Decisión nº 054-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Febrero de 2009

Fecha de Resolución17 de Febrero de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDoris Cruz
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de Febrero de 2009

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2007-018951

ASUNTO : VP02-R-2008-000900

DECISION Nº 054-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.C.L..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano N.B.S., Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. 9.796.725, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 72.723, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la Decisión Nº 7478-08, dictada por el Juzgado Noveno en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el acto de Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 09-10-08, obrando con el carácter de Defensor de los ciudadanos C.G.B.L. y G.E.B.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nos. 7.713.396 y 7.808356, respectivamente, acusados en el asunto No. 9C-3839-07, seguido en su contra por la presunta comisión del delito de Calumnia previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal, en perjuicio de la Administración de Justicia y de la ciudadana S.G.P.C..

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Por auto de fecha 14 de enero de 2009, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el ordinal 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

Los recurrentes fundamentan su recurso de apelación de la siguiente manera:

PRIMERA DENUNCIA: Estima la defensa que la decisión que impugna incurrió en violación flagrante de las garantías Constitucionales del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva., conforme a lo previsto en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para el recurrente es claro, a la luz de los citados artículos, que en el presente proceso, se ha materializado la violación a los principios fundamentales del debido proceso y tutela judicial efectiva, toda vez que del exhaustivo examen que realizó de la decisión, objeto del presente recurso, constató que la Jueza invadió la esfera de competencia del juez de juicio al pronunciarse sobre el fondo de la causa, cuestión que estima ocurrió cuando se pronunció de la siguiente manera:

"...Acto seguido el tribunal resuelve en los términos siguientes: (...omisis...) este Tribunal Noveno de Primea Instancia en funciones de Control observa: (...omisis...) Una vez iniciada la correspondiente investigación en fecha 05/1212006 (sic), se estableció que el motivo por el cual los ciudadanos querellado(sic) C.G.B. y G.E.B.R. acudieron hasta el Ministerio Público para denunciar la actuación poco ética y antijurídica por parte de la ciudadana querellante antes identificada eran manifiestamente incongruentes puesto que se demostró en actas que la misma ciertamente participó dentro del litigio que dio origen a esta situación, no obstante la misma nunca ejerció oposición a la medida de secuestro ejecutada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. de esta Circunscripción Judicial, por lo menos no desde la parte demandada, tal situación es efectivamente cierta, puesto que en la investigación realizada por parte de la Fiscalía Décima del Ministerio Público se demostró que en el libro diario llevado por ese Juzgado no consta tal actuación, y esto es así a sí ya que de haberse realizado hubiera quedado constancia de tal hecho fáctico, dado que por mandato obligatorio todos los Tribunales de la República deben llevar el control de sus actuaciones diarias en libros de este tipo; con lo cual se cumple con el numeral 2º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Indica el apelante que de lo transcrito se puede constatar que se vulnera de forma directa la garantía constitucional del debido proceso, puesto que el juez de control que está a cargo tanto de la fase preparatoria como de la fase intermedia tiene la competencia o atribuciones consagradas expresamente por la ley, pero que ninguna de las funciones del juez de control es entrar a valorar los hechos y por ende el fondo del asunto sometido a su consideración, en virtud de que, esa es una de las facultades propias del juez de juicio, quien tiene la potestad de valorar y dar por probados los hechos, las pruebas, adminicularlas entre sí y realizar el proceso de decantación del acervo probatorio, a los fines de determinar la culpabilidad o no de un ciudadano de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante en el presente caso, la jueza Novena de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con respecto a los hechos planteados por el Ministerio Público en su escrito de acusación expresó en la decisión recurrida: "(...omisis...) y tal situación es efectivamente cierta, puesto que en la investigación realizada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público se demostró que en el libro diario llevado por ese juzgado no consta tal actuación, y esto es así ya que de haberse realizado hubiera quedado constancia de tal hecho fáctico (….omisis…)” (subrayado de la defensa)

Es decir, prosigue el apelante, que da por probado los hechos plasmados por el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuando en el fallo impugnado afirmó que tal situación es efectivamente cierta, e incluso sacó sus propias conclusiones cuando manifestó que de haberse realizado tal actuación hubiera quedado constancia hecho, actuación esta de la Jueza Novena de Control que resulta a todas luces inaceptable para esa defensa, y que estima debe conllevar a que la decisión recurrida este viciada de nulidad absoluta, citando para reforzar su exposición la Sentencia No. 003, del 11 de Enero de 2002, en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Es así como en su opinión esta Alzada, conforme con lo previsto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal de declarar la Nulidad Absoluta del Fallo Apelado, ordenando en consecuencia la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante otro Tribunal de Control distinto al que dictó la decisión, y así solicita sea declarado.

SEGUNDA DENUNCIA: Estima la defensa, que además de las violaciones antes expresadas, la decisión que impugna está afectada de inmotivación, indicando que esto se verifica al momento de resolver la excepción planteada referida a la declaratoria de la Prescripción Ordinaria y la Prescripción Judicial. A tales efectos transcribió su exposición relativa a ese punto, durante la celebración de la Audiencia Preliminar. De igual manera transcribió lo decidido por el Tribunal a quo sobre tal excepción.

Explica quien apela que de lo decidido por la jueza de la instancia quedó claramente evidenciada el desacierto en el que incurrió, pues resuelve el planteamiento formulado de manera contradictoria, ilógica, e inmotivada, sin ningún tipo de fundamento sustentado en derecho, declarando sin lugar tanto la Prescripción Ordinaria como la Judicial, sin distinguir entre una y otra, todo lo cual supone una grave violación a los derechos y garantías constitucionales de sus defendidos.

Continúa la defensa explicando que en tal decisión se alega que no hay la Prescripción toda vez que los acusados y esta defensa no habían asistido a la audiencia fijada el día 29 de Enero de 2008, fecha ésta posterior a las fechas en las que habían operado respectivamente la Prescripción Ordinaria (21/02/2005) y la Prescripción Judicial (21/08/2006), asimismo, obviando que resultó un hecho público y notorio que el día (29/01//2008) no había acceso a los tribunales penales ubicados en el Palacio de Justicia, en la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, debido a la toma que hicieron los estudiantes de dichos tribunales, y que provocó que la Guardia Nacional y los Alguaciles del Palacio de Justicia impidieran la entrada al mismo ordenando que las personas que allí se encontraban se retiraran e impidiendo a las que estaban afuera que ingresaran.

