Decisión nº PJ0152006000764 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 17 de Noviembre de 2006

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto número: VC01-R-2003-000107

Asunto antiguo: TS-3488

SENTENCIA DEFINITIVA

Consta en actas que en fecha 30 de octubre de 2001 el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio curso a la demanda por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES interpuesta por el ciudadano G.M., identificado con la cédula de identidad número 7.600.921, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia, representado judicialmente por las abogadas Bettis Diaz de Fernández, L.R.F. y J.D.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 17.865, 78.043 y 25.310, respectivamente, en contra de la sociedad mercantil SUMINISTRO Y DISEÑO INDUSTRIAL C.A. (SUDICA), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 15 de octubre de 1992, anotada bajo el No. 27, Tomo 2-A domiciliada en Maracaibo Estado Zulia, representada judicialmente por el abogado A.J.B.R. inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 52.266, y que posteriormente fue reformada y admitida la reforma por el Tribunal a-quo en fecha 25 de enero de 2002.

En fecha 22 de enero de 2003 el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo dictó sentencia definitiva que declaró parcialmente con lugar la demanda, fallo contra el cual el demandante y la demandada ejercieron recurso ordinario de apelación, cuyo conocimiento correspondió al extinto Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Habiendo sido creado este Juzgado Superior y habiéndole correspondido el conocimiento de la causa en virtud de la distribución de expedientes ordenada por la resolución respectiva, y habiéndose abocado el Juez quien suscribe al conocimiento de la causa, pasa dictar sentencia en los siguientes términos:

II

RELATO DEL CASO

La pretensión sustancial de la demanda es el cobro de la cantidad de 35 millones 854 mil 400 bolívares con 26 céntimos, cantidad reclamada por el demandante por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos de naturaleza laboral, que según expresa se le adeudan por motivo de la relación de trabajo que mantuvo con la demandada.

Alega el actor en su libelo, que prestó servicio para la empresa demandada en el cargo de Gerente de Obras, a partir del 31 de enero de 2000 hasta el 03 de junio de 2001, fecha en la cual fue despedido inconsulta e injustificadamente. Tomando en cuenta la duración de la relación laboral fue de 1 año, 4 meses y 3 días; y que el salario diario que alega el actor es de 66 mil 666 bolívares con 67 bolívares diarios, y el salario integral es de 90 mil 740 bolívares con 74 céntimos, el demandante reclamaba el pago de los siguientes conceptos y cantidades de dinero, con fundamento en la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera:

• Preaviso (Art. 125 LOT): 45 días a razón de 16 mil 666 con 67 céntimos = 3 millones con 15 céntimos.

• Antigüedad legal (Art.108 LOT): 60 días a razón de 90 mil 740 bolívares con 74 céntimos = 5 millones 444 mil 444 bolívares con 40 céntimos.

• Antigüedad contractual (Cláusulas 9, letras c y d del CCP): 30 días a razón de 90 mil 740 bolívares con 74 céntimos = 2 millones 722 mil 222 bolívares con 20 céntimos.

• Vacaciones Año 2001 (Cláusula 8 CCP): 30 días a razón de 66 mil 666 bolívares con 67 céntimos = 2 millones de bolívares.

• Bono vacacional (Cláusula 8 nota de minuta e del CCP): 40 días a razón de 66 mil 666 bolívares con 67 bolívares = 2 millones 666 mil 666 bolívares con 68 céntimos.

• Vacaciones fraccionadas (Cláusula 8, letra b del CCP): 2 ½ días por 4 meses a razón de 66 mil 666 con 67 céntimos = 666 mil 666 bolívares con 67 céntimos.

• Bono vacacional fraccionado y vacaciones fraccionadas (Cláusula 8, nota de minuta letra c, CCP): 3,33 días por 4 meses a razón de 66 mil 666 bolívares con 67 céntimos = 888 mil con 04 céntimos.

• Utilidades fraccionadas (Art.174 LOT y Política de PDVSA): 2 millones por 4 meses por 33,33% a razón de 66 mil 666 bolívares con 67 céntimos = 2 millones 666 mil 400 bolívares.

