Decisión nº 64 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Junio de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 14365

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

PARTE RECURRENTE: El ciudadano G.A.L.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.867.488, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados G.P.U., M.J. PUCHE, GERVIS D.M.O. y A.M.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 140.478, 140.461 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 09 de noviembre de 2011, el cual riela inserto en el folio veintisiete (27) del expediente.

PARTE RECURRIDA: Entidad Federal Estado Zulia, por Órgano de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA.

REPRESENTANTES JUDICIALES DEL ESTADO ZULIA: La abogada J.G.G.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 124.608, según consta de documento poder autenticado por ante la Oficina Notarial Novena de Maracaibo, estado Zulia, en fecha 26 de marzo de 2012, anotado bajo el Nº 74, Tomo 19 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio sesenta y tres (63) al sesenta y cinco (65) del expediente. Asimismo, las abogadas J.S., M.C. y EWDIN BAPTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 67.693, 23.559 y 108.505, respectivamente, según se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de marzo de 2009, anotado bajo el Nº 45, Tomo 14 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio cuarenta y nueve (49) al cincuenta (50) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Administrativa No. 0-50 dictada en fecha 26 de julio de 2011 por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:

Manifestó el querellante que, “…[ingresó] como Funcionario (a) del servicio de la contraloría General del Estado Zulia desde el día 02 de febrero de 2002, en el cargo de ASISTENTE FISCAL II que [desempeñó] hasta el día 29 de Julio de 2011”.

Relató, que “[e]n fecha 29 de Julio [recibió] el original del oficio No. CEZ-DRH-118-11 de fecha 26 de Julio de 2011, suscrito por el ciudadano F.C., Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Zulia, mediante la cual [lo] notifica de la resolución No. 0-50, de fecha 26 de julio de 2011, suscrita el Contralor General del Estado Zulia, ciudadano J.P.S.A., mediante la cual decide [removerlo] del cargo de ASISTENTE FISCAL II que venía desempeñando en dicho organismo, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”.

Explanó, que “[s]e [le] notifica en la resolución de [su] remoción y retiro que el cargo de ASISTENTE FISCAL II ocupado por [él] es de confianza y de libre nombramiento y remoción, cuando dicho cargo no tiene ninguna función que asó lo amerite, porque no [es] Jefe de Oficina, Jefe de Sección ni División, ni [Supervisa] a otros funcionarios bajo [su] dependencia, y esa denominación sólo es una denominación interna según la antigüedad en el cargo de Asistente Fiscal II, pero [sus] funciones no iban más allá de ser asistente de auditor que es el funcionario que firma las auditorias, pero el asistente fiscal no firma ningún documento en nombre de la institución, que es [su] principal función, y estaba najo la supervisión de los AUDITORES de la Contraloría General del Estado Zulia, y además de ello (…) [tiene] derecho a la estabilidad del cargo por cuanto [ocupó] dicho cargo que es de carrera durante más de nueve (9) años de antigüedad, teniendo derecho a la estabilidad en el cargo hasta tanto se llame a concurso el cargo, de conformidad con la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada en el caso por O.E. contra Cabildo Metropolitano de la ciudad de Caracas que establece el criterio de “estabilidad relativa” para los funcionarios que tienen varios años de haber ingresado sin concurso tienen derecho a permanecer en los cargos que ocupan hasta que se llame al concurso y participar en el mismo”.

Destacó, que “…el Tribunal está obligado a aplicar “el control difuso constitucional” de cualquier normativa que así lo señale porque se viola flagrantemente la disposición constitucional del artículo 146 de nuestra Carta Magna en cuanto a que los cargos de la administración pública son de carrera y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, siendo completamente inconstitucional que se declare que “todos los cargos son de confianza” de acuerdo a una facultad de autonomía funcional organizativa, se declare que no existe ni un solo cargo de carrera, o que todos los cargos del Área de Control sean de confianza cuando allí existen Jefes de Departamentos, Jefes de Sección, o Jefes de División, quien sería esos cargos y no otros como asistentes fiscales como pretende el Contralor”.

Afirmó, que “…[su] persona en el ejercicio del cargo de ASISTENTE FISCAL II ni [maneja] información de carácter confidencial, ni tiene funciones para conocer información de carácter confidencial, ni tiene funciones para conocer información privada y confidencial, ni de carácter reservado según lo establece los artículos 19, 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Esgrimió, que “[e]n ninguna parte de las funciones señaladas y transcritas en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Zulia, se dice que el cargo de ASISTENTE FISCAL II sea de confianza y libre nombramiento y remoción, no dice que maneje información confidencial, y no dice que supervise a otros funcionarios, ni firma documentos en nombre del organismo frente a terceros, que sea de alto nivel, ni que sea jefe de Departamentos, Sección, Área o División, por lo que no es cierto que dicho cargo sea de confianza y libre nombramiento y remoción, ya que el mismo trabaja bajo supervisor del Auditor y lo ayuda a realizar su labor pero es(sic) no compromete al organismo frente a los terceros sino que esa labor la hace el Auditor”.

Argumento, que “….los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera no pueden aplicarse sobre los mismo una interpretación extensiva alguno, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o; en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, condición que debe estar enmarcada en el artículo 144 constitucional, en tanto y cuanto s regula conforme al texto de la Ley”.

Solicitó “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] persona G.A.L.C. del cargo de ASISTENTE FISCAL II contentivo de la Resolución No. 0-50 de fecha 26 de julio de 2011, suscrita por el ciudadano J.P.S.A., Contralor General del Estado Zulia, notificada en fecha 29 de julio de 2011. SEGUNDO: Se ordene la reincorporación de persona(sic) al cargo de ASISTENTE FISCAL II DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA o en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de dicho organismo. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio.”

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada M.C. de Hernández, obrando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Zulia, a los fines de representar, sostener y defender los derechos e intereses de la Contraloría General del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Que “…la Resolución Administrativa Nº 182 de fecha 10 de junio de 2010, a través de la cual, el ciudadano Contralor resuelve ubicar a el querellante en el Cargo de Asistente Fiscal II, de conformidad con la Resolución Organizativa N° 099 de fecha 17-10-2011, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos, el cual señala en su plantilla de cargo, la naturaleza de los mismos como de Confianza, en concordancia con la Resolución 011-2009E, que declare todos los cargos de este órgano fiscal de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción”.

Que “…esta determinación de nombrar todos los cargos de los funcionarios y funcionarias de la Contraloría General del Estado Z.d.C. y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, así como las distintas profesiones desarrolladas en las Contralorías Estadles, viene dada por la autonomía funcional del órgano contralor, que tiene como objeto principal controlar, vigilar y fiscalizar los ingresos, gastos y bienes públicos, actividades éstas, que se realzan a través de un conjunto de actuaciones fiscales, en todas las sedes, entes y organismos sujetos a su control de los cuales se requiere para su finalidad el acceso a cualquier fuente de información, que llevan implícito un alto grado de confidencialidad, por tener acceso a información privada y de carácter reservado”.

Que “…de conformidad con las funciones generales antes descritas que desempeñaba el ciudadano G.L., inherentes al cargo de ASISTENTE FISCAL II, se evidencia que el mismo realizaba un conjunto de actividades que comprenden funciones, de las cuales se requiere un alto grado de confidencialidad, en los despachos de las máximas autoridades, cuando entres estas, se le atribuye la potestad de control, y revisión así como las de verificar las actualizaciones de registro y archivo de información, comprobar y validar la información contenida en procedimientos de control, verificar el cumplimiento en los procedimientos de la normativa legal, analizar la documentación proveniente de los entres u órganos sujetos a control, así como cualquier otra que sean pertinentes realizar de acuerdo a la situación que la amerite”

Que “…el cargo de ASISTENTE FISCAL II desempeñado por el querellante, fue señalado en el Estatuto de Personal como un cargo de Alto Nivel, que consecuencialmente tiene que ser considerado como de confianza, al indicarse taxativamente el artículo 5° los Fiscales de cualquier rango, como personal de Libre Nombramiento y Remoción…”.

Que “[s]e evidencia del expediente administrativo del querellante, (…) que desde su fecha de ingreso a este órgano de control fiscal (01-014-2002), ejerció el cargo de Fiscal de Bienes, hasta el año 2010 que le fue asignado el cargo de Asistente FISCAL II, es decir, siempre ha ejercido funciones que encuentran dentro de las actividades de fiscalización y Revisión, ya que del propio acto administrativo del cual solicita su nulidad se puede verificar e incluso argumentado por el propia(sic) querellante, que su último cargo desempeñado fue de Asistente Fiscal II, cargo que no puede ser considerado por este Tribunal como de carrera, por no existir evidencia de las actas procesales, que haga entrever que haya cambiado su condición de ingreso la cual mantuvo hasta la fecha de su egreso”.

Que “Se desprende de los mismos argumentos explanados por el querellante haber ingresado a la Administración Pública mediante nombramiento, no existiendo evidencia de haber cumplido con los(sic) condiciones y requisitos legales necesarios para ser considerado funcionario de carrera, por cuanto de su expediente administrativo no se encuentra documento alguno que demuestre su ingreso a la Administración Pública mediante concurso, ni haber laborado en la Administración Pública bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, o por decisión judicial que le reconozca tal titularidad”

Asimismo, la abogada J.G.G., con el carácter de Abogada Sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual argumentó lo siguiente:

Que “…las funciones ejercidas por el en el cargo de ASISTENTE FISCAL II, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, también se consideran cargos de CONFIANZA, aquellos que comprendan actividades de FISCALIZACIÓN, como lo es el caso del cargo de ASISTENTE FISCAL II, así como lo establece el Manual Descriptivo de La Contraloría del Estado Zulia, enmarcando dichos cargos dentro del Grupo Técnico Fiscal, donde dicho manual constituye el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargo dentro de la Contraloría, en concordancia con el artículo 46 y 47 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que “…las funciones inherentes del cargo de ASISTENTE FISCAL II según lo establecido en el Manual Descriptivo, se encuentran a la DIRECCION DE POSTETADES ADMINISTRATIVAS, cuya principal función corresponde al asesoramiento de los funcionarios del órgano contralor, en el ejercicio de sus actuaciones físicas, actuaciones de las cuales se requiere un alto grado de “confidencialidad” que si bien es cierto no efectúa actividades de manejo de personal, realiza actividades fiscalizadores, por su eminente potestad investigativa sobre los recursos del Estado… ”.

Que “…el acto de remoción del querellante está fundamentado jurídicamente en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando los funcionarios que son considerados como funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción; exponiendo la condición de cada una de la clasificación de funcionario. Respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el legislador estableció que este tipo de funcionario podría ocupar cargos de alto nivel o de confianza, y en cuanto a los cargos de confianza, y en cuanto a los cargos de confianza, de igual forma la norma administrativa señala el cargo de Confianza con las características de manejar información de carácter confidencial, y a su vez señala que de las misma manera que a su vez se consideran un funcionario de confianza, aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad y fiscalización entre otras”.

Que “…las funciones desempeñadas por el cargo de ASISTENTE FISCAL II, son propias a la naturaleza de un cargo de CONFIANZA, ya que posee un alto grado de confidencialidad, por cuanto se encuentra demarcado de manera clara en el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública….”.

Que “…el referido cargo de ASISTENTE DE FISCAL II, es efectivamente un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, motivo por la cual fue calificado como cargo de confianza por parte del Órgano Contralor, por tanto dicha calificación se encuentra totalmente ajustada a la normativa jurídica…”.

Que “…se evidencia que el querellante, desde la fecha que ingreso en el Órgano Fiscal, ejerció el cargo de Fiscal de Bienes, hasta el año 2010 que le fue asignado el cargo de Asistente FISCAL II, es decir, siempre ha ejercido funciones que encuentran dentro de las actividades de fiscalización y Revisión, ya que del propio acto administrativo del cual solicita su nulidad se puede verificar e incluso argumentado por el propia(sic) querellante, que su último cargo desempeñado fue de Asistente Fiscal II, cargo este que no puede ser considerado por este Tribunal como de carrera, por no existir evidencia en las actas procesales, que haga entrever que haya cambiado su condición de ingreso la cual mantuvo hasta su egreso”.

Que “…el ciudadano G.L.C. (…) laboro(sic) en la Contraloría General del Estado Zulia, demepeño(sic) un cargo de CONFIANZA y por ende DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con el nuevo Manual Descriptivo de los Cargos, el cual se le aplica a todos los funcionarios activos de la Contraloría, por tanto esta condición permite de manera definitiva la permanencia del cargo condicionado a la potestad discrecional del superior, y para la remoción y retiro no es necesario procedimiento administrativo, y menos en el caso cuando el(sic) los antecedentes administrativos no se logra constatar el cumplimiento formal de lo establecido en la ley”.

III

PRUEBAS:

i.- Pruebas producidas por el querellante junto al escrito inicial:

1. Formato impreso de recibo de pago emitido por la Contraloría General del Estado Zulia, en fecha 30 de junio de 2011, del cual se aprecia que el ciudadano G.L., titular de la cédula de identidad No. 11.867.488, desempeñaba el cargo de Asistente Fiscal II, con fecha de ingreso 01 de febrero de 2002.

2. Copia fotostática simple de oficio No. CEZ-DRH-118-11 de fecha 26 de julio de 2011, suscrito por el Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia, a través del cual se le notifica al ciudadano G.A.L.C. del contenido de la Resolución Administrativa No. 0-50 del fecha 26 de julio de 2011, la cual resolvió la remoción del referido ciudadano, del cargo de Asistente Fiscal II, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

3. Copia fotostática simple de Resolución Administrativa No. 0-50 dictada en fecha 26 de julio de 2011 por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia, mediante la cual resolvió “…Remover, a partir del Veintiséis (26) de Julio de 2011, al ciudadano G.A.L.C., (…) el cargo de ASISTENTE FISCAL II de la Contraloría General del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

4. Copia fotostática simple Manual Descriptivo de Clases de Cargos , expedido por el Despacho de la Contralor General del Estado Zulia, en el que se mencionan las funciones generales del cargo de Asistente Fiscal II de la Contraloría del Estado Zulia.

   En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

   i.- Pruebas promovidas por la representación de la Contraloría General del Estado Zulia:

5. Promovió copia certificada de Resolución Administrativa No. 0-50 dictada en fecha 26 de julio de 2011 por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia, mediante la cual resolvió “…Remover, a partir del Veintiséis (26) de Julio de 2011, al ciudadano G.A.L.C., (…) el cargo de ASISTENTE FISCAL II de la Contraloría General del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

6. Promovió copia certificada de oficio No. CEZ-DRH-118-11 de fecha 26 de julio de 2011, suscrito por el Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia, a través del cual se le notifica al ciudadano G.A.L.C. del contenido de la Resolución Administrativa No. 0-50 del fecha 26 de julio de 2011, la cual resolvió la remoción del referido ciudadano, del cargo de Asistente Fiscal II, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

7. Promovió copia certificada de Resolución Administrativa No. 182 dictada por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia, en fecha 10 de junio de 2010, a través de la cual se resolvió “Ubicar a G.A.L.C., (…) en el cargo de ASISTENTE FISCAL II adscrito a la DIRECCIÓN TÉCNICA de la Contraloría General del Estado Zulia, de conformidad con la Resolución Organizativa Nº 005 de fecha 07-04-2010, contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, publicado en Gaceta Oficial del Estado Zulia, Extraordinaria Nº 1383, de fecha 07-04-2010”.

8. Ratificó y promovió expediente administrativo del ciudadano G.L..

   Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

9. Promovió y produjo copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del Estado Z.E.N.. 1383 de fecha 07 de abril de 2010, contentiva de las Resoluciones Organizativas Nos. 004 y 005.

10. Promovió y produjo copia fotostática simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 1557 de fecha 05 de noviembre de 2011, contentiva de las Resoluciones Organizativas Nos. 475, 011 y 012.

    En relación a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Se observa que el objeto principal de la presente querella, lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa No. 050 dictada en fecha 26 de julio de 2011 por el ciudadano J.P.S.A., en su carácter de Contralor General del Estado Zulia, mediante la cual se resolvió la remoción del ciudadano G.L.C., del cargo de Asistente Fiscal II, por ser un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento.

    Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado por el recurrente al estimar que basándose en un hecho incierto, como fue considerar que su cargo era de confianza, la Administración aplicó erróneamente el derecho.

    Por su parte la representación judicial del órgano recurrido manifestó que el cargo ostentado por el querellante, implicaba el ejercicio de funciones con altos grados de confidencialidad, mas aún cuando la Contraloría del Estado Zulia es un órgano de control fiscal y como tal está llamado a controlar, vigilar, fiscalizar los ingresos, gastos y bienes del Estado Zulia, por lo que la información manejada por el organismo requiere la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad por parte de sus funcionarios.

    Determinado lo anterior, se pasa a a.l.n.d. cargo de Asistente Fiscal II de la Contraloría General del Estado Zulia, desempeñado por el ciudadano G.L..

    Cursa del folio setenta y tres (73) al setenta y cuatro (76), copia certificada de la Resolución Administrativa No. 0-50 dictada en fecha 26 de julio de 2011 por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia, contentivo del acto administrativo impugnado, el cual es del siguiente tenor:

    CONSIDERANDO

    Que corresponde al Contralor o Contralora Estadal, ejercer la administración del personal de la Contraloría del Estado Zulia.

    CONSIDERANDO

    Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 19 señala: “(…) los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción (…) Son funcionario o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley(…)”.

    CONSIDERANDO

    Que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que “(…) También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección(…)”.

    CONSIDERANDO

    Que el ciudadano G.A.L.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.867.488, presta servicios en esta Contraloría General del Estado Zulia, desde la fecha 01 de febrero del 2002 y que desde el diez (10) de junio del 2010, ejerce el cargo de ASISTENTE FISCAL II, adscrito a la DIRECCIÓN TÉCNICA de este Organismo Contralor, tal como se desprende de la Resolución Administrativa N° 182 de fecha diez (10) de junio de 2010.

    RESUELVE

    PRIMERO: Remover, a partir del Veintiséis (26) de Julio de 2011, al ciudadano G.A.L.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.867.488, del cargo de ASISTENTE FISCAL II de la Contraloría General del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública

    .

    De la anterior trascripción se desprende, que el fundamento jurídico del acto de remoción del querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Resolución Administrativa No. 182 del 10 de junio de 2010 dictada por el Contralor General del Estado Zulia.

    Con relación a ello, se observa que riela al folio setenta y ocho (78) copia certificada de la Resolución No. 182 antes aludida, el ciudadano Contralor General del estado Zulia, mediante la cual el Contralor General del estado Zulia, procedió a “Ubicar a G.A.L.C. (…) en el cargo ASISTENTE FISCAL II adscrito a la DIRECCIÓN TËCNICA de la Contraloría General del Estado Zulia, de conformidad con la Resolución Organizativa N° 005 de fecha 07-04-2010, contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargos…”.

    Asimismo, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.

    En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no como fue señalado tanto en el acto administrativo de remoción como por la representación judicial del órgano querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

    No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

    Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

    En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

    Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.

    Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.

    Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).

    Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.176 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, ha sostenido lo siguiente:

    … se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

    En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.

    En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que ‘de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…’ sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional…

    (Resaltado del Juzgado).

    Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, setenta y nueve (79) al ciento dieciocho (118) de la pieza principal No. 1, copia fotostática simple del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, expedido por el Despacho de la Contralor General del Estado Zulia, en el que se mencionan -específicamente en el folio ochenta y nueve (89)- las funciones generales del cargo de Asistente Fiscal II de la Contraloría del Estado Zulia; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo, y en donde se aprecia que las funciones principales inherentes al cargo en referencia, son las siguientes:

    1. Verifica cálculo de las operaciones.

    2. Participa en la elaboración y actualización de registros y archivos de información y datos referentes a actividades inherentes a la dependencia.

    3. Realiza comprobación y validación de información contenida en documentos causados sometidos a control.

    4. Revisa y verifica que la documentación y flujo de la información cumpla con las especificaciones y orientaciones de la normativa legal vigente.

    5. Analiza con criterio técnico los documentos provenientes de órganos y entes sujetos a control.

    6. Verifica que tanto documentación, como los procedimientos objeto de análisis cumplan con las normativas legales vigentes.

    7. Interviene de acuerdo a instrucciones previas en los casos de análisis y seguimiento de documentos que adelanta el órgano Contralor.

    8. Ejerce las demás funciones que se le asigne de acuerdo a la Ley y el Reglamento

    .

    Asimismo, se observa de la referida documental que el propósito general del cargo que ostentaba el hoy querellante al momento de su egreso es del siguiente tenor “Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio, prestando asistencia técnica en lo relativo al análisis, flujo de información y datos originados por procedimientos de unidades adscritas a la Contraloría General del Estado o dependencias públicas sujetas a control”.

    De lo anterior se evidencia, que el hoy recurrente no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones de fiscalización e inspección y/o que impliquen un alto grado de confidencialidad, en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente Fiscal II sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos; resulta forzoso para este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD del acto de remoción del querellante contenido en la Resolución No. 0-50 de fecha 26 de julio de 2011 dictada por la Contralor General del Estado Zulia, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.

    Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes.

    Ahora bien, con respecto a la solicitud relativa al “…pago de los salarios, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo”; el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover a la querellante del cargo de Asistente Fiscal II de la Contraloría del Estado Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación de la querellante al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos; en consecuencia SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Asistente Fiscal II de la Contraloría del Estado Zulia, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos; e igualmente SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo.

    A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SE ORDENA a la Contraloría General del Estado Zulia la reincorporación del recurrente al cargos que desempeñaba o a otros de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

    Ahora bien, observa este Juzgado que la parte actora aparte del pago de los salarios caídos, solicitó en su escrito libelar, el pago de “aguinaldos” y “demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo”.

    Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio -como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009)

    Ahora bien, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:

    En relación al pago de “aguinaldos”, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2006 y 29 de noviembre de 2012, respectivamente) ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

    Respecto al pago de “demás beneficios legales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.

    Igualmente debe la Administración reconocer el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales.

    En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

    V

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano G.A.L.C. contra la Contraloría General del Estado Zulia.

SEGUNDO

LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa No. 0-50 dictada en fecha 26 de julio de 2011 por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia.

TERCERO

ORDENA la reincorporación del ciudadano G.A.L.C. al cargo de Asistente Fiscal II adscrito a la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

CUARTO

ORDENA cancelar al querellante los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

QUINTO

ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente.

SEXTO

IMPROCEDENTE el pago de “demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo”.

SEPTIMO

La Administración debe reconocer el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales.