Decisión nº 399-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución29 de Octubre de 2008
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDomingo Arteaga Perez
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 29 de Octubre de 2008

198° y 149°

DECISION Nº 399-08.-

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: D.A.P..

Han sido recibidas las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.D.P.S., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 87.888, quien actúa con el carácter de defensor del imputado G.A.M.Q., plenamente identificado en actas, en contra de la decisión N° 3335-08, dictada en fecha 25 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 278 del Código Penal Vigente, cometidos en perjuicio del los ciudadanos N.L. y W.A.R.D., y del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. D.A.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión; en tal sentido, llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

  1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

    Manifiesta el profesional del derecho H.D.P.S., que el acta policial levantada por los funcionarios actuantes en la presente causa no es clara, que de ésta se desprende que su defendido no fue sorprendido in fraganti cometiendo delito alguno, ni que para ello mediara orden de aprehensión, por lo cual alega violación al debido proceso, a los derechos de libertad personal y de defensa, y al principio de presunción de inocencia.

    Aunado a ello, advierte que de las actas procesales no se desprende que al ciudadano G.A.M.Q., se le haya incautado algún arma de fuego, indicando que es la víctima quien le hizo entrega a las autoridades de un arma, añadiendo que esta arma no le pertenece a su representado. En el mismo orden, menciona el abogado que la imputación hecha a su defendido carece de fundamento de hecho como de derecho, toda vez que los delitos por los cuales se investiga, es decir, los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, no guardan ninguna relación con el imputado de marras, ya que al mismo, -según sus dichos-, en ningún momento le fue incautado algún objeto perteneciente a la víctima de autos o que fuera de interés criminalístico y que pudiera vincularlo con el hecho que dio origen a su detención.

    Así las cosas, explana el accionante que de la denuncia realizada por la víctima, ciudadano N.L., no se evidencia que éste haya sido despojado de algún objeto, razón por la que plantea que no se perfeccionó el delito de Robo Agravado, y que el Representante del Ministerio Público no puede determinar que dicho delito se haya perfeccionado, por lo que a su criterio el delito que corresponde en el presente caso sería el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración.

    Explica que de las actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que den lugar al tipo penal que atribuye el Ministerio Público, y que de ninguno de los elementos que dieron origen a la detención de su representado se evidencia que hubo una conducta dolosa o acción que pudiese comprometer su responsabilidad penal. Seguidamente, arguye el recurrente que la decisión dictada por el Juzgado a quo, violenta todos los derechos y garantías de su defendido, y que éste únicamente se limitó a decretar la privación judicial preventiva de libertad, motivo por el cual sostiene que la detención de su representado fue ilegal y que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta.

    Finalmente, quien apela trae a colación lo dispuesto en el artículo 61 del Código Orgánico Procesal Penal, insistiendo en afirmar que en el presente caso se observa violentado el contenido del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso, así como también el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al principio del In dubio pro reo.

    PRUEBAS: Conforme al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal la defensa promueve las actas que componen la presente causa.

    PETITORIO: La defensa solicita que la presente apelación sea admitida, sea declarada con lugar, y se ordene la nulidad absoluta de la decisión Nº 3335-08, de fecha 26/09/08, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Asimismo, requiere que se acuerde una medida menos gravosa a favor de su defendido, ciudadano G.A.M.Q., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, revocando la medida privativa de libertad, en consideración a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  2. CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

    El profesional del derecho JAMESS J.J.M., quien actúa con el carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia, interpuso escrito de contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

    Arguye el señalado Fiscal del Ministerio Público, que si bien el ciudadano N.L.M. (Víctima), entregó el arma de fuego a los funcionarios policiales, éste no posee el permiso para su respectivo porte y resulta inverosímil para el sentido común que una persona bajo esas circunstancias haga entrega a la autoridad policial de un objeto que lo incrimine. Además alega quien contesta que los funcionarios actuantes observaron a las personas señaladas por la víctima como autores del hecho, quienes se desplazaban en una motocicleta, les dieron seguimiento y dejaron constancia en las actas que uno de sus tripulantes logró huir, pero lograron aprehender al conductor de la misma.