• Vacaciones por haberlas trabajado: 30 días a razón de 66 mil 666 bolívares con 67 céntimos = 2 millones de bolívares.

• Salarios caídos desde el 03/06/2001 al 31/12/2001 (Cláusula 114 CCP y 125 LOT): 207 días a razón de 66 mil 666 bolívares con 67 céntimos = 13 millones 800 bolívares.

La empresa demandada negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los derechos reclamados por el demandante, así como todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su libelo, en virtud de que lo que en realidad existía era una relación eminentemente mercantil, ya que el actor era Presidente de una firma comercial que prestaba servicios independientes denominada DISTRIBUIDORA M.R.C.A., la cual fue registrada por ante el Registro Mercantil Cuarto de esta Circunscripción Judicial, quedando anotado bajo el No. 29 Tomo 8-A, en fecha 14 de marzo de 2000.

III

MOTIVACIÓN NORMATIVA

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa este Tribunal que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares y, es así como los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios rectores y primarios en esta materia, consagrando el texto constitucional la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, in dubio pro operario, entre otros.

El legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, débil jurídico de la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, cuya finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación laboral.

Conforme a la interpretación del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, hoy día artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido la obligación del demandado de determinar con claridad, al contestar la demanda laboral, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al trabajador actor.

El referido artículo 68 de la Ley citada, consagraba la norma jurídica que regula la forma y el tiempo procesales en los cuales el demandado debe dar contestación a la demanda incoada en su contra, lo que supone que el demandado debe determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

De la misma manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral (Presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

De lo anterior resulta que el patrono debe en la contestación indicar al rechazar un hecho, cuál es el hecho cierto, siempre que no se niegue la existencia de la relación de trabajo, porque en este caso si incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

Establecidos los anteriores criterios, observa el Tribunal, que en la forma como la demandada contestó la demanda, la controversia sometida al conocimiento de este órgano judicial es susceptible de resumirse así: La parte actora alegó estar vinculada con la demandada por una relación de trabajo, la cual terminó, según alega el actor, por despido injustificado, y la demandada fundamenta su defensa en la inexistencia de la misma en virtud de que lo que realmente existió fue una relación de carácter mercantil.

Ahora bien, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, por lo que la natural secuencia lógica ordena indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo, siendo los elementos definitorios de la relación de trabajo el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, tratándose de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, siendo esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para otro quien lo reciba. Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente lo reciba, surgirá patrocinado por la ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba ... ”, presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo.

De otra parte, conforme a la interpretación concordada de los artículos 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se cumplió el primer grado de jurisdicción, 397 y 506 del Código de Procedimiento Civil y 1397 del Código Civil, una vez demostrado el hecho constitutivo de la presunción, en el caso concreto la prestación de un servicio personal a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones que contempla el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez, debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, tratándose de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación laboral, por no cumplirse algunas de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto.

Es por ello que el actor debe alegar y demostrar la prestación de un servicio personal a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en la norma, para que se presuma la existencia de la relación de trabajo, es decir, para que se tenga como plenamente probada la relación de trabajo entre quien presta el servicio personal y quien lo recibe, con todos los requisitos de ley, excepción hecha de los alegatos y pruebas de la demandada para desvirtuar la presunción, sin que en ningún caso, el juez deba partir del supuesto de que es el trabajador a quien corresponde demostrar su condición de tal y que ello debe concurrir con la comprobación de la prestación del servicio personal, pues ello haría ilegal y gravosa la carga probatoria del trabajador y constituye falta de aplicación del artículo 1397 del Código civil, negando la protección al trabajador que dimana de la presunción legal.

Establecidos los anteriores criterios, observa este sentenciador que, habiendo negado la empresa demandada la existencia del vínculo laboral con el demandante pero afirmando la existencia de una relación eminentemente mercantil o comercial, la carga probatoria corresponde a la demandada.

Durante el lapso probatorio las partes promovieron y evacuaron las siguientes pruebas:

Pruebas de la parte actora:

El demandante Invocó el mérito favorable que arrojasen en su favor las actas procesales, lo cual no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte.

