el fallo apelado, conforme al numeral 1 de la norma 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

Ahora bien, en lo referente a los demás puntos del recurso de apelación delatados por el accionante, relativo a la pretendida solidaridad entre CANTV y COMOSUR C.A., son hechos a decidir más delante, en el mérito del asunto.

En consecuencia, pasa este Tribunal Superior a decidir sobre el mérito del asunto, en los términos siguientes:

-V-

DECISIÓN SOBRE EL MÉRITO DEL ASUNTO

Hechos narrados en la demanda:

Indica el ciudadano J.S.G.M. que, en fecha 01 de marzo del 2005, comenzó a prestar servicio de forma personal, subordinada y por cuenta de las empresas COMUNICATEL 2003 C.A, que fue sustituida patronalmente por COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A., representada legalmente por el ciudadano L.G.C.L., con el carácter de Presidente, quien continuó realizando la misma labor, con los mismos trabajadores y las mismas condiciones de trabajo, ambas intermediarias de la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

Manifiesta que a partir en que la CANTV suscribió contrato de exclusividad con dichas firmas actuando como intermediarias en la venta de tarjetas telefónicas CANTV y UNICA, actividad económica de CANTV sólo suscribe con una empresa mercantil, igualmente la obligación es solidaria para la empresa CANTV, por cuanto la actividad es inherente a la de la empresa COMOSUR CA, porque la totalidad de la ganancia obtenida por ella, es producto la actividad económica que tiene suscrita por la empresa CANTV. Asimismo señala que trabajó en el cargo de representante de ventas, cumpliendo a cabalidad con todas las funciones inherentes al mismo, la que consistía en distribución, ventas y cobranzas de las tarjetas telefónicas comercializadas por las demandadas, teniendo bajo su responsabilidad la venta de las tarjetas telefónicas UNICA y CANTV, mediante visitas efectuadas a los comercios que previamente le entregaba la demandada en lista de clientes, con el objeto de que las adquirieran para su posterior venta al público, dicha actividad la ejecutaba en farmacias, abastos, quioscos de revistas, casas de familia, librerías, cafetines y supermercados, ubicados en el Estado Zulia en los sitios conocidos como Casigua El Cubo, El Guayabo, S.C.d.Z., Encontrados, San C.d.Z. y S.B.d.Z.; y efectuaba cobranzas de inmediato, sólo en efectivo, realizando con posterioridad depósitos directos a las empresas COMUNICATEL 2003 C.A, COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. y COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

Que la relación de trabajo, término por retiro voluntario en data 01 de febrero del 2011, previo cumplimiento del preaviso, por lo que tuvo una duración de 5 años 11 meses, cumpliendo una jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes, de las 5:00 am hasta las 4:00 pm, que era la hora aproximada en que terminaba el recorrido, teniendo los días sábado y domingo como días de descanso, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y las Convenciones Colectivas de los trabajadores de la CANTV, de las que son sujetos tanto él, como las empresas demandadas, conforme con la cláusula número 1 de todas las convenciones colectivas vigentes durante la relación de trabajo, toda vez que las demandadas aparecen como empresas obligadas.

El ciudadano actor, continúa alegando, que durante la vigencia de la relación de trabajo, devengó un salario mensual variable, conformado por comisiones generadas y calculadas por las ventas, en razón de la labor realizada, la cual era estimada conforme a la cantidad de dinero que obtenía por ventas de las tarjetas sobre la base del 1% previa deducción del impuesto, información recabada quincenalmente, con lo cual se estimaba el porcentaje alcanzado por cada vendedor, para luego hacer el cálculo en bolívares, lo que a su vez eran las comisiones, señalando que a los efectos de la demanda, son los que aparecen en la columna de salarios de las tablas, y que obtuvo comisiones que eran generadas los días hábiles, debía adicionalmente hacérsele el pago de los días de descanso y feriados legales y contractuales, en realidad nunca se efectuó dicho pago, aunque era un salario variable por comisión, lo que evidencia claramente en los recibos de pago en los cuales no hace mención a tal concepto.

Aduce además que, la omisión del pago en que incurrieron las demandadas, ocasionó que los conceptos generados durante y al final de la relación de trabajo, tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad, deban ser calculados tomando en cuenta los días de descanso y feriados.

Reclama los siguientes conceptos:

Por los días de descanso y feriados, la cantidad de Bs. 72.956,70

Por utilidades y su fracción, la cantidad de Bs. 153.024,32

Por vacaciones y su fracción, la cantidad de Bs. 31.878,63

Por Bono Vacacional y su fracción, la cantidad de Bs. 63.759,42

Por Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 87.062,75

Por Intereses sobre Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 37.799,56

Totalizando los discriminados conceptos la cantidad de Bs. 446.493,48 más las costas y costos prudencialmente calculados por el Tribunal.

Contestación de la demanda: Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV).

La parte co-demandada CANTV, dio contestación a la demanda y opuso como punto previo, la falta de cualidad para sostener el presente juicio, y a tal efecto, negó y rechazó la fundamentación esbozada por el actor en el escrito libelar y específicamente negó ser intermediaria de las empresas COMUNICATEL 2003 C.A. y COMUNICACIONES MÓVIL SUR C.A., la pretendida solidaridad por inherencia, asimismo rechazó que el beneficio de la actividad que realiza la empresa COMOSUR CA, sea para CANTV, debido a que ese beneficio es para ella misma, ya que los contratos y la productividad de esa empresa (COMOSUR CA), son ejecutados con sus propios elementos, en su propio nombre y riesgo, y no es indispensable la permanencia y continuidad de esos contratos para que CANTV, logre el resultado obtenido por la actividad, ni son una fase indispensable para el proceso productivo desarrollados por esta, niega el argumento de que la totalidad de la ganancia obtenida por COMOSUR CA, provenga de la actividad económica que tiene suscrita con CANTV, señalando que entre ellas (COMOSUR CA Y CANTV) media un contrato de comisión mercantil, obligándose la primera a ejecutar su actividad mercantil con sus propios elementos, en su propio nombre y riesgo, recibiendo la misma el producto final de la comisión por ventas de tarjetas que esta vende al público.

De igual manera, expresó la representación de CANTV, que negaba y contradecía en todas y cada una de sus partes la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por no ser ajustados a la realidad de los hechos y consecuencialmente, los derechos explanados en el libelo de demanda, en los cuales se fundamenta la pretensión; qué se haya fijado una remuneración, salario u horario que cumpliera el demandante; negó que hubiese recibido el demandante ordenes de los representantes legales de la empresa, que no hubo subordinación o dependencia, que la relación entre el actor y Comunicaciones Móvil C.A., fue de tipo mercantil y no laboral, siendo que la actividad entre ambos se desarrollo de la siguiente manera: Comunicación Móvil Sur C.A., suscribió un contrato de comisión con Telecomunicaciones Movilnet C.A., conjuntamente con CANTV, en virtud de dicho contrato CANTV, asignó a Comunicaciones Móvil Sur C.A., el código de distribución N° 206, en una cuenta de Banesco Banco Universal C.A., cuyo titular es CANTV a fin de que se realicen los depósitos del valor de las tarjetas telefónicas que le compraban a CANTV. Por otro lado negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos de la parte demandante, así como los conceptos reclamados.

Señaló que ambas empresas suscribieron un contrato de estricto carácter mercantil, denominado por el código de comercio como Contrato de Comisión, como se evidencia del documento otorgado ante la Notaria Trigésima Quinta del Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 27 de noviembre de 2007, inserto bajo el N° 22, Tomo 179, comprometiéndose CANTV, al suministro en venta de tarjetas telefónicas y la empresa COMOSUR C.A a la venta y comercialización de las mismas, por cuenta propia o a través de terceros.

