Sentencia nº 0299 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 12 de Mayo de 2015

Fecha de Resolución:12 de Mayo de 2015
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:14-297
Ponente:Danilo Antonio Mojica Monsalvo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

14-297

Ponencia del Magistrado DR. D.A.M.M..

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano G.J.L.A., representado judicialmente por los abogados J.L.A.P. y J.R.R., contra las sociedades mercantiles MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A. y PETREX, S.A., representada judicialmente la primera de las empresas mencionadas por los abogados O.L.P. y A.M., y la segunda por los abogados Yorbis M.A., E.P.B., Norka Mujica, C.G., M.A.M., R.A.U., D.P.Z., N.V.C., J.F.D.L.C., L.V., L.M.A.G., Y.Y.O.B. y Y.O.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, conociendo en alzada, dictó sentencia, en fecha 29 de enero del año 2014, mediante la cual declaró: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda incoada contra ambas codemandadas; revocando el fallo impugnado que fue proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 21 de noviembre de 2013, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada contra Multiservicios Top-Revert, C.A. y sin lugar respecto a Petrex, S.A..

Contra el fallo anterior, la parte actora y las dos empresas codemandadas (de forma separada) anunciaron recurso de casación; los cuales, fueron admitidos, motivo por el cual, se ordenó la remisión del expediente a esta Sala de Casación Social.

El expediente fue recibido en esta Sala, dándose cuenta del asunto en fecha 18 de marzo del año 2014 y en esa misma oportunidad se designó ponente a la Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera.

Fueron consignados escritos de formalización por la parte actora (en fecha 26 de febrero de 2014), por la codemandada Petrex, S.A. (en fecha 26 de febrero de 2014) y por la codemandada Multiservicios Top-Revert, C.A. (en fecha 10 de marzo de 2014); solo presentó escrito de de impugnación la codemandada Petrex, S.A..

Por cuanto el 29 de diciembre de 2014 tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.G.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra.M.C.G.; designados el 28 de diciembre de 2014 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Magistrada Dra. C.E.P.d.R., Presidenta; Magistrada Dra. M.G.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G..

En consecuencia, por auto del 12 de enero de 2015, la Presidenta de la Sala, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado Dr. D.A.M.M..

El 11 de febrero de 2015, se realizó sesión de la Sala Plena de este M.T., con el objeto de elegir sus nuevas autoridades, designándose como Presidenta de la Sala de Casación Social a la Magistrada Dra. M.C.G. y como Vicepresidenta a la Magistrada Dra. M.G.M.T..

El 12 de febrero de 2015 se reconstituyó esta Sala, quedando conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T.; Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Magistrado Dr. E.G.R. y el Magistrado Dr. D.A.M.M.; conservando la ponencia el Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala de Casación Social dictó decisión en fecha 27 de abril del año 2015, mediante la cual declaró perecido por formalización extemporánea el recurso de casación anunciado por la codemandada Multiservicios Top-Revert, C.A.

El Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social fijó la celebración de la audiencia del recurso de casación para el día 28 de abril del año 2015.

A la celebración de la audiencia oral y pública, comparecieron tanto la parte actora recurrente, como la codemandada recurrente y expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y siendo la oportunidad para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 28 de abril del año 2015, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Esta Sala procede a conocer los recursos de casación atendiendo al orden cronológico en el que fueron presentados los escritos de formalización de los mismos.

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE ACTORA

- I –

Con fundamento en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 5 y 6 ejusdem, como consecuencia de estar incursa en el vicio de ilogicidad y contradicción en la motivación.

Aduce el formalizante:

Con fundamento en el ordinal 3o del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncio la infracción de los artículos 5 y 6 y su Parágrafo Único ajusdem (sic), en razón de haber incurrido la recurrida en el vicio de manifiesta ilogicidad y contradicción en la parte SENTENCIA DE FONDO, concretamente en el folio 37, ya que el Juez de Alzada, valora y aprecia la no exhibición por parte de las demandadas del Libro de asientos de las horas extras, señalando cual sería la consecuencia jurídica para la demandada, para seguidamente revertir dicha consecuencia al trabajador con la carga de probar el sistema de trabajo y horas extras, lo cual fue probado categóricamente, confesado por el patrono en declaración de parte y reconocidos recibos de pago donde se evidencia el sistema de 7x7 y la modalidad de redoble continuando siete días más para completar 14 días para descansar 7 días, operando la extensión de jornada,; (sic) de igual manera, señala que el desayuno se servía a las 6am (sic), pero su preparación daba inicio antes de las 5am (sic) y señaló que la sobre cena se servía a las 6pm (sic), siendo ese el momento de servir la cena y a las 9pm (sic) la sobre cena, retirándose el trabajador al tráiler propiedad de PTREX (sic), a las 10PM (sic).

Para decidir, se observa:

Alega el formalizante que la sentencia recurrida adolece de motivación ilógica y contradictoria, por cuanto, a su decir, se señala la no exhibición del libro de horas extras por parte de la demandada y se alude a su consecuencia jurídica, para luego señalar, revirtiendo tal consecuencia, que el trabajador tenía la carga de probar el sistema de trabajo y las horas extras, lo cual además quedó demostrado con la declaración rendida por la accionada y los recibos de pago.

Ahora bien, el vicio de ilogicidad en la motivación se presenta cuando la misma no expresa con la debida claridad o precisión las razones de hecho y de derecho en que se funda; mientras que la contradicción se patentiza cuando las razones que deberían sustentar el dispositivo del fallo se destruyen entre sí.

A los fines de verificar lo denunciado por el formalizante, se extrae de la recurrida, lo siguiente:

SEXTO

Solicita conforme al Artículo 82 de la Ley Adjetiva laboral (sic), la exhibición del LIBRO DE REGISTRO DE HORAS EXTRAORDINARIAS DE LOS COCINEROS Y AYUDANTES, que laboraron en los taladros especificados.

Al respecto, ya este Juzgado Superior transcribió lo considerado por el Juez de Primera Instancia de Juicio al respecto, quien valora esta prueba, al igual que la Exhibición del Libro de Control de Personal.

Ahora bien, en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de Octubre de 2008, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso: juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales instaurado por la ciudadana MARISELYS J.O.P., contra la sociedad mercantil PROCESADORA y EXPORTADORA TRUST TUNA C.A., dicha Sala estableció lo siguiente:

"Para decidir, esta Sala observa que la sentenciadora de la recurrida modificó el fallo apelado en cuanto a la improcedencia de las horas extraordinarias reclamadas, declarando procedente su pago; como fundamento de tal decisión, sostuvo que la demandante solicitó la exhibición de los libros de horas extras llevados por la demandada, sin que los mismos hubiesen sido exhibidos. En este orden de ideas, señaló la juez de alzada que, en atención a lo establecido en los artículos 209 de la Ley Orgánica del Trabajo y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al tratarse de una obligación legalmente impuesta al patrono, la demandada debió exhibir los libros solicitados; y al no constar en las actas el cumplimiento de tal deber, debía aplicarse la consecuencia jurídica contemplada en el citado artículo 82 de la ley adjetiva laboral. Asimismo, observó la juzgadora que en el escrito libelar se expuso cuál era el horario normal de trabajo de la actora, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa, alegando haber trabajado horas extras.

En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parle demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. (...)

(Omissis).

Determinado lo anterior, se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

(Omissis).

Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras por cuanto "el salario es por unidad de obra, por piezas o a destajo (...), no requiriendo la presencia de los trabajadores durante el tiempo que no hubiera productos que procesar" (f. 207, vto.).

Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que "de la revisión del escrito libelar se evidencia que la accionante expone cuál era su horario normal de trabajo, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa".

Conforme al criterio expuesto en esta Sentencia de la Sala de Casación Social, siendo el Libro de Horas extraordinarias de obligatorio cumplimiento para las empresas el llevarlo, aunque nada se señale en el mismo, la falta de exhibición alegando la falta de tenencia, debe aplicarse la consecuencia jurídica, de tener como cierto lo alegado por el demandante de haber laborado horas extraordinarias.

En el caso sub examine, este juzgador debe aplicar la consecuencia que el trabajador pudo laborar horas extraordinarias en el sistema 7x7 que cumplía en el taladro, según lo alegado en el escrito libelar; sin embargo, a los fines de establecer la cantidad de horas extraordinarias, esta Alzada, aplica el criterio pacífico y reiterado que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha establecido, que:

"(...) no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como1 un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la-negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)".

Por tanto, en el aparte correspondiente de esta decisión, analizará lo alegado en el escrito libelar y lo probado en Autos, a los fines de determinar que sean o no procedente el concepto y monto reclamado. Así se establece.

(Omissis).

