Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

201° y 152º

Caracas, Veintisiete (27) de mayo de dos mil once (2011)

ASUNTO Nº AP21-R-2010-001399

PARTE ACTORA: G.E.P.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.562.260.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.M.D.L.M., J.M.R. y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 35.927 y 26.402 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, S.C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha once (11) de mayo de 2001, bajo el N° 3, Tomo 541-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.F.V., A.F.C.A., B.A.P.R. y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 77.227, 91.872 y 107.437 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 07 de octubre de 2010, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Recibidos los autos en fecha 02 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en tal sentido, por cuanto la misma se encontraba ausente, y se avoco al conocimiento de la causa la juez temporal, se ordenó notificar a las partes, por perdida de estadía a derecho, todo lo cual concluyó el fecha 30 de marzo con la celebración de la audiencia ante esta alzada, y diferido y celebrado dispositivo oral el día 19 de mayo de 2011, tal como consta a los folios 3 y 4 de la cuarta pieza principal.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a dictar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-I-

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 07 de octubre de 2010, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda, todo en el juicio incoado por el ciudadano G.E.P.N., en contra de la Sociedad Mercantil PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, C.A. ASÍ SE DECIDE.

-II-

ALEGATOS ORALES DE AMBAS PARTES (RECURRENTES)

El apoderado judicial de la parte actora, fundamentó su apelación basándose en los siguientes fundamentos:

1. - considera que la sentencia falla en que habiéndose demostrado la existencia de un grupo de empresas y que es un hecho notorio que la Procter & Gamble pide que se haga extensiva a los efectos de esta decisión a otras personas jurídicas que forman parte de un mismo grupo pero que no se han demandada, te Procter & Gamble Company y The Cincinatty Ohio.

2. - incurre el juez de causa en la falta de la valoración de una serie de pruebas documentales que fueron desconocidas por la parte demandada y que la parte demandada negó cualquier documento que fuese traído de otra empresa, todos esos documentos supone que deben reconocerse porque provienen del mismo grupo económico.

   Los más importantes tienen: 41 es una carta del 94 que constituye un modelo de Gillette usa que incluye la bonificación por incentivo y 42 deben estar en el mismo 43 cuaderno de recaudos Nº 5 antes del folio 78 y 89 a 95 como se indicaron que son el otorgamiento de bonos por desempeño y pruebas el salario mixto del trabajador 114 al la 128 que constituye en el otro componente variable. La estrategia fue desconocer cualquier documentos que emanaran de terceros, e incluso desconocen la firma y el contenido una vez demostrados el grupo de empresas debemos saber que provienen de ellos mismos. Otra falta es que en la sentencia el juez declaro impugnados los documento del cuaderno Nº 7, El Cd nro 6 en el minuto 30, esos fueron reconocidos por la parte demandada, esos son los marcados 75 y 76 cuando lo correcto es que fueron admitidos y reconocidos por la demandada.

   El tribunal a quo fallo cuando no aplico el Principio de favor cuando se apreciaron 3 pruebas sometidas a cotejo 114, 121 122 y 123, en este caso se trata de un grupo de empresas internacionales y se sometieron a cotejo y cuando se presentan los mismos el experto dijo que a pesar de que si provienen de las personas que alegaron necesitaba mas rasgos para efectivamente darle mas certeza. El juez no la valoro y estableció que no podía valorarla porque ya eran hechos que no estaban en controversia.

   Silencio de prueba: No se pronuncio sobre la consecuencia jurídica de todos los documentos que se habían presentado en la audiencia, los recibos de nomina no los presentaron. El demostró que gillette company es una empresa del grupo.

   La cajita feliz: No valoro los documentos públicos que se consignaron y declaró que eran repetitivos, esos prueban a parte de lo que dice el juez compensaciones variables, prestaciones, entre otras cosas. No se manifiesta en la prueba de confesión espontánea que había una única relación de trabajo que se le pagaba salario en vzla, que pagaban fideicomisos y prestaciones sociales, caja de ahorro

   Vicio de la sentencia de instancia al no apreciar la prueba de informes del banco mercantil sobre el fideicomiso esto sirve para probar que era una relación única e ininterrumpida, el salario de diferencia no coincide con lo que la parte demandada alega. …Integral reconocido como base de calculo fue de 37.450,78 como ultimo salario mensual que es 19 veces el monto que alega la demandada en la promoción de prueba y promueven el merito favorable de 20553

   La decisión de primera instancia debía declarar la vivienda como parte de salario, no contradijo que le pagaran la vivienda ni tampoco que formaba parte del salario para la base de cálculo. Alega el artículo 135 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No lo tomaban en cuenta para el cálculo de los abonos por fideicomiso. Hay muchos documentos que han debido exhibir, que impugnaron y que confesaron que se debe reconocer la vivienda como base de calculo: 137 doc. Cuaderno 15 folio 60 y esta repetida en el 16 del folio 33 al 37 el video C del 2-7-09 7.09 seg a 13.55 seg video 2 del 12 nov 09 minuto 48 al 58 con 52 seg. prueba 143 y 146 están ubicadas en el cuedrno 16 folio 2 al 21 y cuad 15 fiolio 72 al 75

   La decisión de primera instancia erró considera que los bonos deben tomarse en cuenta para el calculo de las utilidades, pero las excluye del salario normal

   La sentencia en relación al valor de los Stock options, no decidió sobre lo que ellos opinan, considera que no es salario porque aplica la sent. Abbott, pero es que ellos no reclaman eso, que acciona el actor es el valor efecto real que representa el recibir el esto Stock options es como confundir un ticket de una lotería. Es una carácter aleatorio y no depende de la labor prestada, en el momento que se entrega eso, eso tiene un valor el stock options e incluso cuando la empresa se fusiona, no reclama solo reclama el valor el derecho a tenerlo o recibirlo.

   Indico los documentos donde se evidencia este beneficio: Doc. 15- 2008 cuaderno de recaudo 24, marcados 130 y 131 cuaderno 15; 154 cuad .18 al 24, 114 a 128 14 folio 11 a 36, 126, 14, 42 a 44, Valor razonable 15-08 cuaderno 24, 21 a 23 2008 cuad .25

   El carácter compesacional y retributivo . Error de motivación cuando suple defensa que no alego la parte demandada y nunca lo dijo y el a quo dijo que no lo tomaría en cuenta porque no estaba disponible.

   Si se hace un ejercicio y si se toman en cuenta los salarios mediante comprobante entre enero y mayo del 98 y se le suma 5 % de caja de ahorro y le da un salario diario del monto que abono para el fideicomiso es decir que el 5% se incorporaba para el mismo. Precisa el parágrafo 3 del 133 pueden los contratos ser reconocidos como de carácter salarial, y debiéndose reconocer el 5% de caja de ahorro, reclaman esa diferencia y los conceptos que recibía en divisas cuando se encontraba en el exterior. La prueba 72 cuad 7 folio 21 recibos de nomina enero a mayo.

   La sentencia ha debido declarar sobre el carácter salarial de utilizar un vehiculo de la empresa y la parte demandada alega que es una herramienta de trabajo, para lo cual indicó Sentencias Sala de Casación Social 6 de julio de 2006 0733, 2-.4-2009 0464, 28- 10-08 1666, 3-12-2008, 1992 esas sentencias determinan que la parte demandada debe demostrar que era exclusivamente para ser destinado al trabajo y el trabajador lo podía utilizar para uso personal. En el extranjero se le daba dinero para que utilizara vehículos.

   Sala de Casación Social Nº 2009 1434, 3 dic 2008 1992 y 25 de mayo de 2010 0509. Si fue otorgado en vzla y se podía utilizar como beneficio propio y no considera prudente que cuando estaba en el extranjero no se le diera el beneficio

   Indemnización por daños y perjuicios por haberlo privado de un plan de retiro de pensiones para empleados que no están residenciados en eeuu el tenia derecho a unos pagos que se podían calcular hasta la fecha de su muerte o hacer un pago anticipado . Folio 152 sentencia señala que no dijeron, folio 21 y 22 los requerimientos y parámetros para calcular el plan de pensión y retiro que correspondía al trabajador cita el artículo 108 del cc, cuando mi contraparte me impide el cumplimiento de una condición. El trabajador no pudo terminar el tiempo porque lo despidieron de su trabajo injustificadamente

   Finalmente. La sentencia incluye incongruencia negativa no se pronuncio sobre la entrega de fideicomiso de prestaciones que se había constituido a G.P., esto no lo condeno porque ese fideicomiso se estableció a favor de G.P. mas nadie desde la audiencia de conciliación se ha pedido la entrega de ese monto, nunca exhibieron el cheque ni nada si lo entregan tendrán un retardo de mas de un año. El mismo estuvo en el banco mercantil y con la fusión lo retira procter. Después del termino de la relación laboral fue que retiraron el cheque

   Nos gustaría que quedara aclarado pero el derecho de cobrar constituye un hecho de apropiación indebida

   Juez: que pide concretamente en cuanto a este punto

   Que se haga la denuncia y se apropiaron de un derecho constitucional y ellos retiraron el cheque y hasta la fecha de hoy no se ha emitido ningún cheque

   Juez: se estaba demandando el pago de las prestaciones sociales completamente como falta de pago absoluta del 108

   Si

   PARTE DEMANDADA:

1. - la sentencia apelada del 7 oct de 2010 incurre en error de interpretación del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo este establece el principio de la territorialidad de la legislación laboral y se aplica al trabajo convenido en vzla 22 de junio de 2010 contra Pepsi cola panamericano precisa, lo que sucedió en este caso, el actor el 1 de ene de 1993 se va para Boston es americano y de alli fija sus condiciones para trabajar en puerto rico en un cargo mejor en condiciones mas favorables hasta el 1 de enero de 1998 y el 16 de agosto de 2000 vuelve a Boston. Al Folio 9 del libelo la parte actora reconoce que sus condiciones fueron fijadas en el exterior. En pto rico en virtud de una cargo y condiciones distintas fueron fijadas en Boston. Si el señor es americano y aplicando el 78 de la Ley Orgánica del Trabajo si nos limitamos al artículo 10 concretamente las condiciones de trabajo no fueron fijadas en vzla. Si verificamos la declaración de parte de esto se evidencia lo mismo.