Promovió igualmente originales de dos carnets de identificación emitidos por la empresa demandada a nombre de G.M. como Gerente de Obras, firmados en su parte posterior por el Presidente de la empresa demandada, Ingeniero F.T.; así mismo consignó tarjeta de presentación donde aparece el actor como Gerente de Obras de la empresa demandada. Esta pruebas fueron impugnadas por la parte demandada, no insistiendo en su valor la parte actora, por lo cual esta Alzada desecha únicamente la tarjeta de presentación, y le otorga valor a los carnets por estar autorizados a través de la firma del Presidente de la empresa demandada, y no haber sido desconocidos ni tachados por ésta última, medio idóneo en este caso, razón por la cual se le atribuye valor probatorio.

Así mismo consignó original de carta de trabajo expedida por la demandada, donde se evidencia que el cargo que desempeñaba el actor era Gerente de Obras, y que ganaba un sueldo de 2 millones de bolívares, firmada ésta por la Analista de Recursos Humanos L.R.. Esta prueba fue impugnada por la parte contraria, no siendo éste el medio idóneo para desechar dicha prueba, en virtud de lo cual se le atribuye valor probatorio ya que demuestra la relación laboral que existió entre las partes, el cargo que desempeñaba y el sueldo que devengaba, estando suscrita por la Analista de Recursos Humanos de la empresa demandada, tal como lo reconoce la misma demandada al folio 163 del expediente, representante del patrono ex artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Consignó original de certificados otorgados por la empresa demandada al actor firmados por el Presidente de la referida empresa. Estas pruebas fueron impugnadas por la parte contraria, no siendo este el medio idóneo para desecharla, sin embargo, no contienen elementos que ayuden a dirimir la controversia.

Consignó una revista de la empresa demandada, donde se nombra al actor como parte integrante del personal de la misma. Esta prueba fue impugnada por la parte contraria, no insistiendo la parte actora en su valor, por lo tanto no se le atribuye valor probatorio, observando el Tribunal que se trata de documentos que carecen de firma.

Consignó originales de correspondencia interna dirigida a la Gerencia de Obras, a cargo del Ingeniero G.M., firmadas por el Presidente, Ingeniero F.T. y las Gerencias de Recursos Humanos y de la Coordinación de Protección Integral. Estas pruebas fueron impugnadas por la parte contraria, observando el Tribunal que la documental que correa la folio 123 del expediente está suscrita en original y debió ser desconocida en su contenido y firma, por lo tanto se le atribuye valor probatorio en virtud de determinar las instrucciones impartidas por la presidencia de la empresa al actor.

En relación a los demás documentos, observa el Tribunal que son copias simples o fotostáticas de documentos privados, por lo cual no puede atribuírseles valor probatorio en aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Consignó e-mails de PDVSA dirigidos al actor; observando este Tribunal, que dicha información no posee ninguna certificación, debido a que tanto los mensajes de datos, las firmas electrónicas y toda información inteligible en formato electrónico debe ser certificados por un proveedor de servicios de certificación, según el Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, por lo tanto no se les atribuye valor probatorio, observándose que en todo caso no fueron ratificados por su emisor.

Consignó copia simple de un cuadro de deducciones de la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad donde aparece el actor. Esta prueba fue impugnada por la parte contraria, no insistiendo la parte actora en su valor, por lo tanto no se le atribuye valor probatorio, observando el Tribunal que no aparece suscrita por nadie.

Consignó copia simple del acta de inspección emanada del Ministerio del Trabajo donde consta que la Asesoría Técnica, Gerencia, Coordinación y Supervisión de Obras son manejadas a través de personas jurídicas, pero que el personal de éstas está plenamente subordinado a la empresa demandada. De igual manera, solicitó mediante la prueba de informes se oficiara al Ministerio del Trabajo, Unidad de Supervisión, Maracaibo, Estado Zulia, informara al Tribunal sobre la referida acta de inspección N° 2.011, de fecha 15 de mayo de 2001, que se realizó a la empresa demandada.

