Decisión nº 152-2013 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 24 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución24 de Mayo de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteElida Ortiz
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, veinticuatro (24) de Mayo de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-019053

ASUNTO : VP02-R-2012-001087

DECISIÓN: Nº 152-2013.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. E.E.O..

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 7 de mayo de 2013, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación ejercido en el presente asunto penal, por el profesional del derecho E.A.P.A., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión Nº 1406-12, dictada en fecha 25 de octubre de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró SIN LUGAR la orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano G.A.R., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, cometido en perjuicio de la ciudadana S.D.C.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que existe obstáculo de procedibilidad por parte de la vindica pública para intentar la acción.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza E.E.O. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 10 de mayo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Se evidencia como punto previo del escrito recursivo presentado por el representante de la Vindicta Pública, un breve análisis realizado por el representante Fiscal, respecto al fallo impugnado; aludiendo en ese sentido, que la Jueza de Instancia, ignoró el contenido de la Circular N° DFGR-VFGR-DGAJ-DRD-004-2011, de fecha 15 abril de 2011, suscrita por la Fiscal General de la República, mediante el cual se determinó que, el Ministerio Público, en caso de que verifiquen los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del delito de emisión de cheque Sin Provisión de Fondos; debe interponer la acusación correspondiente.

Agregó que en fecha 5 de marzo de 2012, la ciudadana S.D.C.D., formuló denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Maracaibo, contra el ciudadano A.R..

Por su parte, refiere el apelante, el contenido del Titulo X Capítulo III del Libro Segundo del Código Penal, refiriéndose especialmente al delito de estafa, por lo cual citó el artículo 462 ejusdem; en ese sentido, refirió que:

…el delito de estafa consiste en el hecho de engañar o sorprender la buena fe de otra persona, con el propósito de inducirlo en error, para obtener un provecho injusto para sí o en beneficio de otro, con perjuicio ajeno, distinción que pone de manifiesto la existencia del engaño como mecanismo de acción para la procedencia del tipo, ya que el ardid es el medio de que se vale el agente para inducir a su víctima en error y obtener con ello un beneficio indebido para sí o un tercero en detrimento patrimonial de otro que es el caso que nos ocupa con la ciudadana S.D.C. DÍAZ…

Por su parte, indica que se esta en presencia del delito de estafa, cuando los cheques de cuenta corrientes son utilizados para obtener un provecho injusto, utilizando el engaño, tal como lo hizo el ciudadano G.A.R., y como podrán observar las características de la estafa es el engaño que materializó el agente y por su parte, el cheque fue utilizado por el agente para simular un documento público, que es la circunstancia que agrava la estafa; aludiendo el representante Fiscal que todo lo anterior, fue el fundamento de su solicitud de Orden de Aprehensión.

Asimismo, respecto a la noción que se tiene respecto al delito de estafa, refiere el criterio sostenido por el autor Grisanti Aveledo, en su libro Manual de Derecho Penal

De igual modo, indica que según el Código Penal venezolano, para que pueda hablarse de estafa, es ineludible que el sujeto activo haya empleado artificios u otros medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, en ese sentido destaca lo expuesto por el jurista Manzini, citado por el procesalista y reconocido jurista Venezolano A.A.S., en su obra del año 2007: Estafa y Apropiación Indebida en la Legislación Penal Venezolana, Pp. 46.

Así las cosas, refiere el apelante, que la solicitud de Orden de Aprehensión solicitada, se encuentra ajustada a derecho por tratarse de un hecho típico antijuríco y culpable, cuya persecución se inicia según el principio de oficialidad, debiendo ello ser decretado con lugar por el Tribunal de Instancia, siendo que se encontraban llenos los presupuestos procesales contenidos en la n.A.P. contenida en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° (hoy artículo 236 ejusdem).

Ahora bien, se evidencia que en el capítulo dispuesto para la promoción de pruebas, el apelante ofreció copia simple de la Circular N°DFGR-VFGR-DGAJ-DRD-004-2011 de fecha 15 de Abril de2001, y de igual forma, denuncia formulada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub- delegación Maracaibo de fecha 5 de marzo de 2012, signada con el N° K-12-0135-02029; y el escrito de solicitud de orden de aprehensión de fecha 22-10-2012 el cual le correspondió por distribución al Tribunal Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia .

Finalmente observa esta Sala de Alzada, que el recurrente solicitó sea declarado CON LUGAR, el recurso interpuesto y en consecuencia se revoque la decisión N°-1406-12 , proferida en fecha 25-10-2012 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión Nº 1406-12, dictada en fecha 25 de octubre de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró SIN LUGAR la orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano G.A.R., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, cometido en perjuicio de la ciudadana S.D.C.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que existe obstáculo de procedibilidad por parte de la vindica pública para intentar la acción; denunciando el apelante que la Jueza de Instancia, ignoró el contenido de la Circular N° DFGR-VFGR-DGAJ-DRD-004-2011, suscrita en fecha 15.04.2011, por la Fiscal General de la República, L.O.D., mediante la cual se determinó que el Ministerio Público debe cumplir con los trámites propios del procedimiento ordinario, cuando se constate la existencia del delito de cheque sin provisión de fondos; cuya persecución debe iniciarse, según el criterio del representante de la Vindicta Pública, según el principio de oficialidad.

Este Tribunal de Alzada, al momento de resolver el recurso de apelación, procedió a una revisión minuciosa del auto impugnado, verificando una infracción de ley que conlleva a la vulneración del Principio del Debido Proceso el cual comprende el Derecho a la Defensa, previsto en el artículo 49 Constitucional y 1° del texto adjetivo penal; así como de la Garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna. En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...

.

Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha referido que la misma comprende:

…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes

. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal entre las partes y poder dictarse una correcta decisión.

Ahora bien, esta Sala de Alzada considera relevante precisar que en fecha 5 de marzo de 2012, la ciudadana S.D.C.D., acudió al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, a los fines de interponer denuncia contra el ciudadano A.R., indicando lo siguiente:

Comparezco por este despacho con la finalidad de denunciar que el día 15-09-08, el ciudadano A.R., me comento que iban a dar unos créditos para adquirir vivienda, yo busque cierta cantidad de gente y les comente que había un señor que iba a dar créditos para adquirir viviendas, entre todos reunimos la cantidad de 15.500 bolívares, para optar el cupo de la vivienda, y el día 23.12.11 recibí un cheque del (sic) A.R., donde lo fue a cobrar y no tenía fondo, y hasta la presente no hemos tenido respuesta alguna, es todo…

(Folio cuatro -9- de la pieza recursiva).

Por su parte, se constata de los folios diez (10) y once (11) de la pieza incidental, que en fecha 22 de octubre de 2012, el profesional del derecho E.A.P.A., en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó Orden de Aprehensión contra el ciudadano A.R., por considerar que el mismo se encontraba incurso presuntamente en la comisión del delito EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDO, en contra de la ciudadana S.D.C.D., afirmando que el hecho ocurrió en fecha 23 de diciembre de 2011; considerando que se encontraban cubiertos los supuestos establecidos en el artículo , y del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la interposición de tal solicitud, hoy artículo 236 ejusdem.

Consecuentemente, en fecha 25 de octubre de 2012, fue dictada decisión N° 1406-12, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar la orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, contra el ciudadano A.R., por considerar que existie obstáculo de procedibilidad por parte del Ministerio Público para intentar la acción; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la emisión del fallo, hoy artículo 264 ejusdem.

De acuerdo con lo aludido por la Jueza a quo, en el fallo impugnado, consideran quienes aquí deciden importante precisar que una de las diversas clasificaciones en que la doctrina ha dividido los tipos penales, parte de consideraciones de tipo procedimental, pues en estos casos la voluntad debidamente manifestada por la víctima o sus representantes, mediante la denuncia, el requerimiento a la autoridad, o la presentación de una acusación privada; puede llegar a constituirse o no, en un requisito de procedibilidad para incoar el juzgamiento del sujeto activo. En estos casos, hablamos de delitos de acción pública y de delitos de acción privada, destacando la voluntad del sujeto pasivo como requisito de procedibilidad, para el juzgamiento de los mismos.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1905 de fecha 01.11.2006, ha establecido en relación a los modos de proceder lo siguiente:

...Todo p.p., ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el p.p., es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia.

Cada uno de ellos se utiliza de acuerdo al tipo de procedimiento penal que se trate, es decir, depende si se refiere al procesamiento de los delitos de acción pública, de los delitos dependientes de instancia de parte, o cuando se trate de aquellos delitos que solo pueden ser enjuiciados por requerimiento de parte o cuerpo ofendido.