   La parte actora señala que tenia un ingreso mensual de 180.000 bsf los cuales equivalían a 387 veces el salario mínimo eso es una falta de respeto, ese salario hoy en dia sin indexación es 147 veces el salario mínimo 13 de agosto de 2002, en esto determinaba la no existencia de la relación laboral. Obviamente esas condiciones fueron pactadas en el exterior lo hizo para aprovecharse y hacer un exabrupto de demanda multimillonaria a una empresa que esta dedicada. Y además hablar de una prestación indebida de las prestaciones.

   En cuanto a la sentencia, la misma condena el pago de la antigüedad, la misma fue depositada en fideicomiso en el banco mercantil, no puede haber algún tema con el cheque pero la misma se encuentra depositada en el fideicomiso y si el cheque existe esta a nombre de G.P. y el banco solo es un fiduciario. Debe tener las prestaciones ya que el cheque no ha sido cobrado. Juez: el contrato fue culminado por la demandada …La empresa solo es un vehiculo, la misma no tiene cualidad para cerrar un fideicomiso. Señala que procter & Gamble no se ha apropiado de ningún dinero y el cheque nunca saldría a su nomb.re

   La sentencia obliga a pagar las indemnizaciones del 666 y consta de autos en el folio 20 que ese monto de 5353 condenan al pago de utilidades en el folio 77 al 78 del expediente, que la parte actora en su libelo reconoce el pago por 110 mil bs fuertes.

   Condenan las vacaciones cuando el actor estaba realizando actividades en el exterior, no se sabe si disfruto o no sus vacaciones y se condenan a las mismas por salario integral y las mismas se calculan a salario normal y se calculan a unas vacaciones que nunca fueron probadas

   El bono ejecutivo es un concepto exorbitante y nunca se demostró, ni en autos y mucho menos en el exterior si el devengo o no este bono, no lo saben, no es cierto, desconocen el documento, no se comprobó que el actor recibía tal bono y menos en el exterior. Lo condenan por un error en la valoración de pruebas ya que en la declaración de parte el juez de instancia toma la declaración de parte en beneficio del declarante porque se asimila a una confesión.

   Condenan al pago del 125 LOT, funcional excelente… cajita feliz, no hubo despido, en julio de 2006, el señor se retira de la empresa, no estuvo de acuerdo en continuar con la empresa y gillete desaparece a nivel mundial por vía de sustitución de patrono, ha debido regresar a Venezuela y el señor no se presenta mas, no hubo despido ya que estaba en una actividad fuera del territorio nacional.

   DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano G.E.P.N., quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

   …De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas sostiene la parte accionante lo siguiente: que ingresó a prestar sus servicios en fecha veintisiete (27) de julio de 1987, en la empresa GILLETTE VENEZUELA desempeñando el cargo de GERENTE DE PRODUCTO/MARCA del Departamento de Mercadeo, siendo su primer lugar de trabajo las oficinas de la compañía ubicadas en la ciudad de Los Teques, Estado Miranda y percibiendo los siguientes beneficios como parte integrante de su contrato de trabajo: salario base cancelado quincenalmente; un bono compensatorio cancelado mensualmente; un aporte mensual a la caja de ahorros equivalente al 5% del salario mensual; una bonificación especial por desempeño pagadera en bolívares anualmente, sobre la base del rendimiento del empleado durante el año inmediatamente anterior; quince (15) días hábiles de vacaciones remuneradas por año ininterrumpido de trabajo, además de los sábados, domingos y días feriados que no sean sábados y domingos comprendidos dentro del período de vacaciones; una bonificación especial para el disfrute de las vacaciones equivalente a veintisiete (27) días de salario adicional por cada año de servicio; y sesenta (60) días de salario por concepto de utilidades convencionales por cada año de servicio.

   Manifiesta el actor que en fecha primero (1°) de enero de 1991, fue ascendido al cargo de GERENTE DE GRUPO DE PRODUCTOS de la empresa GILLETTE VENEZUELA, posición que se desempeñó en las oficinas de la compañía ubicada en Caracas manteniendo todos los beneficios descritos, pero con beneficios adicionales: asignación de un vehículo de la compañía para uso personal; una bonificación variable por desempeño pagadera en bolívares anualmente, sobre la base del rendimiento del empleado durante el año inmediatamente anterior, denominada “Middle Management Bonus”; uso (libre de gastos) de una acción del club social “Caracas Theater Club”; participación directa en el plan de incentivo de compra de acciones de la casa matriz en los Estados Unidos de América denominado plan de adquisición de acciones o “Stock Purchase Plan”; asignación de un número predeterminado de unidades equivalentes de acciones o “SEUP”; y la posibilidad de adquirir tanto el vehículo por un precio equivalente a un 80% de su valor de mercado, según avalúo, luego de tres (03) años.

   Relató el actor que el primero (1°) de enero de 1993, fue transferido desde Venezuela para prestar servicios temporalmente a THE GILLETTE COMPANY en la ciudad de Boston en los Estados Unidos de Norteamérica (casa matriz de GILLETTE VENEZUELA), siendo nombrado “ASISTENTE AL DIRECTOR DE NEGOCIOS DE AFEITADA” O “ASSISTANT DIRECTOR-SHAVING”, teniendo dicha asignación un carácter temporal y siendo considerado durante el tiempo que duró la asignación como salario para el cálculo y pago de los beneficios previstos en la legislación laboral venezolana una cantidad referencial y proporcionalmente poco importante de las remuneraciones que efectivamente recibió en retribución de su labor, excluyendo la mayor parte de sus ingresos de naturaleza salarial.

   Manifestó el demandante que los pagos recibidos en Venezuela fueron: sueldo base cancelado quincenalmente hasta el treinta (30) de abril de 1993 y mensualmente a partir de esa fecha, siendo que después del treinta (30) de octubre de 1993, el referido sueldo base comenzó a denominarse sueldo expatriado; un aporte mensual a la Caja de Ahorros equivalente al 5% del salario mensual y que a partir del treinta (30) de abril de 1993, dejó de coincidir con la cantidad en bolívares que era efectivamente devengada por ser sustancialmente menor; quince (15) días hábiles de vacaciones remuneradas por año ininterrumpido de trabajo, más un (01) día adicional por cada año de servicio hasta un máximo de quince (15) días hábiles a partir del primero (1°) de mayo de 1991, además los sábados, domingos y feriados comprendidos dentro del período de vacaciones; una bonificación especial para el disfrute de las vacaciones equivalente a treinta (30) días de salario; y ciento veinte (120) días de salario por concepto de utilidades convencionales por cada año de servicio.

   Del mismo modo, relató el actor que los pagos recibidos en el exterior fueron: una asignación salarial denominada “TAUS” pagadera quincenalmente; una cantidad fija mensual para el alquiler de vivienda en el lugar de asignación a través de depósitos bancarios realizados directamente a su cuenta (siendo que paralelamente la empresa le depositaba en su cuenta en el exterior una cantidad fija mensual de divisas para que procediera a cancelar el arrendamiento de la vivienda de su elección en el país de su asignación); una bonificación variable por desempeño pagadera alrededor del mes de marzo de cada año, sobre la base del rendimiento del empleado durante el año inmediatamente anterior; el costo íntegro de los cursos de inglés como segunda lengua de su esposa; participación directa en el plan de incentivo de compra de acciones de la casa matriz en los Estados Unidos de Norteamérica denominado “Plan de Adquisición de Acciones” o “Stock Purchase Plan”; y asignación de un número predeterminado de unidades equivalentes de acciones o “SEUP”, plan que a partir de 1994 se convirtió en el Plan de Opción sobre Acciones.

   Expresa el actor que adicionalmente GILLETTE USA también se comprometió a cancelarle los siguientes conceptos adicionales: todos los fondos que requiriese para hacer frente a las obligaciones fiscales que le correspondían sobre los ingresos globales que recibía del GRUPO GILLETTE, bajo la condición de que cualquier crédito fiscal que pudiera generarse correspondería a GILLETTE USA; y la cantidad mensual de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO DÓLARES ($ 475) por concepto de asignación especial de vehículo.

   Pone de manifiesto el accionante que sin que ocurriere interrupción, el primero (1°) de agosto de 1995, fue transferido desde Boston para prestar servicios temporalmente a CIA. INTERAMERICANA GILLETTE, S.A., en Puerto Rico, como parte complementaria de su asignación temporal en el exterior previamente convenida en Venezuela, siendo designado como GERENTE DE MERCADEO para la Región del C.d.G., y considerándose durante el tiempo que duró la asignación como salario para el cálculo y pago de los beneficios previstos en la legislación laboral venezolana una cantidad referencial y proporcionalmente poco importante de las remuneraciones que efectivamente recibió en retribución de su labor, excluyendo la mayor parte de sus ingresos de naturaleza salarial.

   Manifiesta el actor que a partir del comienzo de esta segunda etapa de su primera asignación recibió en Venezuela los mismos pagos que le fueran realizados con ocasión a la primera etapa, y como pagos en el exterior: una asignación quincenal denominada “Regular Hours” y que también se le conoce como quincena; una bonificación variable por desempeño pagadera alrededor del mes de marzo de cada año, sobre la base del rendimiento del empleado durante el año inmediatamente anterior; una cantidad fija mensual para el alquiler de la vivienda en el lugar de asignación a través de cheques girados directamente a su arrendador; asignación de un vehículo de la compañía para uso personal, cuyo régimen de arrendamiento financiero era de QUINIENTOS NOVENTA Y UN DÓLARES ($ 591) mensuales; las inscripciones y matrículas anuales de estudio de sus tres (03) hijos en la Baldwin School en Guaynabo; pago absoluto de la afiliación y gastos de mantenimiento correspondientes al club social “Hyatt Regency Cerromar Beach Golf & Tennis Club”; todos los fondos que requiriese para hacer frente a las obligaciones fiscales que le correspondían sobre los ingresos globales que recibía del GRUPO GILLETTE, bajo la condición de que cualquier crédito fiscal que pudiera generarse correspondería al GRUPO GILLETTE; participación directa en el plan de incentivo de compra de acciones de la casa matriz en los Estados Unidos de Norteamérica denominado Plan de Adquisición de Acciones o “Stock Purchase Plan”; y participación en el Plan de Opción sobre Acciones o “Stock Options”.