Con respecto a esta prueba, el Tribunal a-quo en fecha 28 de marzo de 2002 ofició al Ministerio de Trabajo, el cual en fecha 26 de junio de 2002 remitió copias certificadas del acta en cuestión, certificando así la veracidad de ésta, por lo cual esta Alzada le otorga valor probatorio, en razón de demostrar la constatación que hiciera el Ministerio del Trabajo a través de su Unidad de Supervisión de la contratación por parte de la empresa demandada de trabajadores a través de personas jurídicas.

Así mismo consignó copia certificada del Registro Mercantil de la Distribuidora M.R. C.A., así como ejemplar del diario donde salió publicada la referida compañía; en donde funge como Presidente el actor, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada, por lo que se les atribuye valor probatorio en virtud de evidenciar que el actor poseía una empresa propia.

Por último, la parte demandante promovió prueba testimonial jurada de los ciudadanos P.P., I.B., G.D. y J.V..

Con respecto al ciudadano P.P., este manifestó que conocía de vista y trato al ciudadano G.M. y que le constaba que había prestado servicios en la empresa demandada como Gerente de Obras y que él lo había contratado al momento de ingresar a la empresa. Así mismo manifestó que el actor estaba siempre a disposición de la empresa y que se encontraba en ésta antes de las 5:00 am y se iba después de las 9:00 pm. De igual forma afirmó que las personas que firmaban las cartas de trabajo eran el Psicólogo J.A. o L.R., y que la empresa hacía que los empleados de nómina mayor crearan una empresa de carácter mercantil para simular una relación laboral. El testigo afirmó que la empresa diferenciaba a los empleados fijos de los temporales mediante diferentes carnets que eran firmados por el presidente de la empresa, F.T.. De igual manera el testigo manifestó que sabía quienes pertenecían a la nómina mayor y que se les denominaba así para diferenciarlos del personal técnico de campo, el personal de ingeniería y de supervisión permanente de la empresa. Así mismo el testigo manifestó que era ex-empleado de la empresa y que no tenía ningún interés en el presente juicio.

Con respecto al testigo referido, esta Alzada, decide que su testimonio es conducente y pertinente al caso, ya que confirma la prestación de servicios del actor a favor de la demandada, certificando así el carácter de Gerente de Obras con que el actor se desempeñaba y la plena subordinación que existía con respecto a la empresa demandada.

En cuanto al segundo testigo, I.B., esta manifestó que conocía de vista y trato al actor, que le constaba que el Ingeniero G.M. trabajada para la empresa demandada y que era el Gerente de Obras, y que no tenía un horario fijo ya que se encontraba en la empresa desde antes de las 5:00 am y muchas veces eran las 10:00 pm y todavía se encontraba en la misma. Así mismo afirmó que las personas que firmaban las cartas de trabajo eran el Psicólogo J.A. o L.R., y a los empleados temporales los diferenciaban de los fijos con diferentes carnets. De igual forma señaló que le constaba que la empresa exigía a sus gerentes y a sus vendedores la creación de un registro mercantil y que la empresa demandada manejaba unos recibos de pago o talonarios de la empresa en cuestión. Por último señaló que ocupaba el cargo de Inspector de Seguridad e Higiene Industrial y que trabajó hasta el día 28 de febrero de 2002 y que la razón por la que se retiró de la empresa fue debido a que no se le cancelaban diversos derechos laborales de los cuales era acreedora.

Con respecto a este testigo, este Tribunal decide desecharlo, por considerar que no existe imparcialidad en su testimonio, ya que éste se retiro de la empresa por que no se le cancelaron diferentes conceptos laborales, razón por la cual, quien decide, considera que no es pertinente la admisión de este testigo como prueba en el presente litigio.

En cuanto al tercer testigo evacuado, G.D.P., este manifestó que conocía de vista y trato al actor y que le constaba que éste laboraba en la empresa demandada y estaba a plena disposición de ésta ya que trabajaba mas de 24 horas, e inclusive los domingos. Así mismo afirmó que las personas que firmaban las cartas de trabajo eran el Psicólogo J.A. o L.R.. Por último manifestó que trabajaba para la empresa como chofer y obrero.

En virtud de la declaración del anterior testigo, este Tribunal le otorga valor probatorio, por ser conducente al esclarecimiento de la verdad controvertida, ya que el mismo señala que efectivamente el actor trabajó para la empresa de una manera subordinada.

Por último, se evacuó el cuarto testigo, J.R.V., quien manifestó que conocía de vista y trato al actor y que le constaba que éste trabajaba para la empresa demandada en el cargo de Gerente del Departamento de Obras. Así mismo manifestó que el actor estaba a plena disposición de la empresa, y que trabajaba hasta los fines de semana, y que las personas que firmaban las cartas de trabajo eran el Psicólogo J.A. o L.R.. El testigo afirmó que la empresa diferenciaba a los empleados fijos de los temporales mediante diferentes carnets, que el de los empleados fijos era plastificado y el de los temporales era un cartón sencillo, y que eran firmados por el Presidente Ingeniero F.T.. Así mismo manifestó que trabajaba en la empresa demandada en el cargo de ayudante, chofer y facilitador del material.

Este último testigo, confirma lo ya mencionado por los otros testigos, por lo cual este Tribunal le otorga el valor probatorio pertinente, ya que ratifica la relación laboral que hubo entre las partes objeto del presente litigio, y el cargo que ocupaba el actor en la empresa demandada.

Pruebas de la parte demandada:

Con respecto a la parte demandada, promovió el mérito favorable de las actas, ante lo cual ya se pronunció esta Alzada.

Promovió ejemplar del Diario del Centro, donde aparece la publicación del Registro de Comercio de la empresa Distribuidora M.R., C.A., de la cual se evidencia la constitución de una sociedad mercantil donde el actor funge como accionista.

Consignó facturas donde aparece reflejado el porcentaje que la empresa en cuestión cobraba correspondiente al IVA y la nómina del personal ocasional o temporal que utilizaba Distribuidora M.R. C.A. Con respecto a las pruebas instrumentales ya mencionadas, las mismas poseen todo el valor probatorio pertinente por no haber sido impugnadas por la parte contraria en su debida oportunidad, razón por la cual esta Alzada las considera a los efectos de evidenciar la existencia de una relación de carácter mercantil donde la Distribuidora M.R. C.A., facturaba a la empresa demandada “gastos de inspección”.

Por último promovió testimoniales juradas de los ciudadanos F.H.J. y H.P..

En cuanto a la testimonial de F.H., el mismo señaló que conocía de vista y trato al Ingeniero G.M. y que éste se dedicaba a la venta e instalación de equipos industriales. Así mismo contestó afirmativamente cuando se le preguntó si el actor le realizó trabajos a su empresa de manera particular en los años 2000 y 2001, y que tenía conocimiento que de igual forma el actor realizaba trabajos para otras empresas. De igual manera afirmó que el Ingeniero G.M. trabajó en la empresa demandada en trabajos de instrumentación y electricidad. Por último manifestó que fue socio de la empresa demandada en el año 1993 y que él continuaba pagando la nómina de algunos trabajadores de la empresa demandada.

Con respecto al testimonio ya referido, esta Alzada decide desecharlo, por considerar que el testigo tiene interés personal y directo sobre las resultas del presente juicio, ya que manifestó fue socio de la empresa demandada y aún continuaba cancelando la nómina de algunos trabajadores de la misma.

Ahora bien, el ciudadano F.E.H., manifestó que conocía de vista y trato al actor. Manifestó que el actor no le realizó ningún trabajo, sino que sólo conversaron para la realización de unos planos eléctricos en Menemauroa. Así mismo, el testigo señaló que le prestó asesorías de calidad y administración a la empresa demandada en un promedio de 15 horas mensuales. El testigo señaló no tener conocimiento de que la empresa M.R. fue presentada ante el Registro Mercantil por el ciudadano A.B. y que le constaba que el Ingeniero G.M. prestaba servicios para la empresa demandada desempeñándose en el cargo de Gerente de Operaciones.

En cuanto al testimonio en cuestión, éste Tribunal le otorga todo el valor probatorio pertinente y conducente, debido a que en el mismo se ratifica la existencia de la prestación personal de servicios del actor a favor de la empresa demandada.

Ahora bien, del análisis de los elementos probatorios que existen en actas, evidencia este Tribunal que correspondiendo a la empresa demandada la carga probatoria de demostrar que lo que existió entre las partes fue una relación de carácter mercantil, no cumplió con la carga probatoria que le incumbía, pues la existencia de una persona jurídica donde el actor aparece como accionista y presidente en nada excluye la existencia de una relación de tipo laboral entre las partes, pudiendo observar que en todo caso lo que facturaba la empresa Distribuidora M.R. a la demandada, eran “gastos de inspección”, y se puede evidenciar de las actas procesales el desempeño de una prestación personal de servicios del actor a favor de la demandada, donde la empresa demandada cursaba instrucciones al actor en el cumplimiento de sus funciones de Gerente de Obras, lo cual se evidencia del memorando remitido por la presidencia de la empresa, la carta o constancia de trabajo, así como de las declaraciones de los testigos P.P., G.D., J.V. y F.H., y, no habiendo probado la empresa demandada que la prestación de servicios del actor era de carácter mercantil o comercial y existiendo la prestación personal de servicios, surge la presunción de la existencia de una relación laboral entre las partes conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no ha sido desvirtuada por la parte demandada, por lo tanto debe concluir este Tribunal en la plena virtualidad de la presunción de laboralidad consagrada en el referido artículo. Así se establece.

Ahora bien, habiendo la parte demandada fundamentado su defensa en la inexistencia de la relación de trabajo en virtud de que lo que realmente existía, según la empresa demandada, era una relación mercantil, y ya establecida la existencia de una relación de trabajo, deben darse por admitidos los alegatos referentes a la fecha de ingreso y egreso, salario devengado, utilidades, vacaciones, bono vacacional y el despido injustificado del demandante, pues estos habían sido negados y rechazados en base al fundamento de la existencia de una relación mercantil, cuya existencia ha sido desestimada.

En cuanto a procedencia o no de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, observa esta Alzada que para el momento en que el a-quo sentenció no constaba en actas la referida convención, sin embargo este sentenciador la debe conocer en virtud del principio iure novit curia.

Ahora bien, en cuanto a la pretendida aplicación de la Convención Colectiva Petrolera a la relación laboral del demandante, observa este Tribunal que es un hecho establecido que el actor se desempeñaba como Gerente de Obras de la demandada, quien como él mismo lo afirma en el libelo de la demanda reformado (folio 12), “planificaba, supervisaba” y según él, “realizaba trabajos inherentes y conexos con la Industria Petrolera”, sin embargo no señala cuales eran esos trabajos.

Al respecto, observa este Tribunal que conforme a la Convención Colectiva Petrolera, en su Cláusula 3, son trabajadores cubiertos y beneficiarios de la convención colectiva, todos los trabajadores de la empresa comprendidos en las denominadas nómina diaria y nómina mensual menor y los trabajadores de contratistas que realizan obras inherentes o conexas con las actividades de la industria petrolera prevista en los artículos 50, 54, 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto se encuentran excluidos los trabajadores de las llamadas nómina ejecutiva y nómina mayor, conformada esta última por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de al empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios y condiciones plasmadas en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores para el personal cubierto por la convención, integrada, por los profesionales y técnicos de la industria petrolera y que son los que la Ley Orgánica del Trabajo califica como trabajador de “confianza”, ex artículo 45:

Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implique el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o su participación en la administración del negocio, o en al supervisión de otros trabajadores

De lo anterior se evidencia que si el actor “planificaba y supervisaba” trabajos, siendo Gerente de Obras, y estando evidenciado de las pruebas que constan en actas las funciones que realizaba el actor, quien estaba a cargo de un departamento y tenía personal bajo su supervisión, se trataba de un trabajador de confianza, excluido del régimen subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, de allí que resulta improcedente la reclamación de conceptos laborales derivados de la misma. Así se establece.

Con fundamento a lo explanado supra, esta Alzada declara improcedente el pago de salarios caídos reclamados por el actor, en virtud de lo que establece la cláusula 114 de la Convención Colectiva Petrolera.

En relación a la inclusión del tiempo correspondiente al preaviso omitido al cálculo de la antigüedad, las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades, este Tribunal observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, a partir del 1 de mayo de 1991, la cuantificación del preaviso cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos y establece además que en caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

Sin embargo, es preciso acotar que después de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, ocasión en la cual se reformó el artículo 125 de la misma Ley, se redujo el ámbito de aplicación de la norma que se comenta, y los sujetos a quienes se aplica el preaviso previsto en el artículo 104, quedando limitados a los trabajadores que no tienen derecho a estabilidad laboral, de conformidad con el artículo 112 eiusdem, que sean despedidos injustificadamente; y los trabajadores afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, cuyo procedimiento está regulado en los artículos 69 al 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época.

De lo anterior deriva que en caso de omisión del preaviso el patrono no sólo tendrá que pagar como indemnización el equivalente al salario de los días de preaviso que correspondan, tal como lo establece el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que también deberá computar dicho lapso a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, las vacaciones fraccionadas, la ayuda de vacaciones fraccionada, e incluso la utilidad, pero esto no resulta aplicable al trabajador demandante, puesto que se evidencia de las actas procesales que el mismo no estaba incluido en los supuestos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo ni el despido obedeció a razones económicas o tecnológicas, observando además esta Alzada que sólo eran aplicables las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la indemnización establecida en el artículo 104 eiusdem que reclama el actor no es procedente, ya que resultan incompatibles según señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de mayo de 2003:

En cuanto a las reclamaciones del actor sobre el pago de diferencia del preaviso contemplado en el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Indemnización Sustitutiva del Preaviso establecida en el Artículo 125 eiusdem (…) si se paga la indemnización que como su nombre lo indica sustituye al preaviso, entonces no se debe pagar el concepto que establece el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos; y como en el asunto que nos ocupa, la accionante recibió el pago de 270 días por concepto de Preaviso Sustitutivo se concluye que no hay lugar al pago de preaviso que se señala en el Artículo de la citada Ley, en razón de que la accionada solo debía pagar la Indemnización Sustitutiva del Preaviso a que se contrae el citado Artículo 125, y así se declara. Del fallo recurrido anteriormente transcrito, se desprende que el sentenciador de alzada efectivamente señaló que el patrono al cumplir con el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, no se debe pagar el preaviso establecido en el artículo 104 eiusdem, por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos

(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Así mismo, la referida sentencia, en cuanto al cómputo del tiempo de preaviso a la antigüedad, señala:

De lo anteriormente transcrito se desprende la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral (antigüedad, vacaciones, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, entre otros), ya que la aplicación de esta norma no es concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem. Es decir, si el trabajador goza de estabilidad, tendrá derecho sólo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el citado artículo

(Subrayado y negrillas del ad-quem)

Ahora bien, verificados en derecho los conceptos reclamados por la parte actora, esta Alzada procede a detallar los cálculos que efectivamente le corresponden a la parte actora:

Tiempo de servicio: 31-01-00 al 03-06-01 (1 año, 4 meses y 3 días)

Salario diario: 66 mil 666 bolívares con 67 céntimos.

Salario integral: esta compuesto por el salario básico y las alícuotas del bono vacacional y las utilidades, a razón de 4 meses (Bs. 23.333,33), lo que da como resultado las cantidad de 90 mil bolívares.

Indemnización por Despido y Sustitutiva del Preaviso: Art. 125 Ley Orgánica del Trabajo.

El salario a tomar para este cálculo será el salario integral ya calculado anteriormente:

Artículo 125 eiusdem, 1er. Aparte

30 días x Bs. 90.000,oo Bs. 2.700.000,oo

Artículo 125 eiusdem, 2do. Aparte

45 días x Bs. 90.000,oo Bs. 4.050.000

Total Bs.6.750.000,oo

Prestación de Antigüedad: Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo.