Señala también que mal podía la jueza de instancia declarar la incomparecencia de esta de esta defensa y de los acusados, en virtud de lo sucedido, que con ello violó el principio de igualdad de las partes, imputándoles hechos que fueron ajenos a sus voluntades, situación que aclararon inmediatamente a través de diligencia de fecha 01 de Febrero de 2008, como consta en actas. Prosigue explicando la defensa que aunado a lo anterior en la decisión recurrida se narra erráticamente las veces que fue diferida la celebración de la audiencia, pero no se da una respuesta concreta a los planteamientos hechos por esa defensa, ni mucho menos se justificó debida y motivadamente la declaratoria sin lugar de la prescripción ordinaria, es decir, la decisión de la que hoy se recurre está carente de todo tipo de motivación, y en tal sentido c.S.N.. 552, de fecha 12 de Agosto de 2005 con ponencia del Dr. H.C.F. y Sentencia No. 269 del 05 de Junio de 2002, ambas emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia

Indica igualmente, que se desprende de todo lo antes expuesto en este motivo de denuncia que en el caso sub examine, existe ausencia absoluta de motivación, que la recurrida es totalmente insuficiente y que en nada explica la solución a las prescripciones planteadas por esta defensa, ni tampoco cuales son las razones próximas o remotas que justifiquen aquella, se trata pues de una decisión interlocutoria que no solo viola la ley sino que además vulnera el derecho al Debido Proceso, a la Defensa y a la Tutela Judicial efectiva, cuando no explica de manera lógica, motivada y congruente las razones que la justifican, razón por la cual solicita se declare con lugar este motivo de denuncia y por ende la nulidad de la decisión impugnada y conozca de oficio la solicitud de prescripción planteada, por ser la misma de orden público.

De seguidas cita algunos criterios jurisprudenciales que esclarecen las fórmulas o Tribunal Supremo de Justicia explica relativas a la institución de la prescripción Ordinaria y Judicial, señalando en primer término una sentencia, que no indica su número, pero expone que fue dictada el 02 de Agosto de 2006 por la Sala de Casación Penal de Nuestro M.T. con ponencia del Dr. E.A.A..

Prosigue su impugnación indicando que se puede observar desde la óptica del principio de legalidad, y de la interpretación restrictiva que se debe realizar de la norma, que los actos que interrumpen la prescripción ordinaria se encuentran determinados de manera taxativa en el artículo 110 del Código Penal, en el presente caso el vigente para ese tiempo, que era el Código Penal publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5494, de fecha 20-10-2000, y que no fue reformado sino hasta el 20-03-2005 (sic). Pero el hecho que se le imputa a los acusados fue una denuncia –que no fue declarada ni falsa, ni maliciosa- realizada ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual se encuentra evidentemente prescrita, debido a que el delito por el cual se le está acusando a mis defendidos se encuentra tipificado en el artículo 240 del Código Penal, que se refiere a la Calumnia; cuya pena es de Seis a Treinta Meses de Prisión, es decir, una pena en concreto de Dieciocho Meses de Prisión. Ahora bien, en este sentido el Código Penal en el artículo 108, ordinal 5°, establece que prescriben a los tres años los delitos que merezcan pena de prisión de tres años o menos, y los que acarreen arresto de más de seis meses, en consecuencia, en fecha 21 de Febrero de 2005, la acción penal prescribió, bajo el i.d.C.P. publicado en Gaceta Oficial N° 5.494 Extraordinaria de fecha 20 de Octubre de 2000 (TEMPU REGIT ACTUM), por consiguiente, durante la vigencia de este código no se interrumpió la prescripción por ninguna de las fórmulas establecidas por él. Y este último no fue reformado sino hasta el 20 de Marzo de 2005 (sic), en el cual se incorporó la querella como medio de interrupción de la prescripción, pero no se puede aplicar retroactivamente el Código Penal Reformado mediante Gaceta Oficial No. 5.763 Extraordinario, de fecha 20 de Marzo de de 2005, por mandato del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos hallaren en curso.

Por consiguiente, señala el apelante que lo procedente en derecho es declarar la prescripción, pero indica que la recurrida pareciera -debido a lo ambiguo y poco inteligible de la decisión- que hace referencia, además partiendo de un falso supuesto, que es a partir del sobreseimiento que se produjo en la investigación que originó la denuncia cuando se comienza a contar el lapso de prescripción. En este sentido cita decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala No.8, de fecha 03 de Octubre de 2006, causa 2563-06.

Ratifica nuevamente que todos esos motivos debe ser declarada la prescripción Ordinaria de la Penal, aún cuando estima que igualmente debió y debe ser declarada la Prescripción Especial o Judicial de la Acción, y refiere otra vez la Jurisprudencia de fecha 02 de Agosto de 2006, de la Sala de Casación Penal de Nuestro M.T. con ponencia del Dr. E.A.A., (caso: M.D.L.M.) y la Sentencia N° 569 del 28 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M.d.L., la misma Sala referida también al cálculo de Ia prescripción judicial.

Concluye el apelante que como consecuencia, si los hechos que se le imputan a sus defendidos es la denuncia de fecha 21-02-2002, calificados por la fiscalía como calumnia previsto en el artículo 240 del Código Penal, cuya pena es de Seis (6) a Treinta (30) Meses de Prisión, es decir, una pena concreta de Dieciocho (18) meses de prisión, la prescripción aplicable es la establecida en el artículo 108.5 del Código Penal (vigente, para el momento de los hechos señalados como delictuales), Tres (3) años. Ahora bien, explica el recurrente, que el artículo 110 ejusdem, refiere que cuando se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, (cuatro años y seis meses) y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo, se declarará la prescripción judicial, siendo así las cosas en la presente causa debe declararse la prescripción judicial, ya que, en su criterio esta se consumo el día 21 de Agosto de 2006, y así pide sea declarado.

TERCERA DENUNCIA: Como motivo de esta denuncia, expresa la defensa que se produjo la inmotivación de la Decisión al resolver la oposición formulada por la defensa a la Acusación presentada por el Ministerio Público, basada en el artículo 28 numeral 4° literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal, que versa sobre la Acción Promovida Ilegalmente por Incumplimiento de los Requisitos de Procedibilidad para intentar la acción penal. Transcribiendo su exposición en el acto de Audiencia Preliminar.

Al respecto, la defensa explica que la denuncia planteada entraña una vulneración grave del Derecho a la Defensa, ya que como se señaló en la Audiencia Preliminar, los medios de pruebas de los cuales se pretenden valer en juicio los acusados no fueron traídos a la investigación en la forma que fueron pedidos, es decir, fue alterada la prueba, ya que los hoy acusados pidieron que se oficiara al Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con el propósito de que fuera enviado al Ministerio Público, copia certificada de todo el Expediente No. 38.017, por las razones que oportunamente se señalaron, y que el Ministerio Público acordó, pero asombrosamente y por razones que desconocemos, -que deberían ser objeto de una investigación penal-, solo fue enviado parte del mismo, como se demostró con la constancia que se acompañó con el escrito de excepciones en fecha 23 de Enero de 2008, expedida por el referido tribunal civil, en la cual consta el número de piezas por la que está compuesto el referido expediente, así como los folios de los que consta cada una de esas piezas, lo cual de ninguna forma coincide con las copias que reposan en la investigación NN-F35-0819-06, que cursa por ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, encargada de la Acusación de los ciudadanos C.B.L. y G.E.B.R..

En el mismo sentido transcribe lo que el tribunal de la recurrida indicó, al declarar Sin Lugar la excepción opuesta.

Para la defensa de autos es evidente y sin lugar a dudas que la decisión apelada es totalmente inmotivada, ya que en nada se refiere al planteamiento formulado por la defensa, aunque se trata de una violación grave a derechos fundamentales, tales como el derecho a la defensa, por las razones explicadas, y el debido Proceso y la Tutela Judicial efectiva, conforme al fundamento Constitucional, legal y jurisprudencial suficientemente citado, porque sus defendidos tienen derechos a conocer las razones y motivos, que tuvo el juez para llegar a la conclusión que llegó de desestimar la denuncia en la que se encuentra implícita una Nulidad Absoluta de las contenidas en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y así pido sea declarado. A tales efectos cita jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de Julio de 2000, Sentencia Nº 1065, que apoya el criterio de la defensa y que refiere que el Principio de Legalidad es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución pruebas.

De allí que con base a todas las razones expuestas solicita se declare con lugar la presente denuncia, y en consecuencia la nulidad del fallo recurrido, por ser el mismo violatorio de derechos fundamentales de los acusados C.B.L. y G.E.B.R..

CUARTA DENUNCIA: Indica también como motivo de denuncia que existe inmotivación al resolverse la Oposición de la Defensa a los Medios de Pruebas Ofrecidos por el Ministerio Público.

Estima el recurrente, con respecto a este motivo de denuncia, que del análisis detallado del contenido de la decisión recurrida, resulta claro que la jueza a quo, ni en la parte motiva, ni en la parte dispositiva de la resolución, explica las razones con fundamento en normas jurídicas de la declaratoria sin lugar a la oposición a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, que se limita solo a decir que se admiten totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público y la defensa, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que declara sin lugar la oposición de la defensa a los medios de prueba, ofrecidos por el Ministerio Público.

De tal forma, que en opinión de la defensa se le ocasiona un gravamen irreparable a los ciudadanos C.B.L. y G.E.B.R., cuando les niega el acceso a la motivación de algo tan importante como son las pruebas que se pretenden utilizar en contra de ellos, y más aún cuando se hace oposición a las mismas porque no se señala en la acusación, ni consta en la investigación por qué son necesarias, pertinentes y útiles, reservando una sorpresa para los acusados en el Juicio Oral y Público dichos testimonios, violándose así los derechos que le asisten a sus patrocinados, como lo son el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, en consecuencia solicita se declare la nulidad de la Audiencia Preliminar y se ordene la celebración de una Nueva Audiencia, ante un Juez de Control distinto al que la celebró, todo de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: Solicita que el recurso sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, declarando con lugar las denuncias interpuestas, y que por ende sea declarada la Nulidad Absoluta de la Decisión Impugnada, de conformidad con lo establecido los artículo (sic) 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo solicita, que se conozca de oficio las prescripciones planteadas por la defensa, debido a la naturaleza de Orden Público de las mismas, y que a todas luces resulta evidente en el caso de marras.

Por último y de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa señala para que sean acompañadas junto con el presente recurso de apelación las siguientes pruebas que son útiles, pertinentes y necesarias:

  1. - Copia Certificada de todo el asunto que cursa por ante el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con el No. 9C-3839-07, en el cual se encuentran acusados los ciudadanos C.B.L. y G.E.B.R., ya que en ella consta:

    1.1.- La Decisión No. 7478-08, Dictada en fecha 09 de Octubre de 2008 por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Audiencia Preliminar, que es de la cual se Apela.

    1.2.- Escrito de Acusación de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia Nacional, en contra de los ciudadanos C.B.L. y G.E.B.R..

    1.3.- Escrito de Excepciones, oposición a los medios de Prueba de la Fiscalía Acusadora, y ofrecimiento de medios de prueba.

    1.4.- C.C. expedida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la que hace constar las piezas de las que está compuesto el expediente No. 38.017, que cursa por ante ese tribunal, así como la cantidad de folios que contiene cada una de esas piezas, lo que evidencia que el que se encuentra en la Fiscalía acusadora está incompleto.

  2. - Que se solicite a la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia Nacional, pero circunscrita en el Estado Zulia, Edificio del Ministerio Público, de esta ciudad de Maracaibo, la remisión a la sala que corresponda conocer, de la investigación No. NN-F35-0819-06, en la cual se encuentran actualmente acusados los ciudadanos C.B.L. y G.E.B.R., porque en ella consta los siguientes elementos:

    2.1.- Actas levantadas en los correspondientes actos de imputación de los ciudadanos C.B.L. y G.E.B.R., en el cual consta la solicitud de diligencia de investigación que no se realizó conforme a lo pedido.

    2.3.- Fecha del inicio de la investigación que actualmente tiene el No. NN-F35-0819-06.