En lo que respecta a los conceptos demandados por horas extras, es decir, en cuanto al alegato de haber trabajado DOS MIL TRESCIENTAS VEINTICINCO (2.325) HORAS EXTRAS. De conformidad a lo demostrado y probado en Autos (sic), el Desayuno (sic) debía servirse a las 6:00 a.m. y la cena y sobre cena, a las 6:00 p.m.. Empero, si bien de las pruebas de exhibición del libro de horas extraordinarias, el cual no fue exhibido por la parte Accionada (sic), y la consecuencia jurídica sería establecer lo señalado por el Actor (sic) en el libelo; sin embargo, resulta necesario invocar la Sentencia emanada de esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 209 del 7 de abril de 2005 (caso: H.V. contra Tucker Energy Services de Venezuela, S.A.), donde se estableció que la carga de la prueba del sistema de trabajo por guardias y horas extras trabajadas corresponde a la parte actora, por cuanto son circunstancias especiales que exceden de las condiciones normales de trabajo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, y, en el presente caso, no siendo la labor del cocinero una actividad que requiera atención y actividad constante durante todo el día, debía el trabajador traer elementos que demostraran haber trabajado las diecisiete (17) horas diarias que alega, cuya carga no cumplió. En consecuencia, el demandante no demostró haber laborado las horas extraordinarias, el reclamo por el pago de las 2.325 horas extraordinarias no es procedente. Así se establece.

De la lectura de los párrafos de la sentencia impugnada transcritos supra, se corrobora que el juez de alzada señaló que ante la falta de exhibición del libro de horas extraordinarias, que por obligación legal debe ser llevado por los patronos, debía aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para estos casos, la cual consiste en tener por cierto que el trabajador laboró la cantidad de horas extraordinarias que alegó. No obstante haber emitido tal pronunciamiento, luego, concluyó que el trabajo en horas extraordinarias, es una circunstancia especial que por exceder de las condiciones normales previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, debía ser probada por el demandante y que éste no trajo elementos al proceso que demostraran que prestó servicios durante diecisiete horas cada día que laboró, motivo por el cual declaró improcedente el reclamo por este concepto.

Es decir que, del análisis de la sentencia recurrida se comprueba que existe contradicción en la motivación de la misma, porque, en primer lugar, señaló que debe tenerse por cierto lo que pretendía demostrar el trabajador al promover la exhibición del libro de horas extraordinarias, conforme a lo previsto en el artículo 82 de la ley adjetiva laboral, que no era otra cosa que considerar probado el trabajo durante diecisiete horas de cada día laborado, pero, luego, indicó que éste no cumplió con su carga de demostrar que laboró horas extraordinarias; negándole la aplicación a la consecuencia jurídica de dicha norma, la cual había indicado procedente, en virtud de la falta de exhibición del libro de horas extras que le había sido requerida a la codemandada Multiservicios Top-Revert, C.A.

En virtud de lo expuesto debe concluir esta Sala que la sentencia recurrida presenta el vicio de motivación contradictoria, pues las razones que expresa el juez para resolver el reclamo de pago de horas extraordinarias, son opuestas y se destruyen entre sí.

Como consecuencia de las razones explanadas, se declara la procedencia de la presente denuncia, pronunciamiento que acarrea la resolución con lugar del recurso de casación anunciado por la parte actora. Así se declara.

En virtud de la declaratoria con lugar del recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora, resulta inoficioso para esta Sala seguir a.e.r.d.l. denuncias contenidas en el escrito de formalización presentado por ésta, así como las formuladas en la formalización presentada por la sociedad mercantil Petrex, S.A..

Dada la declaratoria con lugar del recurso de casación anunciado por la parte actora, se ANULA el fallo recurrido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa esta Sala a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Alega el ciudadano G.J.L.A. que en fecha 28 de julio de 2010 comenzó a prestar servicios personales para la empresa MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A., la cual a su vez operaba para la sociedad mercantil PETREX S.A., que realizaba labores de cocinero de campamento en los taladros PTX-5831 (Potrerito vía Jusepín), PTX-5823 (Punta de Mata, vía alterna), PTX-5861 (vía principal de Punta de Mata), PTX-5889 (Punta de Mata), PTX-5936, 5925, 5928 (Sur de El Tejero), PTX-5842, 5942 (Norte de El Tejero), PTX-5843 (Quiriquire), los cuales se encuentran ubicados en la zona rural entre las poblaciones de Punta de Mata, municipio E.Z. y El Furrial, municipio Maturín, Punta de Mata y El Tejero y en Quiriquire, municipio Punceres del estado Monagas; que cumplía una jornada de siete (7) días continuos de permanencia en las locaciones operativas de taladros, cumpliendo su labor de cocinero para el personal de la empresa PETREX, S.A. que operaba los taladros mencionados; que daba inicio a sus labores diarias a las 5:00 a.m., en la preparación del desayuno, labores que concluían aproximadamente a las 10:00 p.m., luego de atender el almuerzo, cena y sobrecena del personal del taladro, por lo que tenía que pernoctar en la locación operativa del taladro, rutina ésta que se repetía por 7 días, para luego retirarse por 7 días continuos de descanso, o sea que laboraba la jornada conocida como siete por siete (7X7); que Multiservicios Top-Revert, C.A. le cancelaba un salario básico diario de setenta y nueve bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.79,42); que su patrono incurrió en desaplicación de la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria Petrolera (2009-2011), a la cual tenía derecho en virtud de que se dedicó a preparar los alimentos para los operadores de taladros, es decir para trabajadores en actividad petrolera, en taladros ubicados lejos de los centros poblados, en jornadas de trabajo de 7 días de labores continuos con 7 horas de descanso y 7 días de descanso seguidos, según la programación operativa de éstos, para que pudieran consumir los alimentos sin necesidad de ausentarse del sitio de trabajo, aunado a que Petrex, S.A., la empresa beneficiaria del servicio de cocina que realizaba Multiservicios Top-Revert, C.A. es una empresa dedicada al negocio de los hidrocarburos, lo cual hace aplicable entre las actividades de ambas sociedades mercantiles, la presunción de inherencia y conexidad establecida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicable ratione temporis), además de que el servicio de suministro y preparación de alimentos realizado por la contratista en los campos o pozos petroleros lejos de los núcleos urbanos, para la contratante, era habitual y en un volumen que constituía su mayor fuente de lucro; que su salario diario normal (aplicando la convención colectiva) debió ser de Bs. 97,14, por estar conformado por su salario diario básico (79,42), más incidencia de bono vacacional (Bs. 4368,10/365 días= Bs. 11,97), más incidencia de utilidades (Bs. 9530,40/365 días= Bs. 26,11) más incidencia de pernocta (Bs. 3,64); que su salario integral diario debió alcanzar el monto de Bs. 191,90, por estar compuesto por su salario normal (Bs. 97,14) más incidencia de sobre tiempo (75 horas semanales X 2.3 semanas= 172,5 horas X Bs. 16,48= 94,76); asimismo afirmó que esta relación laboral se prolongó hasta el 14 de septiembre de 2011, fecha en que fue despedido injustificadamente por su patrono, sin que le cancelara sus prestaciones sociales.

En consecuencia reclama los siguientes conceptos y montos: Preaviso legal (cláusula 9 de la Convención Colectiva), a razón de 30 días de salario normal, por la cantidad de Bs. 2.914,20; indemnización de antigüedad legal (Cláusula 9 literal b), a razón de 30 días de salario integral, por la cantidad de Bs. 5.757,00; indemnización de antigüedad adicional (Cláusula 9 literal c), a razón de 15 días de salario integral, por el monto de Bs. 2.878,50; indemnización de antigüedad contractual (cláusula 9 literal d), a razón de 15 días de salario integral, por la cantidad de Bs. 2.878,50; vacaciones 2010-2011 (Cláusula 8, literal b), a razón de 34 días de salario normal, por el monto de Bs. 3.302,76; ayuda vacacional período 2010-2011 (Cláusula 8, literal b), a razón de 55 días de salario básico, por la cantidad de Bs. 4.368,10; tarjeta electrónica de alimentación (cláusula 14), a razón de 13,5 meses multiplicados por Bs. 2.100,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 28.350,00; 2.235 horas extraordinarias (cláusula 7, literal a), por el monto de Bs. 38.316,00; bono nocturno (cláusula 7, literal a) 17 días al mes X 13,5 meses corresponden a 229,50 días de salario normal, por la cantidad de Bs. 37.826,19; pernocta o estadía (cláusula 68, literal c), a razón de 170 días de salario normal, por el monto de Bs. 16.513,80; prima especial por sistema de trabajo (cláusula 7, literal d), a razón de 43 días de salario básico (32 domingos laborados, más 1° de enero, 15 y 16 de febrero, 1°, 2 y 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre), por el monto de Bs. 3.415,06; prima por extensión de jornada de trabajo (cláusula 7, literal d), a razón de 322 horas multiplicadas por Bs. 16,47, por un monto de Bs. 5.398,65; utilidades (artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo), a razón de 120 días de salario, por la cantidad de Bs. 9.530,40, e; indemnización sustitutiva de intereses de mora (Cláusula 69, Numeral 11), desde el 15 de septiembre de 2011 al 03 de julio de 2012, a razón de 293 días de espera más 879 = 1.172 días de salario normal, por la cantidad de Bs. 113.848,08.

