Decisión nº 63 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 16 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución16 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente
PonenteGustavo Villalobos
ProcedimientoResponsabilidad De Crianza.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Expediente: 11928.

Sentencia: N° 63

Parte actora: G.P.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.441.846, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Abogadas asistentes: M.D. y Mawuampi Rondón Faría, inscritas en el IPSA bajo los Nos. 21.737 y 112.371.

Parte demandada: J.C.Á., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.591.606, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Niña y/o adolescentes beneficiaria: X, de once (11) años de edad.

Motivo: Atribución de Responsabilidad de Crianza.

PARTE NARRATIVA

I

El presente juicio se inicia ante este Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Atribución de Responsabilidad de Crianza incoada por el ciudadano G.P.R.M., titular de la cédula de identidad N° V-10.441.846, en beneficio de la niña y/o adolescente: X, de once (11) años de edad, en contra de la ciudadana J.C.Á., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.591.606.

Narra el demandante en el libelo lo siguiente:

- Que de la relación que mantuvo con la ciudadana J.C.Á., procrearon una niña que lleva por nombre X.

- Que es un padre responsable que ha cumplido con sus obligaciones ya que le ha garantizado un derecho de un nivel de vida adecuado y que siempre ha sufragado los recursos necesarios para su alimentación nutritiva y balanceada, un vestuario apropiado al clima y que proteja la salud, y una vivienda higiénica, segura y salubre así como los gastos de alimentación, recreación.

- Que la niña desde que nació siempre ha convivido con su progenitora, pero él siempre ha velado por su atención prodigándole amor, orientación, formación, vigilancia, asistencia material, moral y afectiva, así como correctivos adecuados a su edad.

- Que desde que se inició la etapa escolar de la niña, ha estado encargado de supervisar el cumplimiento de todas esas actividades, tanto en relación con el pago de las obligaciones educativas, como en la atención de las tareas, estudios, superación de deficiencias.

- Que su hija inicialmente estudió en la escuela J.B., mientras vivía con su progenitora, institución en la cual cursó desde el preescolar hasta el segundo grado de educación básica, y en dicha institución, le fue entregado un reporte de fecha doce de abril de dos mil cinco, en el cual se lee textualmente: “su proceso de aprendizaje se ha visto interrumpido por el número de inasistencias sin justificar ante esta institución, dificultando la buena marcha del proceso, donde en el mismo se solicita regularizar esta situación por el bien del menor, dado que esta situación afecta directamente el perfil y condiciones adecuadas para poder ser promovida al tercer grado”.

- Que su hija posteriormente, cursó el tercer y cuarto grado de educación básica en el colegio R.S., donde fue recibida condicionada a que se sometiera la niña a orientación psicopedagógica, debido al bajo rendimiento que presentaba para ese momento.

- Que desde que la niña inició el tercer grado, asumió directamente el problema escolar planteado y en consecuencia la niña se incluyó en el Servicio de Educación Integral, que incluye la orientación psicopedagógica en la misma institución educativa donde cursa estudios.

- Que simultáneamente inscribió a su hija en el Centro de Dificultades de Aprendizaje Amparo, donde asiste los días lunes en un horario de 2 p.m. a 5 p.m, ya que de varios informes técnicos practicados se evidencia en el primero de ellos que la niña cursaba tercer grado para el momento de su elaboración, la ausencia de la madre a las entrevistas pautadas, que no mantenía una postura erguida al momento de escribir, que desconocía los días de la semana y meses del año en forma secuencial, que su atención y concentración dispersa, que separaba los elementos de palabra y oraciones incorrectamente, que omitía letras mayúsculas, sangría, que confundía letras de sonido semejantes (v, b) así como de formas semejantes (a, o), que copiaba del pizarrón con cierta dificultad, que requería apoyo para iniciar la escritura espontánea, lectura silábica lenta, muestra tensión frente a una situación de lectura, ignora los signos + y – al momento de realizar operaciones. Que se recomendó en esa oportunidad: “Continuar con el apoyo psicopedagógico, es necesario que la madre se involucre en el proceso educativo de la niña a objeto de brindarle orientación, evaluación psicológica, estimular hábitos de leer en el hogar, facilitándole a la niña interacción con diferentes textos. Igualmente le recomendaron atención oftalmológica y psicológica”.

- Que dio cumplimiento a las recomendaciones realizadas, y la niña fue tratada de ambas disciplinas médicas en IPPLUZ se le indicaron lentes para la corrección visual, los cuales fueron adquiridos y se le dio tratamiento psicológico con el psicólogo A.R., que expresa sus problemas en el área académica, y en el área emocional y social, para concluir: “Manifiesta trastornos en el área de atención-concentración, sumados a su escaso compromiso personal hacia esta problemática, carece de motivaciones por excelencia, se requiere de una múltiple estrategia de cambio que involucra al colegio-casa y ella misma. Se recomendó asesoramiento a los padres, a la niña y a los docentes”.

- En virtud de la situación planteada en los numerales anteriores, refiere que él y la progenitora convinieron en la necesidad de que la niña estuviera más tiempo en casa del progenitor a objeto de atender esas dificultades y en atención a mi mayor disposición de tiempo, para llevarla y traerla a las distintas actividades que requería realizar. De esa manera, al principio (año 2.005) la niña estaba en su casa desde el sábado en la mañana hasta el martes y con la madre desde ese día hasta el viernes; es decir, que desde el año 2.005 ha venido ejerciendo de manera compartida la guarda de la niña, hoy, custodia.

- Que a partir del año 2007, cuando se requirió atención psicológica para la niña, por recomendación del Centro de Dificultades de Aprendizaje Amparo (CENDA), ésta se fijó para los días martes y miércoles con el psicólogo A.R., por lo cual se hizo necesario que la niña se mantuviera bajo su custodia desde el sábado hasta el jueves en la mañana y con la progenitora desde los jueves en la tarde hasta el sábado en la mañana; continuando de esa manera con una c.c. de la niña con la progenitora.

- Que con la finalidad de que en su condición de profesor universitario pudiera hacerle seguimiento a la actividad escolar de la niña, para mejorar su rendimiento convino con la ciudadana J.C.Á. que la niña estuviera bajo su custodia desde el domingo en la tarde hasta el viernes en la mañana, y con la progenitora sábado y domingo. Ello ocurrió a partir del mes de abril de dos mil siete, como consta de la comunicación que dirigió a la institución educativa, responsabilizándose de la educación de la niña.

- Que el esfuerzo realizado se vio recompensado con resultados en el ámbito escolar, desde el mismo cuarto grado.

- Que una vez concluidas las terapias psicológicas de la niña para reforzar su rendimiento con la atención del personal especializado, en el mes de septiembre de dos mil siete se hizo necesario inscribir a la niña en un programa de tareas dirigidas durante los días del martes al viernes, de 2.30 p.m. a las 5:30 p.m.

- Que por deseo de la niña y de acuerdo con ambos padres, se inscribió en clases de natación los días sábados en horas de la mañana, por lo que se asumió la custodia de la niña desde los días domingos hasta los días viernes o sábado en la mañana, quedándose con la progenitora solamente los fines de semana. De esa manera, los días sábados la niña iba a clases de 8 a.m. a 10 a.m., almorzaba en su casa y luego él la llevaba a la casa de la progenitora aproximadamente a las tres de la tarde, donde la iba a buscar los días domingos en la tarde, aproximadamente a las seis de la tarde.

- Que ese proceso se realizó con la finalidad de garantizar su asistencia a clases, a las terapias de psicopedagogía, a las tareas dirigidas y a las clases de natación, es decir, para garantizar el desarrollo integral de la niña, lo que implicó el ejercicio de la custodia de la niña en el último año.

- Que a pesar de este convenio verbal, no ha suspendido ni modificado el pago mensual de la pensión alimenticia a la progenitora, siendo que todos sus gastos, incluso los de alimentación propiamente dichos, son cubiertos en su hogar y que igualmente cancelaba todos los gastos de la niña, en sus diferentes áreas, le pagaba la merienda diaria, todo lo cual asciende a una cantidad mucho mayor de la fijada por el órgano jurisdiccional.

- Que los hechos narrados demuestran que él venía ejerciendo la custodia de la niña X, en virtud de su interés superior, ya que estaba destinado a brindarle y garantizarle una atención educativa y de orientación a su menor hija, así como la estabilidad emocional y material que iría en su beneficio; esta situación fue acordada voluntariamente entre los progenitores, y se mantuvo hasta el día lunes 11 de febrero de 2008, cuando la progenitora de manera unilateral le informó que iba a retirar a la niña del colegio porque ella la iba a tener toda la semana y, solamente los días sábados y domingos; ello por recomendación de sus abogados, quienes pretenden demandar el aumento de la pensión alimenticia fijada. En efecto, desde ese día la niña se encuentra con la progenitora y desde ese día perdió la continuidad de las actividades de ayuda psicopedagógica, tareas dirigidas y deportivas en las cuales se encuentra inscrita y que son imprescindible para su desarrollo integral, en perjuicio de los derechos de la mencionada niña.

En resumen por estos motivos y que la necesidad de atención de la niña no puede ser realizada adecuadamente por la progenitora es que acude ante este Tribunal a demandar a la ciudadana J.C.Á. para el ejercicio de compartido de la custodia.

Por auto dictado en fecha 28 de febrero de 2008, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, le dio entrada y procedió admitirla en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación de la ciudadana J.C.Á., antes identificada y la notificación de la Fiscal Especializa.d.M.P. con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, asimismo se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a los fines de que se practique un informe integral en el hogar donde reside la niña y/o adolescente de autos, se ofició bajo el No. 08-800.

En fecha 13 de marzo 2008, se agregó a las actas boleta donde consta la notificación practicada a la ciudadana Fiscal Especializa.d.M.P. con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, la cual riela al folio 64.

En fecha 25 de marzo de 2008, fue agregada al expediente la opinión de la niña X, quien compareció ante este Tribunal y emitió su opinión respecto al presente juicio, riela al folio 65, ejerciendo el derecho a opinar y ser oída de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en adelante (LOPNNA, 2007).

En fecha 28 de marzo del 2008, fue agregada al expediente la boleta donde consta la citación de la ciudadana J.C.Á., riela al folio 66.

En fecha 03 de abril de 2008, siendo el día y hora fijado por el Tribunal para llevar a cabo el acto conciliatorio, el ciudadano G.P.R.M. dejó constancia de su comparencia, el cual no pudo llevarse a cabo por no haber comparecido la parte demandada.

Mediante escrito de fecha 04 de abril de 2008, el ciudadano G.P.R.M., asistido por la abogada Mawuampy Rondón, inscrita en el IPSA bajo el No.112.371, consignó dos (2) constancias expedidas por la Unidad Educativa R.G.S., rielan a los folios 70 y 71.