    2.4.- Consta la copia incompleta del expediente No. 38.017, que cursa por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitado completo por los acusados en el acto de imputación que se verificó por ante la fiscalía.

    FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR.

    Una vez analizados los argumentos de la defensa con los que sustenta su recurso de apelación de auto, este Órgano Colegiado pasa a dar respuesta a cada uno de los planteamientos de la siguiente manera:

    PRIMERA DENUNCIA: En este motivo de denuncia la defensa considera que la decisión que impugna incurrió en violación flagrante de las garantías Constitucionales del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva., conforme a lo previsto en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo lo cual se ha materializado debido a que la Jueza que dictó la recurrida, en su opinión, invadió la esfera de competencia del juez de juicio al pronunciarse sobre el fondo de la causa, cuestión que estima ocurrió cuando se pronunció de la siguiente manera:

    "...Acto seguido el tribunal resuelve en los términos siguientes: (...omisis...) este Tribunal Noveno de Primea Instancia en funciones de Control observa: (...omisis...) Una vez iniciada la correspondiente investigación en fecha 05/1212006 (sic), se estableció que el motivo por el cual los ciudadanos querellado C.G.B. y G.E.B.R. acudieron hasta el Ministerio Público para denunciar la actuación poco ética y antijurídica por parte de la ciudadana querellante antes identificada eran manifiestamente incongruentes puesto que se demostró en actas que la misma ciertamente participó dentro del litigio que dio origen a esta situación, no obstante la misma nunca ejerció oposición a la medida de secuestro ejecutada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L.(sic)de esta Circunscripción Judicial, por lo menos no desde la parte demandada, tal situación es efectivamente cierta, puesto que en la investigación realizada por parte de la Fiscalía Décima del Ministerio Público se demostró que en el libro diario llevado por ese Juzgado no consta tal actuación, y esto es así a sí ya que de haberse realizado hubioera quedado constancia de tal hecho fáctico, dado que por mandato obligatorio todos los Tribunales de la República deben llevar el control de sus actuaciones diarias en libros de este tipo; con lo cual se cumple con el numeral 2º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal PenaL..."

    Además el recurrente, agrega que ninguna de las funciones del juez de control consiste en valorar los hechos y por ende el fondo del asunto sometido a su consideración, ya que esa es una de las facultades propias del juez de juicio, quien si tiene la potestad de valorar y dar por probados los hechos, las pruebas, adminicularlas entre sí y realizar el proceso de decantación del acervo probatorio, a los fines de determinar la culpabilidad o no de un ciudadano de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante en el presente caso, la jueza Novena de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con respecto a los hechos planteados por el Ministerio Público en su escrito de acusación expresó en la decisión recurrida: "(...omisis...) y tal situación es efectivamente cierta, puesto que en la investigación realizada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público se demostró que en el libro diario llevado por ese juzgo no consta tal actuación, y esto es así ya que de haberse realizado hubiera quedado constancia de tal hecho fáctico (….omisis…)” (subrayado de la defensa)

    Es decir, prosigue el apelante, que da por probado los hechos plasmados por el Ministerio Público Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuando en el fallo impugnado afirmó que tal situación es efectivamente cierta, e incluso sacó sus propias conclusiones cuando manifestó que de haberse realizado tal actuación hubiera quedado constancia hecho, actuación esta de la Jueza Novena de Control que resulta a todas luces inaceptable para esa defensa, y que estima debe conllevar a que la decisión recurrida este viciada de nulidad absoluta, citando para reforzar su exposición la Sentencia No. 003, del 11 de Enero de 2002, en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

    Es así en opinión de quien impugna esta Alzada debe declarar la Nulidad Absoluta del Fallo Apelado, conforme con lo previsto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenar la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante otro Tribunal de Control distinto al que dictó la decisión, y así solicita sea declarado.

    Con relación a la denuncia que precede, esta Instancia Superior señala que revisadas detenidamente las actas que conforma el presente asunto, se pudo constatar que los párrafos que fueron transcritos por la defensa al elaborar su escrito de apelación, indicando que son lesivos de los garantías constitucionales del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, ciertamente si forman parte de la decisión, pero ambos constituyen una transcripción que hiciere la jueza de la recurrida del Escrito de Acusación Fiscal, (folio 1 y Sgtes. de esta Compulsa) a los fines de dejar demostrado en actas que en la redacción y construcción del mismo se había cumplido con los extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las formas que deben respetarse al redactar el respectivo escrito contentivo de la incriminación que el Ministerio Público le formula a cualquier ciudadano en este país. Y específicamente, el numeral segundo de dicha norma procesal exige que tal escrito se debe hacer una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuya al imputado, por lo que la jueza a quo, lo que hizo al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación fue dejar claro que si había cumplido con este punto, y así puede verificarse del contenido del Acta levantada con ocasión de la Celebración de la Audiencia Preliminar, folio 75 de la presente compulsa, donde consta en copia certificada, se puede leer lo siguiente:

    …de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal , en presencia de las partes, este tribunal Noveno de Primera Instancia en función de Control observa: el Ministerio Público presenta acusación por el delito de CALUMNIA, previsto y sancionado en el delito (sic) 241 del Código Penal, con fundamento en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, donde identifica en forma plena y clara a los acusados de actas indicando todos sus datos filiatorios, estableciendo su Defensa, con lo cual cumple con el numeral 1º del artículo 326 citado; en cuanto al numeral 2º, se observa también que hace una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al acusado, donde el día 21 de…..

    Como se evidencia, en el párrafo que precede a este, la jueza inicia su decisión explicando que revisó el escrito de acusación y que le dio cumplimiento al artículo 326 del código adjetivo penal, el cual establece los requisitos que debe cumplir la Acusación Fiscal, haciendo referencia al numeral segundo de la indicada norma procesal, de seguidas pasa a transcribir el Capítulo II, HECHOS IMPUTADOS, del indicado escrito, que riela en copia certificada del folio 1 al folio 5 de esta compulsa de apelación. Y es en ese Capítulo donde se dice lo que la defensa ha interpretado como un análisis de fondo sobre los hechos objeto del presente proceso penal, indicando que la jueza de la recurrida ha quebrantado las garantías constitucionales del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, así como también, sobre el mismo punto, denuncia que ha excedido su competencia al realizar funciones propias del jueza de juicio, siendo que, como ya se ha explicado, tales palabras y expresiones forman parte de los argumentos fiscales para construir su acusación o escrito de cargos en contra de los procesados de autos, las cuales fueron tomadas por la jueza de la instancia para luego determinar que el escrito acusatorio cumplía con todas las exigencias formales de ley.