   Expresa el demandante que durante la segunda etapa de la primera asignación tuvo lugar el cambio en el régimen de Prestaciones Sociales con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, siendo que en septiembre de 1997, GILLETTE DE VENEZUELA le canceló la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.353.172,00), como supuesto pago del 75% restante de la indemnización por antigüedad y la compensación por transferencia con sus supuestos intereses, siendo el caso que la empresa únicamente consideró como salario para el cálculo y cancelación de tales conceptos una cantidad referencial y proporcionalmente poco importante de las remuneraciones que efectivamente recibió en retribución de su labor, excluyendo a tales efectos la mayor parte de sus ingresos de naturaleza salarial, especialmente los que eran cancelados en divisas en el lugar de su asignación, incluyendo, pero sin limitarse a ellas, sus respectivas bonificaciones anuales por desempeño.

   Fue manifestado por el actor que en fecha primero (1°) de enero de 1997, fue admitido en el Plan de Pensión del Grupo Latinoamericano de Altos Ejecutivos no Norteamericanos, ofrecido en aquel entonces para ciertos y determinados ejecutivos claves que carecían de protección para el momento de su retiro, basada en un plan de pensión financiado por el GRUPO GILLETTE, y el primero (1°) de enero de 1998, al final de su primera asignación temporal en el exterior (Boston/Puerto Rico) regresó a su país para ocupar el cargo de GERENTE DE MERCADEO en la ciudad de Caracas, recibiendo como pagos: sueldo básico cancelado mensualmente; una bonificación variable por desempeño pagadera en dólares anualmente, sobre la base del rendimiento del empleado durante el año inmediatamente anterior; un aporte mensual a la caja de ahorros equivalente al 5% del salario mensual; quince (15) días hábiles de vacaciones remuneradas por año ininterrumpido de trabajo, además de los sábados, domingos y días feriados que no sean sábados y domingos comprendidos dentro del período de vacaciones; una bonificación especial para el disfrute de las vacaciones equivalente a treinta (30) días de salario; ciento veinte (120) días de salario por concepto de utilidades convencionales por cada año de servicio; participación en el Plan de Opción sobre Acciones o “Stock Options”; las inscripciones y matrículas anuales de estudio de sus tres (03) hijos en el Colegio Campo Alegre de la ciudad de Caracas; asignación de vehículo de la compañía para uso personal; uso –libre de gastos- de una acción del club social “La Lagunita Country Club”; la inscripción, renovación y la mitad de las mensualidades de afiliación del Gimnasio Valle Arriba Atletic Center; y la posibilidad de adquirir tanto el vehículo por un precio equivalente a un 80% de su valor de mercado, según avalúo, luego de cinco (05) años.

   Expresó que en fecha dieciséis (16) de agosto de 2000, fue trasladado de nuevo a la sede principal de GILLETTE USA en la ciudad de Boston de los Estados Unidos de Norteamérica para ocupar el cargo de GERENTE DE NEGOCIOS, en lo que constituiría su segunda asignación temporal en el exterior (convenida en Caracas) desde su contratación inicial en Venezuela, recibiendo beneficios similares en Venezuela y en el exterior a los que fueron otorgados en su primera asignación a Boston.

   Manifiesta el accionante que en fecha veintiocho (28) de enero de 2005, la empresa PROCTER & GAMBLE anunció públicamente su intención de adquirir el negocio mundial de GILLETTE, y la referida adquisición se llevaría a cabo mediante fusión por absorción en la cual PROCTER & GAMBLE sería la sociedad mercantil sobreviviente.

   Expresó el actor que como un adelanto de los efectos que tendría la referida fusión, en fecha catorce (14) de febrero de 2005, recibió una comunicación del Vice-Presidente Señor de Recursos Humanos de GILLETTE USA, informándole sobre la forma como se vería afectada la parte variable de su remuneración (Performance Bonus e Incentive Bonus) y el Plan de Opción de Compra de Acciones (Stock Option Plan), indicándose con respecto al último plan que si la relación de trabajo culminaba por cualquier razón que no fuese despido justificado o durante los dos (02) años siguientes a la fusión, el período para ejecutar las opciones para la compra de acciones sería el que resultase más corto entre cinco (05) años a partir de la fusión o el término especificado en el otorgamiento original de los mismos y en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2005, le fue comunicado que había sido uno de los empleados identificados para continuar con la empresa durante un período de transición que culminaría en su caso en el mes de junio de 2006, debido a que no existían posiciones disponibles dentro de la nueva organización en esos momentos, pero en fecha dieciséis (16) de mayo de 2006, le fue solicitado que extendiera su período de transición hasta finales del mes de julio de 2006, es así como fue considerada por el actor una prestación de servicios hasta el treinta y uno (31) de julio de 2006, es decir, por espacio de diecinueve (19) años y cuatro (04) días, postulándose un último salario promedio mensual de NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 39/100 CÉNTIMOS (Bs. 96.484.779,39).

   Postuló el actor que la sociedad mercantil PROCTER & GAMBLE le adeuda el monto total e íntegro de las Prestaciones Sociales, motivo por el cual, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar los montos y conceptos que consideró adeudados discriminando: Diferencias de la Prestación Social de Antigüedad Acumulada y Adicional previstas en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Intereses sobre las Diferencias de los montos acreditados o depositados por la Prestación Social de Antigüedad Acumulada y Adicional; Vacaciones Pendientes de Disfrute (ciento cuarenta y tres (143) días a razón de salario integral); Vacaciones Fraccionadas (cuarenta y dos (42) días a razón de salario integral); Bono Vacacional pendiente de pago (ciento cincuenta (150) días a razón de salario integral); Bono Vacacional Fraccionado (treinta (30) días a razón de salario integral); Diferencia de Utilidades por haberse excluido para el cálculo de las mismas la mayor parte de los ingresos de naturaleza salarial, especialmente aquellos que eran cancelados en divisas durante sus asignaciones, incluyendo sus respectivas bonificaciones anuales por desempeño; Intereses generados por la Diferencia de Utilidades no canceladas oportunamente; Diferencia en la Indemnización de Antigüedad y Compensación por Transferencia previstas en la norma del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus correspondientes intereses; Indemnización por Despido e Indemnización Sustitutiva de Preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; Compensación Adicional por Terminación de la Relación Laboral según las Políticas denominadas “Functional Excellence”, equivalente a treinta (30) días de salario integral por cada año de servicio a partir de junio de 1997; Compensación Adicional por Terminación de la Relación Laboral según las Políticas denominadas “Functional Excellence”, equivalente a noventa (90) días de salario integral por tener una prestación de servicio superior a diez (10) años; Compensación Adicional por Terminación de la Relación Laboral según las Políticas denominadas “Functional Excellence”, equivalente a ciento veinte (120) días adicionales en virtud que su antigüedad estaba comprendida entre los dieciséis (16) y veinte (20) años; y la diferencia acumulada por el pago incompleto de los días feriados y de descanso sucedidos a lo largo de la relación de trabajo durante la cual disfrutó de un salario variable, estimando su demanda en la suma de NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON 77/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.216.492.306,77), aunado al pago de una póliza de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad para él y su familia, equivalente a la que tenía al momento de terminación del contrato de trabajo; una indemnización por daños y perjuicios por habérsele privado de la posibilidad de haber disfrutado del beneficio de Retiro Temprano o inclusive del Retiro Normal previsto en el Plan del Grupo Latinoamericano de Altos Ejecutivos no Norteamericanos; los intereses moratorios; indexación; una cantidad equivalente a los tributos que le corresponda cancelar sobre las cantidades que efectivamente reciba por la terminación del contrato de trabajo; y las costas procesales…”

   Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 23 de octubre de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, los abogados A.C. y J.G. FEREIRA, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, quienes consignaron escrito contentivo de 280 folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

   …Con ocasión a lo expuesto por el ciudadano accionante la empresa demandada reconoció la prestación de servicios del actor y la fecha de ingreso, pero negó, rechazó y contradijo el tiempo de prestación de servicios del accionante por cuanto el contrato de trabajo suscrito excluía la posibilidad de traslado o transferencia del trabajador a un país extranjero, estableciéndose la obligación del trabajador de prestar servicios para la empresa delimitando expresamente su ámbito territorial de validez a Venezuela, prestando servicios por un lapso total de ocho (08) años y dieciocho (18) días (divididos en dos (02) períodos completamente diferenciados).

   Expresa la demandada que la pretensión del actor encuentra su fundamento en una supuesta continuidad de la relación laboral por la prestación de servicios del trabajador en otros países para sujetos o personas jurídicas distintas a la demandada, siendo que lo realmente ocurrido fue la suscripción en Venezuela de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, para prestar servicios única y exclusivamente en territorio venezolano.

   Alegó la demandada que la relación de trabajo culminó en fecha treinta y uno (31) de julio de 2007, pero que la misma presentó interrupciones o suspensiones en ciertos períodos (se presentaron dos (02) suspensiones de la prestación del servicio que redujeron significativamente el tiempo efectivamente laborado), y que durante las referidas suspensiones la empresa continuó cancelando prestaciones económicas derivadas de la relación de trabajo.

   Manifestó la demandada que la relación de trabajo se inició el veintisiete (27) de julio de 1987 y se verificó una suspensión fáctica de la prestación de servicios en fecha treinta y uno (31) de diciembre de 1992, retomándose la prestación de servicios el día primero (1°) de enero de 1998, verificándose posteriormente una nueva suspensión de la relación laboral el día quince (15) de agosto de 2000, finalizando dicha suspensión el día treinta y uno (31) de julio de 2006.

   Fue admitido que se adeuda cierta suma dineraria al actor por Prestaciones Sociales pero no por los conceptos ni montos descritos por el accionante.

   Fue negado que la culminación del contrato de trabajo haya ocurrido por la fusión por absorción entre las empresas GILLETTE DE VENEZUELA, S.A. y PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, S.C.A., por cuanto la terminación de la relación laboral obedeció a la actitud del demandante, quien no se presentó nunca a la empresa a reincorporarse, actuando en consecuencia, como quien decide abandonar definitivamente su trabajo.

   Se negó la existencia de una fusión por absorción a nivel internacional y fue expresado que el reconocimiento de ciertas cantidades mensuales aún en los períodos durante los cuales no prestó servicios el actor se debe a una decisión unilateral de la empresa.