    Igualmente expresa el Representante de la Vindicta Pública, que las actuaciones urgentes y necesarias practicadas por los oficiales de la policía del municipio Maracaibo, constituyen el inicio del presente p.p. y es durante la investigación cuando se recaban los elementos para hacer constar la comisión del hecho punible, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En este orden, destaca que corresponde a quien ejerce la acción penal realizar la calificación jurídica del hecho que se imputa en el acto de presentación, existiendo solo dos oportunidades legalmente autorizadas, en las cuales otro sujeto procesal puede acordar una calificación distinta, siendo el Juez de Control en la audiencia preliminar, y durante las audiencias del juicio oral, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

    De otra parte, señala que es el caso que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, e indica que en las actas policiales se dejó constancia que la víctima le señaló a los oficiales actuantes a dos ciudadanos que se alejaban del sitio a bordo de una motocicleta y el imputado fue aprehendido conduciendo un vehículo de esta clase y éste fue incautado para que le sean practicadas las correspondientes experticias.

    Por lo expuesto, afirma el ciudadano Fiscal que se encuentra ajustada a derecho la decisión recurrida, añadiendo que la misma cuenta con la motivación suficiente, garantía fundamental de las decisiones judiciales en nuestro ordenamiento jurídico, y que nos encontramos en presencia de dos hechos punibles que merecen pena corporal y no se encuentran evidentemente prescritos, e igualmente afirma que se observa peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer.

    PETITORIO: El Fiscal del Ministerio Público solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y se confirme la decisión recurrida.

  3. DE LA DECISION RECURRIDA:

    El fallo apelado corresponde a la decisión N° 3335-08, dictada en fecha 25 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el mencionado Juzgado decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano G.A.M.Q., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 278 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del los ciudadanos N.L. y W.A.R.D., y del ESTADO VENEZOLANO.

  4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la parte recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    El quid del presente recurso de apelación radica en el desacuerdo de la parte recurrente con la decisión objeto de estudio, habida cuenta que a criterio del accionante en el presente caso se observa vulnerado el contenido de los artículos 44 numeral 1 y 49 de la Constitución Nacional, relativos a la libertad personal y al debido proceso, en tal sentido, expresa el profesional del derecho H.D.P.S., que su representado no fue aprehendido in fraganti, y que tampoco medió orden de aprehensión.

    Asimismo, menciona el profesional del derecho que en la presente causa se le han violentado a su defendido todos los derechos y garantías consagrados en la Carta Magna, entre ellos los antes mencionados, así como también el principio de presunción de inocencia, y el derecho a la defensa, planteando seguidamente que a su defendido no le fue incautada arma de fuego alguna, pues fue la víctima de autos quien hizo entrega de un arma a las autoridades, indicando que ésta no le pertenece a su representado. Aunado a ello, observa la Sala que el recurrente explana que al ciudadano G.A.M.Q., no le fue incautado ninguna pertenencia de la hoy víctima, ni tampoco algún objeto de interés criminalístico que pudiera relacionarlo o inmiscuirlo con los hechos punibles imputados formalmente por la Vindicta Pública. En tal sentido, explica el abogado en ejercicio que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del mencionado, en los hechos controvertidos en la presente causa, y en consecuencia de lo expuesto estima que el mismo fue detenido ilegítimamente y que la decisión objeto de estudio se encuentra viciada de nulidad absoluta, indicando que tal resolución atenta contra el contenido del artículo 8 del Código Adjetivo Penal, referente al principio del Indubio Pro reo.