Expresó además que no tuvo, ni tiene relación de ningún tipo con el accionante, por lo que este no es directa, ni indirectamente, un trabajador con el que tenga obligaciones, por lo que no es cierto que, al demandante le correspondan beneficios provenientes de la Convención Colectiva 2005-2007 de la CANTV, pues ésta sólo ampara los trabajadores que la misma contratación indica.

En el titulo II, titulado negación de los hechos, alegatos, conceptos y petitorio demandados, de manera subsidiaria, procede a negar, rechazar y contradecir pormenorizadamente en todas y cada una de sus partes la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, así como los montos reclamados por antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades y sus fracciones, y en efecto que se deba pagar al demandada la cantidad de Bs. 446.493,48, más los intereses, indexación y las costas procesales.

Contestación de la demanda Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.):

En el capítulo primero, de la defensa genérica, la empresa procedió a rechazar, negar y contradecir en todas y cada una de sus partes la demanda de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por no ser ajustados a la realidad de los hechos y consecuencialmente los derechos explanados en el libelo de demanda, en los cuales se fundamenta la pretensión del actor, manifestando a su favor la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, por nunca haber tenido una relación laboral con el demandante y no fijó una remuneración u horario, ni le impartieron ordenes, no habiendo subordinación o dependencia.

Como defensas de previo pronunciamiento, rechazó, negó y contradijo que el actor mantuvo con las demandadas una relación de trabajo, desarrollada en un ambiente cordial y de respeto, que haya prestado servicios de forma personal y subordinada desde el 01 de marzo de 2005 hasta el 01 de febrero de 2011, las funciones que indica el actor cumplía en el ejercicio de su cargo, la jornada de trabajo alegada de lunes a viernes, de 5.00 a.m. hasta las 4:00 p.m. que era la hora en la que terminaba el supuesto recorrido, y que los días sábados y domingos eran de descanso; igualmente niegan que el actor devengara un salario mensual o quincenal variable, constituido por comisiones generadas y calculadas por ventas, y que deba adicionarse el pago de los días de descanso y feriados, rechazando todos y cada uno de los alegatos, así como los conceptos demandandos por la parte accionante.

Señaló en las defensas de fondo, que la situación se desarrollo de la siguiente manera: COMOSUR C.A., suscribió un contrato de comisión con Telecomunicaciones Movilnet C.A., conjuntamente con CANTV, para la venta y comercialización de tarjetas telefónicas, por lo cual COMOSUR C.A., percibe una comisión, que en virtud de dicho contrato, CANTV asignó a Comunicaciones Móvil Sur C.A., el código de distribuidor N° 206, en una cuenta Banesco Banco Universal C.A., cuyo titular es CANTV, a fin de que en ella se realicen los depósitos del valor de las tarjetas telefónicas, en virtud del referido contrato.

Que, la empresa COMOSUR C.A., vende a su vez las tarjetas telefónicas que compra a CANTV, a diferentes revendedores de diferentes zonas, entre ellas estuvo el actor demandante, a quién en efecto, Comunicaciones Móvil Sur C.A., le vendía el número de tarjetas telefónicas, que variaban en cantidad según los requerimientos del demandante, para su posterior reventa, por dicha venta el actor depositaba el valor de las tarjetas que compraba a Comunicaciones Móvil Sur C.A., para lo cual ésta le dio éstas opciones: a) Depositar el monto en la cuenta de Banesco Banco Universal C.A., cuyo titular es CANTV; b) Depositar el monto en la cuenta del Banco Provincial, cuyo titular es CANTV; c) Depositar en la cuenta de Banfoandes; o, d) Depositar en la cuenta del Banco Provincial, cuyo titular es COMOSUR CA:

Señaló que en resumen CANTV y COMUSUR, C.A, tienen un contrato de comisión, mediante el cual COMOSUR, C.A,, se obliga a comprar y comercializar tarjetas telefónicas que le vende CANTV y las distribuye entre los revendedores de la zona y a cambio COMOSUR, C.A,, deposita el valor de dichas tarjetas en las cuentas de CANTV, lo cual hace en forma directa cuando los revendedores pagan directamente a la misma, en cualquiera de las 2 cuentas bancarias antes identificadas; COMOSUR, C.A,, revende las tarjetas telefónicas a terceros, al mismo precio que compra a CANTV pues su ganancia viene dada por la comisión pactada en el contrato de comisión en función de la venta a terceros.

Manifiesta la empresa que el actor compraba tarjetas telefónicas a los fines de obtener una ganancia con su reventa, no teniendo ninguna participación COMOSUR, C.A, debido a que: 1) El demandante asumía los riesgos del negocio, si sufría perdidas o daños en la mercancía, era quien sufría su costo; 2) El actor era quien decidía la forma de traslado para las reventas, no se le suministraban herramientas; 3) El precio de la reventa no era fijado por COMOSUR, C.A,, dichas tarjetas tienen un monto de venta al publico máximo establecido por CANTV; 4) El actor no estaba sometido a supervisión, ni control alguno, es decir, no debía cumplir ningún tipo de jornada; y, 5) El demandante no estuvo sometido a exclusividad de reventa del producto que le compraba a COMOSUR, C.A, no estaba obligado a disponer de su tiempo en función de la reventa de las tarjetas.

Procede la codemandada COMOSURCA, en su contestación a analizar los elementos a los que se refiere el test de indicios de laboralidad, concluyendo que el presente asunto es un supuesto de autonomía, y que el demandante ejecutaba una actividad mercantil, que consistía en vender a sus clientes las tarjetas telefónicas que compraba a COMOSURCA, sin carácter de exclusividad, indicando que no existe salario, sino una ganancia comercial por reventa de mercancía, la inexistencia de subordinación, y ausencia de ajenidad en los riesgos y el no suministro de equipos e implementos para la ejecución del servicio.

Finaliza manifestando que, con base en los argumentos expuestos, es evidente que se encuentra demostrado que, el actor demandante no mantuvo relación de naturaleza laboral con la empresa COMOSUR CA, y en tal sentido solicita al tribunal declarar Sin Lugar la demanda con todas las implicaciones de ley correspondientes.

Vista la contestación a la demanda realizada por las empresas codemandadas, se determinan los hechos así:

1) Hechos admitidos: La prestación personal del servicio personal del demandante (Reventa de las tarjetas que compraba a COMOSUR CA).

2) Hechos controvertidos: En primer lugar, la existencia o no de la inherencia o conexidad de las actividades desplegadas por la empresa demandada COMOSURCA, C.A. y la empresa CANTV, a los fines de establecer subsiguientemente, si los beneficios económicos de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones laborales de la CANTV con sus trabajadores, le serían aplicables al ciudadano J.S.G.M., y en segundo lugar la naturaleza de la vinculación, si fue laboral o mercantil, y si en el supuesto de resultar de orden laboral, si proceden los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales, conforme al salario devengado y la fecha de ingreso y egreso.

Distribución de la Carga de la Prueba:

Se procede a la distribución de la carga probatoria de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señalan que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral corresponderá a quien afirme hechos que configure su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

Pues bien, en aplicación de las referidas disposiciones legales y concatenándolas al caso in commento, se puede extraer que corresponde a la parte actora probar: la existencia de la inherencia o conexidad de las actividades, a los fines de establecer la solidaridad entre las empresas COMOSUR CA y CANTV; por otra parte, corresponde a la demandada COMOSURCA, por señalar en el escrito de contestación (folios 343 al 369) que “(…) En el presente caso, el demandante ejecutaba una actividad mercantil la cual consistía en vender a sus clientes las tarjetas telefónicas que compraba a “COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” (COMOSUR, C.A.) (…) la prestación de servicios del demandante no estaba sujeta a ningún tipo de instrucciones (…)”, admitiendo así, la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, genera la presunción de laboralidad de la relación, correspondiéndole, por tanto, desvirtuar la misma.