31-01-00 al 30-01-01 = 45 días x Bs. 90.000,oo = Bs. 4.050.000,oo

01-02-01 al 03-06-01 = 20 días x Bs. 90.000,oo = Bs. 1.800.000,oo

Total Bs. 5.850.000,oo

No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 31 de enero de 2000 y el 03 de junio de 2001, capitalizando los intereses.

Respecto a las vacaciones y el bono vacacional, habiendo el actor laborado durante un año y 4 meses completos, le corresponde el pago de las vacaciones y bono vacacional anuales y de las fraccionadas de 4 meses.

El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).

El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

Por otra parte, el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

De conformidad con los artículos anteriormente referidos, para la concesión de los días adicionales se considera que el tiempo de servicio comienza a partir de la entrada en vigencia de la Ley, razón por la cual, esta Alzada considera que las vacaciones y bono vacacional adeudados son las correspondientes al período desde el 31 de enero de 2000 al 31 de enero de 2001. Así se declara.

Vacaciones y Bono vacacional: Art. 219, 223 y 225 eiusdem

Se toma en cuenta el salario diario devengado por el actor Bs. 66.666,67

Vacaciones correspondientes al período comprendido entre 31-01-00 al 30-01-01 = 15 días x Bs. 66.666,67 = Bs. 1.000.000,05

Bono Vacacional correspondientes al período comprendido entre 31-01-00 al 30-01-01 = 7 días x Bs. 66.666,67 = Bs. 466.666,69

Vacaciones proporcionales del 01-02.01 al 03-06-01 (4 meses completos)

(16 días / 12 x 4 meses) x Bs. 66.666,67 = Bs. 355.333,35

Bono Vacacional proporcional del 01-02.01 al 03-06-01 (4 meses completos)

(8 días / 12 x 4 meses) x Bs. 66.666,67 = Bs. 177.333,34

Total Bs. 1.999.333.43

Utilidades fraccionadas:

Al actor le corresponde la proporción de 120 días del último ejercicio económico, del 01-01-01 al 03-06-01 (5 meses completos trabajados) tomando en cuenta el salario normal devengado por el actor de Bs. 66.666,67, en virtud de que las empresas contratistas petroleras tienen por costumbre pagar a todos sus empleados el 33,33% de lo devengado anualmente, o el equivalente a 120 días de salario.

Proporción 120 días x 5 meses / 12 meses: 50 días x Bs. 66.666,67 = Bs.3.333.333,50

Todos los conceptos antes especificados arrojan como resultado un total de 17 millones 932 mil 666 bolívares con 93 céntimos.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 03 de junio de 2001, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad en que sea publicada la presente decisión, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses.

Como quiera que la presente causa es arrastrada desde el derogado régimen procesal laboral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de bolívares 17 millones 932 mil 666 bolívares con 93 céntimos, desde la fecha de la citación de la demandada hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se deberá practicar, considerando que será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieren acordar, debiendo el perito ajustar su dictamen a los índices de preciso al consumidor para el área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

En caso que no se cumpliere voluntariamente con la ejecución del fallo, procederá la corrección monetaria sobre dichas cantidades, ello, calculado, desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de su pago efectivo.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos en la parte motiva de este fallo, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia por autoridad de la Ley, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, declara: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la sociedad mercantil SUMINISTRO Y DISEÑO INDUSTRIAL C.A. contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2003 dictada por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que declaró parcialmente con lugar la demanda de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano G.M.; SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por el actor G.M. contra la referida sentencia, en consecuencia, SE CONFIRMA el fallo apelado con distinta motivación y en consecuencia, SE CONDENA a la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de 17 millones 932 mil 666 bolívares con 93 céntimos, más lo resultante de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y la corrección monetaria. SE CONDENA A AMBAS PARTES en cuanto a las costas del recurso.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Notifíquese.

En Maracaibo a diecisiete de noviembre de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez,

Miguel A. Uribe Henríquez

La Secretaria,

L.E.G.P.

Publicada en su fecha a las 10:12 horas. Quedó registrado bajo el No. PJ0152006000764

La Secretaria,

L.E.G.P.

MAUH/FJPP/rjns

VC01-R-2003-000107