    Ahora bien, este Tribunal de Alzada antes de comenzar a analizar las denuncias interpuestas por quien recurre, considera preciso señalar que el presente caso se encuentra en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y que de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del Juicio Oral y Público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como de la acumulación de todos los elementos de convicción posibles para determinar la existencia o no de los hechos imputados por el Ministerio Público, los cuales se persiguen probar para determinar la existencia o no de estos, así como la responsabilidad penal del sujeto individualizado, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen o no penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, que de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, deberá dictar otro acto conclusivo como lo es el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

    Así las cosas, una vez hechas las anteriores consideraciones, esta Sala estima necesario dejar constancia del contenido del acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maracaibo, de fecha 24 de Septiembre de 2008, de la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales resultó detenido el hoy imputado G.A.M.Q., la cual se encuentra inmersa en la investigación fiscal solicitada por este Tribunal ad efectum vivendi :

    …En esta fecha, siendo las 12:30 horas de la Tarde, compareció ante este Despacho los Oficiales D.C., Placa 1496, y AARON BOSCAN, PLACA 1481, a bordo de las unidad Policial PDM-147, actuando corno Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con lo previsto en los Artículos 110 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la siguiente diligencia Policial: "L Aproximadamente a las 09:45 horas de la mañana, realizando labores de Patrullaje en la calle 76 con avenida 15 Delicias, cuando fue llamada nuestra atención por un ciudadano con manchas color pardo rojizas en su brazo derecho, quien nos hacia señas con sus manos desde la parte trasera de un vehículo Marca Volskswagen, Modelo Gol, de color Rojo, por lo que procedimos a entrevistarnos con el ciudadano quien se identifico como N.L., quien con aptitud nerviosa nos hizo entrega de un arma de fuego, tipo Revolver calibre .38. Marca Ranger. el mismo nos informó que se la había arrebatado a uno de los ciudadanos que conducían una moto de color negro, los cuales se desplazaban a pocos metros del lugar, manifestándonos que uno de los ciudadanos había roto el cristal derecho trasero del vehículo antes descrito con el arma de fuego e intento despojarlo de un dinero, produciéndose un forcejeo entre ambos con ambos vehículos en marcha, logrando el ciudadano arrebatarle el arma en cuestión a su agresor, por lo que inmediatamente le dimos seguimiento a los ciudadanos que se desplazan en la unidad moto de color negro, dándoles alcance en la Avenida 77 (5 de Julio), frente al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). al notar la presencia policial, intentaron emprender la huida a pie, dándole alcance y restringiendo de inmediato al conductor observándole las siguientes características ñsonómicas: (El Primero): Tez blanca, complexión delgada, de 1,68 metros de estatura aproximada vestido con camisa a rayas y pantalón jeans, logrando El Segundo ciudadano acompañante, evadir la acción policial, huyendo del sitio a pie sin poder darle alcance debido al congestionamiento vehicular, notándole las siguientes características fisonómicas: Tez morena . complexión delgada, de aproximadamente 1.65 metros de estatura, quien vestía franela de color rojo y pantalón de color negro, inmediatamente se apersono el denunciante reiterando que el ciudadano restringido, trato de despojarlo de un dinero que había retirado minutos antes de una entidad ranearía, por lo que procedimos a solicitarle al ciudadano restringido la exhibición voluntaria de todas sus pertenencias y objetos adheridos a -Su cuerpo, según lo dispuesto en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndonos entrega de un teléfono celular Marca Alcatel, de color negro, Modelo C701, el cual le fue retenido junto a la unidad moto, vistas las circunstancias procedimos a la aprehensión del ciudadano, no sin antes informarle el motivo que la origino, así como sus Derechos y Garantías Constitucionales previstos en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladando al ciudadano aprehendido junto a las evidencias incautadas, a nuestra sede operativa Noreste ubicada en la Vereda del Lago, donde el ciudadano quedo identificado como: G.A.M.Q., portador de la cédula de identidad V-15.983.736, de 24 años de edad, sin oficio, residenciado en el municipio San Francisco, sector Funda Barrio, calle L, quien no aporto más datos fíliatorios. igualmente fueron retenido y trasladados a nuestra sede los vehículos: (01) Marca: Fym, Modelo: FY150-2 Tipo Paseo, Clase: Moto, de Color Negra, Sin placas identifícadoras, Serial LE8POKL218000246, año 2008, con su respectiva llave de color negro; el cual al ser verificado por el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.POL) del Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas arrojo como resultado, no presentar solicitud. (02) Vehículo Marca Volkswagen, Modelo: Gol, Año: 2008, Color: Rojo, Placas: BCF45E, Serial de Carrocería: 9BWCC05W58P036244, Tipo: Sedan, con su respectivo llavero de color a/ul .contentivo de dos llaves: así mismo fueron entregados a nuestra sala de evidencias los objetos siguientes: (01) Un arma de fuego Tipo Revolver; Marca: Ranger, Calibre 38 S.P.L., de cañón corto, acabado en pavón Serial 06730A, serial del Tambor: 819 contentivo de seis municiones calibre 38 sin percutir en su estado original, de las cuales cinco (05) son marca Cavin y una (01) Marca M.R.P.; (01) Un teléfono celular, Marca: Alcatel, Modelo: C701, Color: Negro y Plata^íJ&fria 011073006479012, con su respectivo PIN serial 895804420000891224 y su batería serial B014850438A, (01) Un casco de Motorizado de color Gris, y (01) Una cartera de color amarillo contentiva de documentos personales y un billete de veinte (20) bolívares fuertes de curso y circulación legal del país, serial B54868627. así mismo fueron trasladados a nuestro despacho los ciudadanos N.R.L.M.d. 28 años quien formulo la denuncia verbal correspondiente, y \MLMER A.R.D.d. 51 años a quien le fue tomada acta de entrevista. "Quedando todo el procedimiento a la orden del Despacho". Es todo, se termino, se leyó, y conforme firma