   Se negó que el actor fuera acreedor durante su prestación de servicios en Los Teques y Caracas de la denominada Bonificación Especial por Desempeño; de quince (15) días de vacaciones anuales y los sábados y domingos y días feriados, toda vez que la remuneración de los días de descanso semanal y feriados se encontraban incluidos en el salario devengado por el demandante; fue negado que le correspondiesen al accionante veintisiete (27) días de salario por concepto de bonificación especial para el disfrute de vacaciones, por cuanto lo cierto es que para el momento de su contratación le correspondían siete (07) días; se negó la asignación de un vehículo de la empresa, ya que el mismo sólo estaba llamado a ser utilizado como una herramienta de trabajo; se niega que el demandante hubiere tenido una participación directa en el plan de incentivo de compra de acciones de la casa matriz en los Estados Unidos de Norteamérica, así como una asignación de un número predeterminado de unidades equivalentes de acciones y otros beneficios adicionales y que el actor hubiese tenido la posibilidad de adquirir el vehículo de la compañía.

   Niega la empresa lo correspondiente a la primera asignación temporal del actor al exterior (Boston/Puerto Rico), por cuanto la condición del demandante de ciudadano de los Estados Unidos de América resultó determinante para que el mismo se trasladara a dicho país (motu propio) a fin de convenir con una empresa diferente a GILLETTE DE VENEZUELA, la prestación de un servicio personal que colocó en un estado de suspensión de hecho la prestación de servicios del actor, tanto así que dicha prestación de servicios fuera del territorio del país fue objeto de condiciones y particularidades que fueron directamente acordadas en territorio de los Estados Unidos de América y nunca en territorio venezolano, es decir, que la prestación de servicios fue convenida y rendida en territorio extranjero.

   Fue expresado que el demandante en diciembre de 1992, cesó todas sus actividades con la empresa, siendo que el treinta y uno (31) de diciembre de 1992, la relación de trabajo entró en un estado de suspensión, pero en total beneficio del actor, reconociendo beneficios a favor de éste. En ese sentido, fue reconocido que al actor le era cancelada una suma dineraria mensual, la cual se extiende al aporte mensual a la Caja de Ahorros equivalente al 5% del salario mensual, pero se niegan los conceptos de vacaciones, bonificación especial para el disfrute de vacaciones y utilidades, por cuanto el actor no se encontraba prestando servicios y que todo pago realizado al actor fue por decisión unilateral de la empresa, mas no porque el actor tuviera el derecho a percibirlo.

   Fue expresado ante el alegato esgrimido por el actor en su escrito libelar relacionado con los pagos en dólares en el exterior, que las condiciones bajo las cuales el demandante prestó servicios en el exterior no le son oponibles a la empresa como fuente de obligaciones derivadas de la legislación laboral venezolana (insistiéndose que las condiciones y particularidades de la prestación de servicios en territorio extranjero fueron directamente acordadas en el extranjero) y que en el supuesto negado de que se considerase procedente la aplicación de la legislación laboral venezolana y que se considerase igualmente que la suspensión de hecho a la que si vio sometida la relación de trabajo no fue tal, se niega que la asignación de vivienda, la oferta para la eventual adquisición de acciones de una empresa extranjera, los adelantos para satisfacer las obligaciones fiscales del demandante y la asignación de vehículo que alega el actor tengan carácter salarial.

   Se expresó que resulta completamente imposible que el demandante se encontrase en una situación de expatriación pues es de nacionalidad norteamericana, es decir, se encontraba en su país cuando contrató la relación de trabajo que comenzó el primero (1°) de enero de 1993, por lo que la condición de expatriado no resulta aplicable.

   Se negó la denominada Bonificación Variable por Desempeño pagadera en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica y fue negado que el costo íntegro de los cursos de inglés como segunda lengua de la esposa del accionante tuviera carácter salarial, por cuanto este tipo de cursos sólo reviste el carácter de una ayuda familiar que complementa el salario más no reviste carácter salarial.

   En cuanto a los conceptos adicionales que según el actor la empresa GILLETTE USA se comprometió a cancelarle, observó la demandada que el trabajador nunca convino con la empresa (demandada) la prestación de un servicio para una empresa en el exterior, sino por el contrario, el demandante convino con una empresa de los Estados Unidos de América la prestación de sus servicios.

   Expresó la demandada que en relación a los planteamientos del actor, interponiendo ante todos el hecho cierto de que esas presuntas asignaciones fueron realizadas directamente en territorio extranjero, debe surgir el cuestionamiento de la Jurisdicción del Juez Venezolano para conocer de tales peticiones del accionante, es decir, podría configurarse un escenario de falta de jurisdicción del Juez Venezolano frente al extranjero.

   En relación a la transferencia del actor desde Boston a Puerto Rico, se negó que la empresa hubiese tenido alguna intervención, injerencia o participación en dicha transferencia, insistiéndose en negar que el traslado del demandante desde la ciudad de Boston a la i.d.P.R. haya sido una parte complementaria de su asignación temporal al exterior previamente convenida en Venezuela.

   Expresa la demandada que el pacto de traslado a la i.d.P.R. sólo ocurrió durante la estadía del actor en la ciudad de Boston en los Estados Unidos de América, es decir, el demandante encontrándose en territorio estadounidense, convino con su empleador la prestación de servicios en la i.d.P.R..

   Fue manifestado en resumen que el actor, ciudadano norteamericano, no prestaba sus servicios para la empresa desde el treinta y uno (31) de diciembre de 1992, por encontrarse suspendida la relación de trabajo iniciada el veintisiete (27) de julio de 1987; que a partir del primero (1°) de enero de 1993, prestó sus servicios para una empresa norteamericana por haberlo convenido en territorio de los Estados Unidos; y que se convino en el referido territorio su traslado a Puerto Rico, isla en la cual prestó sus servicios a partir del primero (1°) de agosto de 1995, para una empresa diferente, motivo por el cual, resulta inaplicable la legislación laboral venezolana así como también no tiene aplicación la prescripción normativa de la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

   Se expresó que la pretensión del actor se resume a que la empresa se haga responsable de una obligación que le es completamente ajena, pues habiéndose trasladado a los Estados Unidos de América y habiendo pactado con una empresa extranjera las condiciones de su prestación de servicios, que en definitiva se regiría por la legislación de ese país y posteriormente, habiendo convenido con esa empresa extranjera su traslado a la i.d.P.R. para la prestación de sus servicios sin la anuencia de la empresa venezolana, resulta completamente inaplicable la legislación laboral venezolana y absuelve de responsabilidad a la empresa demandada, quien en definitiva no recibió los servicios del demandante desde el treinta y uno (31) de diciembre de 1992.

   Relata la demandada que ante la partida del demandante a territorio de los Estados Unidos de América a fin de agenciarse una contratación en el extranjero, la relación de trabajo que sostenía con la empresa entró en una suspensión de facto, siendo la decisión de ésta última, con la intención de mantener abierta la posibilidad de que el demandante retomase la relación de trabajo, el reconocimiento de ciertos beneficios, dentro de los cuales se encontraba una suma mensual que no coincide con las sumas recibidas por concepto de salario, pues no se prestó el servicio en Venezuela, sino en el extranjero, siendo además que la suma de reconocimiento unilateral, se utilizó como base de cálculo y determinación de beneficios adicionales que se continuaron reconociendo y acreditando a favor del actor, como el aporte mensual a la Caja de Ahorros equivalente al 5% del salario mensual y eventuales pagos de utilidades, los cuales, se insistió, corresponden a una decisión unilateral de la empresa más que a un derecho a percibirlas, pues resulta principio universal que no puede haber pago de salario sin prestación de servicios.

   Fue expresado que durante el tiempo que el demandante prestó servicios en Venezuela tuvo derecho y acceso al pago de vacaciones remuneradas, pero con su salida del país y la cesación en la prestación del servicio, tal beneficio no correspondía, situación aplicable además a la presunta bonificación especial para el disfrute de las vacaciones equivalente a treinta (30) días de salario.

   Insiste la demandada en que no corresponde al accionante a partir del primero (1°) de agosto de 1995, la denominada Bonificación Variable por Desempeño pagadera en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, negándose también que el concepto de asignación de vivienda haya sido convenido o pagado por la empresa y por ende, se niega que forme parte del salario, en virtud de los razonamientos anteriores, aunado al hecho que el pago de vivienda tiene sólo el carácter de ayuda familiar que complementa el salario y por tanto, no tiene carácter salarial, además que el actor asumió a título personal las obligaciones del presunto contrato de arrendamiento de su vivienda en la i.d.P.R., constituyéndose en fiadora la empresa puertorriqueña.

   Se niega que la empresa haya deducido de la compensación mensual en bolívares del actor una cantidad importante de dinero como “Contribución del Empleado para el Alquiler”, así como también se niega que el accionante haya contribuido directamente al pago de su propia vivienda mediante las deducciones realizadas por la empresa, ya que el actor convino las condiciones de su prestación de servicios en territorio de la i.d.P.R. en los Estados Unidos de América, sin la participación de la empresa.

   Fue negada en base a todas las consideraciones realizadas la afirmación del actor con respecto a que las políticas localmente aplicadas por la empresa siempre consideraron el monto de la asignación de vivienda de todos sus trabajadores expatriados dentro de los conceptos de salario integral que debían tomarse en cuenta para el cálculo de la prestación social de antigüedad, negándose a su vez, que la asignación de vehículo al demandante, los pagos de la inscripción y matrículas anuales de estudio de los tres (03) hijos del actor en la BALDWIN SCHOOL en Guaynabo, el pago absoluto de la afiliación y gastos de mantenimiento correspondientes al club social “HYATT REGENCY CERROMAR BEACH GOLF & TENNIS CLUB”, los adelantos para satisfacer las obligaciones fiscales del accionante y que la oferta para la eventual adquisición de acciones de una empresa extranjera tengan carácter salarial, ya que se evidencia que se trata únicamente de medidas adoptadas para evitar un detrimento en el patrimonio del trabajador y nunca para incrementar el mismo, aunado al hecho que el último concepto se constituye en una oportunidad que la empresa brinda para comprar determinado número de acciones de la compañía a un precio fijo dentro de un lapso establecido, siendo que éstas fluctúan de conformidad con las tendencias del mercado.