En fecha 08 de abril de 2008, el ciudadano G.P.R.M., asistido por la abogada Mawuampy Rondón, consignó Poder General autenticado, el cual le fue otorgado a la abogada Mawuampy Rondon, antes identificada, riela al folio 75.

En la misma fecha, el ciudadano G.P.R.M., asistido por la abogada Mawuampy Rondón, consignó escrito de pruebas constante de tres (3) folios útiles, acompañado de varios medios de prueba, el cual fue admitido por el Tribunal por auto de fecha 09 de abril del 2008, donde ordenó oficiar bajo los Nos. 08-1458, 08-1459, 08-1460, 08-1461 y 08-1462.

En fecha 14 de abril de 2008, la abogada Mawuampy Rondón, apoderada judicial del ciudadano G.P.R., consignó escrito de pruebas, las cuales fueron admitidas por el Tribunal mediante auto de fecha 15 de abril de 2008, en el cual ordenó comisionar al Juzgado de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia a los fines de evacuar las pruebas testimoniales promovidas, se ofició bajo el No. 08-1624.

Por auto dictado en fecha 15 de abril de 2008, el Tribunal fijó oportunidad para evacuar las pruebas testimoniales promovidas por el ciudadano G.P.R.M. en fecha 08 de abril de 2008, por lo cual ordenó oficiar a los ciudadanos A.R. y Adelsa Urdaneta de León, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 8.677.655 y V- 3.930.631, a los fines de cumplir evacuar las testimoniales juradas promovidas, se ofició bajo los Nos. 08-1633 y 08-1634.

Por auto dictado en fecha 22 de abril de 2008, el Tribunal decretó medida provisional, en el presente juicio, fijando un régimen de custodia compartido, al en beneficio del derecho a la educación de la niña de autos.

Mediante diligencia de fecha 23 de abril de 2008, la abogada Mawuampy Rondón, apoderada judicial del ciudadano G.P.R.M., consignó las resultas de los oficios Nos. 08-1459 y 08-1460, ordenados por el Tribunal en fecha 09 de abril de 2008, rielan a los folios 100 y 101.

En fecha 24 de abril de 2008, la abogada Mawuampy Rondón, solicitó la notificación de la ciudadana J.C.Á., en virtud de haberse decretado medida provisional en el presente juicio, asimismo, consignó las resultas del oficio No.08-1462, ordenado por el Tribunal en fecha 04 de abril de 2008, riela al folio 104.

En fecha 08 de mayo de 2008, fue agregado al expediente informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenado por el Tribunal en fecha 28 de febrero de 2008.

En la misma fecha fue agregada comunicación emitida por el Centro de Dificultades de Aprendizaje Amparo, en respuesta al oficio No. 08-1461 ordenado por el Tribunal en fecha 09 de abril de 2008, riela al folio 122.

En fecha 08 de enero de 2009, fueron agregadas al expediente las resultas del despacho de comisión de fecha 15 de abril de 2008, contentivo de las testimoniales evacuadas por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

En fecha 20 de enero de 2009, las abogadas M.D. y Mawuampy Rondón, apoderadas judiciales del ciudadano G.P.R.M., presentaron escrito de conclusiones constante de 11 folios útiles, riela a los folios 155 al 165.

Con esos antecedentes este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:

II

PUNTO PREVIO

DE LA CONFESIÓN FICTA

En el procedimiento especial de alimentos y de guarda previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.

Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la Ley in comento, debe realizarla el demandado al tercer día de la constancia en el expediente de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis" y quedan fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.

En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la demandada de autos, ciudadana J.C.Á., quedó citada efectivamente el día 28 de marzo de 2008, por lo tanto debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho siguiente, es decir, el día tres (03) de abril de 2008, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 de LOPNA (1998).

Ahora bien, este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia del demandado a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la concesión ficta o ficta confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la confesión ficta de la parte demandada, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.

III

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  1. DOCUMENTALES:

    De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la LOPNA (1998), la parte actora acompañó a la solicitud con las siguientes pruebas documentales:

    • Copia certificada del acta de nacimiento No. 199, correspondiente a la niña: X, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia F.E.B.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 06 del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre el ciudadano G.P.R.M., y la niña antes mencionada, quedando plenamente demostrada la cualidad del referido ciudadano como legitimado activo para intentar la presente demanda en representación de su hija. De igual forma, se evidencia el vínculo de filiación existente entre la demandada de autos y la referida niña.

    • Copia simple de documento de construcción de un inmueble, emitido por el ciudadano P.M.G., titular de la cédula de identidad No. E-81.258.333, autenticado por la Notaría Pública Cuarta, de la ciudad de Maracaibo en fecha 25 de octubre de 2004, el cual aun cuando fue consignado en copia simple, merece pleno valor probatorio por no haber sido impugnado por el adversario, de conformidad con el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, riela a los folios 7 al 9.

    • Copia simple de reporte de proceso de aprendizaje emanado de la Unidad Educativa Dr. Mosen J.B., a nombre de la niña X, este documento carece de valor probatorio por ser un instrumento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 10.

    • Copia simple de informe final 2004 – 2005, emanado de la Unidad Educativa Dr. Mosen J.B., a nombre de la niña X, este documento carece de valor probatorio por ser un instrumento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela a los folios 10 y 11.

    • Boletín informativo del proceso de aprendizaje, emanado de la Unidad Educativa R.G.S.V., a nombre de la niña X, este documento carece de valor probatorio por ser un instrumento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 13.

    • Evaluación Global del Alumno, emitida por la Unidad Educativa R.G.S.V., a nombre de la niña X, este documento carece de valor probatorio por ser un instrumento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 14.

    • Copia simple de una constancia de estudio emanada de la Unidad Educativa R.G.S.V., a nombre de la niña X, este documento carece de valor probatorio por ser un instrumento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 15.

    • Copia simple de una constancia de asistencia psicopedagógica emanada del Centro de Dificultades de Aprendizaje Amparo, a nombre de la niña X, este documento carece de valor probatorio por ser un instrumento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 16.

    • Copia simple de un informe técnico integral emanado del Centro de Dificultades de Aprendizaje Amparo, de fecha junio de 2006, a nombre de la niña X, este documento carece de valor probatorio por ser un instrumento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela a los folios 17 al 19.

    • Copia simple de un informe técnico integral emanado del Centro de Dificultades de Aprendizaje Amparo, de fecha julio de 2007, a nombre de la niña X, este documento carece de valor probatorio por ser un instrumento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela a los folios 20 al 22.

    • Recibo de pago por concepto de entrenamiento académico-conductual aplicado de la niña X, en las fechas comprendidas entre el 15 de marzo de 2007 y el 17 de julio de 2007, por el Psicólogo A.R., este documento carece de valor probatorio por ser un instrumento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 23.

    • Informe psicológico practicado en fecha 02 de abril de 2007, por el Dr. A.R., titular de la cédula de identidad No. V-8.677.655 a la niña y/o adolescente X, este documento merece valor probatorio por haber sido ratificado su contenido mediante testimonial rendida por el ciudadano A.R. ante el Tribunal en fecha 14 de mayo de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, del cual se evidencia que la niña X manifiesta trastornos en el área de atención-concentración, riela a los folios 24 y 25.

    • Comunicación de fecha 02 de mayo de 2007, suscrita por el ciudadano G.R.M., dirigida a la Licenciada Rita Rendón, Directora Docente de la Unidad Educativa R.S., este documento carece de valor probatorio por ser un instrumento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 26.

    • Evaluación escrita correspondiente a la asignatura de Ciencias Sociales, Ciencias Naturales y Educación Estética, presentada por la niña X en la Unidad Educativa R.S., este documento carece de valor probatorio por ser un documento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 27.

    • Recibo de pago por concepto de tareas dirigidas orientadas a la niña X, suscrito por la ciudadana Adelsa Urdaneta de León, titular de la cédula de identidad No. V-3.930.631, este documento carece de valor probatorio por ser un documento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 28.

    • Copia simple de un carné emitido por el Centro de Entrenamiento de Deportes Acuáticos de la Asociación de Profesores de la Universidad del Zulia (APUZ) a nombre de la niña X, este documento carece de valor probatorio por ser un documento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 29.

    • Rielan a los folios 30, 32, 34, 36, 37, 39, 41, 44, 47,50, diez (10) planillas de depósito realizadas por el ciudadano G.R. en la cuenta No. 0003-0105001016565 del Banco Industrial de Venezuela, a nombre de la niña X, signadas bajo los Nos. 52917581, 52917582, 54259968, 54189683, 51592694, 54826435, 54685814, 54259969, 54831425, 55890185. Sobre estas probanzas, este Juzgador considera que si bien no encuadra dentro del articulado que regula la prueba documental en el CPC; es del conocimiento público que esa es la forma usada por las entidades bancarias para hacer constar los depósitos en las cuentas bancarias, evidenciándose la cancelación de la obligación de manutención con respecto a los meses y por las cantidades indicadas. Todo esto, aunado al hecho de que no fue impugnado por la parte contra quien se opone, de esto se infiere el cumplimiento de la obligación de manutención, durante los meses señalados en dichos depósitos. Al respecto, si bien el cumplimiento o no de la obligación de manutención no se discute en el presente juicio, la responsabilidad de crianza, entre otros contenidos comprende la asistencia material, en consecuencia, estas pruebas resultan pertinentes para demostrar que el progenitor asiste materialmente a su hija.

    • Rielan a los folios 31, 33, 35, 38, 40, 42, 43, 45, 46, 48, 49, 51, 52, trece (13) recibos de pago emitidos por la Unidad Educativa R.S., a nombre del ciudadano G.R., los cuales carecen de valor probatorio por ser documentos privados emanados de terceros y no haber sido ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

    • Copia certificada de la sentencia contentiva de Disminución de Pensión de Obligación de Manutención, cuyas partes son los ciudadanos G.P.R. y J.C.Á., plenamente identificados, signada bajo el No. 242 del copiador de sentencias definitivas llevados por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Juez Unipersonal No. 1, de fecha 28 de febrero de 2007, en la cual fue aprobado y homologado el un convenimiento entre los prenombrados ciudadanos. Este documento por ser copia certificada expedida por un organismo competente, merece pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem.

    • Constancia de estudio emitida por la Unidad Educativa R.S. a nombre de la niña X, este documento carece de valor probatorio por ser un documento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 56.

    • Constancia emitida por el Centro de Dificultades de Aprendizaje Amparo, de fecha 12 de diciembre de 2007 a nombre de la niña X, este documento carece de valor probatorio por ser un documento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 57.

    • Informe de evaluación global del alumno del periodo 2007-2008, emitido por la Unidad Educativa R.S., a nombre de la niña X, este documento carece de valor probatorio por ser un documento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 58.

    • Rielan a los folios 70 y 71 dos (2) constancias emanadas de la Unidad Educativa R.G., de fechas 03 de marzo de 2008 y 01 de abril de 2008, respectivamente, suscritas por la ciudadana Mariby Hernández, titular de la cédula de identidad No. V-9.769.181, estos documentos carecen de valor probatorio por ser documentos privados emanados de terceros y no haber sido ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, riela al folio 70.

  2. INFORMES:

    • Comunicación emanada de la Unidad Educativa R.G.S., en atención a la información requerida mediante oficio No. 08-1460, a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de ésta que la niña X, cursa estudios en esa institución desde el año 2005, año en el cual cursaba tercer grado y en la actualidad cursa quinto grado, siendo su representante legal su progenitor ciudadano G.R.M., quien está pendiente de las actividades de su representada ante esa institución. De igual forma se expresa que dicha institución tiene conocimiento a través de su representante, que la niña en algunas oportunidades visita por varios días la casa de su progenitora, la señora Y.Á., y que han constatado según el instrumento de asistencia diaria procesado por el docente del aula, que el número de inasistencia es irregular, trayendo como consecuencia un bajo rendimiento académico, tal como se evidencia en los boletines escolares e informes suscritos por la docente, necesitando respaldo psicopedagógico.

    • Comunicación emanada de la Unidad Educativa Católica Dr. Mosen J.B., en atención a la información requerida mediante oficio No. 08-1459, a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que la niña X cursó estudios en esa institución en el periodo comprendido entre el año 2001 y 2005, asimismo que presentaba un promedio de seis (6) inasistencias por mes, situación que fue planteada en varias oportunidades con sus representantes, que la misma afectaba el perfil que requería para ser promovida al grado superior inmediato y por ello la niña obtenía una expresión cualitativa, descriptiva, global y términos literales de la siguiente forma “la niña alcanzó algunas competencias y requiere de un proceso de nivelación para alcanzar las restantes”.

    • Comunicación emanada de la Asociación de Profesores de la Universidad del Zulia, en atención a la información requerida mediante oficio No. 08-1462, a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia que la niña X, se encuentra inscrita en el Centro de Deportes Acuáticos de esa Asociación, desde el día 21 de agosto de 2008, y que asistió hasta el mes de diciembre, en un horario comprendido entre las 8: 00 a.m. y las 10:00 a.m., los días sábados.

    • Comunicación emanada del Centro de Dificultades de Aprendizaje Amparo, en atención a la información requerida mediante oficio No. 08-1461, a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia que el ciudadano G.R. es el representante de la niña X ante esa institución desde el periodo 2005-2006, posteriormente fue inscrita en el período 2007-2008 por su representante en fecha 20 de septiembre de 2007; siendo su horario de atención los días lunes de 2:00 p.m. a 5:00p.m, a cargo de la docente especialista I.L., presentando para un buen record de asistencia y puntualidad, asimismo la institución indica que en fecha 12 de febrero de 2008 el ciudadano G.R. informo a la dirección de esa institución que el proceso educativo de su hija estaría a cargo de la ciudadana J.Á., y que desde el día 31 de marzo de 2008 hasta la fecha en que fue emitida la comunicación la referida niña no había asistido a la institución, acumulando hasta esa fecha un total de 3 inasistencias consecutivas injustificadas, lo que impedía brindarle a la niña la atención especializada que requerida.

  3. TESTIMONIALES JURADAS:

    Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos M.C.M.G., Yoleida J.D.S., A.d.J.C.N., Albira del Valle O.M., L.R.C., Saris E.C.A., N.M.P.d.P., L.d.C.P.P. y Angélica María Espina Marzol, portadores de las cédulas de identidad Nros. V.-9.701.746, V.-4.909.744, V.-2.878.811, V.-9.122.495, V.-9.703.873, E.-83.121.167, V.-4.144.158, V.-13.007.701 y V-10.439.996, respectivamente; de los cuales al momento de ser evacuados por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sólo comparecieron los ciudadanos: M.C.M.G., Yoleida J.D.S., A.d.J.C.N., Albira del Valle O.M., L.R.C., Saris E.C.A., N.M.P.d.P., L.d.C.P.P., antes identificados, quienes rindieron su declaración con respecto a las preguntas realizadas en relación a los hechos controvertidos.

    Analizadas detenidamente las declaraciones rendidas por los testigos, considera este Sentenciador que es menester para los testigos al momento de intentar probar los causales antes mencionadas que deben declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones, en ese sentido, considera este Juzgador que los testigos promovidos y evacuados deben ser valorados por estar contestes entre sí, con los particulares del interrogatorio al que fueron sometidos ya que se trataba de preguntas para conocer hechos relacionados con la crianza de la niña y con los hechos específicos alegados en la demanda, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se estiman en todo su valor probatorio, pues hacen plena prueba a favor de la parte demandante que los promovió.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas, la parte demandada no promovió prueba alguna a valorar.