    Igualmente este Tribunal Colegiado, pasa a analizar la exposición hecha por el Fiscal del Ministerio Público en el Acto de Presentación de imputados, de la cual se desprende el siguiente tenor:

    …Presento y pongo a disposición de este Tribunal, al ciudadano G.A.M.Q., por cuanto se infiere de las actuaciones realizadas por funcionarios adscritos ala Policía de Maracaibo, del Estado Zulia, en donde se encontraban de recorrido de patrullaje en la calle 76 con avenida 15 Delicias cuando fue llamada nuestra atención por un funcionario con manchas color pardo rojizas en su brazo derecho, quien nos hacía señas con sus manos desde la parte trasera de un vehículo marca Volskswagen, (sic) modelo Gol, de color Rojo, por lo que se procedió a entrevistarlo quien se identificó como N.L., quien con actitud nerviosa nos hizo entrega de un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38, marca Ranger, el mismo informó que se le había arrebatado a uno de los ciudadanos que conducían una moto una moto de color negro, los cuales se desplazaban a pocos metros del lugar, manifestando que uno de los ciudadanos le había roto el cristal derecho trasero del vehículo antes descrito con el arma de fuego e intentó despojarlo de un dinero, produciéndose un forcejeo entre ambos con ambos vehículos en marcha, logrando el ciudadano arrebatarle el arma en cuestión a su agresor, por lo que le dio inmediatamente seguimiento a los ciudadanos que se desplazaban en la unidad de la moto, dándoles alcance en la avenida 77 (5 de Julio)frente al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al notar la presencia policial, intentaron emprender la huida a pie, dándole alcance y restringiendo de inmediato al conductor, observándole las características fisonómicas…logrando el Segundo ciudadano acompañante evadir la acción policial, huyendo del sitio a pie sin poderle (sic) darle alcance debido al congestionamiento vehicular, notándole las características fisonómicas…inmediatamente se apersonó el denunciante reiterando que el ciudadano restringido, trato de despojarlo de un dinero que había retirado minutos antes de una entidad bancaria, por lo que se procedió a solicitarle al ciudadano restringido la exhibición voluntaria de todas sus pertenencias y objetos adheridos a su cuerpo, haciendo entrega de un teléfono celular marca Alcatel de color negro, Modelo C701, el cual le fue retenido junto a ka (sic) unidad moto y vistas las circunstancias fue aprehendido y trasladado junto con las evidencias, consecuencia, estamos en presencia de hechos punibles que se encuentran tipificados en nuestra legislación penal, como lo son la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos N.L. y W.A.R.D., (sic) así mismo dadas las circunstancias de la conducta desplegada por el hoy imputado, existe el riesgo de obstaculización de la investigación, así como de peligro de fuga, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea decretada la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los referidos ciudadanos (sic). Asimismo, sea tramitada la presente causa a través del Procedimiento Ordinario…

    (Folios 12 y 13).

    Del contenido transcrito ut supra se desprende que el imputado G.A.M.Q. fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, poco después de que el ciudadano N.L., en fecha 24 de Septiembre de 2008, le entregara a los funcionarios policiales que se encontraban en servicio de patrullaje en la calle 76, avenida 15 Delicias, un arma de fuego, manifestándoles que ésta se la había arrebatado a uno de los dos ciudadanos que se transportaban en una moto de color negro, quienes se desplazaban a pocos metros del lugar, añadiendo que uno de estos sujetos le había roto el cristal trasero derecho del vehículo con el arma de fuego, introduciendo dicha arma por la ventana del automotor, a fin de intentar despojarlo de un dinero que poco antes había retirado de una entidad bancaria; razón por la cual de las actas se observa que se produjo un forcejeo entre ambos ciudadanos, con los vehículos en marcha, logrando la hoy víctima arrebatarle el arma de fuego en alusión a su agresor.

    Aunado a ello, se aprecia igualmente de la lectura de las actas que inmediatamente de recibir dicha información, los funcionarios policiales procedieron a darles seguimiento a los ciudadanos que se desplazaban en la moto negra, por las adyacencias del sector, dándoles alcance en la avenida 77 (5 de Julio), frente al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quienes al notar la presencia policial intentaron emprender la huida, logrando únicamente la captura del hoy imputado, quien conjuntamente fue identificado por la víctima de autos como uno de los sujetos en alusión. Asimismo, observa este Tribunal Colegiado, que al serle requerido al hoy imputado que mostrara de forma voluntaria los objetos que tuviera adheridos a su cuerpo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 205 del Código Adjetivo Penal, éste mostró un teléfono celular, el cual le fue retenido, así como la moto en la que estaba transitando.

    En este orden, es menester dejar sentado conjuntamente el contenido de la motivación de la decisión recurrida, a fines de constatar las razones y fundamentos bajo los cuales la Jueza de Instancia arribó al fallo emitido en fecha 25 de Septiembre de 2008, en el acto de presentación de Imputados; en consecuencia, de la decisión recurrida se observa la siguiente motivación:

    “…Oídas como fueron las exposiciones de las partes y analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, este Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para decidir hace las siguientes consideraciones: Que se encuentra acreditada en as actas la comisión de hechos punibles previstos y sancionados con pena privativa de libertad, en la ley orgánica sobre el robo y hurto de vehículo automotor (sic) y en el código penal venezolano, (sic), cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad y autoría del imputado G.A.M.Q., en la comisión de los hechos punibles por el cual están siendo imputados por la representación fiscal; elementos de convicción que infiere este Tribunal de las siguientes actuaciones: 1.- Del Acta policial (sic) de fecha 24-09-2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de Maracaibo del Estado Zulia, en la cual se deja constancia de las circunstancias bajo las cuales fue aprehendido el imputado de autos, como la incautación del arma de fuego. 2. Del (sic) de Notificación de Derechos del imputadote autos. 3.- Del Acta de denuncia, formulada por el ciudadano N.R.L.M., quien manifestó que al lado de su vehiculo se coloco (sic) una moto conducida por un sujeto y este portaba un arma de fuego con la cual le da varios golpes al vidrio trasero del lado del copiloto del vehículo de mi suegro, logrando romperlo e introduce el revolver por la ventana amenazándome de muerte y empiezo a forcejear con éste lo cual me causó una herida en el brazo por los vidrios de la ventana del carro pero pude despojarlo del revolver, luego salió corriendo se monta nuevamente la moto (sic) y sale huyendo, vimos una unidad de Polimaracaibo le dijimos lo ocurrido lograron detener a uno de ellos el cual era el conductor de la moto. 4.- Del Acta de Entrevista realizada por el ciudadano W.A.R.D., quien narra la versión de los hechos. 5.-Del Acta de entrega de evidencias donde los funcionarios describen los objeto (sic) incautados. Que uno de los delitos por los cuales imputa (sic) el ciudadano Fiscal del Ministerio Público al imputado G.A.M.Q., se encuentra sancionado con una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años con lo cual a juicio de este Juzgado Segundo de Control se configura la posibilidad de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y teniendo en cuenta, además, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho punible, este Juzgado Segundo de Control considera procedente en derecho, imponer al imputado R.A.A.L. (sic), la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos N.L. y W.A.R.D., (sic) todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Y (sic) se acuerda tramitar la presente causa por el Procedimiento Ordinario. (Folios 14 al 15 de la causa).

    De tal manera, partiendo de la decisión transcrita ut supra, este Tribunal observa que la Jueza de Control, una vez oídas las exposiciones de las partes, y a.l.a. de la causa, indicó que a su consideración y criterio en el presente asunto penal se encuentra acreditada la comisión de dos hechos punibles, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos N.L. y W.A.R.D., y del ESTADO VENEZOLANO, los cuales merecen pena corporal, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo señala la Instancia que surgen de las actuaciones de investigación, fundados elementos de convicción que hacen presumir al hoy imputado como el presunto autor o partícipe de los delitos por los cuales fue formalmente imputado por parte del Ministerio Público.

    En este orden, se observa que la Jueza tomó en cuenta para arribar a tal determinación, el contenido del acta policial levantada en fecha 24-09-2008, por los funcionarios actuantes en el procedimiento, en la cual se dejó constancia de las circunstancias bajo las cuales fue aprehendido el imputado de autos, así como la incautación del arma de fuego; el acta de notificación de derechos leída al imputado en su oportunidad, el acta de denuncia formulada por el ciudadano N.R.L.M., el acta de entrevista realizada al ciudadano W.A.R.D., quien narró la versión de los hechos, e igualmente el acta de entrega de evidencias donde los funcionarios describen los objetos incautados.

    Igualmente, la Sala constata que la Jueza Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, explicó que uno de los delitos por los cuales es investigado el ciudadano G.A.M.Q., se encuentra sancionado con una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años, razón por la cual a juicio de ese Juzgado, en el presente caso se configura la posibilidad del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, todo lo cual según la Instancia hizo procedente la declaratoria con lugar de la solicitud presentada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputados, siendo ésta la aplicación de la medida privativa de libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y la aplicación del procedimiento ordinario.

    Ahora bien, en relación a la primera denuncia interpuesta por quien recurre, relacionada con la detención ilegitima de su defendido, observa la Sala, tal y como se mencionó ut supra, que de actas se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales fue aprehendido el imputado de marras, y que de estas se observa que el ciudadano G.A.M.Q., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, poco después de que el ciudadano N.L., le manifestara a dichos funcionarios policiales, los hechos de los cuales fue víctima, por lo cual comenzó la persecución del cuerpo policial por las adyacencias del Sector, a fin de darles alcance a los ciudadanos descritos por la victima, que transitaban en una moto negra; dándoles presuntamente alcance a los aludidos sujetos inmiscuidos en los hechos, exactamente frente al Servicio Integrado de Administración Aduanera (SENIAT), quienes al notar la presencia policial mostraron una actitud nerviosa y buscaron emprender veloz huida, logrando capturar únicamente al hoy imputado, ciudadano G.A.M.Q., quien conjuntamente fue identificado por el ciudadano N.L., como uno de los sujetos en cuestión.