En este sentido, las partes en conflicto aportaron las siguientes pruebas:

Pruebas de la Parte Actora:

Prueba de Exhibición:

1) De los recibos de pagos, de las comisiones, del período comprendido del 01 de marzo del 2005 al 01 de febrero del 2011, los cuales son documentos que por mandato legal deben llevar las demandadas. La información relativa al documento de pago de comisiones, es un documento impreso en computadora con la indicación de la venta y la correspondiente comisión firmada por el trabajador. Se acompañó algunas de ellas marcadas con la letra “C”.

Los mismos no fueron exhibidos en la oportunidad de la evacuación de pruebas, y del análisis de los instrumentos que acompañó el actor, que se encuentran insertos a los folios 95 al 98; se observa, que de éstos no se deduce cálculo alguno de comisiones, sin embargo, esta Juzgadora, asume tales instrumentos, como indicios o auxilios probatorio, a los fines de constatar que en efecto, la retribución obtenida por el actor, por prestar el servicio, por la venta o reventa de las tarjetas telefónicas, era quincenalmente. Y así se establece.

Pruebas documentales:

1) Memorándum de fecha 12 de febrero de 2008. Marcado con la letra “A”, y obra agregado al expediente en el folio 92. Sobre el particular, se trata de un documento no impugnado por el contrario, por ello, se le otorga valor probatorio, como demostrativa que la accionada COMOSURCA, requirió del actor con carácter de urgencia, la actualización en la base de datos de los puntos de ventas, y debía solicitar determinados requisitos (para la facturación correcta), debido a que la empresa, podría ser multada ante cualquier verificación por parte del SENIAT. Además en la audiencia de apelación, el representante judidial de la compañía COMUSUR C.A, manifestó inequívocamente, que el demandante facturaba las ventas de las tarjetas telefónicas, con las facturas propias de la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR C.A. (COMOSUR, C.A.). Y así se establece.

2) Recibos Abono en Cuenta, marcados con la letra “B”, que obran a los folios 93 y 94, ambos inclusive. Se observa que los mismos fueron impugnados, en consecuencia, este Tribunal no les otorga valor y las desecha del proceso por no evidenciarse que emanan de las codemandadas, y ello, no da certeza conforme al fin de la prueba, indicado en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar los hechos controvertidos..

3) Recibos de pago de las comisiones, insertos a los folios 95 al 98, ambos inclusive, marcados con la letra “C”. Sobre los presentes instrumentos, se ratifica lo explanado en la oportunidad de la valoración de la exhibición solicitada.

4) Nota de Entrega, marcada con la letra “D”, la cual obra al folio 99. Este Tribunal, advierte que la presente documental, en su encabezamiento, refiere a la empresa COMUNICATEL, y en virtud, de que la parte actora manifestó en esta Instancia, que no insistía en la sustitución patronal con esa empresa, por ende, se desecha del proceso.

5) Copia fotostática simple de Balance General y Estado de Resultados de la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (COMOSUR, C.A.), la cual obra a los folios 100 al 106, marcado con la letra “E”. Se trata de una documental de carácter público, que no fue impugnado por su contraparte, y de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, como demostrativo del Estado de Resultados de la referida empresa, desde el 10/12/2007 hasta el 31/12/2007, y de los ingresos obtenidos por servicios. Y así se establece.

6) Copia fotostática simple de acta de visita de Inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, en fecha 22 de junio de 2010, la cual obra a los folios 107 al 110, ambos inclusive, marcado con la letra “F”. Se trata de un instrumento público administrativo que no fue impugnado por su contraparte, sin embargo, esta Sentenciadora, no le otorga valor probatorio, en virtud de que nada aporta a los hechos controvertidos, debido a que refiere en forma genérica, lo que considera sobre los vendedores o distribuidores de la empresa. Así se establece.

Prueba Informativa, solicitada a:

1) La empresa C.A.N.T.V., en este sentido se observa que el Tribunal de Juicio, en auto de fecha 20 de septiembre de 2012, negó su admisión, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2) La Unidad de Supervisión del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, requerido mediante oficio No, J3-054-12, de fecha 24 de septiembre de 2012, sin embargo, de la revisión de las actuaciones procesales, se evidencia que no fueron recibidas las resultas del mismo, en este sentido, no existe materia objeto de pronunciamiento. Y así se establece.

Prueba Testimonial:

La declaración de los ciudadanos G.M.R.B., Herinelly Coromoto Carly Flores y O.D.C.S.A..

En la oportunidad de la evacuación de las testimoniales, sólo se hizo presente la ciudadana Herinelly Coromoto Carly Flores, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.009.590, del interrogatorio se deduce que la testigo sólo da información parcial del conocimiento que dice tener, que algunos hechos le fueron informados por una tercera persona; en este sentido, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Pruebas De La Codemandada Comunicaciones Móvil Sur, C.A. (Comosur, C.A.).

Pruebas Documentales:

1) Contrato suscrito entre “COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” (COMOSUR, C.A.) y CANTV y MOVILNET, ante la Notaria Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 27 de noviembre de 2007,inserto bajo el numero 22, tomo 179, marcado con la letra “A”, la cual obra a los folio 117 al 153, ambos inclusive, y posteriormente renovado mediante Contrato Nº 11-CJ-GCAL-149/MOV-149. Expediente 2672, marcado con la letra “B”, las cuales obran a los folios 154 al 186, ambos inclusive. Se le otorga valor jurídico, por ser un documento público, conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando evidenciada la relación contractual existente entre tales empresas, en los términos y condiciones allí pactadas y a los fines de que COMOSUR CA, ejecutara actos de comercio en su propio nombre y riesgo, para la comercialización de los productos (Tarjetas prepago). Así se establece.

2) Registro Mercantil constitutivo de la Empresa “COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” (COMOSUR, C.A.), registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con Sede en El Vigía, bajo el Nº 02, tomo A-12, en fecha 11 de octubre de 2007, marcado con la letra “C”, la cual obra a los folios 187 al 211, ambos inclusive, y acompaña también ultima acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa registrada bajo el Nº 59, tomo 16-A, de fecha 05 de noviembre de 2010, marcada con la letra “D”, la cual obra a los folios 212 al 217, ambos inclusive. Se valora de acuerdo al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo que la referida empresa fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con sede en El Vigía, bajo el N° 02, tomo A-12, en fecha 11 de Octubre de 2007, y la designación de su Junta Directiva. Así se establece.

3) Solicitud Nº 214517, de fecha 22 de octubre de 2008, número de establecimiento 5509838, emitida ante el Registro Nacional de Empresa y Establecimientos (RNEE), la cual obra a los folios 218 al 222 ambos inclusive, marcado con la letra “E”. Sobre el particular, se observa que la presente instrumental se refiere a una solicitud de inscripción, que la propia empresa realizó en la indicada fecha, en el Registro Nacional de Empresa y Establecimientos (RNEE), llevada por el Ministerio del Trabajo, en tal sentido, nada aporta a los hechos controvertidos. Y así se decide.

4) Constancia de solicitud de inscripción de empresa o patrono ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha de solicitud 03 de diciembre de 2008, numero de patronal R96110351, y Certificado de Solvencia, de fecha 05 de marzo de 2009, que obran a los folios 223 y 224, ambos inclusive, marcado con la letra “F”. Sobre el particular, se observa que la presente instrumental se refiere a una solicitud de inscripción, que la propia empresa realizó en fecha 03 de diciembre de 2008, en tal sentido, nada aporta a los hechos controvertidos. Y así se decide.