    Es así como esta Alzada encuentra que no es cierto lo denunciado por la defensa, ya que luego de la revisión efectuada se comprobó fehacientemente que tal impugnación no se corresponde con lo decidido por la jueza a quo, en consecuencia la decisión apelada no es violatoria de las garantías constitucionales del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, por las razones ya explicadas, por tanto lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y así se decide.

    SEGUNDA DENUNCIA: Con respecto a este motivo de impugnación, estima la defensa que la decisión contra la cual apela está afectada de inmotivación, de manera contradictoria e ilógica, sin distinguir entre una y otra de las modalidades de la prescripción, todo lo cual supone una grave violación a los derechos y garantías constitucionales de sus defendidos.

    Es claro para quienes deciden que si bien la denuncia versa sobre la inmotivación observada por la defensa en la recurrida de autos, por lo cual pide su nulidad, pero la pretensión del recurso que se resuelve se centra en la declaratoria de la prescripción de la acción penal para perseguir la comisión del delito de Calumnia imputado a los procesados de autos, al respecto solicita la aplicación del Código Penal vigente para el momento en que se efectuó la denuncia que dio origen al presente proceso, es decir el reformado el 20/10/2000, por aplicación del principio tempus regit actum, y en consecuencia se declare la prescripción judicial de la acción penal, que en su criterio se consumó el día 21 de Agosto de 2006.

    De tal manera, que este Tribunal Superior procede a revisar la decisión impugnada, a los fines de precisar la veracidad o no de la denuncia formulada en contra de la misma por inmotivada, al ser, en opinión del recurrente evidentemente contradictoria, ilógica e insuficiente, por lo que a continuación se transcribe el pronunciamiento que en relación al punto de la prescripción hiciere el tribunal de la instancia:

    …respecto a la Prescripción Ordinaria con fundamento en el artículo 108.5° del Código Penal y la Prescripción Judicial establecida en el artículo 110 del Código Penal (vigente para el día 20-10-2000), considera este Tribunal que tomando en cuenta que los hechos se iniciaron el día 21-02-2002 con la denuncia formulada por los imputados de actas, donde en fecha 28-01-2004 se decretó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318.1° del Código Orgánico Procesal Penal por el Tribunal 12° de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, siendo que se inicia la investigación por el delito de Calumnia en fecha 05-12-2006, concluyendo el Ministerio Público con un acto conclusivo, que en este caso fue una acusación recibida en este Juzgado en fecha 18-12-2007, donde en fecha 19-01-2008 se fija la Audiencia Preliminar para el día 29-01-2008, siendo diferida la misma por inasistencia de los imputados y de la defensa, donde en fecha 01-02-2008 la defensa manifiesta al Tribunal que no compareció por estar en disturbios los estudiantes frente al Palacio de Justicia y prohibiéndoseles el acceso; se fija nuevamente, bajo los lineamientos de la Resolución N° 014-08, de fecha 10.-10-2008, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde todos los actos procesales deben fijarse bajo la figura de "Agenda Única", donde se debe celebrar en inicio los actos procesales con detenidos y luego las causas sin detenidos, motivo por el cual se vuelve a fijar la Audiencia Preliminar por auto de fecha 30-07-2008, para el día 23-09-2008, pero el Tribunal Supremo de Justicia, en fecha posterior al auto de fecha 30-07-2008, ordena el Receso Judicial desde el día 15-08-2008 hasta el día 15-09-2008, ambas fechas inclusive, período en el cual no se pueden celebrar este tipo de actos, por lo que reiniciadas las actividades, pero se difiere por no existir las Boletas de Notificación debidamente libradas, siendo que el Ministerio Público suministró más información al respecto y se fija nuevamente para el día 09-10-2008; fecha en la cual se está celebrando esta audiencia; de tal manera, que a criterio de quien aquí decide, debe declararse SIN LUGAR LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA y SIN LUGAR la PRESCRIPCIÓN JUDICIAL alegada por la Defensa….

    Como puede observarse en la recurrida se dice que el delito de Calumnia imputado ocurrió el 21/02/2002, bajo la vigencia del Código Penal reformado el 20/ 02/2000, al interponer una denuncia en contra de la ciudadana S.G.P.C., por cuanto de la investigación hecha por el Ministerio Público se determinó que no era cierto lo denunciado por los hoy imputados de autos, lo cual conllevó a la solicitud de Sobreseimiento que hiciere la representación fiscal actuante en tal investigación, siendo decretado por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 28/01/2004, conforme a lo previsto en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Luego indica que la investigación por el delito de Calumnia se inicia el día 05/12/2006, cuyo acto conclusivo de Acusación fue presentado por el Ministerio Público ante el Tribunal a quo en fecha 18/12/2007, luego hace un recuento de las fechas fijadas para la celebración de la Audiencia Preliminar, las razones por las cuales fue diferida su celebración hasta esa fecha 09/10/2008 que finalmente se efectuó. Para de inmediato determinar era un deber declarar Sin Lugar tanto la Prescripción Ordinaria como la Judicial solicitada por la defensa de autos.

    Como se acaba de constatar es cierta la denuncia formulada por la parte recurrente, ya que, quedó evidenciado que en la recurrida no se dio explicación de por qué se llegó a la decisión de declarar Sin Lugar la solicitud de la defensa, sino que se limitó a indicar cuando se cometió el hecho imputado a los procesados de actas, cuando se dictó el sobreseimiento de la denuncia que los mismos hicieren ante el Ministerio Público en contra de la ciudadana S.P., cuando se aperturó la investigación que dio origen a este proceso, así como la fecha de presentarse el Escrito de Acusación Fiscal ante ese Jugado de Control, haciendo una relación de las fechas fijadas para la celebración de la respectiva Audiencia Preliminar y sus diferimientos, hasta indicar la misma fecha de su efectiva celebración.

    De allí que no existen dudas para esta Alzada que la denuncia por inmotivación en contra de la decisión que declaró Sin Lugar la Prescripción peticionada por la defensa aparece absolutamente comprobada en actas, ya que es deber de todo Juez de la República Bolivariana de Venezuela indicar las razones de hecho y de derecho que sustentan sus decisiones, no basta con señalar la decisión tomada, puesto que la ausencia parcial o total de fundamentación puede generar la insuficiencia de la misma, creando el vicio de la inmotivación, cuestión que el Código Orgánico Procesal Penal prevé como una obligación en su artículo 173, al establecer Artículo 173 “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”. Además, tal obligación judicial ha sido ampliamente explicada tanto en la doctrina como en las decisiones de nuestro M.T., así tenemos que:

    Existe inmotivación de una sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis: 1º) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado ‘vicio de silencio de prueba

    . (Sentencia Nº 324, Sala de Casación Social, del 29 de noviembre de 2001). Subrayado de este Tribunal de Apelaciones.

    Igualmente, es apropiado citar el criterio esgrimido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 414 de fecha 04-11-2004, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudón, que estableció:

    La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva…

    Como se corrobora con los criterios jurisprudenciales transcritos la decisión impugnada no cumple con lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se exige que las decisiones sean debidamente fundadas, cuestión que no se hizo en la decisión que se revisa, lo que contraviene la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido por el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que con ello se violentaron derechos fundamentales que amparan a las partes en el proceso penal venezolano, concretamente el de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el de defensa, pues se les impidió conocer a los imputados de autos cual fue el criterio adoptado por la jueza a quo para determinar que la solicitud que hicieren de sobreseimiento de la causa que se les sigue por prescripción era sin lugar. Por ello resulta obligado determinar como inmotivada la decisión impugnada por la defensa por vía de apelación, y en consecuencia establecer que le asiste la razón a la defensa de autos en este aspecto de la denuncia. Y así se resuelve.

    Es así como esta Alzada explica que es deber para la misma resolver la denuncia que se analiza no solo en cuanto a la inmotivación sino también tiene el deber de pronunciarse sobre la procedencia o no del sobreseimiento por prescripción de la acción penal. En relación a ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 241 del 25/04/2000, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, determinó lo siguiente:

    …la accionante invoca como fundamento de su acción de amparo constitucional la violación del principio de igualdad y de los derechos a la defensa y al debido proceso, toda vez que la Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en su decisión de fecha 10 de enero del año 2000, no tomó en cuenta ni los alegatos ni las pruebas promovidas por ella en el momento de la contestación de la apelación que interpusiera la defensa del ciudadano L.C.G.S., contra la decisión del Juzgado Vigésimo Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que declaró improcedente la solicitud de sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, presentada por el ciudadano antes mencionado, con ocasión al juicio que se le sigue en su contra.…Ahora bien, en el caso de autos, de la parte transcrita de la decisión incoada se desprende, que la misma no se pronuncia con respecto a la procedencia o no de los alegatos expuestos por la parte actora, sino que se limita simplemente a declarar la nulidad de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio, basándose en que la prescripción es de orden público, obra de pleno derecho y que fueron “utilizados” actos cumplidos en contravención, inobservancia y violación de los derechos y garantías consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.Estima por ello esta Sala, que la referida decisión no cumple con las exigencias de motivación a las que se ha hecho referencia, por lo que se violó el derecho constitucional al debido proceso de la accionante y además al no tomarse en cuenta sus alegatos, se le colocó en una condición de desigualdad con respecto a su contraparte, violándosele su derecho a la defensa. En consecuencia, resultan procedentes las denuncias formuladas en este sentido, y así se declara.” (Subrayado de esta Alzada)

    Del criterio jurisprudencial ut supra expuesto queda claro que es deber insoslayable de este Tribunal Colegiado realizar el respectivo pronunciamiento sobre la petición de la defensa en cuanto al examen y revisión de las actas, que conforman la presente causa, para verificar si es procedente o no dictar el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, ya que de constatarse la existencia de una causa de extinción de la acción penal, es deber ineludible decretarla, pues su naturaleza es de orden público, por lo cual se impone el análisis del planteamiento de la defensa a objeto de dilucidar si su aplicación resulta conforme en derecho.

    De allí que sea pertinente también citar Sentencia Nº 1089, de la Sala Constitucional TSJ, de fecha 19/05/2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, donde se explana con meridiana claridad en qué consiste la prescripción de la acción penal y su importancia para garantizar la seguridad jurídica en un estado democrático y su vinculación directa con el contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que quienes aquí deciden consideran de gran utilidad para un mejor entendimiento el transcribir parte de la misma.

    En tal sentido, debe partirse de que la institución de la prescripción, específicamente la referida a la acción penal, posee una indudable relevancia constitucional. Analizada desde esta óptica, la misma constituye una moldura que limita temporalmente la utilización del poder punitivo del Estado. A saber, a través de aquélla el legislador sustantivo ha considerado político-criminalmente adecuado no castigar un delito, en virtud de la extinción de la potestad punitiva estatal, por no haberse ejercido ésta dentro los límites temporales fijados en la ley (por ejemplo, los contenidos en el artículo 108 del Código Penal), configurando éstos el m.m. dentro del cual debe operar el ejercicio del ius puniendi.

    Ahora bien, la naturaleza de la prescripción de la acción penal no se agota únicamente en una visión material, toda vez que la misma ostenta igualmente una vertiente procesal, en el sentido de constituir un obstáculo de perseguibilidad penal que materializa el derecho a ser juzgado –específicamente en el ámbito del proceso penal- dentro de un plazo razonable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial n° 31.256, del 14 de junio de 1977).

    Todo lo anteriormente expuesto es susceptible de ser conjugado conceptualmente con el modelo de Estado que consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, y partiendo de los principios de necesidad –derivado del modelo de Estado social- y de proporcionalidad de las penas –el cual, junto a la idea de dignidad de la persona humana, se deriva del modelo de Estado democrático-, debe señalarse que la duración del plazo dentro del cual el Estado debe llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, debe ser proporcional al quantum de la pena asignada legalmente al delito. En otras palabras, a mayor pena corresponderá un mayor término de prescripción, siendo entonces que tal postulado se erige como un mecanismo que amolda el ejercicio del ius puniendi a un tiempo razonable de operatividad .De igual forma, debe afirmarse que el fundamento filosófico de la institución in commento descansa en el principio de seguridad jurídica, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional español (vid. STC 157/1990, del 18 de octubre) …Como corolario de lo antes señalado, debe afirmarse, entonces, que el fundamento de la prescripción se encuentra constituido por la imposibilidad de mantener al ciudadano en una situación de incertidumbre, de zozobra, ante la inacción de la persecución penal y de la no imposición del ulterior castigo dentro de los términos configurados por la ley, razón la cual, resulta indudable que esta institución es una verdadera garantía para el ciudadano.