El modo de proceder de oficio sucede cuando el funcionario competente por propia iniciativa empieza la averiguación del hecho punible o de un presunto hecho punible. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal…

El modo de proceder por denuncia, consiste en un acto mediante el cual cualquier persona pone en conocimiento de un funcionario competente la existencia de un hecho punible. El artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, lo establece de la siguiente manera…

El modo de proceder por querella, se refiere a una queja privada que realiza la víctima con el objeto de que se inicie el p.p.. Esta manera de propiciar el inicio del proceso, es más riguroso que los anteriores, por cuanto debe cumplir con una serie de requisitos de forma, como lo contempla el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los anteriores modos de proceder, a juicio de esta Sala Constitucional, son los más comunes y van a propiciar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación, en el caso de los dos primeros, o bien a que el Juez de Control admita la querella que le es presentada. Esto ocurre en los procesos penales en los cuales se ventila la responsabilidad por la comisión de un hecho punible de acción pública...

.

De tal manera, que la distinción entre los delitos de acción pública y los delitos de acción privada, resulta fundamental, no sólo a los efectos de determinar la forma de proceder al inicio de la investigación; sino también a los fines de determinar cuál es el procedimiento que conforme a la ley adjetiva penal, debe seguirse para la tramitación del juicio, entendido éste en su sentido latu sensu.

En este orden de ideas, son delitos de acción pública, aquellos, en los cuales la gravedad del daño que causa el hecho punible, trasciende de la simple esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea indiferente la voluntad del agraviado. De esta manera, es el Estado quien a través de uno de sus órganos, ejerce la acción penal y la persecución del delincuente, a fin de obtener de los órganos de justicia la imposición de la pena que al respectivo delito le ha asignado previamente la ley.

En Venezuela, por mandato del artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal para el juzgamiento de los delitos de acción pública corresponde al Ministerio Público, quien la ejercita en nombre del Estado Venezolano.

Por otra parte, son delitos de acción privada, aquellos en los cuales la gravedad del daño que causa el delito no trasciende de la esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea necesario el impulso particular, es decir, la voluntad exteriorizada de la víctima o su representante legal para proceder al enjuiciamiento del sujeto activo.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 753 de fecha 05.05.205, precisó: “...en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica...”. (Destacado de esta Alzada).

Igualmente, la referida Sala en decisión No. 260 de fecha 20.03.2009, ratificando criterio expuesto en sentencia No. 983 de fecha 28.05.2007, precisó:

... es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso...

. (Resaltado de este Tribunal Colegiado).

En este sentido, el interés de la víctima tiene un carácter fundamental en el enjuiciamiento y declaratoria o no de responsabilidad penal del acusado, al punto de que será sólo la voluntad de la víctima o de su representante, y su actuación dentro del p.p. la que impulsará el proceso y determinará en definitiva la posibilidad que se dicte una sentencia que determine existencia o no del delito y la consiguiente pena.

En relación, al anterior señalamiento, el Dr. J.R.M.R., en su libro titulado “El Nuevo P.P. y Los derechos del Ciudadano” señala: “... El interés en este tipo de delitos tiene un carácter muy particular en relación a la víctima, hasta el punto de que los efectos de la lesión dependerá de su voluntad. Si no hay voluntad de accionar es porque el sujeto considera que no hay lesión, y si no hay lesión no habrá juicio...”. (Año 2002, Pág 364).

Por ello, puede afirmarse que en estos delitos de acción privada, las lesiones que los mismos producen, sólo tienen importancia en el orden social cuando el ofendido siente la lesión y solicita el enjuiciamiento en la formas procesales establecidas, lo cual en palabras de Von Liszt, comporta el hecho de que “Ciertas lesiones de bienes jurídicos sólo tienen importancia para el orden público, cuando el ofendido las siente como tal lesión y lo declara en la forma prescrita”

Sin embargo, es necesario destacar, que aún y cuando la ley penal, en algunos casos para referirse a la naturaleza privada de la acción del delito (delitos de acción privada) emplea diversos vocablos, tales como: “enjuiciables por acusación de la parte”, o “por acusación de la parte agraviada”, o “enjuiciables a instancia de parte agraviada”, o “acción dependiente de instancia de parte”; no por ello, le cambia la naturaleza privada al tipo penal, es decir, no le da una naturaleza pública, al delito que la ley califica como de acción privada.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 474 de fecha 28.03.2008 (citada por el Juez de instancia como fundamento del fallo impugnado), ha señalado lo siguiente:

“...Cuando la doctrina o la Ley aplican denominaciones tales como delitos de “acción privada” o “de instancia privada” o de “acción dependiente de instancia de parte”, hacen referencia, como concepto común, a aquellos hechos punibles cuyo enjuiciamiento y procuración de aplicación de la correspondiente sanción penal es, como excepción legal expresa al principio general de la titularidad fiscal de la acción penal, potestad exclusiva de quien resulte agraviado, directa o indirectamente, por la conducta delictiva, de acuerdo con la legitimación que el Código Orgánico Procesal Penal confiere a las personas que enumera en su artículo 119...”.

Ello es así, por cuanto la naturaleza pública o privada de la acción, para solicitar el juzgamiento del delito, sólo la puede cambiar una declaración expresa de la misma ley, la cual debe estar contenida en el mismo tipo penal, o en el cuerpo normativo que tipifica los referidos delitos. Tal es el caso por ejemplo de los delitos Hurto, Estafa y otros Fraudes, Apropiación Indebida Calificada, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, Daños, Estragos en Fundo Ajeno, Muerte o Perjuicio de Animal Ajeno; respecto de los cuales la ley penal inicialmente les confiere una acción penal de naturaleza pública para su enjuiciamiento.

Fuera de estos casos, no puede considerarse que los delitos a los que la ley cataloga como de acción privada y en los que el respectivo tipo penal señala que su enjuiciamiento debe hacerse por ‘instancia o denuncia de parte’, deban tenerse como delitos a los cuales debe darse el trámite de delitos de acción pública, con la consiguiente aplicación del procedimiento ordinario, pues en nuestro país, por razón del principio de legalidad procesal, las acciones para solicitar el enjuiciamiento de los hechos delictivos, o corresponden de manera exclusiva al Estado (principio de oficialidad) o corresponden al ofendido (excepción del principio de oficialidad), en otras palabras o son de acción pública o son de acción privada.

El hecho que respecto de determinado grupo de delitos que se enmarcan en el renglón de los delitos de acción privada, exista un interés particular del Estado, en la persecución y juzgamiento del mismo, y por tanto, por vía excepcional se le facilite a la víctima la solicitud de juzgamiento, bastando para ello con el simple ‘requerimiento’ hecho a la autoridad pública y materializado a través de la denuncia o la querella pública, para que proceda el enjuiciamiento del delincuente, rigiéndose en estos casos el proceso por las normas previstas para los delitos de acción pública (normas del procedimiento ordinario); no desvirtúa la naturaleza privada de la acción que le ha dado el legislador a estos hechos delictivos, es sólo que en esta categoría de delitos denominados, delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, existe –como se dijo- un interés especial del Estado en el juzgamiento, pues éstos generan un daño que si bien no trasciende de la esfera individual del ofendido, el juzgamiento del sujeto activo es de interés público, es decir interesa igualmente al Estado.

Al respecto, los artículos 25, 26 y 391 del Código Orgánico Procesal Penal disponen lo siguiente:

Artículo 25. Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.

Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales. (Negrillas de esta sala de Alzada).

Cuando la víctima no pueda hacer por sí misma la denuncia o la querella, a causa de su edad o estado mental, ni tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o complicados en el delito, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal. El perdón, desistimiento o renuncia de la víctima pondrá fin al proceso, salvo que fuere menor de dieciocho años.

Artículo 26. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.

Artículo 391. No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título.

(Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido de las disposiciones anteriores, se puede deducir sin mayor dificultad que las acciones para el juzgamiento de los delitos son de naturaleza pública y privada, es decir, de acción pública y de acción privada. Sin embargo, cuando nos referimos a los delitos de acción privada debemos distinguir que dentro de esta clasificación, coexisten dos clases o dos categorías, como lo son: 1) los delitos de acción privada estrictu sensu, y 2) los delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida.

En el segundo de los casos (delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida), la acción para el juzgamiento, en principio también está reservada a la víctima o su representante quien dispone entre ejercerla privadamente siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 400 y siguientes de la Ley Adjetiva penal (artículos 25 encabezado y artículo 391 ejusdem); o bien formular ‘el requerimiento’ ante la autoridad pública, llámese Ministerio Público o cualquiera de los Órganos de Seguridad y Orden Público, para que éstos, amparados en la excepción prevista en el primer aparte del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, procedan a solicitar el enjuiciamiento del presunto agraviante, siguiendo para ello las normas del procedimiento ordinario establecida para el juzgamiento de los delitos de acción pública (artículo 26 ejusdem), en estos casos basta con el simple requerimiento para que el Ministerio Público ejerza por vía de excepción la acción penal.

Del anterior análisis, y siguiendo este Órgano de Alzada el criterio sostenido por nuestro M.T., se desprende entonces y adecuándolo al caso in commento con meridiana claridad, que el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, es sin lugar a dudas, de acción privada, enjuiciable por denuncia de la persona interesada, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el cual además, puede, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 ejusdem, ser investigado por el Ministerio Público, al otorgarle el legislador la posibilidad a la parte interesada, de acuerdo a la naturaleza privada del delito, de presentar acusación privada contra el presunto agraviante, a los fines de su enjuiciamiento, o por otro lado, presentar denuncia ante el titular de la acción penal, para la investigación y prosecución del hecho punible, sin que ambas vías resulten excluyentes, antes bien, constituyen alternativas de formas de inicio para la persecución del delito denunciado.

Es así como, observan quienes aquí deciden, que la Jueza a quo, si bien recoge a lo largo del contenido del fallo recurrido, apreciaciones dirigidas a la consideración de la naturaleza privada del delito de Emisión de Cheque sin Provisión de Fondos, y aplicando tal y como se dejó plasmado ut supra el procedimiento para los delitos de instancia de parte previsto en el artículo 400 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en el caso de marras deben seguirse las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la referencia contenida en el artículo 494 del Código de Comercio, acerca de la “denuncia de parte interesada”, lo sitúa dentro de la categoría de delitos de acción pública, es decir, perseguibles por el Estado, por lo que se evidencia que la jueza a quo de manera errada y contradictoria, con respecto al delito en mención, consideró que el mismo es perseguible únicamente a instancia de parte agraviada, por cuanto su naturaleza jurídica refiere la intervención directa del agraviado, quien debe incoar el proceso a través de querella acusatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 391 ejusdem. .

A tales efectos la Sentencia N° 474 de fecha 28.03.08, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, indica textualmente que:

Los delitos de acción privada son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a través de las normas del procedimiento especial que describe el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. Excepcionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpretación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 494, del Código de Comercio, 147, 148, 149, 157 in fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y último párrafos) del Código Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que es, en principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público). Será en estos casos excepcionales de delitos de acción privada cuando, de conformidad con el artículo 26 eiusdem, deberán seguirse las normas generales para el enjuiciamiento de delitos de acción pública; ello, sin perjuicio de que la Ley preserve, en favor del titular de la acción (víctima), el derecho de éste al desistimiento o renuncia a la misma (artículos 26 y 27 eiusdem), con el correspondiente efecto extintivo de ésta…

. (Negrilla y Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas, debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforma la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

Por lo que, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún motivo ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal; lo que hace que el fallo recurrido, proferido por la Jueza de Instancia, no cumpla con los requisitos de ley, evidenciando estas jurisdicentes que el mismo no se encuentra ajustado a Derecho, y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de las actas que conforman el presente asunto penal.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

Por lo tanto, al existir trasgresión del Principio del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y de la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva, la consecuencia jurídica inmediata es declarar la NULIDAD de la decisión Nº 1406-12, dictada en fecha 25 de octubre de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró SIN LUGAR la orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano G.A.R., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, cometido en perjuicio de la ciudadana S.D.C.D., y en consecuencia se repone la causa al estado de que un órgano subjetivo distinto conozca de la solicitud fiscal, con prescindencia de los vicios aquí detectados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho E.A.P.A., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO

LA NULIDAD de la decisión Nº 1406-12, dictada en fecha 25 de octubre de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró SIN LUGAR la orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano G.A.R., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, cometido en perjuicio de la ciudadana S.D.C.D.; por existir violación de la Garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva, del Principio del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

REPONE la causa al estado en que un órgano subjetivo distinto, conozca la solicitud de orden de aprehensión realizada por la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen a los fines legales consiguientes.

Dada, Firmada y Sellada en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIONES

E.E.O.

Presidenta / Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

EL SECRETARIO (S),

Abg. G.F.G..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 152-2013, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO (S),

Abg. G.F.G..

EEO/yjdv*

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