5) Copia Fotostática simple de Registro Mercantil Constitutivo de la Empresa “COMUNICATEL 2003, C.A.” registrada por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 68, tomo 344-A-VII, en fecha 12 de junio de 2003, marcado con la letra “G”, la cual obra a los folios 225 al 232, ambos inclusive. Sobre el particular, la parte actora en la audiencia oral y pública de apelación, manifestó en esta Instancia, que no insistía en la sustitución patronal que pretendía, por ende, la presente instrumental nada aporta a lo controvertido. Y así se establece.

6) Decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui- Barcelona; Asunto: BP02-L-2006-000042, con fecha 11 de noviembre de 2009, marcado con la letra “H”, la cual obra a los folios 233 al 239, ambos inclusive, luego confirmada ante el Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui- Barcelona; Asunto: BP02-R-2010-000199, con fecha 01 de junio de 2010, marcada con la letra “I”, la cual obra a los folios 240 al 245, ambos inclusive. No se valora por no ser un medio de prueba, relacionado con los hechos controvertidos en este proceso. Así se establece.

7) Facturaciones emitidas por el actor a la empresa COMOSUR CA, por concepto de cobro de bolívares, marcada con la letra “J”, la cual obran a los folios 246 al 254, ambos inclusive, asimismo documental denominada Registro Mercantil a nombre del actor con su respectiva publicación, la cual obra a los folios 255 al 258, ambos inclusive, marcado con la letra “K”.

En este sentido, es de reseñar, que en la oportunidad de la evacuación de pruebas, la representante judicial del accionante reconoció las insertas a los folios 246, 247, 248, y 249 y procedió a impugnar las que obran a los folios 250, 251 y 252; por cuanto obran en copias simples y no se encuentran suscritas por el demandante, por ende a las primeras, se les otorga valor probatorio conforme a la norma 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desechando las segundas, es decir, las insertas a los folios 250, 251 y 252, por no ser oponibles a la parte contraria, en tal sentido se desestiman en su valor probatorio.

Sobre los elementos de prueba valorados, se analiza que, consistes en facturas con la denominación “J.S.G.M.” Rif. V-13558584-6, fecha, número de factura y número de control emitido a nombre de Comunicaciones Móvil Sur C.A., el concepto que se refiere a: Servicio de Distribución de tarjetas telefónicas, CANTV, MOVILNET y bajo control, indicando el precio unitario y el valor, monto del IVA, la base imponible y el total a pagar; y fueron emitidas en las siguientes fechas 13/07/2010; 19/07/2010; 02/08/2010; 26/08/2010; 02/09/2010; 16/09/2010; 02/10/2010; y, 19/10/2010, determinando esta alzada, que la “contraprestación” recibida de la empresa COMOSURCA, era de dos (2) veces al mes.

Con relación a las pruebas insertas a los folios 253 y 254, emitidas por la codemandada COMOSUR CA, aún cuando obran en copias simples, en particular la que obra al folio 253, fue reconocida por el actor, en tal sentido, se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar con este comprobante emitido por el agente COMOSUR CA, el número de control de la factura, número de factura, fecha de emisión de la factura, monto total de la factura, monto exento, base imponible, IVA facturado, IVA retenido del proveedor J.S.G.M., en el período fiscal 2010/08; y de la documental inserta en el folio 254, se observa, fue impugnada, por ser copia fotostática simple y no estar suscrita por el actor, por ende, se desestima en su valor probatorio.

Por su parte, la documental denominada, copia fotostática del Registro Mercantil de la firma personal del ciudadano J.S.G.M., con su respectiva publicación, que obra a los folios 255 al 258, ambos inclusive. Sobre el particular, se refiere a la copia simple de un documento público que no fue impugnado, otorgándosele valor jurídico conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí se evidencia, que el ciudadano J.S.G.M., constituyó un fondo de comercio, que giraba bajo su única responsabilidad, y con la denominación “Inversiones y Distribuciones El Guajiro”, cuyo objeto lo constituye la compra y venta, comercialización, distribución, al mayor y al detal, de equipos celulares, repuestos, accesorios, tarjetas telefónicas, mercancías secas, entre otros, y fue constituida en fecha 09 de agosto de 2010.

8) Abono de Aumento de Garantía, marcada con la letra “L”, la cual obra a los folios 259 al 276, ambos inclusive. La misma no fue impugnada por la parte demandante, en consecuencia, se le concede valor probatorio, y se trata de un documento privado, de las que se evidencia la relación abono de garantía, de los nombres allí referidos, particularmente el actor, refiere un monto de Bs. 5.950 en la fecha 31/07/2009, como garantía acumulada. Así se establece.

Prueba de Informes:

1) A la Notaria Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador Distrito Capital, a los fines que informe al Tribunal si reposa ante ese organismo un contrato suscrito entre (COMOSUR, C.A.) y CANTV y MOVILNET, en fecha 27 de noviembre de 2007, inserto bajo el número22, tomo I, de ser afirmativa su respuesta, favor remitir copia certificada del mismo a este Tribunal. Sobre el particular, no se observan las resultas en las actuaciones, asimismo es de advertir, que fue valorado éste instrumento como prueba documental, dándose aquí por reproducido dicho análisis. Así se establece.

2) A la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela, CANTV y Telecomunicaciones MOVILNET, C.A., a los fines que informe al Tribunal sobre información particular. Esta prueba fue negada en la oportunidad de admisión de las pruebas, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3) Al Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, a los fines que informe al Tribunal si existe entre la Empresa “COMUNICATEL 2003, C.A.” registrada por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 68, tomo 344-A-VII, en fecha 12 de junio de 2003, y COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con Sede en El Vigía, bajo el Nº 02, tomo A-12, en fecha 11 de octubre de 2007, traspaso alguno de propiedad o titularidad, de ser afirmativa su respuesta, favor remitir copia certificada del mismo a este Tribunal, con indicación del estado del mismo. Sobre el particular, se reproduce que la parte actora en esta Instancia manifestó que no insistía en la sustitución patronal, en tal sentido, se desestima en su valor probatorio. Y así se establece.

Prueba de Inspección Judicial:

Inspección judicial, en las instalaciones de la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A., para verificar en los libros de contabilidad llevados por la demandada, desde el año 2007, hasta el año 2011, se admitió la misma, sin embargo la parte solicitante no asistió para su evacuación, declarándose desistida conforme a la Ley.

Prueba Testimonial:

La declaración de los ciudadanos; R.R., C.F.L.M. y G.V.P., quienes no asistieron a la audiencia de juicio, por lo que nada hay que valorar al respecto.

Pruebas de la Codemandada Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela ( CANTV).

Prueba Informativa:

1) Al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines que informe al Tribunal si reposa ante ese Juzgado asunto signado con la nomenclatura LP21-L-2010-000468, de ser afirmativa su respuesta, favor remitir copia certificada del Contrato de Comisión Nº 07-CJ-GCAL-204/MOV-204, suscrito entre CANTV/ MOVILNET y la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” Se recibió oficio No. J1-992-2012, de fecha 18 de octubre de 2012; del referido Juzgado informando que el expediente ya no reposa en ese Despacho por encontrarse en apelación ante el Tribunal Superior, en tal sentido, no puede verificarse ninguna circunstancia relacionada con los hechos controvertidos. Así se establece.

2) A la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, ubicada en Caracas, a los fines que remita al Tribunal copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CANTV y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL) 2007-2009, expediente Nº 081-2007-04-00011, homologada según auto Nº 2008-00684, de fecha 25 de noviembre de 2008. Se a.q.a.c.l. solicitado no fue enviado a este Tribunal, las convenciones colectivas, son instrumentos legales que en todo caso, el Juez conoce y aplica en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.