La suma de los conceptos antes discriminados arroja la cantidad de doscientos setenta y cinco mil doscientos noventa y siete bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 275.297,24), monto que aduce el actor le adeudan las empresas Multiservicios Top-Revert, C.A. y Petrex, S.A., por concepto de prestaciones sociales, beneficios contractuales y otros conceptos laborales. Finalmente solicita el pago de intereses sobre las prestaciones sociales, de mora y que se ordene la indexación sobre los montos condenados.

La empresa codemandada Multiservicios Top-Revert, C.A., por su parte, en su escrito de contestación, admitió la relación laboral alegada por el accionante; el cargo de cocinero; que éste prestó servicios en los taladros PTX-5925, PTX-5823, PTX-5861 y PTX-5936; así como las fechas de inicio y terminación de la relación.

La referida codemandada negó que el accionante fuera beneficiario de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera; que hubiese devengado un salario básico diario de Bs. 79,42, porque lo cierto es que percibió un salario básico diario de Bs. 83,33; rechazó el horario de trabajo alegado por el demandante, pues adujo que su labor comenzaba a las 6:00 a.m., ya que debía servir el desayuno entre las 7:00 a.m. y las 8:00 a.m., pudiendo luego retirarse hasta las 11:00 a.m., que es cuando debía preparar el almuerzo, y sus actividades culminaban a las 7:00 p.m., hora en la que podía retirarse del campamento y volver al día siguiente, negó que hubiese laborado horas extraordinarias y que hubiese estado obligado a pernoctar en el puesto de trabajo. Negó adeudar los conceptos y montos reclamados, por cuanto a su decir, no resulta aplicable la Convención Colectiva de la Industria Petrolera y además porque le canceló la prestación por antigüedad, utilidades y las vacaciones, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Por su parte, la codemandada Petrex, S.A., en su escrito de contestación a la demanda niega que el actor le hubiera prestado servicios personales, es decir la relación laboral, el salario, la jornada, que hubiera prestado servicios en los taladros, que hubiera pernoctado en los mismos y rechazó adeudarle los conceptos y montos reclamados.

Seguidamente y en atención a los alegatos expuestos por las partes que integran la presente litis, se establecen, de seguidas, los límites de la controversia, al señalarse los hechos controvertidos: El salario básico diario devengado por el demandante, la jornada, las horas extraordinarias que alega el accionante haber laborado, si el actor pernoctaba en el sitio de trabajo o no; el pago de la prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades, de conformidad con lo dispuesto la Ley Orgánica del Trabajo. Determinar la procedencia o no en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano G.J.L.A..

Fijados los límites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, fijándose de acuerdo con la forma en que fue contestada la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al haber negado lo alegado en el libelo, respecto a la jornada, el salario básico diario, la obligación de pernoctar en el lugar de la prestación del servicio, alegando hechos nuevos, la carga de estos aspectos corresponde a la demandada, así como el pago liberatorio de los conceptos demandados; mientras que el actor deberá demostrar el trabajo realizado en horas extraordinarias, por tratarse de condiciones exorbitantes, que exceden lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Seguidamente, se procede a determinar la procedencia de la acción intentada en atención al mérito de las pruebas aportadas, evidenciándose que ambas partes ejercieron su derecho de promover pruebas en la apertura de la audiencia preliminar celebrada.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

Pruebas documentales:

  1. Copia simple de recibos de pago de nómina acompañados con el libelo de demanda, emanados de Multiservicios Top-Revert, C.A., a nombre de G.L.; dichas documentales fueron reconocidas por la parte accionada, motivo por el cual se les otorga valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En los mismos consta el taladro en el que prestó servicios, así como que en los períodos 28/07/2010 al 11/08/2010, 25/08/2010 al 08/09/2010 y el 22/09/2010 al 06/10/2010, laboró 14 días seguidos y descansó 14 días seguidos, cancelándosele la prima dominical correspondiente, siendo el salario básico de Bs.83,33; y en los correspondientes a los períodos 20/10/10 al 27/10/10, 27/10/10 al 03/11/10, 10/11/10 al 17/11/10, 14/12/10 al 21/12/10, 26/01/11 al 02/02/11, 31/03/11 al 07/04/11, 07/04/11 al 14/04711 y 20/07/11 al 27/07/11, se evidencia que laboró 7 días seguidos y descansó 7 días seguidos, teniendo el mismo salario diario y que se le cancelaban las primas dominicales y feriados cuando los generaba.

    Prueba de exhibición: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el accionante solicitó la exhibición de los documentos que se enuncian a continuación:

  2. Recibos de pago del trabajador G.J.L.A.. Los mismos no fueron exhibidos por la codemandada Multiservicios Top-Revert, C.A., sin embargo de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio se constató que ésta reconoció los recibos aportados por la parte actora conjuntamente con el libelo de demanda, los cuales fueron previamente valorados al analizar las documentales promovidas por aquél. Asimismo, se tiene por cierto que durante toda la relación laboró por sistema de turnos 7x7.

  3. Contratos celebrados entre MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A. y PETREX DE VENEZUELA, S.A.. Observa la Sala que tales documentales y sus anexos fueron promovidas y consignadas por la parte demandada (pieza Nº 1, folios 76 al 129), razón por la cual se le otorga valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 82, 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas que la empresa PETREX, S.A. contrató a la sociedad mercantil MULTISERVICIOS TOP REVERT, C.A., por seis (6) meses, a partir del 01 de febrero de 2012, por un (1) año, a partir del 01 de agosto de 2011, por un (1) año, a partir del 24 de diciembre de 2010 con el objeto de que le prestara, con sus propios elementos y personal, el servicio de catering para los taladros PTX-5831, PTX-5823, PTX-5861, PTX-5810, PTX-5925, PTX-5932, PTX-5936, PTX-5889, PTX-5869, PTX-5928, PTX-5942 y PTX-5943, suministrándole a los trabajadores de Petrex, S.A. el desayuno, a las 6:00 a.m., el almuerzo, a las 12:00 m., la cena a las 6:00 p.m. y sobrecena, en el sitio donde se encuentran ubicados los taladros; en la cláusula 5 se indica que la contratista declara que es una empresa independiente que presta para el público en general servicios similares a los cubiertos en el contrato y su personal es contratado por su exclusiva cuenta, por lo tanto es el único responsable del cumplimiento de las obligaciones que asume con su personal como patrono, también afirma estar familiarizada y tener pleno conocimiento de las condiciones generales y locales del sitio donde se va a ejecutar el servicio, incluyendo, entre otras, el alojamiento disponible; en la cláusula 8 convienen contratante y contratista que si como consecuencia de alguna reclamación que un trabajador de ésta última intentare contra la primera, ante las autoridades judiciales y/o administrativas del Trabajo, Petrex, S.A. se viera obligada a pagar alguna cantidad de dinero por reclamos laborales, la contratista reembolsará a la contratante la totalidad de tales pagos, así como los gastos y costos, incluidos honorarios de abogados, si fuere el caso; en la cláusula 20, acuerdan que la contratista y su personal no están ligados en forma exclusiva a Petrex, S.A., quedando facultados para prestar sus servicios a cualquier institución, sociedad o persona que los requiera y que tampoco están obligados a prestar sus servicios a Petrex, S.A. en forma continua o permanente, sino en los términos del contrato. Como anexo consta documento que refleja que el chef labora turnos 7X7 y que lo correspondiente al pago de salarios y beneficios otorgados a los trabajadores, son calculados por Multiservicios Top-Revert, C.A. con base en lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo.

  4. Libro de registro de horas extraordinarias de los cocineros y ayudantes, que laboraron en los taladros especificados. El referido libro no fue exhibido por la parte demandada; al respecto se observa que, en atención a lo establecido en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicable ratione temporis), constituye una obligación patronal llevar un registro de las horas extras laboradas en la empresa y conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al tratarse de un documento que debe tener el empleador por obligación impuesta por ley, la falta de exhibición por la demandada del libro solicitado, acarrea la aplicación de la consecuencia jurídica contemplada en el citado artículo 82 de la ley adjetiva laboral, por lo cual se tiene por cierta la afirmación realizada en el libelo de la demanda, en cuanto a que el accionante laboró horas extras.