   Se negó a su vez que cuando el actor regresó a Venezuela en 1998, la empresa haya continuado sufragando los pagos correspondientes a la educación de los hijos del accionante y se insistió en cuanto a que debe surgir el cuestionamiento de la jurisdicción del Juez Venezolano para conocer de las peticiones formuladas por el actor.

   En lo que respecta al planteamiento de la parte actora de pago incompleto de la antigüedad acumulada al diecinueve (19) de junio de 1997 y compensación por transferencia previstas en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, observó la demandada que la aplicación de un indicador de antigüedad para el cálculo de este beneficio, distinto al que realmente acumulaba el actor para la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo se corresponde más con una decisión unilateral de la empresa de así considerarlo que con el derecho del actor a así calcularlo, es decir, es un beneficio unilateral reconocido por la empresa el de ampliar el alcance de la norma en materia de suspensión de la relación de trabajo que con el derecho del actor a percibirlo, que a decir de la empresa no asistía al accionante.

   Se alegó la falta de jurisdicción para declarar la procedencia de la pretensión del demandante de que sea reconocido por la empresa el Plan de Pensión del Grupo Latinoamericano de Altos Ejecutivos no norteamericanos, toda vez que la misma tiene como fundamento un presunto plan de pensiones que no ha sido establecido, acordado ni ofrecido en territorio de la República Bolivariana de Venezuela…

   -IV-

   DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

   En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 11 de mayo de 2004, caso J.C. en contra de Distribuidora de Pescado La P.E., lo siguiente:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

   .

   Observa esta Alzada que la controversia planteada, como acertadamente fue planteado por el juez a quo, se circunscribe a determinar si hubo suspensión o no en la relación laboral o por el contrario existe una continuidad en el contrato de trabajo, para ello habrá que determinar si el derecho aplicable en el caso de autos se corresponde a las normas venezolanas o acoger la tesis de la demandada en que existieron dos periodos de suspensiones en la relación de trabajo que reducen el tiempo de servicio, cabe señalar que corresponderá a la parte actora demostrar la prestación continua del servicio lo que trae como consecuencia que demuestre la Unidad Económica alegada y sostenida por el, lo que cual influirá en un pronunciamiento de derecho uniforme en relación al cuestionamiento de la Jurisdicción alegado por la demandada que será resuelto previamente.

   Igualmente comparte esta alzada, que una vez resulto lo anterior el conflicto se centrará en determinar los conceptos integrantes del salario y los conceptos y cantidades demandadas, quedando en cabeza del actor la carga de demostrar todos aquellos beneficios en exceso y la demandada en demostrar el pago de los conceptos demandados debidamente cuantificados.-

   Constituye un punto de derecho pronunciarse respecto del reclamo de días sábados domingos y feriados por el salario variable alegado…”

   En consecuencia, para esta alzada al análisis exhaustivo del material probatorio, con especial hincapié en la revisión de las pruebas observadas por la parte actora en el momento de argumentar su apelación, a los fines de la determinación si son o no determinantes para la resolución de la controversia; todo conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   -V-

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   DOCUMENTALES:

   Como bien lo precisó el juez a quo, la parte actora consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales, las cuales conforman varios de los cuadernos de recaudos, por lo que a los fines de su valoración procede esta alzada, a utilizar el mismo orden de la instancia, con la precisión de los instrumentos específicos como fundamento de las apelación, que a decir de alguna de las partes se hallan atacados en cuanto a su valoración. Tenemos:

   Cuaderno de recaudos No. 2

   A los folios 3 al 25, marcadas 1 al 6, copia simple de acta de asamblea extraordinaria de socios de fecha 26 de abril de 2006, copia del registro del acta de asamblea inscrita en el Registro Mercantil Quinto en fecha 27 de abril de 2006; acuerdo de fusión autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao; copia del acta de asamblea extraordinaria de socios de fecha 28 de julio de 2006 inscrita en el Registro Mercantil Cuarto y Registro Mercantil Quinto en fecha el 31 de julio de 2006 y copia simple del ejemplar No. 14.251 del Diario Repertorio Forense de fecha 28 de abril de 2006, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 77, 78 y 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de dichas instrumentales como bien fue establecido por el juez de causa, lo primordial que se desprende de los mismos, es que se acordó la fusión de la compañía Gillette de Venezuela S.R.L por incorporación en Procter & Gamble de Venezuela S.C.A. y por efecto de dicha fusión todo el activo y el patrimonio, vienes muebles e inmuebles, acciones, nombres, denominaciones comerciales, relaciones comerciales y demás derechos de Gillette de Venezuela S.R.L. pasarán a ser propiedad de Procter & Gamble de Venezuela S.C.A. y como consecuencia, esta toma a su cargo y pagará todas las obligaciones, deudas y compromisos de Gillette de Venezuela S.R.L.

   A los folios 26 y 27, marcados 7 y 8; comunicación de fecha 27 de julio de 1987 y constancia de trabajo emanada de Gillette de Venezuela S.A., a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritas por la parte a quien se le opone, de las mismas se evidencia en la primera que se le notificó al actor que se le podía ofrecer el cargo de Gerente de Productos con una remuneración de Bs. 18.800 más Bs. 1.200 por concepto de Bono compensatorio mensuales y en la segunda se hace constar que el mismo trabaja en la compañía desde el 27 de julio de 1987 con el cargo de Gerente de marca.

   A los folios 29 al 165, marcados 9 al 19, recibos de pago de nómina y de utilidades emanados de la Compañía Gillette de Venezuela S.A., a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la persona a quien se le opone.

   A los folios 167 y 168, marcado 20 y 21, constancias de pago de bono, a los cuales no se les otorga valor probatorio por haber sido impugnados en la audiencia de juicio.

   A los folios 169 al 269 y 274 al 276, marcadas 22 al 24 y 27, documentales redactada en idioma inglés, traducidos al castellano por la intérprete público L.B., las mismas consisten en normas del personal expatriado, manual de políticas para el personal expatriado, guía del empleado sobre el programa de compensación de expatriados y comunicación de fecha 19 de enero de 1983, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   A los folios 271 al 273, marcadas 25 y 26, constancia de fecha 30 de noviembre de 1992 y memorando interno de fecha 3 de diciembre de 1992 a los cuales no se les otorga valor probatorio por haber sido impugnados y desconocidos en el audiencia de juicio.

   Cuaderno de recaudos No. 3

   A los folios 2 al 51, marcados 28 al 30, recibos de pago de nómina emanados de Gillette de Venezuela, a los cuales no se les otorga valor probatorio por haber sido impugnadas en la audiencia de juicio.

   A los folios 52 al 137, marcada 31, recibos de pago de nómina realizados por Gillette Usa a favor del actor, traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   Cuaderno de recaudos No. 4

   A los folios 02 al 84, marcada 32, recibos de pago de nómina realizados por The Gillette Company Boston Ma, a favor del actor, traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   A los folios 86 y 87, marcados 33 y 34, documentales en ingles emanadas de The Gillette Company, a favor del actor, a los cuales no se les otorga valor probatorio por haber sido impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   A los folios 88 al 151, marcada 35, recibos de pago de nómina realizados por Gillette de Puerto Rico, Inc, a favor del actor, traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   Cuaderno de recaudos No. 5

   A los folios 3 al 17, marcada 36, recibos bancarios emitidos durante el año 1993 por el Shawmut Bank del Estado de Massachussets, a favor del actor, traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   A los folios 18 al 34, marcada 37, recibos bancarios emitidos durante el año 1994 por el Shawmut Bank del Estado de Massachussets, a favor del actor, traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   A los folios 35 al 52, marcada 38, recibos bancarios emitidos durante el año 1995 por el Shawmut Bank del Estado de Massachussets, a favor del actor, traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   A los folios 54 al 86, marcadas 38 al 45, traducción al castellano por la intérprete público L.B.d. los siguientes documentos: bonificación de gerencia media 1992, memorando interno de fecha 18 de mayo de 1994, memorando de fecha 14 de abril de 1994, bonificación de incentivo año 1994, memorando interno de fecha 17 de marzo de 1995, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto y fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   A los folios 87 al 134, marcadas 46 y 47, recibos de pago emanados de Gillette de Venezuela S.A. a favor del actor, desde el 30-01-96 al 30-12-97, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone y haber sido impugnadas en la audiencia de juicio.

   A los folios 136 al 157, marcada 48, copias simples de recibos de pago emanados de Gillette a favor del actor, desde el 30-01-95 al 30-12-97, a los cuales no se les otorga valor probatorio por haber sido impugnadas en la audiencia de juicio.

   Cuaderno de recaudos No. 6

   A los folios 02 al 45, marcada 50, recibos de pago de nómina realizados por Gillette Puerto Rico, Inc., a favor del actor correspondientes al año 1996, traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   A los folios 46 al 87, marcada 51, recibos de pago de nómina realizados por Gillette Puerto Rico, Inc., a favor del actor correspondientes al año 1997, traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   A los folios 89 al 122, marcadas 52 al 67, traducción al castellano por la intérprete público L.B.d. los siguientes documentos: contrato de arrendamiento de vivienda, renovación de contrato de arrendamiento, cheques emitidos por Cia. Interamericana Gillette S.A.; factura No. 003535, comprobante de emisión de cheque No. 003848; recibo de pago de fecha 6 de mayo de 1996; cheque No. 004012, estado de cuenta de fecha 24 de marzo de 1997, recibo de pago de fecha 16 de abril de 1997, cheque No. 004896 de fecha 3 de abril de 1997; cheque No. 00004784 de marzo de 1997; cheque No. 003787 de fecha 25 de enero de 1996 y cheque No. 004704 de fecha 31 de enero de 1997 , a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   Cuaderno de recaudos No. 7:

   A los folios 3 al 5, marcados 68 y 69, constancia de pago de septiembre de 1997 y comunicación de fecha 7 de agosto de 1997, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscrita por persona alguna y haber sido impugno en la audiencia de juicio.

   A los folios 6 al 20, marcados 70 al 71, estado de cuenta del ahorro habitacional, comunicación de fecha 1 enero de 1997, traducidos al castellano por la intérprete público L.B., a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   A los folios 21 al 78, marcadas 72 al 74, recibos de pago, a los cuales no se les otorga valor probatorio por haber sido impugnados en la audiencia de juicio.