Pruebas Documentales:

1) Copia de la ultima reforma del Documento Constitutivo Estatutario de CANTV, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 16 de junio de 2008, anotada bajo el numero 70, tomo 67-A, la cual obra a los folio 280 al 317, ambos inclusive. Se valora como documento público pertinente al presente juicio. En cuanto a esta prueba, se trata de un documento no impugnado, por tanto se le otorga valor probatorio, como demostrativo de la modificación de los Estatutos Sociales de la CANTV y el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva para el período 2008-2009.

2) Documento digital en CD, de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CANTV y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL) 2007-2009. En este sentido, es de advertir que las convenciones colectivas, no son medios de prueba, sino instrumentos legales que rigen las relaciones entre patronos y trabajadores y el Juez conoce y aplica en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.

Pruebas de Exhibición:

Solicitó se intime a la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (COMOSUR, C.A.), exhiba el Documento Estatutario de la referida empresa, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del y Estado Miranda con sede en El Vigía, de fecha 11 de Octubre de 2007, inserto bajo el Nº 02, Tomo A-12. Con relación a la presente exhibición solicitada, el presente instrumento fue promovido por la empresa COMOSURCA, como documental, por ende, se reproduce el análisis efectuado en precedencia sobre el mismo. Así se establece.

Declaración de parte

Parte actora: El demandante al contestar las preguntas formuladas por el Juez, expuso: Que, con COMOSUR CA, continúo con la misma ruta que tenía antes con COMUNICATEL 2003, que era para S.C.d.Z., Encontrados, Casigua del Cubo y parte de S.B., pero a medida que aumentaba la venta de tarjetas, le quitaban rutas, las rutas las asignó la empresa, que fue contratado por H.A. y la señora A.C., que salía temprano a repartir las tarjetas, su horario era hasta que terminaba de despachar a los clientes, posteriormente iba al banco a depositar y a la sede de la empresa, a llenar un desempeño, que era el listado de los clientes y la cantidad de tarjetas que compraban; que salía todos los días con Bs. 25.000,00 a Bs. 30.000,00 en tarjetas, que lo hicieron abrir un Registro de Comercio, o no podían seguir trabajando, que lo realizó el abogado Radaw, y que es primera vez que lo ve, debido a que lo pago la empresa, que se retiró porque ya no le gustaron las condiciones, le pagaban entre Bs. 4000,00; Bs. 4500,00; Bs. 5000,00; y, Bs. 6000,00, quince y último, es decir, sacaban la cuenta de las comisiones y le pagaban quincenalmente, estas comisiones eran del 1% y le hacían las deducciones del impuesto, firmaba las ordenes de entrega de las tarjetas que se llevaba para vender el mismo día o al día siguiente, que el dinero de las tarjetas vendidas con facturación de la empresa COMOSUR CA, lo depositaba todo en las cuentas a nombre de CANTV, COMOSUR CA, o del ciudadano H.A., que cumplía las normas que CANTV fijaba, pero era mandado por COMOSUR CA.

Parte accionada: Representante legal de Comosur C.A. ciudadano L.G.C.:

Señaló que mantiene una relación mercantil con el actor, haciendo entrega de las tarjetas telefónicas previa fianza o garantía, a los vendedores a través de una firma personal, porque tenían que garantizar lo que se les estaba entregando, una vez que los ellos vendían las tarjetas en el sector correspondiente, bien mediante depósito bancario o en efectivo en la oficina, cancelan las tarjetas y se les paga una comisión, de forma tal que en la medida que vendan, en esa misma medida ganan más o menos, de eso depende el porcentaje, que por organización se les da una determinada ruta, que queda a su criterio si venden o no a un punto, si no venden a COMOSUR CA, no le convienen, y rescinden el contrato y si rinde y cumple, continúan con ellos, no existe un horario para esos vendedores; que la supervisión es de la empresa COMOSUR CA y de CANTV, a los puntos de venta.

Ahora bien, en primer lugar, pasa esta Alzada a resolver la falta de cualidad e interés propuesta por la codemandada Cantv en los siguientes términos:

Pretende el actor se establezca la obligación solidaria entre CANTV y COMOSUR C.A., indicando que ésta última es intermediaria de CANTV, porque los trabajadores de ambas empresas, concurren en el desarrollo de esa actividad, se destaca:

En primer lugar, se debe destacar el contenido de los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente durante la vinculación de las partes, que establecen:

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio

.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella

.

De las disposiciones legales citadas, se analiza en primer lugar, los límites de la responsabilidad laboral del contratista, definiendo lo que se debe entender por una obra inherente y una conexa, concretamente la norma 57, establece el supuesto de hecho, de que el contratista realice servicios u obras habitualmente para una empresa y que dicho volumen de obras o servicios constituyan su mayor fuente de lucro, y como consecuencia jurídica consagra que se presumirá la actividad inherente o conexa.

Es también preciso, citar el criterio, establecido en sentencia No. 0386, de fecha 06 de abril de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, que con relación a la figura de intermediario, estableció:

(…) Conforme al artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, se considera intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores; mientras que se define como contratista a la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, por tanto, no compromete la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, salvo que la actividad desarrollada por el contratista sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Así las cosas, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. (…)”. (Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, del análisis de las actuaciones procesales, observa esta Juzgadora, que obra inserto a los folios 117 al 153 de la primera pieza, copia fotostática del Contrato de Comisión, suscrito entre las empresas Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y Telecomunicaciones Movilnet, C.A., denominados como “LOS COMITENTES”, con la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), como “LA COMISIONISTA”, debidamente autenticado en la Notaria Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en data 27 de noviembre de 2007; celebrado por un período de tres (3) años, como se evidencia de la cláusula novena; asimismo se evidencia, que corre inserto del folio 159 al 186, Contrato de Comisión, celebrado entre las referidas partes, con una vigencia, entre el periodo comprendido entre el 01 de abril de 2011, hasta el 31 de enero de 2012; el objeto de ambos contratos, según la cláusula segunda es que “LOS COMITENTES”, mediante el contrato encomiendan a “LA COMISIONISTA” la ejecución de todos los actos de comercio necesarios para la venta y comercialización de los productos que se describen en el anexo 1, hasta por la cantidad de productos que acuerden y dentro del territorio, en los términos y condiciones estipulados en el contrato y sus anexos.

En este orden, es de advertir, que se observa en dichas contrataciones, específicamente, en la cláusula cuarta, referida a la exclusividad que se estipula que “LA COMISIONISTA”, tiene la posibilidad de continuar representando o sirviendo a otras empresas no relacionadas directa o indirectamente con la actividad de las telecomunicaciones, en la distribución, almacenamiento, exhibición, venta y cobranza de cualquier otro producto ajeno a dicha actividad, refiriéndolo como un ente autónomo e independiente, que tiene plena libertad de realizar cualquier actividad de lícito comercio, siempre que no esté vinculada directa o indirectamente con la actividad a la que se dedican “LOS COMITENTES”.

Por otra parte, reseña este Tribunal, que de acuerdo con el artículo 2 de los Estatutos Sociales, de la empresa CANTV, ésta tiene como objeto, entre otros, la administración, desarrollo, establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones y la prestación de servicios de telecomunicaciones e informática que incluyen, pero no se limitan a los servicios de: telefonía local y de larga distancia nacional e internacional, radiotelefonía, telefonía móvil, Internet, valor agregado, transporte, trasmisión y acceso a redes de datos, difusión por suscripción, radiomensajes, radiodeterminación, radiocomunicaciones móviles terrestres, radiocomunicaciones marítimas, radiocomunicaciones aeronáuticas, ayuda a meteorología, generación de contenidos, directorio telefónico, adquisición y comercialización de equipos y medios de telecomunicaciones e informática, alquiler de circuitos, servicios de recaudación, facturación y otros servicios a terceros. Por su parte, del Acta Constitutiva y Estatutos de la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.) (folios 187 al 211), se observa en la cláusula tercera, que es su objeto: La recepción, distribución y venta de medios de comunicación pre-pagados, pudiendo dedicarse a la comercialización de productos y bienes afines, así como la prestación de los servicios a los mismos, también podrá tomar la representación en el país de dichos productos y bienes; igualmente la importación y exportación de equipos, insumos e implementos. Así las cosas, hay certeza que ambas empresas, no tienen el mismo objeto social.

