Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Noviembre de 2014

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: G.E.A.C..

APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: PELLEGRINO CIOFFI DELGADO.

ENTE QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: L.P..

OBJETO: NULIDAD DE ACTO DE REMOCIÓN Y RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 14 de marzo de 2014, el ciudadano G.E.A.C., titular de la cédula de identidad Nº 8.043.877, asistido por el abogado Pellegrino Cioffi Delgado, Inpreabogado Nº 185.403, interpuso ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA,

Realizada la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 20 de mayo de 2014, este Tribunal se declaró competente para conocer de la querella interpuesta y admitió la misma; igualmente ordenó conminar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Miranda, para que diese contestación. Asimismo se solicitó a esa Sindicatura, remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, de la admisión de la querella.

En fecha 17 de julio de 2014, la abogada L.P., Inpreabogado Nº 149.015, actuando como apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, dio contestación a la querella interpuesta.

En fecha 30 de julio de 2014, se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que comparecieron ambas partes, quienes dieron su conformidad a los límites fijados y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 16 de octubre de 2014 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que sólo asistió al acto la parte querellada, quien ratificó lo alegado en la contestación de la querella. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

El día 27 de octubre de 2014, se publicó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la pretensión principal de la querella interpuesta, y Parcialmente Con Lugar la pretensión subsidiaria, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales se publicaría el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:.

I

MOTIVACIÓN

Procede este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que al actor se le removió y retiró del cargo de Supervisor de Precinto, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, por cuanto dicha Alcaldía consideró que el referido cargo era de confianza. Ahora bien, el querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DRH-0014-2014, dictada en fecha 14 de febrero de 2014 por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante la cual se le removió y retiró del referido cargo, que desempeñaba en la aludida Alcaldía. Pide igualmente su reincorporación al cargo que desempeñaba dentro de la Alcaldía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal acto, hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporado, con los aumentos y beneficios que hayan sido acordados en el tiempo, el pago de bonificaciones establecidas en la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Chacao del estado Miranda y el Sindicato de Empleados, que no requieran la prestación efectiva del servicio, es decir, la prima de profesionalización, la ayuda escolar, bono del día del trabajador, bono de uniformes y bono de eficiencia. Igualmente solicita que el tiempo transcurrido entre la fecha de su ilegal remoción y retiro y la de su efectiva reincorporación, sea tomada en cuenta como tiempo efectivo de servicio con el fin del disfrute y pago de vacaciones y bonos vacacionales, acreditación de prestaciones sociales o antigüedad en el servicio, en el fideicomiso y pago de aguinaldos. Por último, solicita como pretensión subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales, así como los intereses de mora generados.

Contra el acto de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante que el Alcalde del Municipio Chacao, al considerar el cargo de Supervisor de Precinto adscrito a la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria como un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, violentó la reserva legal, puesto que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevé que el Supervisor de Precinto sea un cargo de confianza, ya que si bien es cierto que dicho cargo pertenece a la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria, según el Registro de Información de Cargos que maneja la Dirección de Recursos Humanos, el mismo no realiza actividades de fiscalización e inspección que le son propias a los cargos de confianza. Asimismo manifiesta que el acto cuestionado incurrió en la violación del referido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mala aplicación. Por su parte la apoderada judicial de la Alcaldía querellada, señala al respecto que, de una simple revisión del Registro de Información de Cargos del querellante, se puede verificar que las funciones que ejercía el mismo, no son sólo de responsabilidad, sino también de confidencialidad, puesto que del mismo se desprende en el punto 14 que el Supervisor de Precinto recauda fondos y liquida derechos, aranceles, impuestos, e igualmente de dicho documento se evidencia la confidencialidad de las tareas realizadas en ejercicio del cargo que desempeñaba el actor, puesto que el mismo no sólo se limitaba a la revisión sino que analizaba y supervisaba las actividades desarrolladas por los Fiscales bajo supervisión, mediante la entrega, recepción, revisión y análisis de los procedimientos administrativos efectuados, así pues, se evidencia sin lugar a dudas que el mismo no gozaba de estabilidad puesto que ostentaba un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción. Para decidir al respecto, este Juzgador considera primeramente que la parte actora está denunciando en este punto el vicio de falso supuesto.