   A los folios 80 al 87 marcadas 75 y 76, memo de fecha 22 de marzo de 1999; y comunicación de fecha 17 de marzo de 2000 traducidos al castellano por la intérprete público L.B., a los cuales no fueron valoradas por el juez a quo, bajo el errado argumento de que fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio, aunado de que emanan de terceros. Al respecto esta alzada evidencia de tales instrumentos que las mismas fueron plenamente reconocidas por la demandada, más aún en el desarrollo de la audiencia oral ante esta alzada, este aspecto fue aclarado expresamente por la representación judicial de la demandada, por lo cual se tienen por reconocidos dicho documentos, de los cuales se evidencia el pago de Bono de Desempeño para el año 1998 y 1999, por $ 6.000 y de $ 5.500, respectivamente. ASI SE ESTABLECE.

   A los folios 87 y 88, marcadas 77 y 78, constancia de fecha 23 de septiembre de 1999 y 16 de enero de 1998, a las cuales no se les otorga valor probatorio por haber sido impugnadas en la audiencia de juicio.

   A los folios 89 al 100 marcados 79, 80, 81-a y 80-b, comunicación de fecha 24 de abril de 1998, comunicación de fecha 14 de mayo de 1998, y copias simples de cheques bancarios, a los cuales no se les otorga valor probatorio por haber sido impugnados en la audiencia de juicio.

   A los folios 101 al 153, marcadas 82 al 94, comunicación de fecha 12 de julio de 2000, comunicación de fecha 28 de junio de 2000; comunicación de fecha 30 de junio de 2000, comunicación de fecha 22 de junio de 2000, constancia de fecha 21 de agosto de 2000; memo interno de fecha 15 mayo de 2000; comunicación de fecha 16 de abril de 2001, comunicación de fecha 16 de abril de 2002; comunicación de fecha 17 de marzo de 2003; comunicación de fecha 25 de marzo de 2003; comunicación de fecha 30 de marzo de 2004 y comunicación 15 de marzo de 2005; traducidos al castellano por la intérprete público L.B., a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero y fueron impugnadas y desconocidas por la demandada en la audiencia de juicio.

   En la audiencia de fecha 15 de diciembre de 2008, se promovió el cotejo de la documental marcada No. 88, al haber sido desconocido el contenido y la firma del ciudadano E.A., del documento que corre inserto al folio 125, señalando como documento indubitado el marcado 4-2008 inserto en el cuaderno de recaudos No. 22, por lo que se ordenó hacer una experticia grafo técnica.

   Consta a los folios 196 al 199, de la segunda pieza, informe del cotejo solicitado en la audiencia, emanado del experto P.P., en la que llega a la conclusión que la firma que suscribe el documento debitado ha sido realizada por la misma persona que suscribe el documento indubitado.

   Cuadernos de recaudos No. 8:

   A los folios 3 al 49, marcados 95 al 99, comunicación de fecha 20 de enero de 2006, comunicación de fecha 14 de junio de 2002 referente al plan de bonificación por incentivo; comunicación de fecha 14 de junio de 2002; correos internos; traducidos al castellano por la intérprete público L.B., a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas y desconocidas por la demandada en la audiencia de juicio.

   A los folios 50 al 159, marcadas 100 al 102, recibos de pago correspondientes al año 2000 y 2001; traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   Cuaderno de recaudos No. 9:

   A los folios 2 al 107, marcado 109, recibos de pago emanados de The Gillette Company en Boston correspondientes al año 2002; traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   Cuaderno de recaudos No. 10:

   A los folios 2 al 113, marcado 110, recibos de pago emanados de The Gillette Company correspondientes al año 2003; traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas y en los casos de las que están firmadas las mismas fueron desconocidas en contenido y firma en los que aparece una expresión gráfica que no se pueda establecer el derecho de autor por la demandada en la audiencia de juicio.

   Cuaderno de recaudos No. 11:

   A los folios 2 al 121, marcado 111, recibos de pago emanados The Gillette Company, correspondientes al año 2004 y traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas y desconocidas, en virtud de que los mismos no están firmados por persona alguna, por la demandada en la audiencia de juicio.

   Cuaderno de recaudos No. 12:

   A los folios 2 al 173, marcado 112 y 113, recibos de pago emanados de The Gillette Company, correspondientes al año 2005 y 2006; traducidos al castellano por el intérprete público Asiul Serrano, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas en virtud de no emanar de su representada y no contener firma por la demandada en la audiencia de juicio.

   Cuaderno de recaudos No. 13:

   A los folios 2 al 161, marcados 107, 101 al 105, recibos de pago emanados de “The Gillette Company”, correspondientes abril a diciembre del año 2000 y recibos de pago de la compañía Gillette de Venezuela S.A. desde el año 2001 a diciembre de 2005; a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas en virtud de no emanar de su representada y no contener firma por la demandada en la audiencia de juicio. Consta sus traducciones en cuaderno de recaudos numero 8.

   Cuaderno de recaudos No. 14:

   A los folios 2 al 9, marcado 106, recibos de pago emanados de la compañía Gillette de Venezuela S.A. correspondiente al año 2006; a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas en virtud de no emanar de su representada y no contener firma por la demandada en la audiencia de juicio

   A los folios 11 al 162, 45, 52 al 59, marcado 114 al 120, 127 y 129; comunicación de fecha 2 de julio de 1991; comunicación de fecha 8 de julio de 1991; comunicación de fecha 19 de junio de 1993; comunicación de fecha 25 de junio de 1993; comunicación de fecha 17 de junio de 1994; comunicación de fecha 23 de junio de 1997; comunicación de fecha 25 de junio de 2001; y agosto de 2006; traducidos al castellano por la intérprete público A.G., a los cuales no se les otorga valor probatorio por fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   A los folios 29 al 36 y 46 al 51, marcados 121 al 124 y 128, comunicación de fecha 25 de junio de 1998; comunicación de fecha 19 de junio de 2000; comunicación de fecha 28 de febrero de 2000; comunicación de fecha 1° de noviembre de 2005 a los cuales no se les otorga valor por haber sido desconocidos en su contenido y firma.

   Con respecto al documento que cursa a los folios 25 y 26, del cuaderno de recaudos No. 14, marcada con el No. 127, se ordenó la traducción de dicho documento en el auto de pruebas y las mismas constan a los folios 166 al 176, de la segunda pieza, en la traducción se evidencia que al actor se le otorgó 2.500 opciones de títulos valores a un precio de adjudicación.

   En la audiencia de fecha 2 de junio de 2009, se promovió el cotejo de la firma del ciudadano A.D. y A.M.. Ahora bien, consta a los folios 28 al 46, de la tercera pieza, resultas en la cual los expertos Rodelo Alejandro y Benítez Jesús, consignan conclusión del cotejo solicitado y en la cual llegaron a la conclusión que las firmas que suscriben los documentos evidenciaron algunas peculiaridades individualizantes vinculables con las firmas indubitadas pero no eran suficientes para atribuir o descartar su autoría escritural, por cuanto las muestras indubitadas eran insuficientes, por lo recomendaron tomar muestras manuscritas de los ciudadanos A.D. y A.M. para llegar a conclusiones confiables y categóricas.

   Cuaderno de recaudos No. 15:

   A los folios 3 al 87, marcadas 130 al 134, 142, 136, 138, 137, 145, 140, 139, 140 y 147, comunicación de fecha 14 de febrero de 2005; comunicado sin fecha; comunicación de fecha 29 de septiembre de 2005; comunicación de fecha 30 de septiembre de 2005; comunicación de fecha 23 de octubre de 2005; comunicación de fecha 5 de octubre de 2005; comunicación de fecha 12 de octubre de 2005; correo interno; comunicación de fecha 28 de marzo de 2006; correo interno y preguntas y respuestas sobre el star 2006; traducidos al castellano por la intérprete público L.B., a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio, por carecer de firma y en cuanto a los e-mail fueron impugnados de conformidad con los artículos 16 y 18 de la Ley de Datos, Mensajes y Firmas Electrónicos.

   Cuaderno de recaudos No. 16:

   A los folios 2 al 75, marcado 143, 148, 141, 135, 144, 146; comunicación de fecha 16 de agosto de 2006; documental denominada administración de expatriados; correo interno; comunicación de fecha 24 de agosto de 2005; comunicación de fecha 5 de octubre de 2005; comunicación de fecha 29 de marzo de 2006; comunicación de fecha 4 de diciembre de 1992; comunicación de fecha 26 de diciembre de 2005; comunicación de fecha 9 de enero de 2006 y correo interno; traducidos al castellano por el intérprete público L.B., a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

   Cuaderno de recaudos No. 17:

   A los folios 2 al 25, marcado 149 al 151, copia de registro de la cuenta individual, liberta de ahorros y comprobantes de pago de utilidades correspondientes del año 1990 al 2001; a los cuales no se les otorgan valor probatorio por emanar de un tercero que no es parte en el juicio.