    Medios de prueba de la parte actora sin aporte probatorio alguno a la resolución del caso:

  5. Requerimiento de exhibición del libro de control del personal que laboró para la empresa MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A., realizando labores de cocineros de campamento en los taladros señalados. Observa la Sala que, si bien la referida codemandada no cumplió con lo requerido, no puede otorgársele valor a sus dichos respecto al contenido del libro, como consecuencia de la falta de exhibición, por cuanto el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece como requisito fundamental para ello que, con la solicitud de exhibición de documentos, se aporte un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, excepto en el caso de que el documento sea de aquellos que por mandato legal debe llevar el empleador, que no es el caso, y la parte promovente no aportó medio de prueba alguno de que el mismo se hallaba en poder de la mencionada empresa, incumpliendo con su carga.

  6. Prueba de informe solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitando las declaraciones de impuesto sobre la renta de los años 2010, 2011 y 2012 de la empresa MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A.. Las resultas de este medio de prueba cursan al folio 324 de la segunda pieza del expediente, allí se indica cual fue el ingreso bruto obtenido por dicha sociedad mercantil durante los años 2010, 2011 y 2012, así como el enriquecimiento neto, la fecha de presentación y el monto pagado por impuesto, dicha información nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, razón por la cual se desecha.

    Pruebas de la codemandada Multiservicios Top-Revert, C.A.:

    Documentales:

    1) Marcadas con la letra “A”, copias simples de los contratos de servicios entre las empresas Multiservicios Top-Revert, C.A. y Petrex, S.A. y sus anexos (folios 76 al 129 de la primera pieza), estas documentales ya fueron analizadas, al resolver respecto a la exhibición de las mismas que fue requerida por la parte actora.

    2) Marcada con la letra “C”, copia de la oferta real de pago realizada por la sociedad mercantil Multiservicios Top-Revert, C.A. al ciudadano G.J.L., signada con el N° NP11-S-2012-000065 (folios 132 al 173 de la primera pieza del expediente), de fecha 19 de junio de 2012, mediante la cual consigna escrito de liquidación de prestaciones sociales y cheque de gerencia por la cantidad de nueve mil bolívares (Bs. 9.000,00). También consta que en fecha 08 de octubre de 2012 la referida empresa consignó ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas la libreta de ahorros del Banco Bicentenario a los fines de dar cumplimiento a la oferta real de pago, en virtud de lo cual el Tribunal identificado ordenó la notificación del oferido, quien, diligenció el 10 de octubre del mismo año solicitando la entrega de la referida libreta de ahorros, en la misma fecha el Órgano Jurisdiccional mencionado ordenó su entrega y G.J.L. afirmó haberla recibido con un monto depositado de Bs. 9.000.00, por los conceptos de antigüedad (65.17 días) equivalente a Bs. 6.440,75, vacaciones (16.66 días) equivalente a Bs. 1.388,28, bono vacacional (7.67 días) equivalente a Bs. 639, 14, utilidades (11.25 días) equivalente a Bs. 937,46 y Bs. 105,32 por intereses. A dichas documentales se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Medios de prueba de la codemandada Multiservicios Top-Revert, C.A. sin aporte probatorio alguno a la resolución del caso:

  7. Documental marcada con la letra “B” copia simple de cartel de notificación, de fecha 12 de agosto de 2011, emitido por la Inspectoría del Trabajo del estado Monagas a la empresa MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A., de procedimiento incoado por el ciudadano G.J.L. y de escrito contentivo de reclamo realizado por éste, ante la referida Inspectoría (folios 130 y 131 de la primera pieza del expediente). A los mencionados documentos no se les otorga valor probatorio por cuanto nada aportan a la resolución de la controversia.

  8. Documentales marcadas con la letra “D”, copias de listados de cargos del personal suministrado por el contratista PETREX, C.A. a PDVSA (folios 174 al 186 de la primera pieza del expediente). Estos documentos nada aportan a la solución de la presente controversia, motivo por el cual se desestiman.

  9. Documental marcado con la letra “E”, copia simple de acta de asamblea de accionistas de la empresa Top-Revert, C.A. (folios 187 al 192 de la primera pieza del expediente), en la cual se cambió el nombre de la compañía a Multiservicios Top-Revert C.A., y se amplió el objeto de la empresa, incluyendo la compra, venta, preparación y distribución de comida para consumo humano. Esta documental versa sobre hechos no controvertidos como lo es el objeto comercial de la empresa mencionada, como consecuencia de lo expuesto no se le otorga valor probatorio.

  10. Testimoniales: La codemandada Multiservicios Top-Revert, C.A. promovió los testigos J.C.A., C.L.A., A.V. y E.D., de los cuales solo compareció el primero de los mencionados. De la revisión de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, se evidencia que dicho ciudadano manifestó que:

    Es supervisor de operaciones en la empresa Multiservicios Top-Revert, C.A., que tenía siete años ejerciendo esas funciones y su responsabilidad consiste en estar pendiente de todas las funciones de todos los trabajadores. Señala que los cocineros no son contratados por SISDEM, sino que se coloca un aviso en prensa, se les entrevista y contrata de esa manera, que el actor fue contratado por referencia. Señala que todos los taladros para los cuales prestó servicios el actor se encuentran ubicados en zonas urbanas de Punta de Mata, que la cocina tiene un promedio de 22 personas por servicio y que se prepara un solo tipo de comida para todo el personal; asevera que las funciones del chef inician a las seis de la mañana para servir a las siete de la mañana, a las once de la mañana para servir a las doce del medio día y a las cinco de la tarde para servir a las seis de la tarde, que hay una sobre cena que es preparada junto con la cena y es dejada para que los mismos trabajadores la pasen a retirar en la noche por el trailer; indica que los cocineros cuentan con un ayudante de cocina, que si éstos no se presentan a trabajar, los supervisores de 24 horas salen a comprar, así mismo indica que los cocineros no están obligados a pernoctar una vez terminadas sus funciones en los taladros, que si quieren pueden quedarse pero que no es obligatorio; que los mismos son contratados por MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A.

    El testimonio rendido por el ciudadano J.C.A., no le merece fe a la Sala, pues por tratarse de un único testigo, sus deposiciones no pueden adminicularse a los dichos de otros testigos, y por otra parte al tratarse de un trabajador activo, que además realiza funciones de empleado de confianza, pues el mismo señala que supervisa el trabajo de otros trabajadores, es por ello, que se desecha esta testifical, conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  11. La codemandada Multiservicios Top- Revert, C.A. promovió inspección judicial a la empresa Petrex, S.A. y a la oficina principal del SISDEM; informe al Instituto de Vigilancia Terrestre del estado Monagas e informe y experticia al expediente NP11-2011-001478 que reposa en el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas; pruebas éstas que no fueron admitidas, razón por la cual no existen elementos que valorar al respecto.

    Pruebas de la codemandada Petrex, S.A.:

    Documentales:

  12. Copia simple del contrato de catering celebrado entre MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A. y PETREX, S.A., de fecha 01 de agosto de 2011, y sus anexos (folios 236 al 251 de la primera pieza del expediente), respecto a esta documental ya esta Sala emitió pronunciamiento, al analizar lo relativo a la exhibición de estos documentos solicitada por la parte demandante. Copia simple de Adenda N° 1 del contrato de servicio de catering para el taladro PTX-5936, PTX-VEN-426-2009, suscrito por las mencionadas empresas, de fecha 01 de mayo de 2010, al cual se le otorga valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que las referidas sociedades mercantiles suscribieron el contrato de servicio de catering y limpieza PTX-VEN-426-2009, el 11 de noviembre de 2008, y aun cuando se pactó una vigencia de un año, en el adenda las partes acuerdan enmedar el referido contrato en los términos siguientes: Multiservicios Top-Revert, C.A. se compromete a realizar el servicio de catering para el referido taladro, con su propio personal y elementos, suministrando desayuno a las 6:00 a.m., almuerzo a las 12 m., cena a las 6:00 p.m. y sobrecena, en el sitio donde se encuentra ubicado el taladro. Copia simple de contrato de servicio de catering, limpieza, mantenimiento y lavandería para el taladro PTX-5936, PTX-VEN-426-2008, suscrito por las mencionadas empresas, con vigencia de un (1) año a partir del 11 de noviembre de 2008, al cual se le otorga valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que con el objeto de que la contratista Multiservicios Top-Revert, C.A. prestara, con sus propios elementos y personal, el servicio de limpieza y de catering para el taladro PTX-5936, suministrándole el desayuno, a las 6:00 a.m., el almuerzo, a las 12:00 p.m., la cena a las 6:00 p.m y sobrecena, en el sitio donde se encuentran ubicados los taladros; en la cláusula 5 se indica que la contratista declara que es una empresa independiente que presta para el público en general servicios similares a los cubiertos en el contrato y su personal es contratado por su exclusiva cuenta, por lo tanto es el único responsable del cumplimiento de las obligaciones que asume con su personal como patrono, también afirma estar familiarizada y tener pleno conocimiento de las condiciones generales y locales del sitio donde se va a ejecutar el servicio, incluyendo, entre otras, el alojamiento disponible; en la cláusula 8 convienen contratante y contratista que si como consecuencia de alguna reclamación que un trabajador de ésta última intentare contra la primera, ante las autoridades judiciales y/o administrativas del Trabajo, Petrex, S.A. se viera obligada a pagar alguna cantidad de dinero por reclamos laborales, la contratista reembolsará a la contratante la totalidad de tales pagos, así como los gastos y costos, incluidos honorarios de abogados, si fuere el caso; en la cláusula 21, acuerdan que la contratista y su personal no están ligados en forma exclusiva a Petrex, S.A., quedando facultados para prestar sus servicios a cualquier institución, sociedad o persona que los requiera y que tampoco están obligados a prestar sus servicios a Petrex, S.A. en forma continua o permanente, sino en los términos del contrato. Como anexo consta documento que refleja que el chef labora turnos 7X7 y que lo correspondiente al pago de salarios y beneficios otorgados a los trabajadores, son calculados por Multiservicios Top-Revert, C.A. con base en lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo. Copia simple de Adenda del contrato de servicio de catering y limpieza para el taladro PTX-5936, PTX-VEN-426-2008-ADD-1, suscrito por las mencionadas empresas, de fecha 13 de noviembre de 2009, al cual se le otorga valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que las referidas sociedades mercantiles suscribieron el contrato de servicio de catering y limpieza PTX-VEN-426-2009, el 13 de noviembre de 2008, y aun cuando se pactó una vigencia de un año, en el adenda las partes acuerdan enmedar el referido contrato, en lo relativo a su vigencia, la cual extienden por un (1) año más, a partir del 13 de noviembre de 2009.