    De tal manera, constata esta Alzada que en la presente causa se configura uno de los tipos de flagrancia conocidos por la doctrina Venezolana como cuasi flagrancia, y en consecuencia, no se verifica en este sentido, conculcación alguna de derechos Constitucionales ni legales, que determinen una aprehensión ilegitima de libertad, razón por la que no procede la primera denuncia incoada por la parte recurrente en el escrito de apelación. Y así se decide.-

    En lo que respecta a la segunda y tercera denuncia, relativas a que al ciudadano G.A.M.Q., no le fue incautada arma de fuego alguna, ni objeto perteneciente a la víctima de autos, que pueda determinar la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, en las cuales la defensa expresa, que tal y como se desprende de las actas, fue la víctima de autos quien hizo entrega a los funcionarios actuantes de un arma de fuego, y que en razón de ello, no procede la imputación del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como tampoco el delito de ROBO AGRAVADO, ya que señala que la misma víctima expresó en su declaración que no le fue incautado ningún objeto de su pertenencia, y en todo caso el delito a imputar en el presente caso sería el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; este Tribunal Colegiado estima pertinente recordar, tal y como se hizo mención anteriormente, que la presente causa se encuentra en face incipiente de investigación, y en todo caso le corresponde al Ministerio Público, como titular de la acción penal, determinar a través del curso de la investigación, si el arma de fuego entregada por la víctima de autos a los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, le pertenece o no al imputado de marras, y si en efecto la conducta desplegada por el ciudadano G.A.M.Q., es antijurídica y encuadra conjuntamente en los tipos penales tipificados por la Vindicta Pública, como lo son los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA y ROBO AGRAVADO, para así proceder a su acusación o a la presentación de cualquiera de los demás actos conclusivos correspondientes, en caso negativo.

    En este orden de ideas, es preciso señalar que la calificación jurídica de los hechos dada por el Ministerio Público en el caso de marras es la de – ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 277 del Código Penal, no obstante y en virtud de los anteriores razonamientos, considera esta Alzada que la imputación realizada por el ciudadano Fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar.

    En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, las siguientes:

    En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico, tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

    Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.

    Ahora bien, por cuanto en el presente caso nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Es así como luego de este recorrido procesal, advierte la Alzada que efectivamente el imputado de actas fue presentado por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos N.L. y W.A.R.D., y del ESTADO VENEZOLANO, observando además este Cuerpo Colegiado que una vez concluida la audiencia de presentación de imputados, la Jueza a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido atribuida al imputado de marras estaba ajustada a derecho.

    Así las cosas, tomando en cuenta que la causa objeto de estudio se encuentra en fase preparatoria, este Cuerpo Colegiado estima que no le es dable a esta Instancia Superior, entrar a resolver sobre estos particulares, toda vez que las circunstancias de hecho, como los tipos penales en que estos encuadran, se determinaran en el curso de la investigación que en todo caso será conducida por el Representante de la Vindicta Pública, como titular de la acción penal, y bajo éstas premisas no proceden tales motivos de denuncia. Y así se decide.-

    Por último, este Tribunal de Alzada procede a analizar la última denuncia interpuesta por la defensa, referida a que no surgen de las actas de la causa suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los tipos penales imputados por el Representante del Ministerio Público; en tal sentido, considera pertinente este Juzgado Superior citar la decisión recurrida, a fines de constatar la forma como la Jueza de Instancia consideró cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para así decretar la Medida Cautelar que actualmente recae sobre el imputado de autos, y a objeto de a.c.f.l. fundados elementos de convicción que estimó acreditados la Jueza Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, para así determinar la procedencia o no de ésta ultima denuncia.

    Artículo 250.-Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

    1. -Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en tal sentido de la decisión recurrida se observa el siguiente pronunciamiento:

      …Que se encuentra acreditada en as actas la comisión de hechos punibles previstos y sancionados con pena privativa de libertad, en la ley orgánica sobre el robo y hurto de vehículo automotor (sic) y en el código penal venezolano, (sic), cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad y autoría del imputado G.A.M.Q., en la comisión de los hechos punibles por el cual están siendo imputados por la representación fiscal…

      (Folio 14 de la incidencia).