En este orden, cabe mencionar que el territorio convenido entre las partes para la venta de los productos objeto de contrato, conforme al anexo 4 del contrato de comisión, se corresponde en el primer contrato a: En el Estado Mérida: Caja Seca, Tucaní, S.E.d.A., El Vigía, en el primer contrato, adicionando en el segundo contrato, las siguientes poblaciones: C.E.T., C.Z., Guayabones, Km. 15, La Azulita, La Palmita, Mucujepe, Nueva Bolivia, Palmarito y Torondoy. En el Estado Táchira: Bocono, C.A., Coloncito, El Cobre, La Fría, La Grita, La Palmita, La Tendida, Las Mesas de Seboruco, Orope, P.H., seboruco y Umuquena. En el Estado Zulia: 4 esquinas, Bobures, Caja Seca, C.B., Casigua El Cubo, El Chivo, El Guayabo, El Moralito, Encontrados, Gibraltar, Km. 35, Los Cañitos, Playa Grande, San C.d.Z., S.B.d.Z. y S.C..

Realizadas las precedentes consideraciones, concluye esta Juzgadora que no existen elementos que demuestren que en efecto, existe concurrencia de trabajadores de CANTV junto con los de COMOSUR C.A., asimismo, no se advierte, que entre estas empresas se haya convenido exclusividad en el servicio, toda vez, que es posible que COMOSUR CA, represente o sirva a otras empresas no relacionadas directa o indirectamente con la actividad de las telecomunicaciones, en la distribución, almacenamiento, exhibición, venta y cobranza de cualquier otro producto ajeno a dicha actividad, aunado a ello, se observa, que la codemandada CANTV, aduce que no tuvo ningún tipo de relación con el accionante, por lo que no es ni directa ni indirectamente un trabajador, por cuanto la empresa COMOSUR CA, ejecuta sus contratos en su propio nombre, y no en representación de la empresa CANTV, de modo que verifica esta Sentenciadora, que el actor no logró probar de manera concreta ningún vínculo con la CANTV; asimismo, no se observan elementos que demuestren que la mayor fuente de ingreso de la empresa (COMOSUR C.A.), lo constituye el servicio que le presta a la empresa CANTV, toda vez que, el Estado de Resultados de la referida empresa, desde el 10/12/2007 hasta el 31/12/2007, no constituye un elemento suficiente que de certeza a esta Juzgadora sobre esa situación. Y así se establece.

Así, considera este Juzgadora, que no existe inherencia o conexidad entre las actividades realizadas por Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), en consecuencia no es procedente la pretendida responsabilidad solidaria de las demandadas, de esta manera cualquier eventual obligación que pudiera determinarse de la reclamada relación laboral a que se contrae la presente causa por parte del ciudadano J.S.G.M., será responsabilidad exclusiva de Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), por la vinculación que existió entre ambos, rigiéndose en éste supuesto por la Ley Orgánica del Trabajo vigente durante la vinculación y no por la Convención Colectiva de Trabajo que rige para los trabajadores de la CANTV. Por ende, se declara procedente la falta de cualidad alegada por la codemandada Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Y así se decide.

Ahora bien, determinado lo anterior, y analizados los medios de prueba, observando el hecho controvertido a verificar, a saber: la naturaleza de la prestación del servicio personal, admitida por la accionada (COMOSUR C.A.), argumentando que era una relación mercantil, correspondiéndole a ésta, desvirtuar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias que impera como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial de los jueces en el ámbito laboral, se analiza lo siguiente:

Corresponde a la demandada COMOSUR C.A., desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral, en virtud de la referida presunción a favor del demandante, por ello, se estudian los medios probatorios que ésta aportó, como son: Contrato suscrito entre “COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” (COMOSUR, C.A.) y CANTV y MOVILNET, ante la Notaria Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 27 de noviembre de 2007; Registro Mercantil constitutivo de la Empresa “COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” (COMOSUR, C.A.), registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con Sede en El Vigía, bajo el Nº 02, tomo A-12, en fecha 11 de octubre de 2007; solicitud Nº 214517, de fecha 22 de octubre de 2008, número de establecimiento 5509838, emitida ante el Registro Nacional de Empresa y Establecimientos (RNEE); constancia de solicitud de inscripción de empresa o patrono ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha de solicitud 03 de diciembre de 2008 y Certificado de Solvencia, de fecha 05 de marzo de 2009; copia fotostática simple de Registro Mercantil Constitutivo de la Empresa “COMUNICATEL 2003, C.A.” registrada por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 68, tomo 344-A-VII, en fecha 12 de junio de 2003; decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui- Barcelona; facturaciones emitidas por el actor a la empresa COMOSUR CA, comprobante emitido por el agente COMOSUR CA del proveedor J.S.G.M.; Registro Mercantil de la firma personal del ciudadano J.S.G.M.; y, abono de Aumento de Garantía, marcada con la letra “L”, la cual obra a los folios 259 al 276.

En este sentido, se observa que unos de estos elementos fueron desechados y otros valorados, conforme a las apreciaciones referidas supra, destacándose que del estudio del contenido en conjunto, no aportan certeza de que la prestación del servicio tuvo unas condiciones de carácter mercantil, es decir, distintas a la laboral, concretamente se evidencia del memorándum, que obra al folio 92, emitido por la demandada, unas instrucciones dadas por la ciudadano J.S.G.M., para la actualización en la base de datos de los puntos de ventas, debiendo solicitar determinados requisitos (copia del Rif, cédula de identidad, registro de comercio, nombre completo de la razón social, entre otros) al momento de facturar, debido a que la empresa COMOSUR C.A., podría ser multada ante cualquier verificación por parte del SENIAT, lo cual permite aseverar a quien sentencia, en primer lugar, que en efecto, como lo manifestó el representante judicial de la accionada, el actor facturaba las ventas realizadas a terceros, con talonarios propios de ésta (COMOSUR CA), y también que el demandante estaba sometido a subordinación, no siendo un trabajo autónomo, como si lo es, el de vendedor independiente, situaciones éstas que no desvirtúan la prestación del servicio de naturaleza laboral.

Asimismo, de la declaración de parte rendida por el representante legal de la accionada, se evidenció que en efecto, que una vez el actor una vez que vendía las tarjetas en el sector correspondiente, las cancelaba mediante depósito bancario o en efectivo en la oficina, por lo que COMOSUR CA le pagaba una comisión, indicando además que, se le asignó una ruta determinada, y en general, con la actividad de los vendedores reseñó, que si no realizaban las ventas, a la empresa COMOSUR CA, no le convenían, y procedían a rescindir el contrato, si por el contrario rendían y cumplían las funciones, podían continuar con ellos. En tal sentido, lo manifestado, no se corresponde con lo argüido en la contestación de demanda, toda vez, que se advierte, que no existía la independencia propia de una vinculación mercantil, ni la autonomía, que describen, caracterizaba la actividad realizada por el actor, así como la supuesta “ganancia comercial” por reventa de mercancía.

Por otra parte, y con base fundamentalmente en el principio de la realidad sobre la forma o apariencia, se constata de las actuaciones que efectivamente, el actor constituyó un Fondo de Comercio, sin embargo, esto se advierte, para la fecha 9 de agosto de 2010, es decir, cuando ya tenía tiempo de estar prestando el servicio para la empresa COMOSUR CA, por cuanto del memorándum, se evidencia que para la fecha 12 de febrero de 2008, las partes en el presente asunto, ya se encontraban vinculadas, además, es de referir, que esta Firma Personal, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de COMOSUR CA; de igual manera, se indica el criterio que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desarrolló en la oportunidad de valorar unas Firmas Personales, promovidas con la finalidad de demostrar el carácter mercantil de la vinculación, en los siguientes términos:

(…) Demuestran que el objeto de ambas firmas es similar, pues prestarían servicios en la administración de bienes muebles e inmuebles, sin embargo, dicha constitución y registro no desvirtúan la presunción de laboralidad que opera en el presente caso a favor de las demandantes, ni la continuidad en la prestación del servicio, así como tampoco que dichas ciudadanas prestaran servicios a través de dichas firmas personales. Se les otorga pleno valor, por ser reproducciones fieles y exactas del instrumento público original, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…)

. (Sala de Casación Social, Sentencia No. 0240, de fecha 10 de marzo de 2011. Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R.).

Por las consideraciones realizadas en precedencia, se establece que si quedó demostrado que hubo la prestación de un servicio personal bajo relación de dependencia por parte del ciudadano J.S.G.M., a favor de la empresa Comunicaciones Móvil Sul C.A. (COMOSUR C.A.), que existía una remuneración; y que existía subordinación, es por ello, que al existir los elementos característicos de la relación de trabajo (Artículos 39, 66 y 67 Ley Orgánica del Trabajo de 1997), debe concluir este Tribunal Superior que el vínculo que unió a las partes fue de naturaleza laboral. Y así se decide

A los fines de precisar la fecha de ingreso del trabajador, esta Sentenciadora, a.l.i.e. el Registro Mercantil de la empresa demandada, es por lo que se estima que la misma fue a partir de la data 11 de octubre de 2007, quedando de igual forma determinado, que dicha relación de trabajo culminó en data 01 de febrero de 2011, con ocasión del retiro voluntario del actor; siendo éste (del 11/10/2007 al 01/02/2011) el lapso que se computará a los efectos del cálculo de los conceptos demandados por el actor que resulten procedentes. Y así se decide.

Con relación al salario devengado, se precisa conforme al material probatorio, que el mismo, se encontraba representado por la comisión del 1% de las tarjetas telefónicas vendidas, con relación a la forma de pago, el ciudadano J.S.G.M., en la oportunidad de declaración de parte, afirmó, que recibía la contraprestación “quince y último”; además, de los instrumentos insertos a los folios 95 al 98; valorados por esta Juzgadora como indicios o auxilios probatorio, se observa que el pago realizado, se materializaba en forma quincenal; de igual manera, así se puede evidenciar de los documentos insertos a los folios 246 y 249, consistentes en facturas con la denominación “J.S.G.M.” Rif. V-13558584-6. Por ende, se concluye, que el salario era cancelado quincenalmente, y por los montos referidos por el actor en el libelo de demanda. Y así se establece.

En este orden, de lo reclamado por días de descanso, conforme al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente durante la vinculación), se establece que en el presente asunto, se determinó el pago de salario por unidad de tiempo (quincenalmente), consecuencialmente, el pago de los días domingos y feriados, se encuentra comprendido dentro del mismo, por lo que se considera improcedente el pago de salarios retenidos, correspondientes a días domingos, feriados. Y así se decide

En virtud, que en las actas procesales no constan recibos, soportes, entre otros, que permitan tener certeza que hubo un pago a favor del demandante, se consideran procedentes en derecho los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, e intereses sobre Prestación de Antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y sus respectivas fracciones.

Finalmente, corresponde a esta Juzgadora verificar los conceptos que por ley le corresponde a la parte actora y que fueron demandados, como sigue:

Fecha de ingreso: 11/10/2007.

Fecha de culminación: 01/02/2011.

Tiempo laborado: 3 años, 3 meses y 21 días.

Motivo de terminación: Retiro Voluntario

1) Prestación de Antigüedad e Intereses sobre Prestación de Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997): La Prestación de Antigüedad, es un derecho del trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicios y equivale a cinco (05) días de salario integral por cada mes laborado; por cuanto la parte actora laboró 3 años, 3 meses y 21 días, se declara la procedencia de éste concepto y los correspondientes intereses sobre Prestación de Antigüedad bajo análisis, de la siguiente manera:

Salario Salario Alícuota Alícuota Salario Dias Antig.acred. Antigüedad tasa intereses Interés Saldo de

Año Mensual diario Utilidades BV Integral Abon Mens. Acumulada de interés generados Acumulados Prestaciones

oct-07 4430 147,67 6,15 2,87 156,69

nov-07 4480 149,33 6,22 2,90 158,46

dic-07 2230 74,33 3,10 1,45 78,88

ene-08 4851 161,70 6,74 3,14 171,58

feb-08 4421 147,37 6,14 2,87 156,37 5 781,86 781,86 17,56 11,44 11,44 793,30

mar-08 4330 144,33 6,01 2,81 153,15 5 765,77 1.547,63 18,17 23,43 34,87 1582,51

abr-08 4453 148,43 6,18 2,89 157,50 5 787,52 2.335,15 18,35 35,71 70,58 2405,74

may-08 4440 148,00 6,17 2,88 157,04 5 785,22 3.120,37 20,85 54,22 124,80 3245,17

jun-08 5095 169,83 7,08 3,30 180,21 5 901,06 4.021,43 20,09 67,33 192,13 4213,56

jul-08 5698 189,93 7,91 3,69 201,54 5 1007,70 5.029,14 20,3 85,08 277,20 5306,34

ago-08 4330 144,33 6,01 2,81 153,15 5 765,77 5.794,90 20,09 97,02 374,22 6169,12

sep-08 4652 155,07 6,46 3,02 164,54 5 822,71 6.617,62 19,68 108,53 482,75 7100,37

oct-08 4587 152,90 6,37 2,97 162,24 5 811,22 7.428,84 19,82 122,70 605,45 8034,29

nov-08 5002 166,73 6,95 3,24 176,92 5 884,61 8.313,45 20,24 140,22 745,67 9059,12

dic-08 6201 206,70 8,61 4,02 219,33 5 1096,66 9.410,11 19,65 154,09 899,76 10309,87

ene-09 5603 186,77 7,78 3,63 198,18 5 990,90 10.401,01 19,76 171,27 1071,03 11472,04

feb-09 4931 164,37 6,85 3,20 174,41 5 872,06 11.273,07 19,98 187,70 1258,72 12531,79

mar-09 4822 160,73 6,70 3,13 170,56 5 852,78 12.125,85 19,74 199,47 1458,19 13584,04

abr-09 5347 178,23 7,43 3,47 189,13 5 945,63 13.071,47 18,77 204,46 1662,65 14734,13

may-09 5101 170,03 7,08 3,31 180,42 5 902,12 13.973,60 18,77 218,57 1881,22 15854,82

jun-09 4997 166,57 6,94 3,24 176,75 5 883,73 14.857,32 17,56 217,41 2098,64 16955,96

jul-09 5763 192,10 8,00 3,74 203,84 5 1019,20 15.876,52 17,26 228,36 2326,99 18203,51

ago-09 5526 184,20 7,68 3,58 195,46 5 977,28 16.853,80 17,04 239,32 2566,32 19420,12

sep-09 5190 173,00 7,21 3,36 183,57 5 917,86 17.771,67 16,58 245,55 2811,86 20583,53

oct-09 4987 166,23 6,93 3,23 176,39 7 1234,74 19.006,41 17,62 279,08 3090,94 22097,35

nov-09 5430 181,00 7,54 4,53 193,07 5 965,33 19.971,74 17,05 283,77 3374,71 23346,45

dic-09 6872 229,07 9,54 5,73 244,34 5 1221,69 21.193,43 16,97 299,71 3674,42 24867,85

ene-10 6349 211,63 8,82 5,29 225,74 5 1128,71 22.322,14 16,74 311,39 3985,81 26307,95

feb-10 5726 190,87 7,95 4,77 203,59 5 1017,96 23.340,10 16,65 323,84 4309,65 27649,75

mar-10 5420 180,67 7,53 4,52 192,71 5 963,56 24.303,65 16,44 332,96 4642,61 28946,27

abr-10 5634 187,80 7,83 4,70 200,32 5 1001,60 25.305,25 16,23 342,25 4984,87 30290,12

may-10 4956 165,20 6,88 4,13 176,21 5 881,07 26.186,32 16,4 357,88 5342,75 31529,07

jun-10 4798 159,93 6,66 4,00 170,60 5 852,98 27.039,30 16,1 362,78 5705,52 32744,82

jul-10 5022 167,40 6,98 4,19 178,56 5 892,80 27.932,10 16,34 380,34 6085,87 34017,97

ago-10 5230 174,33 7,26 4,36 185,96 5 929,78 28.861,88 16,28 391,56 6477,43 35339,30

sep-10 4970 165,67 6,90 4,14 176,71 5 883,56 29.745,43 16,1 399,08 6876,51 36621,94

oct-10 4877 162,57 6,77 4,06 173,40 9 1560,64 31.306,07 16,38 427,33 7303,84 38609,91

nov-10 5456 181,87 7,58 5,05 194,50 5 972,48 32.278,55 16,25 437,11 7740,94 40019,50

dic-10 6760 225,33 9,39 6,26 240,98 5 1204,91 33.483,46 16,45 459,00 8199,95 41683,41

ene-11 6334 211,13 8,80 5,86 225,80 5 1128,98 34.612,44 16,29 469,86 8669,81 43282,25

2) Vacaciones y vacaciones fraccionadas:

En cuanto a las vacaciones del 11 de octubre de 2007 al 01 de febrero de 2011, de conformidad con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso de autos, por los 3 años y 3 meses de servicio prestados, se procede a calcularse con base en el último salario diario promedio devengado por el actor, de la siguiente manera:

Vacaciones

Del 11/10/2007 al 10/10/2008

15 días x Bs. 181,06

Bs.

2.715,90

Del 11/10/2008 al 10/10/2009

16 días x Bs. 181,06

Bs.

2.896,96

Del 11/10/2009 al 10/10/2010

17 días x Bs. 181,06

Bs.

3.078,02

Vacaciones Fraccionadas

Del 11/10/2010 al 01/02/2011

4,5 días x Bs. 181,06

Bs.

814,77

Total 9.505,65

3) Bono vacacional y bono vacacional fraccionado:

En cuanto al bono vacacional, de conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso de autos, se procede a calcular con base en el último salario diario promedio devengado por el accionante, de la siguiente manera:

Bono Vacacional

Del 11/10/2007 al 10/10/2008

7 días x Bs. 181,06

Bs.

1.267,42

Del 11/10/2008 al 10/10/2009

8 días x Bs. 181,06

Bs.

1.448,48

Del 11/10/2009 al 10/10/2010

9 días x Bs. 181,06

Bs.

1.629,54

Bono Vacacional Fraccionado

Del 11/10/2010 al 01/02/2011

2,49 días x Bs. 181,06

Bs.

450,84

Total Bs. 4.796,28

4) Utilidades y Utilidades Fraccionadas:

Le corresponden éstos conceptos, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y su parágrafo primero, por lo que se procede a calcular así:

Utilidades

Del 11/10/2007 al 10/10/2008

15 días x Bs. 148,80

Bs.

2.232,00

Del 11/10/2008 al 10/10/2009

15 días x Bs. 176,31

Bs.

2.644,65

Del 11/10/2009 al 10/10/2010

15 días x Bs. 181,34

Bs.

2.720,10

Utilidades Fraccionadas

Del 11/10/2010 al 01/02/2011

3,75 días x Bs. 206,11

Bs.

772,91

Total 8.369,66

Resumen:

Totales por los conceptos que le corresponde al demandante Montos

Prestación de Antigüedad e Intereses sobre Prestación de Antigüedad 43.282,25

Vacaciones 8.690,88

Vacaciones Fraccionadas 814,77

Bono Vacacional 4.345,44

Bono Vacacional Fraccionado 450,84

Utilidades 7.596,75

Utilidades Fraccionadas 772,91

Total 65.953,84

Los conceptos que anteceden arrojan un total a pagar por parte de la accionada de SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 65.953,84) a favor del ciudadano J.S.G.M., por los conceptos laborales discriminados supra. Y así se decide.

Finalmente, las cantidades de dinero condenadas, deberá ordenárseles el cálculo tanto de sus intereses moratorios como la corrección monetaria. En caso de no cumplimiento voluntario aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y para ello, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo.

Por las razones precedentes, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sustanciado conforme a la Ley, debe ser declarado Con Lugar, se revoca la sentencia recurrida, tal y como se determinó ut supra, decidiendo este Tribunal el mérito del asunto con los motivos expuestos y declarando Parcialmente con lugar la demanda. Y así se decide.

-VIII-

DISPOSITIVO

En fuerza a las razones de hecho y derecho expuestos en el texto del fallo, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la profesional del derecho R.C.C.G., con la condición de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia publicada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede n la ciudad de El Vigía, en fecha primero (01) de noviembre de dos mil doce (2012).

SEGUNDO

Se revoca el fallo recurrido por los motivos expuestos en la motiva; en consecuencia, en el mérito del asunto, se declara: Con Lugar la falta de cualidad alegada por la co-demandada Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV); y, Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano J.S.G.M., contra la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), en la persona del ciudadano L.G.C.L., por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales.

TERCERO

Se condena a la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), en la persona de su representante legal ciudadano L.G.C.L., a pagar al demandante ciudadano J.S.G.M., por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 65.953,84), conforme a los cálculos que se efectuaron en la parte motiva de éste fallo.

CUARTO

Se ordena una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de calcular los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un Experto que designe el Tribunal Ejecutor, desde la fecha de terminación de la relación laboral (01 de febrero de 2011) hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, y en caso de no cumplimiento voluntario se aplicará lo contenido en el artículo 185 eiusdem.

QUINTO

Se condena el pago de la indexación, cuyo cálculo será realizado por el mismo Experto que designe el Tribunal encargado de ejecutar el fallo definitivamente firme, de la forma siguiente: 1) Por concepto de prestación de antigüedad e intereses de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación laboral (01 de febrero de 2011) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; 2) Por los demás conceptos laborales (Utilidades, vacaciones y bono vacacional y sus fracciones) desde la fecha de notificación de la parte demandada, tómese 05 de mayo de 2011 (folio 37); hasta que la sentencia quede definitivamente firme; 3) Se deben excluir los lapsos de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales; 4) En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la demandada, se ordena la actualización mediante nueva experticia aplicando lo contenido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y, 5) Se advierte, que sobre los intereses de mora no hay indexación y sobre ésta no hay intereses de mora.

SEXTO

En el mérito del asunto no hay condena en costas, por no existir vencimiento total y en la Segunda Instancia no se condenan en costas, por la naturaleza del fallo.

SÉPTIMO

En cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación al Procurador General de la República, de la presente sentencia

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel del C.B.P.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En igual fecha y siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

GBP/sybm