    INFORMES ORDENADOS POR EL TRIBUNAL

    • Consta en actas informe integral contentivo de las condiciones socio-económicas del hogar donde reside la niña X, practicado por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del cual se desprenden las siguientes conclusiones: a) La niña X, reside con ambos progenitores en inmuebles diferentes. b) El ciudadano G.P.R. se encuentra activo laboralmente como docente en La Universidad del Zulia, dio a conocer ingresos que le permiten sufragar las erogaciones del hogar. c) El inmueble que ocupan es tipo quinta el cual presenta condiciones óptimas de construcción y habitabilidad, la niña de autos comparte la habitación con hermanas mayores. d) No fue posible obtener las fuentes de información, por cuanto las personas no acudieron al llamado de la trabajadora social. e) La ciudadana J.Á., se encuentra inactiva laboralmente, percibe monto por obligación de manutención a favor de la niña de autos, los gastos del grupo familiar son cubiertos por su actual pareja. f) La ciudadana J.Á. se encuentra inactiva laboralmente, percibe monto por obligación de manutención a favor de la niña de autos, los gastos del grupo familiar son cubiertos por su actual pareja. g) El inmueble que ocupa es tipo casa construida con materiales sólidos y resistentes, el cual presenta condiciones aceptables de construcción y habitabilidad. h) Las fuentes de información delimitaron a referir que la ciudadana Jennifer reside en el sector, desconocen el caso que nos ocupa. i) El progenitor tiene interés en que el Juez de la causa acceda a lo solicitado. j) La progenitora aun cuando reconoce que el progenitor es garante de los cuidados y atenciones de su hija, no accederá a las pretensiones del progenitor de su hija. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del CPC, en virtud de que se aprecia el entorno socioeconómico en el que se encuentra viviendo la niña de autos, evidenciándose de su contenido que la niña en los actuales momentos está bajo la custodia de ambos progenitores, en el hogar de residencia de cada uno de estos.

    IV

    OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    Se evidencia de actas que mediante auto de fecha 28 de febrero de 2008, este Tribunal ordenó la notificación de la Fiscal Trigésima (30ª) Especializa.d.M.P. para que emitiera su opinión en relación a la presente causa de conformidad a la parte in fine del artículo 361 de la LOPNA (1998).

    Asimismo, que en fecha 13 de marzo de 2008, fue agregada a las actas del presente expediente boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima (30ª) del Ministerio Público y hasta la presente fecha no ha comparecido para emitir su opinión en el presente juicio.

    V

    GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

    En fecha 25 de marzo de 2008, se presentó a este Tribunal a la niña X, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNA, rindió declaración, ejerciendo el derecho a opinar y ser oída en los siguientes términos:

    En los actuales momentos se encuentra viviendo con su papá, y posee el siguiente régimen de convivencia familiar: desde los días martes al mediodía la progenitora la retira de la institución hasta los días sábados, que su progenitor la pasa a retirar en el hogar de la progenitora para llevarla a su casa, con derecho a pernoctar en el hogar del progenitor hasta el día martes en la mañana, ahora bien se le preguntó a la referida niña si estaba de acuerdo con el referido régimen que ha sido elegido por su mamá a lo cual respondió negativamente alegando que le gustaría estar 04 días de la semana con su mamá y 03 días de la semana con su papá, ya que se siente a gusto con la familia de su papá, refiere que Nora la esposa de su papá la trata muy bien y sus hermanos la hacen sentir muy a gusto, que ella duerme con Marisela y Raiza en su cuarto y se siente cómoda estando con ellas, asimismo expresó que como convive con su mamá Jennifer, en su casa viven X, X, X y Jesús que es su esposo actualmente, y a él no le agrada mucho por los problemas que tiene el con su mamá ya que ellos pelean en varias ocasiones porque él no pasa mucho tiempo en la casa compartiendo con su mamá y su hija X, refiere que todos duermen juntos en un solo cuarto en dos camas matrimoniales y que su mamá está reuniendo para terminar la construcción que inició su papá y poder construir un cuarto para ella y sus hermanos X y X, de igual forma expresó que ella quisiera compartir con sus dos papás, porque le hace falta estar con su hermana X, porque con ella juega y comparte mucho, de igual forma se le solicitó a la niña que expresara el régimen que quisiera llevar con sus progenitores, a la cual contestó que desde el día lunes al mediodía hasta el día jueves en la mañana quisiera estar con su mamá Jennifer, y desde el jueves hasta el lunes en la mañana quisiera estar con su papá, de ese modo reiteró querer compartir con sus padres.

    En este sentido, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por el niño, niña o adolescente de autos, debe ser apreciadas por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, serán tomadas en cuenta y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

    PARTE MOTIVA

    I

    DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS

    Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CRBV y CDN, respectivamente) y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

    El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del Tribunal).

    El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

    Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

    En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

    La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

    El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

    El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

    (subrayado del Tribunal).

    En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

    Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

    En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

    Entre estos derechos consagra:

    Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

    Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

    .

    Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.

    Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

    En el caso de autos, resulta innegable que la niña X, tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior.

    Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo psíquico, intelectual, físico y moral.

    II

    DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO

    Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA de 1998, que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

    La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:

    La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

    (Subrayado del Tribunal).

    Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

    Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

    El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

    (...)

    Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la C.c. cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

    En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

    (subrayado y negritas del Tribunal).

    Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).

    Esta norma introduce otra novedad legislativa, cual es la posibilidad de que “excepcionalmente se podrá convenir la C.c. cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija”.

    Bajo un régimen de C.c. ambos padres intervienen simultáneamente en la tenencia material del hijo, distribuyéndose el tiempo (días) y las tareas o actividades relacionadas con su crianza.

    Esta excepcionalidad que prevé la norma a criterio de este Juez Unipersonal, se refiere a situaciones conflictivas, es decir, aquellas cuando los padres aspiran tener uno solo de ellos la Custodia y se pretende desacreditar o menospreciar la forma de crianza y cuidados del otro, no siempre resulta fácil vivir bajo este régimen, ya que puede implicar una suerte de duplicidad de vidas o vidas paralelas para los hijos, como consecuencia de la falta de colaboración de los progenitores entre sí, irrumpiendo las normas y hábitos que el otro quiere inculcar.

    No obstante, las Custodias compartidas en la práctica suceden comúnmente en muchas familias cuyos padres se han divorciado o separado y luego de la ruptura de forma sana, armónica y cooperativa comparten los cuidados y educación de los hijos, lo que armoniza con el principio de coparentalidad consagrado en la CRBV y en la LOPNNA (2007) en el artículo 360 que prevé:

    En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

    .

    Es pertinente señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

    Esto es otro un cambio sustancial en relación con el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas que tengan siete (7) años o menos cuyos padres tengan residencias separadas, debido a que en la LOPNA (1998) establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”, mientras que ahora la LOPNNA (2007) prevé que éstos “deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”; es decir, en estos casos sólo se da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia, desvirtuable por el interés superior, eliminándose la necesidad de que el progenitor tenga que demostrar que la madre no resguarde ni la salud ni la seguridad del hijo de siete (7) años o menos, ni la consecuente desacreditación que necesariamente había que hacer de ella.

    En el caso de autos, el progenitor demandante ha solicitado que judicialmente se establezca un régimen de c.c. en beneficio de la niña de autos, ejercicio conjunto que es perfectamente posible según lo previsto en el artículo 359 antes trascrito y analizado.

    III

    En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y la niña X, de 11 años de edad, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359, ambos de la LOPNNA (2007), tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza y la custodia como contenido de aquella.

    Se observa que el progenitor demandante solicita que la progenitora que convenga en mantener el ejercicio de la c.c., para que se mantenga con él durante los días de la semana (de lunes a viernes) y los fines de semana con la progenitora. En virtud de que la guarda (hoy custodia) de la niña X, de 11 años de edad, la ejerce su progenitora, hoy demandada.

    Al respecto, es pertinente resaltar que –como supra se estableció- la falta de contestación y de promoción de medios de prueba por parte de la progenitora ha producido la confesión ficta por parte de esta en relación con los hechos alegados en el libelo de la demanda.

    Asimismo, que la preferencia que establece el artículo 360 de la LOPNNA (2007) para la progenitora con respecto al ejercicio de la custodia, no aplica por haber alcanzado la niña autos una edad superior a los siete años de edad, pues tiene actualmente once (11) años de edad.

    Se evidencia que ambos progenitores tienen residencias separadas por lo que, de acuerdo con los alegatos del demandante, no rebatidos por la demandada confesa, queda claro que de hecho han venido ejerciendo simultáneamente la c.c. de la niña en el hogar respectivo de cada uno de ellos.

    Ahora bien, aun cuando la parte demandada quedó confesa, es pertinente resaltar el mérito probatorio que se desprende de las actas procesales.

    De la comunicación emitida por la Unidad Educativa R.G.S. que la niña X, cursa estudios en esa institución desde el año 2005, año en el cual cursaba tercer grado y en la actualidad cursa quinto grado, siendo su representante legal su progenitor ciudadano G.R.M., quien según la institución está pendiente de las actividades de su representada, lo que prueba su cumplimiento con los deberes de formación y educación de su hija, contenidos de la Responsabilidad de Crianza.

    De igual forma se expresa en la referida comunicación que dicha institución tiene conocimiento a través del progenitor, que la niña en algunas oportunidades visita por varios días la casa de su progenitora y que han constatado según el instrumento de asistencia diaria procesado por el docente del aula, que el número de inasistencia es irregular, trayendo como consecuencia un bajo rendimiento académico, tal como se evidencia en los boletines escolares e informes suscritos por la docente, necesitando respaldo psicopedagógico

    Por otra parte, de la comunicación emanada de la Unidad Educativa Católica Dr. Mosen J.B., se evidencia que la niña X cursó estudios en esa institución en el periodo comprendido entre el año 2001 y 2005 presentando un promedio de seis (6) inasistencias por mes, situación que fue planteada en varias oportunidades con sus representantes, y que la misma afectaba el perfil que requería para ser promovida al grado superior inmediato.

    De igual forma, a través de la comunicación emitida por el Centro de Dificultades de Aprendizaje Amparo, se evidencia que el ciudadano G.R. es el representante de la niña X ante esa institución desde el periodo 2005-2006, posteriormente fue inscrita en el período 2007-2008 por su representante en fecha 20 de septiembre de 2007; siendo su horario de atención los días lunes de 2:00 p.m. a 5:00p.m, a cargo de la docente especialista I.L., presentando para un buen récord de asistencia y puntualidad, asimismo la institución indica que en fecha 12 de febrero de 2008 el ciudadano G.R. informó a la dirección de esa institución que el proceso educativo de su hija estaría a cargo de la ciudadana J.Á., y que desde el día 31 de marzo de 2008 hasta la fecha en que fue emitida la comunicación la referida niña no había asistido a la institución, acumulando hasta esa fecha un total de 3 inasistencias consecutivas injustificadas, lo que impedía brindarle a la niña la atención especializada que requerida.

    Por otra parte, al examinar el contenido del informe psicológico, este Juzgador no puede dejar pasar por alto que ha habido un incumplimiento de deberes que la Responsabilidad de Crianza le impone a la progenitora de la niña X, al ser inconstante en las obligaciones que en materia de educación tienen con su hija para poder garantizarle el derecho a la educación (Vid. art. LOPNNA, 2007), ya que en la entrevista realizada para elaborar el referido informe la progenitora manifestó: “...Mi casa queda demasiado retirada del colegio, no encuentro transporte escolar para la niña por la distancia, las niñas pequeñas no las puedo dejar solas para llevar a Yelimar, todo eso no me permite llevar a la niña puntualmente al colegio. Yo sé que Guillermo siempre ha estado pendiente de los estudios de la niña, pero por eso no tiene que quitármela…”; comprobándose de esta manera los alegatos que en ese sentido formuló el progenitor en la demanda.

    En este mismo orden de ideas, el informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario señala que la niña X manifestó querer continuar viviendo en la casa de su progenitor y visitar algunos fines de semana a su progenitora, porque no quiere perder clases, haciendo referencia que la casa de su progenitora queda lejos del colegio y que no le gusta compartir con la pareja de su progenitora porque no se llevan bien, ya que este trata mal a su progenitora, asimismo, dijo que su progenitor la inscribe en otras actividades como natación y clases de orientación.

    Lo anterior permite a este Juzgador entender y valorar el porqué en la oportunidad que la niña ejerció el derecho a opinar y ser oída manifestó querer compartir con ambos progenitores y en cuanto al régimen de convivencia que quisiera llevar con sus progenitores manifestó que desde el día lunes al mediodía hasta el día jueves en la mañana vivir con su mamá Jennifer y desde el día jueves hasta el lunes en la mañana con su papá, y si bien pudiera haber contradicción entre sus exposiciones y el informe en cuanto a los días que manifiesta querer compartir con cada uno de sus padres, queda claro que la niña manifiesta que no quiere perder clases y que su progenitor le garantiza el derecho a la educación y las actividades complementarias, lo que no hace la progenitora; lo cual denota su interés por cumplir con sus obligaciones en materia de educación, deber consagrado en el literal “f” del artículo 93 de la LOPNNA (2007).

    Por otra parte, este Sentenciador debe tomar en cuenta que generalmente por sí sola la separación o ruptura conyugal de los progenitores produce un perjuicio para los hijos, en este caso para la niña X, producto del desmembramiento de las relaciones del grupo familiar, por lo que, siempre se debe procurar que los hermanos permanezcan unidos física y afectivamente, con iguales derechos y deberes, ya que esta alianza es una garantía mínima para que se preserve la unidad familiar; por lo que bajo un régimen de c.c., la niña de autos puede mantener relaciones y contacto directo no sólo con su progenitora (Vid. art. 27 de la LOPNNA, 2007), sino también con sus hermanas X y X garantizándose de esta forma el principio de la no separación de los hermanos o unidad de la fratría.

    En consecuencia, para determinar el interés superior del niño (Vid. Arts. 78 de la CNRBV, 3 de la CISDN y 8 de la LOPNNA, 2007) en el presente caso se debe tomar en cuenta la opinión de la niña de autos y que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y la posibilidad de que pueda efectivamente cumplir con sus deberes (Art. 8, parágrafo 1, literales “a” y “b”), así mismo, que existe la necesidad de equilibrar los derechos de las demás personas (específicamente de la progenitora a ejercer la custodia) y los derechos y garantías de la niña X (Art. 8, parágrafo 1 ero, literal “d”).

    Por todo lo antes expuesto, tomando en cuenta los alegatos de las partes, las pruebas promovidas y evacuadas, las recomendaciones hechas en los informes elaborados por el Equipo Multidisciplinario, así como, la opinión de la niña de autos, considera este Sentenciador que en el presente caso la demanda ha prosperado en Derecho por lo que debe determinarse los días que cada progenitor ejercerá la custodia de la niña de autos, manteniendo ambos padres el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (Vid. Art. 358 de la LOPNNA). Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR la demanda de Ejercicio de C.C., intentada por el ciudadano G.P.R.M., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-10.441.846, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia; en contra de la ciudadana J.C.Á., venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-12.591.606, del mismo domicilio, en relación con la niña, X, de once (11) años de edad; en consecuencia, queda bajo la C.C. de ambos progenitores. Así se decide.-

• Fija el siguiente régimen de c.c. para ambos progenitores:

- El ciudadano G.P.R.M., titular de la cédula de identidad No. V-10.441.846, buscará a su hija X, los días lunes de cada semana a la salida del colegio de la referida niña, permaneciendo esta bajo la custodia de su padre hasta el día viernes de cada semana, cuando la niña será recogida en la escuela, plantel o instituto de educación donde cursa estudios por su progenitora ciudadana J.C.Á., titular de la cédula de identidad No. V-12.591.606.

- Los días feriados, los asuetos de carnaval y semana santa y las vacaciones escolares permanecerá de forma compartida y alternada con ambos progenitores, previo acuerdo entre los mismos. Al respecto, se deja claro que durante los días que dure el asueto los compartirá con el progenitor al que le corresponda de acuerdo con la alternancia. Así se decide.-

Para concluir, este Juzgador observa que la presente sentencia tiene efecto de cosa juzgada formal más no material, por lo que puede ser modificada cuando nuevos hechos o circunstancias así lo determinen, previa tramitación del procedimiento respectivo.

No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso, publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Unipersonal No. 3 (T), La Secretaria,

Abg. G.A.V.R.A.. C.A.V.C.

En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el No. 63, en el registro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2009 y se libraron boletas de notificación. La Secretaria,

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