    En el ámbito del ordenamiento jurídico venezolano, el principio de seguridad jurídica, visto como una limitación al ejercicio del poder, se deriva del modelo de Estado de Derecho, el cual se encuentra consagrado en el citado artículo 2 de la Constitución –y del que también se extrae el principio de legalidad-. Dicho lo anterior, y en cuanto a las dos grandes facetas de la institución aquí analizada, debe señalarse, por una parte, que la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en el texto de su artículo 108. En tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes (ver sentencias 396/2000, del 31 de marzo; y 813/2001, del 13 de noviembre, ambas de la Sala de Casación Penal de este M.T.).

    De igual forma, la ley penal sustantiva contempla la denominada “prescripción extraordinaria” o “prescripción judicial”, la cual se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción. (Subrayado nuestro)

    En el presente caso, seguido en contra de los ciudadanos C.G.B. y G.E.B.R., se evidencia del Escrito de Acusación Fiscal que se dio inicio a la investigación en fecha 05/12/2006, por la presunta comisión del delito de Calumnia, previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal venezolano cometido en perjuicio de la Administración de Justicia y de la ciudadana S.P., por la denuncia formulada en contra de esta ciudadana el día 22/02/2002, indicando que el día 26/04/1999 demandaron el cumplimiento de contrato de compra venta de inmueble, por no haberse realizado la entrega de la cosa, a través de sus apoderadas las Abogadas S.G.P.C. y O.R.R., dicha demanda fue incoada en contra de los ciudadanos M.B.C.O. y E.J.G.O., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al cual le fue asignado el Nº 38017, en ese proceso fue solicitada una Medida Cautelar de Secuestro, en la que los demandados hicieron oposición a la referida medida, alegando que la ciudadana S.P. asistió a los demandados, que para el momento del secuestro y durante el juicio era su apoderada según consta en instrumento Poder notariado el día 14/04/1999, por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, anotado bajo el N° 62, tomo 47 de los libros de autenticaciones llevados por esa Dependencia, por lo que los imputados de actas le atribuyeron a la prenombrada abogada la comisión del delito de Prevaricación, previsto y sancionado en el Artículo 251 del Código Penal, ya que presuntamente había realizado actuaciones procesales a favor de la parte contraria en el mismo juicio.

    Igualmente expresaron en la denuncia objeto de la presente causa, que se efectuó la entrega del inmueble mediante el pago de Bs. 3.000.000.00 a los demandados para desistir del ejercicio de la medida en referencia, todo esto después de un convenimiento judicial en la sede del tribunal civil, donde dijeron estar asistidos por él ciudadano Abogado en ejercicio J.H., titular de la cédula de identidad N° V-7.617.757.

    Dicha denuncia fue distribuida a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal, a quien le correspondió dirigir esa investigación, cuyo acto conclusivo fue solicitud del Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el Ordinal 1° del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal que formuló la Representación Fiscal, siendo acordado por parte del Tribunal Duodécimo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia según decisión N° 056-04 de fecha 28/01/2004.

    Por tal hecho la Fiscalía actuante en la presente causa le formuló cargos a los ciudadanos C.G.B. y G.E.B.R., por la comisión del delito de Calumnia, según lo dispuesto en el artículo 240 del Código Penal, en fecha 21-11-07, conforme se evidencia del Escrito de Acusación Fiscal que corre inserto del folio 01 al 05 de esta compulsa de apelación.

    Ahora bien, es preciso determinar, que tal como lo refiere la defensa, el momento a partir del cual se debe verificar si ha operado o no la prescripción, tanto la ordinaria como la judicial o extraordinaria, la fecha del hecho constitutivo de delito es el día en que se formuló ante la Unidad de atención a la Víctima de la Fiscalía del Ministerio Público la denuncia en contra de la ciudadana S.P., señalando que había cometido el delito de Prevaricación, según lo explicado ut supra, es decir el día 21/02/2002, se cometió el delito de Calumnia por parte de los ciudadanos C.G.B.L. y G.E.B.R., por lo que atendiendo al principio tempus regit actum la ley penal vigente para esa fecha es la aplicable al caso en concreto, de lo contrario se afectaría el principio de legalidad de los delitos y las penas, pues en este caso es el que determina cual ley aplicar según el momento de su comisión. Siendo que para la preindicada fecha el Código Penal vigente era el reformado el 20/10/2000, por lo que no es procedente enmarcar el hecho delictivo de este asunto en el Código Penal reformado en el año 2005, pues no estaba vigente para el momento de la comisión del delito imputado, lo cual implicaría la aplicación retroactiva de la ley penal, lo cual lesionaría la seguridad y certeza jurídica.

    Por ello este Tribunal Superior establece que el Código Penal aplicable al presente caso es el reformado en fecha 20/10/2000, vigente para el momento de la denuncia que configuró el delito de Calumnia, por tanto su nomenclatura y contenido es el siguiente:

    Artículo 241° El que a sabiendas de que un individuo es inocente, lo denunciare o acusare ante la autoridad judicial, o ante un funcionario público que tenga la obligación de trasmitir la denuncia o querella, atribuyéndole un hecho punible, o simulando las apariencias o indicios materiales de un hecho punible, incurrirá en la pena de seis a treinta meses de prisión. El culpable será castigado con prisión por tiempo de dieciocho meses a cinco años en los casos siguientes:

    1º. Cuando de delito imputado merece pena corporal que exceda de treintameses

    2º. Cuando la inculpación mentirosa ha causado la condenación a pena corporal de menor duración. Si la condena impuesta ha sido a pena de presidio, deberá imponerse al calumniante la pena de cinco años de prisión. (Subrayado de esta Alzada)

    De modo tal que la determinación de la ley a aplicar afecta la forma de calcular la prescripción ordinaria, que es la susceptible de ser interrumpida, según los actos que la norma correspondiente establezca, en este caso el artículo 110 del Código Penal vigente para fecha de comisión del delito, siendo que el mismo señala lo siguiente:

    Artículo 110°: Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare.

    Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

    Tal artículo es concordante con el artículo 108.5 del Código Penal, reformado en fecha 20/10/2000, que establece “Artículo 108°: Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: …5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del territorio de la República”.

    Conforme a las normas ut supra transcritas, para la fecha en que se aperturó la investigación fiscal, 05/12/2006, según se ha comprobado de la revisión de la investigación que ad effectum vivendi se solicitó a la representación fiscal actuante, así como de la causa original que a los mismos efectos fue requerida del Tribunal a quo, no se había producido ningún acto que según las normas aplicables hubiere interrumpido la prescripción y consecuentemente hubiere comenzado a transcurrir de nuevo el lapso de tres (03) años, que según el artículo 108.5 citado indica le corresponde al delito de Calumnia, conforme al quantum de la pena que podría llegar a imponerse, es decir el término medio, y según disposición que establece la dosimetría penal prevista en el artículo 37 de la ley penal sustantiva venezolana, la pena a imponer es de dieciocho (18) meses de prisión.

    De allí que en criterio de esta Sala Tercera de la Corte Apelaciones para el momento en que fue ordenada la apertura de la investigación en fecha 05/12/2006, ya había operado tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria o judicial de la acción penal para perseguir el delito, pues la ordinaria se produjo el 21/02/2005, ya que no hubo ningún acto que la interrumpiera, observándose que no se produjo ningún pronunciamiento judicial equiparable al dictamen del auto de detención o la citación para rendir indagatoria, propios del derogado juicio penal según el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, que son los actos que indica el Código Penal, de fecha 20-10-08, y la judicial, que no es susceptible interrupción, verificándose únicamente con el transcurrir del tiempo, siempre que esa prolongación en el tiempo no se hubiere producido por culpa del enjuiciado, lo cual no se produjo en el presente caso, por tanto, a juicio de este Órgano Colegiado la prescripción extraordinaria o judicial se produjo el día 21/08/2006, cuando había transcurrido sin culpa de los imputados de actas el tiempo de la prescripción ordinaria más la mitad del tiempo del mismo, es decir cuatro (04) años seis (06) meses.

    En ese sentido se ha pronunciado nuestro M.T., mediante Sentencia N° 1118 de la Sala Constitucional, de fecha 25/06/2001, (Caso: R.A.V.N.), expuso lo siguiente:

    …. el Código Penal en su artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal. Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de los hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho. El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción…

    Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.

    El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

    En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal.

    A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las(sic) mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas. Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

    En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal. Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.

    Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.

    Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción, es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), quien la invoca no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio…Por otra parte, la prescripción es renunciable y por ello nunca opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte. A pesar que técnicamente la Sala considera que la extinción de la acción bajo comentario no es una prescripción, ella tampoco opera de oficio, y no consta en autos que en la causa donde pudo tener lugar, se haya solicitado la extinción de la acción con base al artículo 110 del Código Penal

    .

    Es así como a la situación jurídica imputada a los ciudadanos C.G.B. y G.E.B.R., le es aplicable la prescripción, tanto ordinaria como extraordinaria o judicial de la acción penal, siendo la primera susceptible de ser interrumpida y la segunda no susceptible de interrupciones, pues esta forma extintiva de la acción penal comenzó a transcurrir fatalmente desde la comisión del hecho punible, como lo fue la denuncia tantas veces indicada, pues ningún acto del proceso penal realizado posteriormente puede interrumpirlo, dado que como quedó explicado, esta forma extintiva de prescripción no puede ser paralizada para luego darle continuidad, sino que a partir de ese momento la demora procesal no le es imputable a los enjuiciados de autos, sino al Estado, que no ha impartido justicia a tiempo, por tanto opera la prescripción judicial a favor de prenombrados ciudadanos, quienes no deben seguir indefinidamente en un proceso que ha excedido los lapsos previstos en la ley procesal penal, sometida a juicio que debió haber concluido hace mucho tiempo, por causas no atribuibles a ella, de modo que en el fallo recurrido no se ejerció el debido control jurisdiccional, por el contrario se lesionaron los derechos a una tutela judicial efectiva, al debido proceso y la defensa de quien recurre en apelación. Así se declara.

    De manera que se observa que operaron tanto la prescripción ordinaria extraordinaria o judicial, contenidas en los artículos 108.5 y 110 del Código Penal reformado el 20/10/2000, por lo que debe producirse el efecto que la ley penal adjetiva le adjudica, como lo es el sobreseimiento de la causa penal seguida en contra de los ciudadanos C.G.B. y G.E.B.R., según lo previsto en el artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se establece.

    Ahora bien, este Tribunal Colegiado considera inoficioso entrar a a.l.o.m. de apelación tercero y cuarto, planteados por la defensa, por cuanto con la decisión surgida de la solución a la segunda denuncia, se satisface el fin de su petitorio. Y así se declara.

    DECISION

    Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho N.B.S., en su carácter de defensor de los ciudadanos C.G.B. y G.E.B.R.. SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 09-10-08, correspondiente a la causa N°: 9C-3839-07, por existir violación de garantías constitucionales y procesales como son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra N.F. y normas procesales previstas en los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: DECLARA el SOBRESEIMIENTO de la causa penal, a favor de los ciudadanos C.G.B. y G.E.B.R., incursos en la comisión del delito de Calumnia, previsto y sancionado en el Artículo 241 (hoy 240) del Código Penal venezolano, de conformidad con lo previsto en el artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 108.5 y110 ejusdem.

    QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, ANULADA LA DECISION APELADA Y DECRETADO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.

    Publíquese y Regístrese.

    LA JUEZA PRESIDENTA,

    L.R.G..

    LOS JUECES PROFESIONALES,

    D.C.L.D.A.P.

    Ponente

    LA SECRETARIA,

    A.B.S.

    En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 054-09

    LA SECRETARIA,

    A.B.S.

    DCL/ern.

    ASUNTO Nº VP02-R-2008-900

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