    Medios de prueba de la codemandada Petrex, S.A. sin aporte probatorio alguno a la resolución del caso:

  13. Copias simples de Registro Mercantil de la empresa PETREX, S.A. y sus sucesivas modificaciones (folios 198 al 235 de la primera pieza del expediente). Estos documentos fueron impugnados por la parte actora por haber sido aportados en copia simple. Si bien la parte promovente insistió en su valor a los fines de demostrar el objeto de la empresa, no aportó los originales, razón por la cual, no se le otorga valor probatorio, con fundamento en lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Aunado a lo expresado, observa la Sala que el objeto social de la mencionada sociedad mercantil no es un hecho controvertido, pues el demandante alegó que se trata de una compañía dedicada a la explotación de hidrocarburos y ello no fue negado expresamente en la contestación de la demanda realizada por ésta.

  14. Prueba de informe solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sobre la inscripción del ciudadano G.J.L.A. y quién figura como su patrono. No obstante que la respuesta de dicho ente riela al folio 366 de la pieza 2 del expediente, esta Sala no le otorga valor probatorio, por cuanto versa sobre un hecho no controvertido como lo es la relación laboral que existió entre el demandante y la codemandada Multiservicios Top-Revert, C.A.

  15. Prueba de informe: Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se solicita información al siguiente organismo:

    Al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, referida a los datos de inscripción de la empresa MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A. y el objeto de la misma. No consta respuesta en autos, sin embargo, el objeto comercial de dicha empresa tampoco constituye un hecho controvertido.

    Se observa de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, que el Juez de la causa procedió a evacuar la prueba de declaración de parte, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    El accionante manifestó que preparaba los desayunos, almuerzos y cenas del personal de la empresa PETREX, S.A., desde las seis de la mañana (6:00 a.m.), que se quedaba y pernoctaba en el taladro, manifestó que fue despedido sin causa justificada al no ser llamado a trabajar, y que no le fueron pagados los beneficios de utilidades, vacaciones, Tarjeta de Banda Electrónica de Alimentación (TEA), tiempo de viaje, bono nocturno; que desayunaba, almorzaba y cenaba en el taladro; que no recibió pago alguno por parte de PETREX VENEZUELA, S.A., así mismo alegó no haber recibido pago por liquidación de prestaciones sociales.

    El representante de la empresa MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A. refirió la oferta real de pago que hicieron a favor del accionante; asimismo, confirmó que llevaban los insumos y personal a los taladros para que los alimentos fueran preparados en las propias instalaciones, manifestó que los cocineros se quedaban porque así lo decidían, aún cuando alegó que disponían del transporte de la empresa PETREX, S.A., para transportarlos de ida y vuelta.

    El representante de PETREX, S.A. expresó que la cocina se encuentra en un trailer especial acondicionado para ello en cada taladro, pero, indicó que no sabía las razones por las cuales pernoctaban los cocineros en los taladros.

    A.t.e.m. probatorio, esta Sala procede a resolver sobre lo controvertido.

    Ahora bien, a partir de los hechos admitidos expresamente por la parte demandada, se observa que G.J.L.A. fue contratado por la sociedad mercantil Multiservicios Top-Revert, C.A., cuyo objeto social entre otros es la compra, venta, preparación y distribución de comida para el consumo humano, para prestar sus servicios personales como cocinero, desde el 28 de julio de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2011. Es decir que la relación laboral tuvo una duración de 1 año, 1 mes y 17 días.

    Asimismo, de los recibos de pagos valorados se constató que el accionante devengó un salario básico diario durante toda la relación laboral de ochenta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 83,33).

    De los contratos de servicios de catering suscritos por las empresas codemandadas se evidenció que Petrex, S.A. convino con Multiservicios Top-Revert, C.A. en que ésta le prestara el referido servicio, con el objeto de suministrarle a sus trabajadores asignados en los taladros PTX-5831, PTX-5823, PTX-5861, PTX-5810, PTX-5925, PTX-5932, PTX-5936, PTX-5889, PTX-5869, PTX-5928, PTX-5942 y PTX-5943, desayuno a las 6:00 a.m., almuerzo a las 12:00 m., cena a las 6:00 p.m. y sobrecena, locaciones en las que prestó sus servicios el demandante G.J.L.A., cumpliendo una jornada de trabajo conocida como 7X7, que consiste en la realización de turnos de trabajo de siete (7) días continuos y siete (7) días de descanso también continuos, salvo en los períodos 28/07/2010 al 11/08/2010, 25/08/2010 al 08/09/2010 y 22/09/2010 al 06/10/10, que prestó servicios 14 días seguidos y luego descansó 14 días continuos; asimismo se constató que entre las condiciones de los contratos de servicios suscritos entre las dos empresas codemandadas, se convino en que la contratista conocía las condiciones generales y locales del sitio donde se realizaría la prestación de servicios, entre las que destaca el alojamiento disponible, se resalta esto, porque, ello se constituye en un indicio de que la labor a prestarse exigía la pernocta en el sitio, si bien, la parte demandada no negó la pernocta del demandante en los taladros, por lo cual se tiene como un hecho admitido, conforme a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si rechazó que estuviese obligado a ello, sin embargo, aunado a lo mencionado en los referidos contratos respecto al alojamiento, se observa que la prestación de servicios del demandante comenzaba muy temprano, pues el desayuno según esos mismos documentos, debía ser servido a las 6:00 a.m., es decir que la labor del accionante comenzaba antes de tal hora y terminaba en la noche, pues si bien se estableció que la cena debía suministrarse a las 6:00 p.m., también se acordó que debía realizarse una sobrecena cuya hora no está especificada en los referidos instrumentos, luego de la cual, el trabajador debía, realizar la limpieza de los implementos utilizados y organizar la cocina, en un taladro situado fuera de los centros poblados, lo que, definitivamente resultan indicios de que el trabajador debía pernoctar en las locaciones de los taladros en los que prestaba el servicio de cocinero, para poder cumplir con sus funciones debidamente, en virtud del horario de trabajo al que se encontraba sometido, además de ello no demostró la parte accionada, incumpliendo con su carga, que entre las condiciones de trabajo acordadas con el actor hubiese estado el traslado hasta su casa y de su casa a los taladros, como fue señalado en la contestación como hecho nuevo para negar el alegato de que éste debía pernoctar donde prestaba el servicio. En fin se considera establecido que la pernocta en el sitio de trabajo era una de las condiciones de la prestación del servicio de G.J.L.A.. Así se declara.

    Ahora bien, debe esta Sala puntualizar que, las codemandadas no negaron expresamente el alegato contenido en el libelo de demanda relativo a la inherencia y/o conexidad existente entre sus actividades, lo cual, por mandato del artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, acarrea como consecuencia que ese hecho se deba tener por admitido. No obstante, se considera oportuno resaltar además que, la conexidad entre las actividades desarrolladas por las sociedades mercantiles accionadas, no fue tampoco desvirtuada por ninguno de los elementos del proceso, pues teniendo en consideración, que en los términos previstos en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicable ratione temporis) el contratista que compromete la responsabilidad del beneficiario de la obra, es solo aquel, cuya actividad sea inherente o conexa con la de éste, aunado a que en el caso de contratistas de empresas mineras y de hidrocarburos dicho precepto establece una presunción legal –iuris tantum- de que sus actividades son inherentes o conexas con las del beneficiario; en ese mismo sentido, el artículo 56 ejusdem, consagra la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra o servicio, cuando el contratista, aun sin haber sido autorizado por el contratante haya subcontratado. En ese caso, los trabajadores subcontratados gozarán de los mismos beneficios y condiciones que corresponda a los trabajadores empleados por el comitente.

    En el presente caso, el hecho de que las actividades desarrolladas por Petrex, S.A. están relacionadas con la explotación de hidrocarburos, es admitido, por falta de negativa expresa, es decir que opera la referida presunción de inherencia y conexidad respecto a las actividades que realiza la contratista Multiservicios Top-Revert, C.A., ello aunado a que lejos de haber sido desvirtuada tal presunción en el proceso, resultó corroborada, apuntalada, por los hechos establecidos a partir del análisis del material probatorio, por cuanto, si bien, la realización y suministro de las comidas por parte de ésta, no constituye una parte indispensable del proceso productivo desarrollado por la contratante, si resultan imprescindibles para que ésta consiga su objeto industrial, porque ofrecer a los trabajadores de Petrex, S.A. el servicio de alimentación en el lugar donde laboran, el cual no pertenece a centros poblados, sino que, por el contrario se encuentra fuera de ellos, es lo que permite que éstos puedan realizar su trabajo, garantizando el cumplimiento de las guardias o turnos propios de la actividad petrolera, es decir que está ligada, vinculada tan estrechamente con la actividad realizada por la beneficiaria, que sin su concurso no podría desarrollarse la actividad con el ritmo que se requiere, hasta tal punto que, si se prescindiera de la contratista, la propia comitente tendría necesariamente que prestar este servicio de comida, contratando personal para ello, porque si no lo hiciera, la prestación del servicio de los trabajadores de ésta se paralizaría, pues el criterio espacial, en estos casos resulta determinante, ya que al estar los trabajadores en un campo petrolero o taladro, fuera de los núcleos urbanos, no pueden satisfacer su necesidad de alimentarse de otra manera; en consonancia con este razonamiento está el hecho demostrado de que el demandante laboraba en jornadas de 7 días para luego tener 7 días continuos de descanso, incluso pernoctando en las locaciones de los taladros, lo que patentiza que las condiciones a las que estaba sometido eran las mismas que los trabajadores de Petrex, S.A.; las razones expuestas considera esta Sala que confirman lo presumido legalmente, puesto que existe conexidad entre las actividades desarrolladas por la mencionada empresa de hidrocarburos y Multiservicios Top-Revert, C.A. y por tanto ambas son solidariamente responsables de las obligaciones laborales que se originen en virtud de las mismas, de conformidad con lo previsto en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo, se comprobó que la relación contractual entre ambas viene al menos desde el año 2008 y se demostró su duración por lo menos hasta el 2012, lo que es indicativo de lo necesario del servicio que presta la contratista, lo que acarrea que tiene naturaleza de permanente. Resulta oportuno acotar, que en este mismo sentido, esta Sala en sentencia de fecha 13 de febrero de 2007 (caso: H.F.M.M. contra BP Venezuela Holding Limited), estableció lo siguiente:

    Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la violación del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falsa aplicación, al no existir conexidad entre la actividad que realiza la empresa demandada BP Venezuela Holding Limited e Inversiones Procodeca, pues, la primera se dedica a la actividad de explotación y comercio de hidrocarburos, y la segunda es un proveedor de servicios en el área de comida, limpieza y lavandería, por lo que resulta obvio que la pretendida relación conexa es inexistente.

    (Omissis).

    La Sala para decidir observa:

    (Omissis).

    La recurrida al decidir sobre la responsabilidad solidaria de BP Venezuela Holding Limited, lo hizo bajo las siguientes consideraciones:

    (Omissis).

    De tal manera que la recurrida en su decisión estableció que entre las actividades que realiza BP Venezuela Holding Limited, explotación de hidrocarburos y las actividades de Inversiones Procodeca, que es, prestar servicios de cocina, existe conexidad, es decir, que tienen relación íntima ambas empresas y que por lo tanto al trabajador se le debe aplicar la Convención Colectiva Petrolera para el cálculo de sus prestaciones sociales.

    A los fines de determinar la responsabilidad solidaria de la empresa BP Venezuela Holding Limited en el cumplimiento de las obligaciones reclamadas por el actor, se hace necesario determinar, la definición de contratista y la responsabilidad del beneficiario de la obra o servicio.

    De conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, contratista es la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios, con sus propios elementos.

    (Omissis).

    No obstante, la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 55, establece una presunción de inherencia o conexidad –iuris tantum-, respecto de las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras o de hidrocarburos, al señalar que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

    De igual forma el artículo 56 eiusdem, consagra la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra o servicio, cuando el contratista, aun sin haber sido autorizado por el contratante, haya subcontratado (...).

    Ahora bien, en el presente caso, y con vista de las circunstancias señaladas, considera esta Sala de Casación Social que la recurrida empleó correctamente el término conexidad, al considerar que la actividad que realiza la empresa Inversiones Procodeca es conexa con las actividades que hace BP Venezuela Holding Limited, y concluir que existe responsabilidad solidaria, porque la actividad conexa es la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella, es decir, que está ligada, unida, vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presenta como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, de tal manera que si no fuera realizada por la contratista tendría necesariamente que ser realizada por la contratante, pero nunca podría prescindirse de la actividad en cuestión, pues de hacerlo la ejecución de la obra o la prestación del servicio se paralizaría, tales son los casos de las viviendas o habitaciones para los trabajadores, construcción de carreteras o vías de comunicación, transporte, alimentación, servicio médico, entre otras, siendo el criterio espacial, es decir, el lugar donde se está ejecutando la obra o prestando el servicio determinante y luce totalmente distinto el servicio de alimentación para unos trabajadores en un campo o pozo petrolero lejos de los núcleos urbanos que el servicio de alimentación en los poblados, donde los trabajadores pueden satisfacer su necesidad de otra manera, razón por la cual, no incurre el sentenciador en falsa aplicación del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En consecuencia, se declara improcedente la denuncia.

    El criterio de la Sala contenido en la sentencia citada supra, fue ratificado en decisión de fecha 26 de junio de 2013, (caso: A.G.L. y otros contra la sociedad mercantil CASCA, Servicios Costa Afuera, C.A. y otras), en la que se expresó:

    Ahora bien, en el presente caso, y con vista de las circunstancias señaladas, observa esta Sala de Casación Social que la empresa Schlumberger de Venezuela C.A., es beneficiaria del servicio prestado por la sociedad mercantil HOMACA (contratista de la misma); que Schlumberger es una empresa minera; y que la actividad que realiza Hotel Management HOMACA es conexa con las actividades que hace Schlumberger de Venezuela, porque la actividad conexa es la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella, es decir, que está ligada, unida, vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presenta como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, de tal manera que si no fuera realizada por la contratista tendría necesariamente que ser realizada por la contratante, pero nunca podría prescindirse de la actividad en cuestión, pues de hacerlo la ejecución de la obra o la prestación del servicio se paralizaría, tales son los casos de las viviendas o habitaciones para los trabajadores, construcción de carreteras o vías de comunicación, transporte, alimentación, servicio médico, entre otras, siendo el criterio espacial, es decir, el lugar donde se está ejecutando la obra o prestando el servicio determinante y luce totalmente distinto el servicio de alimentación para unos trabajadores en un campo o pozo petrolero lejos de los núcleos urbanos que el servicio de alimentación en los poblados, donde los trabajadores pueden satisfacer su necesidad de otra manera, razón por la cual, considera la Sala que la empresa Schlumberger es solidariamente responsable con su contratista Homaca como la beneficiaria del servicio en las obligaciones laborales que se originen en virtud de las actividades conexas ya señaladas, así como por tratarse de una empresa minera, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para aquel momento y el artículo 22 de su Reglamento.

    Establecida, a la luz del citado criterio jurisprudencial, la conexidad entre las actividades de las empresas codemandadas, así como su responsabilidad solidaria respecto a los reclamos laborales formulados en el presente caso, se concluye que el demandante debe gozar de los mismos beneficios que los trabajadores de la contratante. Así las cosas y revisado que en virtud de las funciones realizadas por el trabajador, no se encuentra exceptuado del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, se concluye que tal cuerpo normativo es el que regula la relación que existió entre las partes. Así se declara.

    Respecto al reclamo de pago de horas extraordinarias laboradas contenido en el libelo de la demanda, se observa que el actor asegura haber laborado durante 2.325 horas extraordinarias, las cuales no le fueron pagadas, por lo cual reclama el pago de la cantidad de treinta y ocho mil trescientos dieciséis bolívares (Bs. 38.316,00).

    Con relación a tal pedimento, se reitera que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada (véase, entre otras, sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000, caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V. C.A.). En el caso concreto, visto que la parte accionada negó de forma expresa la prestación de servicios en sobretiempo, le corresponde al demandante la carga de demostrar haberlo laborado.

    Con relación a la prueba de tal situación fáctica, advierte esta Sala que el actor promovió la exhibición del libro de registro de horas extraordinarias, sin que el mismo fuera mostrado por la empresa accionada, por lo que debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunque esta prueba será adminiculada con la otra probanza relacionada con el sobretiempo alegado, constituida por los recibos de pago consignados.

    Además de la exhibición, el actor promovió recibos de pago de salario, de los cuales no se desprende el trabajo en sobretiempo, pues si bien se refleja el pago de los domingos, no consta el pago de horas extrordinarias. Es decir que existiendo dos medios de prueba (los recibos y la presunción que surge de la no exhibición del libro de horas extraordinarias) que arrojan hechos distintos, esta Sala, en aplicación de los principios de la progresividad de los derechos del trabajador y el in dubio pro operario, debe establecer que el trabajador si laboró horas extraordinarias, pero, en aplicación del principio de equidad, no puede tomarse por cierta la cantidad de horas que señaló haber laborado, pues exceden en un año del límite máximo legal, establecido en el artículo 207 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que consagra como límite máximo a la prestación de servicios en horas extraordinarias –hasta diez (10) horas por semana y cien (100) horas por año–, lo cual constituye una protección del trabajador frente al patrono que pretenda hacerlo laborar por un tiempo superior. En este sentido, esta Sala de Casación Social ha sostenido que sólo es procedente la condena de horas extras hasta por el máximo permitido por el legislador, salvo que el demandante pruebe haber trabajado horas extras en exceso a lo establecido en el referido artículo. Así fue sostenido, entre otras, en sentencia Nº 1.092 del 17 de octubre de 2011 (caso: L.E.P.B. contra Telcel, C.A.), en la cual se afirmó: “(…) salvo que la labor en horas extraordinarias superiores al máximo legal permitido, sea evidentemente demostrada en juicio, éstas no podrán ser condenadas a un número mayor al legalmente establecido, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Sustantiva del Trabajo”. En consecuencia, si se demuestra la labor durante horas extras más allá del límite legal, mal podría perjudicarse al trabajador obligándolo a cobrar menos de aquellas que probó haber trabajado.

    Sin embargo, en el caso sub iudice es necesario destacar que si bien a través de la prueba de exhibición han de tenerse por ciertos los datos alegados por el demandante sobre las horas extras laboradas durante la relación laboral, dicha probanza debe adminicularse con lo evidenciado de los recibos de pago de salario, también promovidos por la parte actora.

    Por lo tanto, visto que el sobretiempo aducido en el libelo no se corrobora con ninguna otra prueba de autos, sino que, más bien se ve desvirtuado con los recibos de pago y considerando además que el demandante reclama la cantidad de 2.325 horas extras en un período de 13 meses y 14 días, se concluye que lo procedente es ordenar el pago de las horas extraordinarias reclamadas, pero únicamente en su máximo legal, es decir, 100 horas anuales por el período 28 de julio de 2010 al 28 de julio de 2011 y 60 horas por el período del 29 de julio de 2011 al 14 de septiembre del mismo año. Es decir que en total se le adeuda al demandante el pago de 160 horas extraordinarias laboradas en total durante toda la relación laboral. Así se declara.

    Por último se constató que el 10 de octubre de 2012 el trabajador demandante recibió el pago ofertado por Multiservicios Top-Revert, C.A. de nueve mil doscientos cincuenta y cinco bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 9.255,45), correspondientes a prestación de antigüedad (65,17 días), vacaciones (16,66 días), bono vacacional (7,6 días) y utilidades (11,25 días).

    Establecidos los hechos, se procede a verificar la procedencia de los conceptos reclamados por el demandante.

    El demandante pretende el pago de las indemnizaciones de preaviso legal, antigüedad legal, contractual y adicional, las cuales están previstas en la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la industria petrolera 2009-2011, que estipula que procede su pago en cualquier caso de terminación de la relación laboral, es decir que resulta procedente el pago de los conceptos reclamados, de la siguiente manera:

    La indemnización por preaviso legal, según lo dispuesto en el literal a, de la cláusula 25 de la Convención Colectiva, procede conforme a lo establecido en los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, de cuya interpretación concatenada se colige que procede el pago del tiempo que le hubiese correspondido al trabajador por preaviso, que en este caso, por haber durado la relación laboral un (1) año y un (1) mes le correspondía un (1) mes de salario normal. El cálculo de lo que en definitiva corresponda cancelar por este concepto será determinado mediante experticia complementaria del fallo. Así se declara.

    La cláusula 25, literal b, de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 dispone el pago de treinta (30) días de salario por cada año o fracción mayor a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos por concepto de indemnización de antigüedad legal; siendo que el trabajador prestó servicios por 1 año y 1 mes, le corresponde el pago de 30 días de salario. El monto a cancelar por este concepto será establecido mediante experticia complementaria del fallo para lo cual, el perito deberá tomar como base de cálculo el salario, según la definición prevista en la cláusula 4, numeral 15. Así se declara.

    También pretende el demandante, el pago de la indemnización de antigüedad adicional prevista en la referida cláusula 25, literal c, de la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2011. Respecto a la misma, la mencionada norma consagra el pago de quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de prestación de servicios ininterrumpidos, por indemnización de antigüedad legal, en razón de lo cual, al accionante le corresponde el pago de 15 días de salario. El monto a cancelar por este concepto será establecido mediante experticia complementaria del fallo para lo cual, el perito deberá tomar como base de cálculo el salario según la definición prevista en la cláusula 4, numeral 15. Así se declara.

    En el libelo, también se reclama el pago de la indemnización por antigüedad contractual, según lo dispuesto en el literal “d” de la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la industria petrolera 2009-2011, que consagra el pago de quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos, por indemnización de antigüedad contractual, en razón de lo cual, al accionante le corresponde el pago de 15 días de salario. El monto a cancelar por este concepto será establecido mediante experticia complementaria del fallo para lo cual, el perito deberá tomar como base de cálculo el salario, conforme a la definición contenida en el numeral 15 de la cláusula 4 del contrato colectivo. Así se declara.

    Del total adeudado por las indemnizaciones de antigüedad legal, adicional y contractual el experto deberá deducir el monto recibido por prestación de antigüedad, que fue de Bs. 6.440,00. Así se declara.

    Asimismo, el demandante pretende el pago de las vacaciones correspondientes al período 2010-2011; al respecto la cláusula 24 de la Convención Colectiva dispone que la empresa debe conceder al trabajador vacaciones anuales de 34 días continuos, remunerados a salario normal, de acuerdo a la definición contenida en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. En virtud de que no fue demostrado que hubiesen sido disfrutadas las vacaciones, corresponde su pago, no obstante el monto adeudado por este concepto, deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo, luego de lo cual deberá descontarse la cantidad que percibió por ese concepto, equivalente a Bs. 1.388,28. Así se declara.

    También reclama el accionante el pago de la ayuda vacacional del período 2010-2011, respecto a este concepto, la cláusula 24 de la Convención Colectiva, en su literal “b”, dispone que, corresponde el pago al trabajador de cincuenta y cinco (55) días de salario básico como ayuda vacacional, la cual incluye el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, así que, por el período reclamado le corresponde el pago de 55 días de salario básico, cuyo monto a cancelar será establecido mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el perito que el salario básico diario del demandante era de Bs. 83,33, asimismo deberá descontar el monto recibido por bono vacacional, que fue de Bs. 639,14. Así se declara.

    El demandante pretende el pago de lo correspondiente al beneficio de la TEA (Tarjeta Electrónica de alimentación). Ahora bien, cabe señalar que con relación a este concepto, se observa que la Cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, establece en forma expresa que las empresas contratistas al servicio de la Industria Petrolera Nacional se encuentran en la obligación de suministrar a sus trabajadores (fijos y eventuales) amparados por dicho texto normativo el beneficio social consistente en el empleo de una Tarjeta Electrónica, la cual sustituye la tarjeta de comisariato, con respaldo de una institución financiera de reconocida solvencia, pagadero el primer día calendario de cada mes laborado, por lo que en el presente caso al ser el demandante beneficiario de las cláusulas establecidas en la Convención Colectiva Petrolera y estar obligadas en este caso las empresas demandadas a suministrar dicha Tarjeta electrónica, no habiendo demostrado haberlo hecho efectivamente, resulta procedente en derecho el concepto reclamado; por lo cual se concluye que se le adeuda el pago de trece (13) meses de este beneficio, siendo que durante el año 2010, esta tarjeta tenía un importe mensual de Bs. 2.100,00; es decir que se le adeudan por este concepto Bs. 27.300,00. Así se declara.

    Reclama el trabajador el pago correspondiente a las horas extraordinarias trabajadas; con relación a este aspecto, quedó establecido que éste laboró 160 horas extraordinarias durante toda la relación laboral, cuyo pago no fue alegado, razón por la cual resulta procedente el pago de este concepto, de conformidad con lo previsto en la cláusula 23, literal a, de la Convención Colectiva de la industria Petrolera 2009-2011. El monto que en definitiva deberá ser cancelado por la prestación de servicios en horas extraordinarias, considerando que el demandante laboraba jornada mixta, deberá ser totalizado mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito deberá realizar los siguientes cálculos: adicionar al valor de la hora del salario básico un recargo del 81% o un 66% sobre el valor de la hora del salario normal, para aplicar, en definitiva, de estas dos modalidades la que resulte más favorable al trabajador. Así se declara.

    También peticiona el accionante el pago del bono nocturno, ahora bien, considerando que éste laboraba jornada mixta, cuyas horas nocturnas no exceden las 4 horas, conforme a lo previsto en los artículos 195 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como en la cláusula 23, literal c, de la Convención Colectiva de Trabajo de la industria petrolera 2009-2011, no procede el pago de este concepto. Así se declara.

    Asimismo, el actor reclama el pago por pernocta. Al respecto, la cláusula 61 de la Convención Colectiva, en su numeral 1 ordena el pago de 1 día de salario normal por cada día de pernocta en el sitio de trabajo, es por ello que, habiendo quedado evidenciado (de los recibos de pago y anexos de los contratos de servicios de catering suscritos por las empresas codemandadas) que el trabajador pernoctaba en los taladros en los que prestaba servicios, así como que laboraba turnos de 7 días continuos de trabajo y 7 días continuos de descanso y que trabajó desde el 28 de julio de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2011, es decir que, la relación duró 413 días calendario de los cuales, él prestó servicios efectivamente y por tanto pernoctó 206 días, razón por la cual se concluye que si se le adeudan 206 días de salario normal por pernocta, cuyo monto total a pagar deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo. Así se declara.

    El demandante pretende el pago de 32 domingos laborados más los días 1° de enero, 15 y 16 de febrero, 1, 2 y 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, por prima especial por sistema de trabajo. La cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo, en su literal d, dispone que los días de descanso semanal, legal o contractual, domingos y feriados deben ser pagados a los trabajadores, según hubieren laborado o no en cualquiera de dichos días, según las especificaciones de la norma; no obstante, de las pruebas a.s.c.q. el accionante, como ya se indicó, laboraba el sistema de turnos denominado 7x7, por tanto se infiere que durante el período que duró la relación laboral, transcurrieron 58 domingos, de lo que se colige que laboró 26 domingos; sin embargo de los recibos de pago de salario analizados, se evidenció que eran cancelados, pero a salario básico, cuando lo correcto era su pago tomando como base de cálculo el salario normal, razón por la cual procede el pago de una diferencia, que será establecida mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual, el perito deberá tomar en consideración que le corresponde al accionante por cada domingo trabajado el pago de 2 días y medio de salario normal, y una vez establecido el total, deberá restarle lo que recibió por ése concepto calculando por cada domingo el pago de 1 día de salario básico, el monto obtenido será la diferencia a pagar por este concepto por las codemandadas. Así se declara.

    Con relación al pago de los mencionados días feriados que reclamó el accionante, se observa que además de que no señaló si los trabajó o no, tampoco demostró haberlos laborado, como era su carga, por tratarse de condiciones exorbitantes, razón por la cual resulta improcedente lo peticionado al respecto. Así se declara.

    En cuanto a la prima por extensión de la jornada reclamada por el demandante, se observa que está prevista en la cláusula 23, literal d, de la Convención Colectiva, para aquellos casos de trabajadores por turnos, guardias o equipos que al estar cumpliendo su jornada ordinaria, se les requiriese continuar trabajando en el siguiente turno. Ahora bien, el supuesto de hecho de esta norma no fue demostrado en el presente caso, motivo por el cual no procede lo peticionado. Así se declara.

    También reclama el actor el pago de 120 días de utilidades, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Esta Sala considerando que la accionada en primer lugar no negó que esta era la cantidad de días que cancelaba por este concepto, aunado a que probó haber cancelado solo 11,25 días por el monto de Bs.937,46, corresponde al actor el pago de una diferencia, derivada de que le correspondían 120 días por año completo de servicios y siendo que en el año 2010 laboró 5 meses, le correspondía el pago de 50 días de salario normal. Ahora bien, la diferencia adeudada será establecida mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito deberá establecer la cantidad a pagar por 50 días de salario normal, para luego deducir el monto recibido por concepto de utilidades, y obtener así el total a cancelar por este concepto. Así se declara.

    Por último el accionante reclama el pago de la indemnización sustitutiva de los intereses de mora desde el 15 de septiembre de 2011 hasta el 03 de julio de 2012. Ahora bien, con relación a la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales reclamada por el actor, se observa del contenido de la cláusula Nro. 70, que se ordena el pago de esta indemnización a partir del día de la culminación de la relación laboral, pero que para que proceda deben cumplirse ciertos requisitos, a saber: 1). Se aplica en todo caso de terminación del contrato individual de trabajo; 2). Que por causa imputable a la contratista no se le haya pagado al trabajador el mismo día de la fecha del despido; 3). Que sean verificadas por los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la Empresa, y; 4). Que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la contratista correspondiente.

    Ahora bien, analizando uno a uno los requisitos de procedibilidad de dicha cláusula 69, tenemos que los mismos se cumplen en el presente caso, pues, terminó la relación laboral, por causa imputable a la contratista no se pagó al trabajador el mismo día de la culminación de la relación, no fueron objeto de convenimiento y como ya lo ha establecido esta Sala la verificación de sus prestaciones sociales por ante el Centro de Atención Integral del Contratista no es una carga que imponga la norma convencional al trabajador, y al no señalarlo expresamente, en aplicación del principio in dubio pro operario, debe interpretarse que el cumplimiento de dicha condición no es imputable al trabajador, y por tanto su incumplimiento tampoco debe perjudicarle (sentencia del 13/11/2014 G.R.G. contra Servicios Halliburton de Venezuela, S.R.L.); así las cosas resulta procedente lo peticionado, desde el 15 de septiembre de 2011 y hasta el 10 de octubre de 2012, fecha en la cual el tribunal de la causa ordenó notificar a G.J.L.A. de la oferta real realizada por Multiservicios Top-Revert, C.A. y en la cual también se evidencia una actuación de éste solicitando la entrega de la libreta de la cuenta de ahorros en la que se hizo el depósito del monto ofertado. La cantidad adeudada por esta indemnización, será determinada mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual, el experto deberá tomar en consideración que por cada día de retraso en el pago de las prestaciones sociales corresponde la cancelación de tres (3) días de salarios normales. Así se declara.

    Se indica al perito que a los efectos del cálculo de los conceptos e indemnizaciones declarados procedentes, deberá tomar en consideración lo siguiente a los fines de establecer los distintos tipos de salario que deberá utilizar como parte de pago:

    Salario normal: el cual está compuesto, según lo establecido en la cláusula 4, numeral 17, como la remuneración que percibe en forma regular y permanente el trabajador, por la prestación de su servicio, así que en el caso del demandante incluye salario básico (incluyendo días trabajados y de descanso), prima dominical y prima especial por sistema de trabajo 7X7.

    Salario: numeral 15, cláusula 4, es la remuneración general que recibe el trabajador por la prestación de su servicio, el cual está integrado por salario básico, horas extraordinarias, descanso semanal, días feriados, prima dominical, incidencia del bono vacacional y de utilidades, prima especial por sistema de trabajo 7X7.

    También solicitó la parte demandante que sobre la suma que se condenara a pagar, se ordenara la corrección monetaria. Este reclamo resulta procedente, por lo que se condena a la parte demandada a su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral -14 de septiembre de 2011-, para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

    En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Como consecuencia de lo expuesto, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano G.J.L.A. contra las sociedades mercantiles Multiservicios Top-Revert, C.A. y Petrex, S.A.

    DECISIÓN

    En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte actora, y en consecuencia se anula la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 29 de enero del año 2014; y, SEGUNDO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano G.J.L.A. contra las sociedades mercantiles MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A. y PETREX, S.A.

    No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese, regístrese y remítase directamente el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.

    La presente decisión no la firma el Magistrado EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ porque no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria correspondiente, por motivos justificados.

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los doce (12) días del mes de mayo del año 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala,

    __________________________________

    M.C.G.

    La-

    Vicepresidenta de la Sala, La Magistrada,

    _______________________________________________ _________________________________

    MÓNICA GIOCONDAMISTICCHIO TORTORELLA C.E.P.D.R.

    El Magistrado El Magistrado y Ponente,

    ______________________________ ______________________________

    EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ D.A.M.M.

    El Secretario,

    _____________________________

    M.E. PAREDES

    El Secretario,

    R.C. AA60-S-2014-000297

    Nota: Publicada en su fecha a las