Ahora bien, con respecto al falso supuesto alegado, este Juzgador considera pertinente traer a colación el contenido de la sentencia Nº 01415, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2012, que en lo referente al tema de falso supuesto, señaló lo siguiente:

Con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional advierte que, el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, producida exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración se encuentra dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante esta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras que la segunda modalidad, denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, calificarla erróneamente o al negarse a aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Así, observa el Tribunal que la parte querellante fundamenta el vicio de falso supuesto, señalando que el cargo de Supervisor de Precinto adscrito a la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria no es un cargo de confianza, ya que no encuadra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual señaló igualmente que existió una errónea aplicación de dicha norma.

En ese sentido, se observa que según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de Confianza y los de Alto Nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que los mismos deben referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren a la remoción de un funcionario por considerar su cargo como de Confianza, debe determinarse si las funciones ejercidas por el actor efectivamente hacen que su cargo sea catalogado como de Confianza.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, quienes deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, es por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido se ha expresado la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., cuando mediante decisión Nº 1412, de fecha 10 de julio de 2007, al interpretar el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dejó establecido lo siguiente:

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos. (…)

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En ese sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de Confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para comprobar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de Confianza.

Por ello, cuando se refiere a cargos de Confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de Confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o que las funciones que realiza en el ejercicio del cargo se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de Confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad o las funciones.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, en la que se declaró ha lugar la solicitud de revisión extraordinaria de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 20 de mayo de 2009, en dicha decisión la Sala de forma clara y expresa estableció:

…que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…

.

En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas que tiene asignadas el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende es un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, esto es, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad o en la práctica diaria tales funciones, donde éste último requisito le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato, donde el primero al suscribir dichos instrumentos (R.I.C. y O.D.I.) reconoce y acepta que esas son las funciones que realiza.

Siendo así, observa el Tribunal, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, que riela a los folios doce (12) al quince (15) de la pieza judicial, Registro de Información de Cargos del cargo de Supervisor de Precinto, que ejercía el actor, del cual se evidencia que las funciones del mencionado cargo son: 1.- Ejecutar planes de fiscalización en los diferentes rubros o actividades económicas desarrolladas en el Municipio, mediante el seguimiento de las pautas e instrucciones diseñadas, a fin de mantener el control permanente de toda actividad comercial municipal en materia de tributos. 2.- Distribuir, controlar y evaluar las actividades desarrolladas por los fiscales bajo su supervisión, mediante la entrega, recepción orientación y revisión de las fiscalizaciones diariamente efectuadas dentro del precinto que le es asignado, a fin de velar por el cumplimiento de las normativas legales establecidas en materia de tributos. 3.- Revisar y validar las aperturas de procedimiento administrativo levantadas y el contenido de las resoluciones de multas, mediante el análisis de las características de los expedientes conformados, documentaciones y justificaciones que amparan estas acciones, a fin de realizar las notificaciones respectivas a los contribuyentes y efectuar su posterior seguimiento. 4.- Revisar las actas de comparecencia e informes fiscales levantados por el personal a su cargo, mediante el análisis del contenido y documentación de soportes, a fin de ser incorporados dentro de los expedientes para la consecución satisfactoria de los casos. 5.- Autorizar la emisión de citaciones de los contribuyentes del Municipio en situaciones de irregularidad como producto de las fiscalizaciones, mediante las boletas de citación, a fin de lograr sus comparecencias y postulación de sus alegatos. 6.- Ayudar a los fiscales en la atención a los contribuyentes citados, supervisando las entrevistas personales, a fin de recibir sus alegatos, documentaciones solicitadas, fijación de las actas de compromisos y firmas de las actas de comparecencia. 7.- Adiestrar de manera teórica y práctica al grupo de fiscales a su cargo, así como aquellos recién incorporados a la Institución, mediante reuniones, discusiones y asignaciones de trabajo conjunto, a fin de orientarlos sobre procedimientos para la ejecución de las fiscalizaciones, las áreas y tipos de contribuyentes y los procedimientos de formulación de actas y citaciones y su correspondiente seguimiento. 8.- Supervisar los operativos nocturnos y especiales de fiscalización, mediante la distribución de las áreas a cubrir por los fiscales, chequeo de sus ejecuciones en sitio y recepción de los informes a fin de velar por el cumplimiento de las directrices y orientaciones suministradas por la Dirección de Gerencia para dichos operativos. 9.- Participar en el programa de recaudación anual, cumpliendo las funciones que al respecto asigne el Director de Administración Tributaria o quien éste designe, a fin de contribuir con el proceso de recaudación.

Ahora bien, del análisis de las funciones señaladas en el Registro de Información de Cargos, antes mencionadas, quien aquí decide considera que las mismas si requieren un alto grado de confianza, toda vez que el querellante ejecutaba planes de fiscalización en los diferentes rubros o actividades económicas del Municipio, controlando y evaluando las actividades que desarrollaban los fiscales bajo su supervisión, e incluso revisaba los informes fiscales del personal a su cargo, lo cual le genera en quien detenta el cargo de Supervisor de Precinto, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía querellada, una responsabilidad mayor a la de sus demás compañeros por ser el supervisor de éstos, tal y como quedó evidenciado del Registro de Información de Cargos, el cual se encuentra firmado por el actor como reconocimiento que el mismo efectivamente realizaba las funciones antes señaladas, de lo cual extrae este sentenciador el carácter de confianza del referido cargo, de allí que considera este Órgano Jurisdiccional que el cargo ostentado por el actor si era de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual la Administración no incurrió en el vicio denunciado en este punto, y así se decide.

Asimismo denuncia el actor que el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto, ya que se le removió del cargo sin otorgársele el mes de disponibilidad para su reubicación en el cargo inmediatamente anterior al que ejercía, como era el de Fiscal B, discriminándolo en cuanto a su condición de funcionario de carrera, ya que ingresó a la Administración Pública Municipal mediante concurso, y en consecuencia, mal pudo haber dictado un acto de remoción y retiro conjuntamente, sin haberse realizado las gestiones reubicatorias. Que, el acto impugnado vulneró igualmente los supuestos y el procedimiento legalmente establecidos para el retiro de los funcionarios de carrera, contemplados en los artículos 78, 86 y 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en desconocimiento del derecho a la estabilidad, violentando de igual manera los artículos 87 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantizan el derecho al trabajo y a la estabilidad del funcionario de carrera. Por su parte la apoderada judicial de la Alcaldía querellada, manifiesta con respecto a estas denuncias que el querellante ingresó a la Administración Municipal en el cargo de Fiscal “A”, en fecha 07 de junio de 2005, posteriormente ocupó el cargo de Fiscal “B”, los cuales se encuentran dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tipificados como de confianza, y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, por lo que mal podría pretender la parte querellante que se considere que el era un funcionario de carrera, cuando la ley es muy clara al señalar que los cargos de fiscalización se consideran de confianza, en razón de la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario que las ejerce. Para decidir al respecto, observa este Juzgador que riela al folio seis (06) del expediente judicial, Punto de Cuenta de fecha 06 de junio de 2005, mediante el cual se aprobó el ingreso del querellante al cargo de Fiscal A, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria, Gerencia de Fiscalización, a partir del día 16-05-2005; asimismo, cursa al folio (07) de la pieza judicial, Punto de Cuenta de fecha 14 de febrero de 2007, mediante el cual se aprobó el ascenso del querellante al cargo de Fiscal B, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria, Servicios de Fiscalización, con vigencia a partir del 01-02-2007.

En ese orden de ideas, a efectos de comprobar si existieron o se configuraron las denuncias aquí formuladas, este Tribunal considera pertinente verificar si los cargos antes mencionados, desempeñados por el actor en la Alcaldía querellada antes del que fue removido y retirado, encuadran dentro de los denominados cargos de carrera, para lo cual se observa que consta a los folios sesenta y seis (66) al sesenta y ocho (68) de la pieza judicial, descripción del cargo denominado “Fiscal A”, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía querellada, el cual no fue impugnado por la parte actora dentro del lapso legal correspondiente, del cual se evidencia que las funciones asignadas a dicho cargo son: 1.- Realizar inspecciones a los contribuyentes del Municipio, autorizadas por ordenes de fiscalización, contenidas en los planes de fiscalización o en operativos especiales, y requeridas a través de denuncias de los vecinos, solicitudes de las Gerencias de la Dirección de Administración Tributaria, demás Direcciones de la Alcaldía de Chacao, o de las oficinas del Alcalde, para revisar y cotejar la documentación especificada en las distintas ordenanzas, elaborar los informes correspondientes y canalizar sus acciones posteriores, a fin de constatar el cumplimiento de las obligaciones por parte del contribuyente. 2.- Elaborar expedientes de fiscalización, mediante el estudio y análisis de los informes presentados, a fin de recomendar y emitir las aperturas de procedimientos administrativos, canalizando sus acciones posteriores correspondientes. 3.- Elaborar las resoluciones de multas a los contribuyentes, con base a los análisis de los informes y expedientes descritos en los procedimientos administrativos, a fin de hacer las entregas oficiales a los contribuyentes, informar sobre los lapsos y procedimientos de reconsideración y canalizar la ejecución de las medidas apropiadas. 4.- Ejecutar las medidas de sanciones tributarias descritas en las resoluciones emitidas por la Dirección de Administración Tributaria, hacer seguimiento y control del proceso, a fin de constatar el cumplimiento por parte del contribuyente; asimismo, riela a los folios sesenta y nueve (69) al setenta y uno (71) de la pieza judicial, descripción del cargo denominado “Fiscal B”, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía querellada, el cual no fue impugnado por la parte actora dentro del lapso legal correspondiente, del cual se evidencia que las funciones asignadas a dicho cargo son las mismas señaladas anteriormente; ahora bien, una vez analizadas dichas funciones, observa este Juzgador que las mismas encuadran dentro de las funciones de confianza establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por realizar ambos cargos funciones de fiscalización, por ende dichos cargos deben ser considerados de libre nombramiento y remoción, de allí que la parte querellada no estaba en la obligación de realizar las gestiones de reubicación del actor ni tampoco iniciar ningún procedimiento administrativo, pues el mismo no ejerció ningún cargo de carrera dentro de la Alcaldía. De la misma manera verifica el tribunal que el querellante no trajo a los autos medio probatorio alguna que demostrara haber ejercido cargo de carrera en otros entes u organismos público antes de su ingreso en el Ente querellado, razón por la cual no hubo violación de su estabilidad ni el falso supuesto alegado en este punto, resultando imperioso para este sentenciador declarar improcedentes las denuncias aquí formuladas, y así se decide.

Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por la parte querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución Nº DRH-0014-2014, dictada en fecha 14 de febrero de 2014 por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante la cual se le removió y retiró al actor del cargo de Supervisor de Precinto, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, y por ende declarar sin lugar la pretensión principal de la presente querella, y así se decide.

En lo que respecta a los pedimentos relativos a la reincorporación al cargo que desempeñaba dentro de la Alcaldía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal acto, hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporado, con los aumentos y beneficios que hayan sido acordados en el tiempo, el pago de bonificaciones establecidas en la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Chacao del estado Miranda y el Sindicato de Empleados, que no requieran la prestación efectiva del servicio, es decir, la prima de profesionalización, la ayuda escolar, bono del día del trabajador, bono de uniformes y bono de eficiencia, e igualmente el pedimento relativo a que el tiempo transcurrido entre la fecha de su ilegal remoción y retiro y la de su efectiva reincorporación, sea tomada en cuenta como tiempo efectivo de servicio con el fin del disfrute y pago de vacaciones y bonos vacacionales, acreditación de prestaciones sociales o antigüedad en el servicio, en el fideicomiso y pago de aguinaldos, este Tribunal, en razón de la declaratoria sin lugar de la pretensión principal de la querella, niega estos pedimentos, y así se decide.

De las prestaciones sociales:

Como pretensión subsidiaria, el querellante solicita el pago de sus prestaciones sociales, así como los intereses de mora generados. Para decidir con respecto a estos pedimentos, observa este Juzgador que riela a los folios sesenta y dos (62) y sesenta y tres (63) de la pieza judicial, cálculo de liquidación, aprobación y pago de prestaciones sociales del querellante, el cual no fue impugnado por el mismo dentro del lapso legal correspondiente, del cual se evidencia que el actor recibió la cantidad de ciento treinta y cinco mil novecientos trece bolívares con tres céntimos (Bs. 135.913,03), por concepto de prestaciones sociales, razón por la cual se declara improcedente el pago de las mismas, y así se decide.

Por lo que se refiere a la solicitud de pago de los intereses moratorios que reclama el actor, estima este Tribunal en primer lugar señalar lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

(Negritas y subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, del artículo parcialmente trascrito puede evidenciarse que los intereses de mora sobre las prestaciones sociales son un derecho Constitucional, el cual debe ser tutelado, siendo éste procedente cuando el obligado al pago de prestaciones sociales incurre en demora independientemente de las causas, lo que se traduce en una obligación objetiva del pago de dichos intereses.

En ese sentido, en razón de que no existe constancia en el expediente que al querellante se le haya realizado pago alguno por concepto de intereses moratorios, se considera procedente en derecho el pago de los mismos, los cuales deben cancelarse desde el día 24 de marzo de 2014, fecha en la cual el actor consignó la declaración jurada de patrimonio en la Alcaldía recurrida (tal como se evidencia del folio 64 de la pieza judicial), hasta el día 21 de mayo de 2014, fecha en la cual le fueron pagadas las prestaciones sociales al querellante; el monto sobre el cual se realizará el cálculo de los intereses moratorios es la cantidad de ciento treinta y cinco mil novecientos trece bolívares con tres céntimos (Bs. 135.913,03), monto éste que le fue pagado al actor por concepto de prestaciones sociales, por tanto ésa será la suma sobre la que habrá de hacerse el cálculo de los intereses moratorios, calculados dichos intereses no capitalizados, los cuales deben estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. La experticia complementaria ordenada será practicada por un solo experto, que designará el Tribunal, y así se decide.

Dichos intereses se calcularán según lo previsto en el artículo 128 y 142, literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y las Trabajadoras, a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país, Ley ésta a la cual remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

A fin de la realización del anterior cálculo, se ordenó la elaboración de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR la pretensión principal de la querella interpuesta por el ciudadano G.E.A.C. asistido por el abogado Pellegrino Cioffi Delgado, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión subsidiaria, referida al pago de los intereses moratorios por retardo en el pago de sus prestaciones sociales.

TERCERO

Se ORDENA a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, pagarle al actor los intereses moratorios causados por retardo en el pago de prestaciones sociales, desde el 24 de marzo de 2014, fecha en la cual el actor consignó la declaración jurada de patrimonio en la Alcaldía recurrida, hasta el día 21 de mayo de 2014, fecha en la cual le fueron pagadas las prestaciones sociales al querellante, lo cual debe hacerse sin capitalizarlos, la suma sobre la cual se realizará el cálculo de estos intereses, será la cantidad de ciento treinta y cinco mil novecientos trece bolívares con tres céntimos (Bs. 135.913,03), monto éste que le fue pagado al actor por concepto de prestaciones sociales.

CUARTO

A fin de determinar con toda precisión el monto a pagar al querellante, referente a sus intereses de mora, se ordena practicar EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo, la cual será realizada por un sólo experto que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Miranda y al Alcalde de dicho Municipio.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. A.B.

En esta misma fecha 11 de noviembre de 2014, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. A.B.

Exp: 14-3548/GC/AB/FR.