    2. -Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; en tal sentido de la decisión recurrida se observa el siguiente pronunciamiento:

      …1.- Del Acta policial (sic) de fecha 24-09-2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de Maracaibo del Estado Zulia, en la cual se deja constancia de las circunstancias bajo las cuales fue aprehendido el imputado de autos, como la incautación del arma de fuego. 2. Del (sic) de Notificación de Derechos del imputadote autos. 3.- Del Acta de denuncia, formulada por el ciudadano N.R.L.M., quien manifestó que al lado de su vehiculo se coloco (sic) una moto conducida por un sujeto y este portaba un arma de fuego con la cual le da varios golpes al vidrio trasero del lado del copiloto del vehículo de mi suegro, logrando romperlo e introduce el revolver por la ventana amenazándome de muerte y empiezo a forcejear con éste lo cual me causó una herida en el brazo por los vidrios de la ventana del carro pero pude despojarlo del revolver, luego salió corriendo se monta nuevamente la moto (sic) y sale huyendo, vimos una unidad de Polimaracaibo le dijimos lo ocurrido lograron detener a uno de ellos el cual era el conductor de la moto. 4.- Del Acta de Entrevista realizada por el ciudadano W.A.R.D., quien narra la versión de los hechos. 5.-Del Acta de entrega de evidencias donde los funcionarios describen los objeto (sic) incautados…

      (Folio 14)

    3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación en tal sentido de la decisión recurrida se observa el siguiente pronunciamiento:

      …Que uno de los delitos por los cuales imputa (sic) el ciudadano Fiscal del Ministerio Público al imputado G.A.M.Q., se encuentra sancionado con una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años con lo cual a juicio de este Juzgado Segundo de Control se configura la posibilidad de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y teniendo en cuenta, además, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho punible…

      (Folio 23 de la incidencia).

      En consecuencia de lo expuesto, esta Sala verifica el cumplimiento del mandato judicial por parte de la Jueza a quo de motivar sus decisiones, así como se observa las especificaciones del caso que dieron lugar a la presunción de que la responsabilidad penal del ciudadano G.A.M.Q., en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. Elementos éstos que formaron el criterio en la Juzgadora, en relación a que se encuentra acreditado en actas la existencia de dos hechos punibles que merecen pena corporal, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir al hoy imputado como presunto autor o partícipe de los mismos, estimando la Instancia por consiguiente que existe peligro de fuga o de obstaculización en la investigación, habida cuenta que la pena que podría llegar a imponerse al ciudadano G.A.M.Q., excede en su límite máximo la cantidad de diez (10) años, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual generó la imposición de la Medida Privativa de Libertad, al considerar la recurrida llenos los extremos señalados por los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual no prospera ante esta Instancia esta última denuncia interpuesta por la defensa atinente al hecho de que no existen presupuestos que hagan presumir la responsabilidad penal de su defendido, y en tal sentido, improcedente la aplicación de la medida privativa de libertad. Y así se decide

      Por todo lo expuesto, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio H.D.P.S., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 87.888, quien actúa con el carácter de defensor del imputado G.A.M.Q., plenamente identificado en actas, en contra de la decisión N° 3335-08, dictada en fecha 25 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 278 del Código Penal Vigente, cometidos en perjuicio del los ciudadanos N.L. y W.A.R.D., y del ESTADO VENEZOLANO. Y así se decide.

      DECISIÓN

      Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho H.D.P.S., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 87.888, quien actúa con el carácter de defensor del imputado G.A.M.Q., plenamente identificado en actas, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 3335-08, dictada en fecha 25 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 278 del Código Penal Vigente, cometidos en perjuicio del los ciudadanos N.L. y W.A.R.D., y del ESTADO VENEZOLANO.

      QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

      Publíquese y Regístrese.

      LA JUEZA PRESIDENTA

      L.R.G.

      LOS JUECES PROFESIONALES,

      D.A.P.D.C.L.

      Ponente

      EL SECRETARIO,

      CARLOS OCANDO GARÍA

      En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 399-08.-

      EL SECRETARIO,

      C.O.G.

      Causa VP02-R-2008-000844

      DAP/Melixi*.-

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