   Al Capítulo III, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, ratificó la promoción de los ejemplares impresos de los documentos electrónicos (mensajes de datos) de los marcados 69, 79, 80, 83, 84, 85, 97, 98, 99, 130, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 y 146, promovidos como documentales en el Capítulo II; y a los fines de reforzar el valor probatorio de los instrumentos anteriores promovió disco compacto identificado con el nombre personal notes files 7/31/06 contentivo de la versión digital y disco compacto contentivo de notes /dominio /administrador /dominiodesigner /lotus /globalenglishedition/ 5.0.11. /parteN°C2365NA, para llevar a cabo dicha lectura, la cual fue negada por auto de fecha 17 de enero de 2008, y fue ratificado mediante sentencia de fecha 6 de Marzo de 2008, por el Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

   Al Capítulo IV, promovió la exhibición de los siguientes documentos: marcadas 7, 9 al 21, 23, 24, 26 al 64, 66, 68 y 69,71 74, 79, 81-a 81-B, 86, 89, 96, 97, 107, 108, 112, 127, 130, 131, 135- 137, 142,-148, 152, 158-162; políticas de vacaciones de Gillette Venezuela; publicación denominada “A look toward the future 2004 y 2005”, publicación denominada The Gillette Company stock option plan: an exercise inyour future; manual de políticas de expatriados de Gillette; manual de las políticas de compensación de expatriados, plan de Gillette de incentivos a largo plazo de fechas 12 de mayo de 2005 y 13 de diciembre de 2005; plan de opciones de acciones de Gillette de fechas 12 de mayo de 2005; listado detallado de todas opciones para la adquisición de acciones entregadas al actor; y estados financieros de cierre de ejercicio y reportes financieros; los cuales fueron admitidos por auto de fecha 17 de enero de 2008 a excepción de los estados financieros de cierre de ejercicio y reportes financieros 10-K y cuya negación fue ratificado mediante sentencia de fecha 6 de Marzo de 2008, por el Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

   Con respecto a las documentales admitidas para su exhibición las cuales se encuentran insertas en los cuadernos Nos. 18 y 19, se observa que la parte demandada expuso que: en relación a los marcados 9 al 19, 28 al 30, 48, 73 y 74, fueron impugnados; con respecto a la marcada 7 no fue promocionada; en cuanto a las marcadas 31 al 39, 44 al 46, 49 al 64, 66, 71, 81-a; 81-b, 86 y 89 no emanan de nuestra representada y no son oponibles; con respecto a las marcadas 23, 24 y 27 no las exhibe; las marcadas 27, 69, 79, 83, 84 y 85, no emanan de nuestra representada y no son oponibles. En cuanto a las marcadas 20 y 21, no tienen fecha. La marcada 35 no fue promovida y no emana de la demandada. Las marcadas 96 al 99 son comunicaciones impugnadas. La marcada 100 no fue promovida ni tampoco está en el expediente. Las marcadas 101 al 106, no se encuentran firmadas. Las marcadas 107 al 113 fueron impugnadas por no estar suscritas. La marcada 127 es emanada de un tercero. Las marcadas 130 al 146 fueron impugnadas y no están bien promovidas. La marcada 47, no fue bien promovida, la 68 no está suscrita y la 77 no se exhibe.

   En la audiencia celebrada el 12 de noviembre de 2009, se ordenó la traducción de los documentos que corren insertos a los folios 154, 156, 161 y 162; para lo cual se nombró a la interprete Público L.B.; quien consignó su traducción en fecha 30 de noviembre y las cuales corren insertas a los folios 49 al 164 de la pieza No. 3.

   Al Capítulo V promovió la prueba de informes dirigida a la OFICINA DE LA FIRMA MERRIL LYNCH, PIERCE, FENNER & SMITH, INC, BANCO DE VENEZUELA; INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS); BANCO MERCANTIL; HYATT RESORTS, HYATT REGENCY CERROMAR BEACH; SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); y BALDWIN SCHOOL, las cuales fueron negadas mediante auto de fecha 17 de enero de 2008; pero mediante sentencia de fecha 6 de Marzo de 2008, el Juzgado Noveno Superior de este Circuito Judicial del Trabajo ordenó admitir la prueba de Informes dirigidas: Al BANCO DE VENEZUELA, Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), BANCO DE VENEZUELA y al BANCO MERCANTIL.

   Con respecto a las resultas de las mismas se observa que únicamente constan las siguientes:

   Banco de Venezuela: folios 96 y 97 de la segunda pieza, comunicación de fecha 8 de mayo de 2008; en la misma informa que el actor mantiene un aporte de Ley de Política que es depositado por la empresa Gillette de Venezuela y que no mantiene fideicomiso con dicha institución.

   IVSS: folios 105 al 107, 126, 132 y 204 al 206 de la segunda pieza; comunicación de fecha 7 de julio de 2008 y anexo en la cual informa que el actor se encuentra asegurado por la empresa Gillette de Venezuela, fecha de inscripción: 03-09-1984 y que tiene cotizadas 1286 semanas siendo la fecha de egreso 31 de julio de 2006.

   Banco Mercantil: folios 120 al 124 de la segunda pieza; comunicación de fecha 10 de julio de 2008 y anexos en la cual informa que la empresa Gillette de Venezuela constituyó un fideicomiso en el cual estuvo el actor desde el 15 de septiembre de 1997; que la empresa entregó para ser depositado un monto de Bs. F. 358.638,55 y el mismo solicitó préstamos con garantía y que en fecha 10 de agosto de 2006 se procedió a la terminación del fideicomiso a través de cheque de gerencia por la cantidad de Bs. F. 281.503,18, la cual no consta haya sido entregada al actor como prueba de liberación de pago por parte de la accionada. Todo lo cual será a.e.e.e.l. parte motiva. Asi se establece.

   Mediante diligencias de fechas 13 de marzo de 2008 y 11 de julio de 2008, la parte actora consignó los instrumentos públicos marcados 1-2008 al 20-2008, y 21-008 al 23-2008; los cuales fueron agregados al expediente mediante auto de fechas 18 de marzo de 2008 y 14 de julio de 2008, respectivamente, ordenándose a abrir los cuadernos de recaudos No. 21, 22, 23, 24 y 25, los cuales van dirigidos a demostrar la fusión por absorción de las empresas cuestión que en nuestra opinión resulta un hecho notorio, de modo tal que resultan repetitivas e inocuas.

   • PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Mérito Favorable de Autos; y Documentales.

   DOCUMENTALES

   Como bien lo precisó el juez a quo, la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

   Cuaderno de recaudos No. 20:

   Al folio 20, marcada B original de documento denominado cédula del asegurado, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la fecha de ingreso es el 27 de julio de 1987 en la empresa Gillette de Venezuela S.A.

   Al folio 21, marcada C, contrato de fecha 27 de julio de 1987, la cual fue valorada al momento de valorar las pruebas de la parte actora.

   A los folios 22 al 27, marcada D, copia de pasaporte y traducción por intérprete público, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada, de la misma se evidencia que el actor tiene la nacionalidad estadounidense, lo cual es hecho no controvertido.

   Al Capítulo V, promovió la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la Sección Consular de la Embajada de los Estados Unidos de América, y Banco Mercantil, las cuales fueron negadas por auto de fecha 17 de enero de 2008, pero mediante sentencia de fecha 6 de Marzo de 2008, el Juzgado Noveno Superior de este Circuito Judicial del Trabajo ordenó admitir la prueba de Informes dirigidas: al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y al BANCO MERCANTIL. Dichas resultas fueron analizadas al momento de analizar las pruebas de la parte actora.

   Al Capítulo VIII, promovió la exhibición del pasaporte estadounidiense del actor, la cual fue negado por auto de fecha 17 de enero de 2008, y ratificado mediante sentencia de fecha 6 de Marzo de 2008, el Juzgado Noveno Superior de este Circuito Judicial del Trabajo.

   Al Capítulo IX, promovió la testimonias de los ciudadanos: I.M., J.A., M.O. y A.V., la cual fue admitida por auto de fecha 17 de enero de 2008.

   En la audiencia de juicio la parte demandada desistió de dicha prueba, sin embargo el Juez haciendo uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de que únicamente se hizo presente la ciudadana I.M. paso a interrogarla, quien contestó lo siguiente: que es gerente de recurso para el área de comercialización; que tiene 2 años y medio en Procter y si le suma el tiempo de Gillette tiene 7 años; que hubo una fusión entre las dos empresas; que el presidente de Procter es el ciudadano A.D.; que en el tiempo que estuvo en Gillette no tuvo caso de expatriado.

   PRUEBAS EX OFICIO ACORDADAS POR EL JUEZ A QUO, Y VALORADAS POR ESTA ALZADA A LA LUZ DE LA INMEDIACIÓN DE SEGUNDO GRADO (VIDEO DE AUDIECNIA DE JUICIO)

   El juez de causa efectuó la declaración de partes en base a las previsiones del artículo 103 de la LOPT, cuyo análisis fue revisado por esta alzada del video de juicio, concordando lo expuesto en su valoración por el juez a quo, por lo que esta alzada, comparte plenamente el valor probatorio delatado por instancia, evidenciándose:

   DECLARACIÓN DE LA PARTE ACTOR:

   La declaración de parte realizada al ciudadano G.E.P.N. en su carácter de parte actora resultó valiosa por cuanto de las respuestas otorgadas a las preguntas realizadas por el Sentenciador se denotó veracidad en relación a que: Trabajo en Venezuela más de 5 años, desde Julio de 1987 hasta Diciembre de 1992; que en octubre de 1992 el señor A.M. lo llamó a su oficina y le dijo que había una vacante en Boston en la casa Matriz, y le dijo que debía consultar con su esposa y que dijo que si. Que Venezuela es una especie de sucursal. Que luego se va para Puerto Rico y que cuando se va para no se sabe por cuanto tiempo. Puede ser 1 año o 2, porque la idea es después regresar al país que se salió. Que estando en Boston el gerente general de la Región C.d.P.R. le dijo que había un cargo en Puerto Rico y que si estaba interesado. Que estaba en un área de A.L. en Boston estaba en el grupo internacional. Que siempre se le consideró como un empleado que venía del grupo latinoamericano. En Puerto Rico estuvo 2 años, desde agosto de 1995 hasta diciembre de 1997. Que de Puerto Rico se fue para Venezuela desde el 01 de enero de 1998 hasta el 15 de agosto de 2000. Resumiendo la relación laboral fue: Venezuela-Boston-Puerto Rico- Venezuela-Boston. Que estando en Puerto rico lo llamó el señor Dueñas y le dijo que estaba interesado en que volviera como gerente de mercadeo, porque al otro gerente lo estaban transfiriendo a otro país. Que desde el inicio Gillette de Venezuela le había otorgado esas acciones preferenciales y de ello hay pruebas de las que le otorgaron en cada uno de los países. Que cada cierto tiempo cuando se cumple años de servicios las acciones se hacían renunciables por lo que se ejecutaban, es decir que se vendían. Que luego esas acciones fueron a un servicio externo a una compañía que se llama Merry Linch. Que para adquirir esas acciones colocaban 3 cosas (condiciones), 1) prestación de servicio, 2) Que no se vaya a trabajar con la competencia durante 2 años y 3) No se divulguen los secretos. Que para que fueran irrenunciables debía quedarse en la empresa y que con respecto a las otras 2 si las incumplía lo podían demandar. Que ya vendió todas las acciones. Que cuando estaba en Boston le reducen en sueldo que le pagan en Venezuela pero le pagan en los dos países, que le depositan en su cuenta nómina y el salario era reducido; que le descontaban la vivienda; que la persona que trabajaba aquí en recursos humanos trabajaba con la de allá y le enviaban un formato donde se dice que se le deduce por impuesto, vivienda y cuanto le queda en Venezuela y cuanto debían pagarle en el exterior; que en la primera asignación le llegó el documento de condiciones de expatriado. Que estando en Venezuela era gerente de mercadeo y dura 2 años y medio. Que le dicen que habían 3 cargos vacantes y habían 3 aspirantes. Estando en Venezuela le dijeron que el cargo sería gerente de afeitada femenina a nivel global. Nuevamente le dijeron como iba a ser el salario en Venezuela y en Boston y lo trasladan. Que las condiciones son casi exactas en la primera y segunda asignación. Que en cuanto a los beneficios en Venezuela se le pagaba vacaciones, utilidades 120 días, caja de ahorros 5%; que podía pedir préstamo, bono de desempeño pagado en marzo-abril de cada año a excepción del último año y ese bono se lo pagaban en el país que prestaba servicio. Que no entiende porque dicen que abandonó el trabajo si cuando llegó a Estado Unidos le pagan un bono post vacacional. Que en Boston viendo televisión en el 2005 se enteró que Procter & Gamble estaba comprando Gillette y luego les informaron que unos se quedaban y otros no. Que había un plan que fue traducido como el mejor equipo y allí se decía las condiciones que tomarían en cuenta para quedarse con los empleados y con cuales no, que unos se quedaban en una etapa de transición. Que la Vice presidenta le informó que el quedaba en ese periodo de transición y le dieron la carta, por lo que le dijeron que si tenía una duda mandara un e-mail, y en esa carta decía que si se quedaba le iban a dar unas prestaciones convenidas en Venezuela. Que llamo a Recursos Humanos para que le informara sobre esas prestaciones sociales pre convenidas y le mandó un manual. Que le entregaron la carta en septiembre de 2005 y le dieron 10 días para que aceptara, que habló con el abogado para que revisara lo que le habían entregado y le dijo que eso no era así y desde allí los abogados comenzaron a conversar. Que actualmente vive en boca ratón y está desempleado.

   En la continuación de la audiencia de fecha 25 de febrero de 2009, manifestó que el Sr. Dueñas en el año 2000 era presidente de Gillette de Venezuela, que las condiciones de expatriación no las discutió con él, que los departamentos de recursos humanos fueron los que hablaron de esa asignación; que A.D. fue la persona que le comunicó de la oportunidad en el exterior y el es quien hace los planes de carreras de la corporación, que es factible que le haya dicho que quería irse al exterior; que es venezolano y americano por nacimiento, pero se crió en Venezuela, se caso en Venezuela y tuvo sus hijos en Venezuela, que era tratado como un empleado extranjero expatriado, que era normal que hubiese empleados expatriados; que A.D. en esa época era empleado expatriado; que en el SCF es donde se dice las condiciones del expatriado, que se graduó en Estado Unidos y en Venezuela hizo un post grado en el Iesa; que antes de entrar a Gillete trabajó en un laboratorio y también su jefe era expatriado; que en septiembre de 2005 ya había recibido una correspondencia por error y en la misma decía quien era su reemplazo y los empleados que iban a ser despedidos y los que se quedaban, luego me comunican que era un empleado de transición y me pidieron que me quedara hasta julio de 2006 y que si lo hacía me darían unos beneficios y me dieron 10 días para aclarar lo relativo a la carta; mande una carta pues no decían que era un empleado Venezolano expatriado; mande un e mail preguntando sobre el plan especial; a los meses a través de los representantes se mandó un estimado de mis prestaciones sociales; que le fue atractivo que le reconocieran los planes, que su último salario en Venezuela fue un salario de referencia, que mensualmente tenía para gastar 18.000$ como salario neto; que los beneficios que tenía vivienda, vehículo, colegio, opciones sobre acciones, acción de club (Vzla y Puerto Rico); gimnasio; más los que establece la ley venezolana; en el exterior impuesto, vivienda, quincena, vehículo, pago de curso de mejoramiento y lo que faltaba me lo pagaban por cheque.

   La declaración de parte realizada al ciudadano A.D. en su carácter de representante de la parte demandada; que es actualmente el presidente de la Procter and Gamble desde el 01 de julio de 2007; que es colombiano; que anteriormente fue gerente general de Gillette de Venezuela desde el año 1996 al 2005; que en el periodo 2005-2007 pasó a otra función en P&G que no tuvo que ver con la fusión Gillette y Procter; que su lugar tenía que ver con las operaciones de estrategia en Venezuela; que cuando el señor Pérez trabajó conmigo me expresó que no quería seguir en Venezuela y quería ir a Estados Unidos por cuestiones personales; que no recuerda bien si le indicó las opciones del exterior, que si recuerda que hubo comunicaciones pero no como fue exactamente; que cree que se convino desde Gillette Company porque Gillette de Venezuela no tenía la potestad; que no recuerda haber solicitado al Ministerio la orden al mérito del actor en el año 99, que era posible; que el actor era un buen trabajador; que en Venezuela el era la jerarquía y se comunicaba al exterior; que trabajó con el actor desde el 98 al 2000, aproximadamente 2 años y medio; que es común que una persona que está en un país trabaje en otro; que las condiciones que ha conocido son negociadas dependiendo de la persona y otras cosas; que cuando se da esa compra de acciones de fusión de compañías depende de cada país, que no vivió esa fusión porque no tenía esa responsabilidad; que su función era de fusión de estrategias de las categorías de Gillette para Latinoamérica, no estaba concentrado en ningún país; que la contraprestación pudiera ser variable pero por su experiencia si; que lo que era normal era que hubiera una suspensión laboral remunerado para que pueda prestar servicio en el otro país y se le mantengan un tipo de prestaciones con elementos que le permitiera pagar las cargas sociales y por otro lado el valor nominal; que no intervino en ninguno de los movimientos del señor Pérez; que quien elabora el documento es The Gillette Company, en cuanto Boston y Puerto Rico.

   -VI-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien debe establecer esta alzada el orden de prelación de los puntos de apelación de ambas partes, por lo cual en razón de la preeminencia entre los aspectos fundamentales, debemos pasar a la resolución del primer aspecto de la apelación de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

   Precisa la parte demandada que en el presente caso, no debe aplicarse la legislación venezolana, por cuanto según el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece el principio de territorialidad, siendo procedente, a su decir, la base legal de resolución de la presente controversia, por cuanto a la luz de los argumentos de la parte actora, las condiciones e trabajo fueron pactadas o fijadas en el exterior.

   Así, tenemos que respecto a tal punto de la falta de jurisdicción argumentada por la empresa demandada a la luz de la interpretación de la previsión del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada acoge plenamente el criterio de instancia, por cuanto observa esta sentenciadora que queda claramente determinable que el caso de autos estamos en presencia de un trabajador expatriado, siendo que de los dichos de los propios representantes de la demandada que comparecen a juicio a rendir declaración de parte, tal como fue valorada supra, y tal como fue reseñada por el Juez de Juicio, más aún cuando la misma no fue atacada en el decurso del proceso, ni fue materia de la apelación de la parte demandada, de donde se extrae que “…que no recuerda bien si le indicó las opciones del exterior, que si recuerda que hubo comunicaciones pero no como fue exactamente; que cree que se convino desde Gillette Company porque Gillette de Venezuela no tenía la potestad; que no recuerda haber solicitado al Ministerio la orden al mérito del actor en el año 99, que era posible; que el actor era un buen trabajador; que en Venezuela el era la jerarquía y se comunicaba al exterior; que trabajó con el actor desde el 98 al 2000, aproximadamente 2 años y medio; que es común que una persona que está en un país trabaje en otro; que las condiciones que ha conocido son negociadas dependiendo de la persona y otras cosas; que cuando se da esa compra de acciones de fusión de compañías depende de cada país, que no vivió esa fusión porque no tenía esa responsabilidad; que su función era de fusión de estrategias de las categorías de Gillette para Latinoamérica, no estaba concentrado en ningún país; que la contraprestación pudiera ser variable pero por su experiencia si; que lo que era normal era que hubiera una suspensión laboral remunerado para que pueda prestar servicio en el otro país y se le mantengan un tipo de prestaciones con elementos que le permitiera pagar las cargas sociales y por otro lado el valor nominal; que no intervino en ninguno de los movimientos del señor Pérez; que quien elabora el documento es The Gillette Company, en cuanto Boston y Puerto Rico…”; Queda claro que el actual Presidente de la compañía demandada PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, S.A., quien igualmente fue el Gerente General de Gillette de Venezuela desde 1996 hasta 2005, coincidiendo con la Fusión en los períodos finales de la última de las nombradas; es decir, del dicho del Presidente de la demandada queda aceptada la condición de trabajador expatriado del actor; por lo que hacer ver una presunta suspensión voluntaria por parte del actor de la relación laboral, sin el previo conocimiento, negociación y aprobación de la empresa en Venezuela, como integrantes de una matriz internacional, queda desvirtuado de las declaraciones anteriores. En tal sentido se observa aplicando los criterios expuesto por el juez de instancia y que confirma esta alzada, en cuanto a lo sostenido por la Sala de Casación Social del TSJ, en las cuales se identifica como punto fundamental que el trabajo se pacte en Venezuela y se ejecute en el extranjero, estaremos en presencia de un trabajador expatriado, por lo que ha establecido que es evidente que la Ley aplicable es la venezolana en estos supuestos en los que como ha quedado establecida en la presente causa, estamos ante un trabajador venezolano, que fue legalmente expatriado en los términos del libelo de demanda. En consecuencia, esta Alzada comparte lo establecido por el a-quo, con la única ampliación de dicho criterio en relación a la declaración de partes del Sr. DUEÑA, el Presidente de la demandada, que analizamos supra. Por tales motivos declaramos improcedente el primer punto de la apelación de la parte demandada. ASI SE DECIDE.-

   En cuanto al resto de los puntos de la apelación de la parte demandada, observa esta juzgadora, que serán analizados una vez resuelta la apelación de la parte actora recurrente, en aplicación al grado de prelación que ha considerado esta alzada para la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora, pasemos al análisis y resolución de los puntos de apelación de la parte actora; para lo cual esta alzada los ha identificados en la forma siguiente, tomando como base los fundamentos de importancia de cada motivo de apelación, Tenemos: