Decisión nº IGO12014000005 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Enero de 2014

Fecha de Resolución 3 de Enero de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoAdmisible El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 3 de Enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2013-000278

ASUNTO : IP01-R-2013-000278

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADOS: O.G.H. y P.M.G.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-10.969.187 y V-9.585.824, respectivamente.

DEFENSA: ABOGADOS R.L.D., V.S. y R.A.N., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 93.756, 83.044 y 26.355, con domicilio procesal el primero de los nombrados en la Avenida b.V., entre calles Garcés y calle Mariño, edificio Don E.I., Piso 1, Oficina N° 4, Urbanización S.I., Punto Fijo, Municipio Carirubana, estado Falcón y los otros nombrados en la Avenida R.L., Centro Comercial ISAFE, Local 5, Asesores Jurídicos Falcón, Punto Fijo, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. J.Z., H.O. y D.C.G., Representantes de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón.

MOTIVO: ADMISIBILIDAD DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, por virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.L.D., V.S. y R.A.N., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos: O.G.H. y P.M.G.H., contra el auto dictado en fecha 28 de noviembre de 2013 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los mencionados ciudadanos, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de USURA GENÉRICA, ACAPARAMIENTO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 2 de Enero de 2014, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación, observa:

Para la emisión del presente pronunciamiento judicial debe la Corte de Apelaciones realizar una revisión exhaustiva a los términos en que ha sido ejercido el recurso, en cuanto a verificar las circunstancias de forma (escrito y fundamentación del agravio), tiempo (temporaneidad en su interposición), legitimación y acto impugnable (impugnabilidad objetiva), descartando a su vez las causales de inadmisibilidad que consagra el artículo 428 del texto adjetivo penal, especialmente la referida a la determinación de la decisión impugnable, toda vez que el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal consagra: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. Esta disposición legal guarda relación a su vez con la contenida en el artículo 428 eiusdem, que consagra:

Causales de inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

  1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

  2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación;;

  3. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

Conforme a esta norma legal, las C.d.A. deben verificar el cumplimiento de estos requisitos, conforme a doctrinas jurisprudenciales de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que han apuntado hacia ese sentido, la última de las cuales asentó, en sentencia N° 586, de 26 de Abril de 2011, de plena pertinencia con el particular que se examina, en la que se destaca la esencialidad del análisis que debe hacer el Tribunal competente (Corte de Apelaciones), respecto de la admisibilidad de la pretensión. Así, dispuso este fallo:

… los preceptos legales que regulan el ejercicio de los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunas formas procesales donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.661/2008, del 31 de enero; y 1.386/2008, del 13 de agosto).

Tales exigencias formales, que cumplen por lo general una misión trascendente en la organización del proceso, sólo deben causar la grave consecuencia de inadmisión del recurso cuando no son perfectamente observadas por el recurrente, a fin de que éstas no se conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.661/2008, del 31 de enero; y 1.386/2008, del 13 de agosto).

Algunas de esas formas procesales cuyo cumplimiento es necesario para la tramitación de los recursos en el proceso penal, se corresponden con lo que en la teoría general de los recursos se denominan presupuestos de la impugnación. Tales presupuestos o requisitos se traducen en los siguientes: a) El agravio o gravamen, tal como lo exige el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal (presupuesto subjetivo); b) La legitimación del recurrente (ligado íntimamente al primer presupuesto), el cual se vislumbra en el texto del artículo 433 eiusdem (presupuesto subjetivo); c) Que se trate de un acto impugnable, requisito éste que se encuentra recogido en el artículo 432 de dicha ley procesal penal (presupuesto objetivo); y d) El plazo, es decir, que el recurso haya sido interpuesto en la oportunidad fijada por la ley (presupuesto objetivo) (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de enero).

Estos presupuestos o requisitos antes reseñados, serán revisados, en el supuesto del recurso de apelación de autos en el proceso penal, por el tribunal ad quem (Corte de Apelaciones), en la fase de admisibilidad del recurso, ello según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “Recibidas las actuaciones, la Corte de Apelaciones dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad”. Ésta fase implica la verificación de los requisitos formales antes descritos, y condiciona la entrada del recurso a su consideración de fondo…

Pues bien, habiendo revisado esta Sala las presentes actuaciones observó que en cuanto al cumplimiento de los requisitos de Impugnabilidad Objetiva y Legitimación, se verifica que el auto que fue objeto de apelación acordó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados de autos, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación celebrada en el asunto penal antes indicado, efectuada en fecha 19/11/2013, el cual es recurrible, conforme a lo previsto en el artículo 439.4 del Código señalado, que consagra:

Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

  1. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…

Por otra parte se constató, que el recurso de apelación fue interpuesto por quienes están legitimados para ello, al tratarse de la Representación de la defensa privada de los procesados, conforme a lo establecido en el artículo 424 eiusdem, que dispone: “Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa”, siendo pertinente advertir que la legitimación para recurrir contra las decisiones ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha dispuesto que:

…la legitimación para el ejercicio de los recursos corresponde sui generis a todo aquél que sea parte en el proceso, así como a los terceros que tengan un interés legítimo para ello, siendo menester además que la decisión recurrida haya producido un perjuicio a la parte o el tercero que la impugna, es decir, que le sea total o parcialmente desfavorable, o lo que es igual, que en alguna medida suponga un gravamen en la esfera de sus derechos e intereses…

(sSC N° 1047, 23/07/2009)

También observa esta Sala que la parte recurrente, además, fundamentó su declaración de impugnación a través de escrito, cumpliendo con la exigencia prevista en la norma contenida en el artículo 440 eiusdem, que exige que el recurso de apelación deberá efectuarse mediante escrito fundamentado, lo que determina el ámbito del agravio y, por tanto, es el límite del recurso, ya que el aludido artículo establece que “… el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión…”; y delimita la competencia de esta Alzada para resolver la apelación, conforme a lo establecido en el vigente artículo 432 del indicado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, conforme el cual: “Competencia: el tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”; sobre lo cual ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que:

…Las C.d.A. son competentes para conocer y revisar en segunda instancia la sentencia apelada únicamente en los aspectos impugnados, de forma tal que cualquier pronunciamiento ajeno a los puntos objetados por las partes, podría constituir una violación al debido proceso…

(sentencia N° 1.251 del 30/11/2010).

Asimismo ha apuntado la señalada Sala del M.T. de la República sobre la cognición del asunto por las C.d.A. con ocasión al recurso de apelación ejercido que:

…al juez de alzada sólo le está dado decidir sobre lo impugnado por la parte recurrente, y resolver conforme al principio tantum appelatum quantum devolutum, que regula el límite de la apelación, e implica que el alcance del conocimiento de la causa, queda circunscrito a la materia denunciada por la parte recurrente, toda vez que el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de ésta, a menos que en el proceso de ese conocimiento se advirtieran vicios de orden público o que violenten derechos y garantías constitucionales.

Así las cosas, dicho aforismo, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de circunscribirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan totalmente referidas al gravamen denunciado por el apelante. Una decisión contraria a este principio se constituye en un error in procedendo o vicios de actividad…

(N° 1895 del 15/12/2011)

En efecto, se verifica que los abogados defensores impugnaron el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de sus representados, con fundamento a las argumentaciones siguientes:

… esta defensa en fecha 15 de Noviembre del presente año, interpuso solicitud de Nulidades absolutas de conformidad con lo establecido en el artículo 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a los alegatos invocados en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, llevada a efecto por ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual procedemos a interponer de la manera siguiente.

De las actuaciones que conforman la presente causa, entre ellas el acta de Investigación Penal de fecha 15 de Noviembre del 2013, donde se deja constancia del modo tiempo y lugar de como se generan los hechos en las instalaciones de la empresa COSEIMPA, Ubicada en la Ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, por parte de Funcionarios adscritos al Servicios bolivarianos de Inteligencia Nacional (SEBIN), Sub Comisario C.D., e Inspector P.S., funcionario del (INDEPABIS), a cargo del ciudadano O.J., la comparecencia del ciudadano Inspectores de la Presidencia de la República, Capitán de Navío H.J.V., Funcionario del (SUNDECOP) D.R., y del funcionario del (SENIAT), R.M., los mismos ingresaron a la empresa violentando el debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ingresar y practicar una detención presuntamente de manera flagrante vulnerando o establecido en el articulo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en forma amplia establece que el hogar doméstico y todo recinto privado son inviolables. Para que pueda realizarse requiere orden escrita del juez y la presencia de dos testigos hábiles imparciales. Existen dos Excepciones la primera para impedir a perpetración de un delito, el cual se supone es contra la vida o la integridad física de las personas y la segunda cuando se persigue al imputado para su aprehensión. La ausencia de cualquiera de estos dos requisitos vida de nulidad el acto.

Cabe destacar lo estipulado en el artículo 196 de la Norma sustantiva especial como lo es el Código Orgánico Procesal Penal, que establece que cuando el registro se deba practicar en una morada oficinas publica, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en su recinto habitado, se requiere la orden escrita del Juez.

Se evidencia ciudadanos magistrados que en el presente procedimiento se vulneró el derecho a la propiedad privada, al ingresar a la empresa (COSEIMPA), sin una orden Judicial, para determinar si existía el delito de Usura con relación a los productos y artículos de construcción y ferretería del ramo al cual se dedican, es inverosímil pretender convalidar procedimientos de ésta naturaleza donde se violentan normas Constitucionales y de orden público, más aun al pretender realizar una detención de manera flagrante, sin haberse dado tampoco los supuestos que establecen la excepción para ingresar a una propiedad privada, por esta razón ésta defensa en la audiencia de presentación solicitó la nulidad del mentado procedimiento donde la juez de control, en sus argumentos decisorios, manifestó que no se había violentado el debido proceso en este caso el derecho a la propiedad privada, por cuanto ella (jueza tercero de control) en fecha 17 de Noviembre del 2013, había acordado solicitud de orden de allanamiento la cual quedó asignada bajo el número de asunto penal lP11-P-2O1 3-01 3326, para colectar los libros de compras y ventas de la empresa (COSEIMPA), es decir acordó un allanamiento dos (2) días después de la aprehensión de nuestros defendidos, pues la aprehensión se realizó el día 15 de noviembre y ordenó el allanamiento el día 17 de noviembre de 2013, por lo que se observa fehacientemente que si existe una vulneración de rango constitucional que acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 7, 21, 26, 47 y 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que conllevé a la detención de nuestros defendidos

Cabe destacar que la defensa también manifestó que evidenció en el haber del asunto penal, que la cadena de custodia de fecha 17-11-2013, no se encuentra suscrita por el funcionario actuante solo aparece el nombre en computadora siendo el mismo P.S., no cuenta la misma con número de registro, así como el número del caso o del asunto el cual es requisito fundamental para la elaboración de la misma, como tampoco aparece individualizado el funcionario que queda en resguardo de la presente evidencia, motivo por e! cual ésta defensa solicité la nulidad de la Cadena de Custodia, por estar contaminada al no cumplir los requisitos establecidos en el Manual de Cadena de Custodia y lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en concatenación con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denuncian la falta de elementos de convicción para la imputación y la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues en fecha 19 de Noviembre del 2013, se lleva a efecto Audiencia Oral de presentación, por ante el Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., donde la Fiscalia Décima Quinta del Ministerio Publico, pone a disposición a los ciudadanos O.G.H. y P.G.H., por la presunta comisión de los delitos de USURA GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley Para La Defensa de Las Personas y Acceso a Los Bienes y Servicios, la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley Para La Defensa de Las Personas y Acceso a Los Bienes y Servicios y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, donde a solicitud del Ministerio Público acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal , por las razones siguientes: la existencia de un hecho punible, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, una presunción legal de peligro de fuga, una presunción razonable de peligro de obstaculización y el daño causado. -

Indicaron, que el Ministerio Público pretende vincular a sus defendidos como responsables en la presunta comisión de hechos punibles, entre ellos la Usura Genérica, el Acaparamiento y más grave aún la Asociación para Delinquir el cual es un delito de cuantía mayor y que se ha establecido a través de las Jurisprudencias y decisiones que para que se pueda configurar éste tipo delictual deben concurrir la existencia o hechos previos como lo serian el establecer el lapso o cierto tiempo de conformación que tendría operando la organización delictiva, no existe una individualización en el presente expediente sobre la conducta desplegada por cada uno de ellos, no se demuestra una estructura organizacional delictiva entre otros aspectos, por lo que se denota de las actas procesales que existe una mala precalificación Jurídica por parte del Ministerio Público, pero con un daño irreparable al ser admitida por la Jueza de la recurrida la presente precalificación jurídica. Expresaron, que de los elementos de convicción que recabó el Representante de la vindicta pública al momento de solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y que fueron ratificados por el mismo en la audiencia oral de presentación, considera la defensa que son insuficientes para determinar la responsabilidad de sus representados, por lo que proceden a hacer un análisis de los elementos de convicción que cursan en la presente causa, de los cuales se pueden apreciar que no son suficientes medios para demostrar que sus representados sean autores o partícipes del hecho punible del cual se le quiere involucrar, por lo que al analizar los elementos fácticos con detenimiento se podrá observar los motivos jurídicos por lo cual ésta defensa ejerce el presente Recurso de Apelación, ante esta instancia Superior.

1.-) Con el Acta Policial, de fecha 15-11-2013, suscrita por los funcionarios Sub Comisario C.D., Adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de la Ciudad de Punto Fijo, a cual desprende la circunstancia de modo tiempo y lugar del procedimiento inicial donde nuestros defendidos fueron detenidos por un delito presuntamente de Usura Genérica

2- Con el Acta de Fiscalización N° 0014539 de fecha 15 de Noviembre del 2013, suscrita por el funcionario O.J., adscrito al Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a os bienes y servicios (INDEPABIS), donde deja asentado la posible Usura Genérica, en que hubieran incurrido los propietarias de COSEIMPA.

3- Con a diligencia Policial de fecha 16 de Noviembre del 2013, suscrita por el Sub Comisario C.D., adscrito al Servicios Bolivarianos de Inteligencia Nacional (SEBIN), deja constancia de la consignación por parte del funcionario de INDEPABIS O.J., de la consignación del acta de fiscalización N° 0014539, de fecha 15 de Noviembre del 2013 realizada a la empresa COSEIMPA.

4.-) Con el Acta de Entrevista tomada al ciudadano O.T. 1, quien es el funcionario actuante de (INDEPABIS), en fecha 16 de Noviembre del 2013, por ante el Servicios Bolivarianos de Inteligencia Nacional (SEBIN), donde deja constancia de la Inspección realizada’ la empresa COSEIMPA.

5.-) Con el Acta de Investigación Penal, de fecha 17 de Noviembre del 2013, suscrita por el Comisario C.D., adscrito al Servicios Bolivarianos de Inteligencia Nacional (SEBIN), donde deja constancia de la incautación de los libros de compras y ventas de la empresa COSEIMPA.

6-) Con el Acta de Investigación Penal de fecha 15 de Noviembre del 2013, suscrita por el funcionario Inspector P.S., adscrito al Servicios Bolivarianos de Inteligencia Nacional (SEBIN), donde dejan constancia de la revisión médica efectuada a los ciudadanos O.G. y P.G..

7.-) Con el Acta de Investigación Penal de fecha 17 de Noviembre del 2013, suscrita por el Sub Comisario C.D., adscrito al Servicios Bolivarianos de Inteligencia Nacional (SERBIN), donde dejan constancia de realización de una Inspección Técnica Ocular con Fijaciones Fotográficas de la empresa COSEIMPA.

8.-) Con el Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde dejan constancia solamente de la incautación de los libros de compras y ventas relacionadas a la empresa COSEIMPA.

Advirtieron que de esos elementos fácticos que cursan en la presente causa, se observa que no son suficientes elementos de convicción para poder atribuirle una responsabilidad penal a sus defendidos, quebrantándose lo establecido en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la presunción de inocencia, en la presente causa los elementos que acompañó la Vindicta Pública y que fueron ratificados en la audiencia oral de presentación, no son suficientes elementos para comprobar la participación de sus defendidos más aún si se toma en consideración que los delitos que le imputa el Ministerio Público, no tienen basamentos serios para haber acordado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad, siendo el único elemento incorporado en el presente proceso, que dio origen a la detención de nuestros representados el Acta Levantada por el Funcionario de INDEPABIS en fecha 15 de Noviembre del presente año, para pretender acreditarle el hecho punible al cual hubieran podido estar incurriendo nuestros defendidos dentro de la Ley Para La Defensa de Las Personas y Acceso a Los Bienes y Servicios, como también precalificó una conducta el cual consideramos es una aberración jurídica al pretender precalificar el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de lo cual al analizar lo antes explanado por la defensa se puede evidenciar que faltan concatenarse demasiados elementos de convicción, para determinar que sus representados hubieran participado activamente en los hechos en comento, más aún si se toma en consideración que son empresarios con asiento y arraigo en la localidad de Punto Fijo, con una conducta intachable dentro de la sociedad, sin conducta predelictual por lo que resulta verdaderamente contradictorio, ilógico e irracional pretender hacer ver que sus representados hayan participado o pertenezcan a una organización delictiva, por lo que sin ningún tipo de fundamentación el Ministerio Público quiere y pretende hacer valer, de tales argumentos con el único fin de poder lograr en una Audiencia Oral de Presentación una Medida de Coerción Personal, en éste caso desproporcionada totalmente con los elementos con acompaño en las actuaciones que consignara al momento de la audiencia de presentación, pues de tales argumentos y escuetos elementos de convicción no dan la convicción necesaria para mantenerlos privados injustamente de su Libertad y muchos menos del auto fundado por parte del Tribunal Tercero de Control.

Argumentaron, que la persecución penal en el sistema acusatorio venezolano, suponen la comisión y la comprobación de un hecho punible, descrito por la normas sustantivas positiva como tal, en tal sentido, al hacer un análisis de los elementos constitutivos del delito, para dar por comprobado el hecho, el operador de justicia debe analizar si en el caso especifico concurren los elementos generales del delito a saber “TIPIClDAD, ANTIJURICIDAD y CULPABILIDAD”.

El Juez, al momento de resolver las solicitudes planteadas en el acto de presentación de imputados debe valorar, en base a la sana critica, las máximas de experiencia y la ley, los aportes presentados por el Ministerio Publico y por la defensa en dicho acto conforme a lo agregado en actas, claro dicha valoración debe efectuarse a la luz del respecto al debido proceso a tutela judicial efectiva y el principio rector a nuestro proceso penal, como lo es La Presunción de Inocencia el cual se debe mantener incólume hasta dicta un fallo de una posible sentencia condenatoria, por lo que el Juzgador no puede parcializarse hacia una parte, o darle valor como elemento fáctico y jurídico a los que no estén presentes en actas y conforme a ello debe realizarse la actividad juzgadora, que aun cuando el proceso apenas inicia y se encuentra en su fase investigativa el criterio no puede ser de predisposición, estigmatización y sancionatorio a ultranza solo por una precalificación jurídica de delitos graves, precisamente en dichos casos es cuando más objetivas y adecuadas deben ser la valoraciones para cumplir con esa vital función de justicia y equilibrio.

Esgrimen que la decisión recurrida se refiere al decreto de la Privación Preventiva de Libertad, para la cual debe verificarse la existencia de los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello el legislador cuando estableció en la Ley adjetiva penal, que las normas concernientes a la limitación de la libertad deben interpretarse restrictivamente, no solo se refiere a la literal y concurrente interpretación de lo exigido en el mencionado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino además del tratamiento de contenido de los articulo0s 237, 238, 229 y 233 eiusdem. Dicha aseveración se plantea ponderando el espíritu y objeto de los citados artículos, los cuales sin duda alguna demuestran una íntima e insoslayable relación entre sí, puesto que a través de estos se establece las condiciones que debe valorar el juez, en el momento de aplicar una medida coercitiva de libertad y en especial la privación preventiva de libertad, que es la más grave de todas.

Con base en doctrinas jurisprudenciales sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad, alegó la Defensa que Al analizar las citadas sentencias y con sustento en lo antes indicado, la privación judicial preventiva de libertad es la medida asegurativa más agresiva y atentatoria de la libertad y que a aplicación de la misma debe estar acorde a todos los aspectos relativos a la presunta comisión del hecho punible, es decir que para la procedencia de las mismas, no solo se debe tomar el límite máximo de ¡a posible pena a imponer o la existencia de uno de los supuestos que definen la sospecha de obstaculización del proceso del peligro de fuga, sino que también es esencial ponderar de forma objetiva y consiente, a naturaleza del delito, la cuantificación o magnitud del daño causado, la real existencia de fundados elementos de convicción que determinen la autoría o participación del imputado en los hechos punibles investigados, la posibilidad de reparación del perjuicio ocasionado a la presunta víctima, su conducta predelictual, así mismo el comportamiento de este dentro de la sociedad y su núcleo familiar.

Por ello, también es bueno señalar, que la naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos, tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva que incluye el principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, EL DERECHO A LA DEFENSA y el DEBIDO PROCESO, principios fundamentales dentro del proceso penal. En razón de ello, tales garantías no pueden ser relajadas durante el Proceso (mucho menos por el tribunal), pues ellas no constituyen simples formalismos, sino que son principios inviolables dentro del sistema penal acusatorio.

(Sentencia N° 350 de la sala de Casación Penal del 27 de julio de 2006, con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, expediente N° A06-0221). La Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato constitucional y legal que tiene el Ministerio Publico de la titularidad de la Acción Penal, para los delitos de Acción Pública y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias y fundamentar la solicitud de la medida privativa, estimando oportuno señalar que el caso que nos ocupa es producto de un lamentable hecho que ha de ser sometido a un proceso judicial para dictaminar quien o quienes tienen responsabilidad penal y, en consecuencia someterse a las eventuales sanciones en caso de demostrarse su culpabilidad, pero no menos cierto es que los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que imperan a favor de nuestro defendido serían desaplicados cuando no se actúa con mesura.

Expresaron que es bien sabido, que el derecho tiene entre sus funciones las de tutelar los bienes jurídicos fundamentales de la sociedad ante las afectaciones graves de los mismos, por lo cual de lo que se trata es de que, si bien existe y debe existir el castigo para responder ante determinados comportamientos, también se exige el respeto de ciertos derechos y garantías en el cambio hacia ese castigo y en la propia ejecución del mismo, pues de lo contrario el derecho penal se convertiría en un medio de arbitrariedad, abuso y extralimitaciones, de que pudieran ser objeto los criminales, sí, pero eventualmente también los inocentes, a lo cual se permiten la defensa la cita del célebre jurista Lauzét Di Peret cuando afirma que: al cuerpo social le basta que los culpables sean generalmente castigados, pero es su mayor interés que todos los inocentes sin excepción estén protegidos

y es que de no ser así todas las personas estarían sujetas en algún momento, aunque no hayan incurrido en delito alguno, a ser víctimas del sistema penal, como de hecho históricamente ha ocurrido a pesar de todas las limitaciones (debido proceso, principios de legalidad, principios de culpabilidad, etc) que se han forjado para impedir que ello suceda y es evidente que la suerte de su patrocinado en los actuales momentos no ha escapado de ello, ya que siendo inocente se le estigmatizó de manera anticipada como reo de delito no siéndolo.

Dejan claro que por más que el Ministerio Público haga énfasis sobre los elementos de convicción que trajo al proceso y que considera la defensa que son insuficientes, más aun de la manera en que fueron detenidos sus representados, sin haber Investigado más a fondo, no se puede estar RELAJANDO LAS NORMAS DE ORDEN PUBLICO, haciendo interpretaciones restrictivas a la libertad para supuestamente fundamentar UNA IMPUTACION CON ESOS TIPOS DELICTUALES.

Señalaron, que con respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el articulo 37 de a Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, debemos acotar que la citada Ley esta dirigida a perseguir y castigar delitos de Delincuencia Organizada y el cual determina la siguiente conducta:

En relación al delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece lo siguiente “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

El articulo 4 define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley, y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole terceros”.

En este sentido, es necesario hacer referencia al artículo 2 de La Convención de Palermo en referencia en el cual se define como Grupo Delictivo Organizado a “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actué concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

Esta defensa invoca a favor de nuestros representados la decisión dictada en fecha 25 de Junio del 2013, por parte de la Corte de Apelaciones Sala N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, siendo la Juez Ponente Jacquelina Fernández González, de la cual dejo-asentado lo siguiente: “Para que se configure el delito de Asociación Para Delinq4[r , previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetos delictivos que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y que dicho 9jjptivo ponga en peligro la seguridad pública”. Además que para la Asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad de acción humana individual y actuar como una organización criminal con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra La Delincuencia Organizada y de los hechos planteados por el ministerio públicos desprende que son dos personas imputadas, además de ello también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal”.

Analizado lo antes explanado y una vez observada la motivación del auto publicado en fecha 28 de Noviembre del 20l3, se observa la falta de motivación con relación a la configuración del Delito de Asociación Para Delinquir, el A quo no deja establecida la conducta que pudieran haber desplegado nuestros Defendidos con los elementos aportados por la vindicta pública, se verifica sin lugar a duda la imposibilidad legal de tan solo, presumir la participación de nuestro defendido en el delito en cuestión, pues no solo como se explanó en los párrafos anteriores existe la comprobación de la realización de la actividad primaria como lo serian el no establecer el lapso o el cierto tiempo de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siguiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal, el Ministerio Publico qj siquiera aporta datos tan elementales como la denominación de algún grupo u organización de como se hace llamar o que fueran conocida por un apelativo, tampoco deja piasmado como se encuentra estructurada la organización criminal, es decir en aras que se configure éste delito debe evidenciarse la formación de a agrupación criminal, no sólo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, por lo que es de gran preocupación para ésta defensa como se vulnera la libertad de una persona por el solo hecho de realizar una precalificación jurídica que no se encuentra ajustada a derecho en la presente causa.

Así pues, para que se configure el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, 4 previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia

Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos en común y que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública, además que para la asociación deben existir actos preliminares y concierto de voluntades para cometer uno o más delitos.

No cabe dudas ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que existe una mala precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico, y acogida por el A quo causándoles un gran daño moral y familiar a sus defendidos quienes se encuentran privados de su libertad injustamente solamente por el hecho de haber precalificado el delito en mención pero sin tener ni un solo elemento que configure ese delito de mayor cuantía, no se puede seguir aceptando de manera arbitraria que se sigan admitiendo precalificaciones jurídicas sin que existan los elementos configurativos o demostrativos para poder ser acogidos por el juez de control quien es garante además del control Constitucional, el acto de imputación formal donde se aplican los conocimientos científicos jurídicos referente a las precalificaciones jurídicas ya que se debe actuar con mucha mesura al momento de encuadrar los hechos con el derecho, para que de esta manera no se sigan decretan Medidas de Coerción personal de manera arbitraria, logrando con ello que todo ser humano pierda uno de los derechos más preciados en la vida como lo es la Libertad personal, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicitaron se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque e todas y cada una de sus partes la decisión objeto del recurso y se desestime el delito de asociación ilícita para delinquir, ordenándose la libertad sin restricciones de sus defendidos…

Temporaneidad en el ejercicio del recurso de apelación: Observó este Tribunal Colegiado que el Tribunal a quo luego de la interposición del recurso, acordó emplazar a la Representación de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público para que le diera contestación. Así se tiene que al folio 132 del Expediente riela boleta de notificación de la Fiscal emplazada; suscribiéndola el 12 de Diciembre de 2013, presentando escrito de contestación al recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 441 del derogado Código Orgánico Procesal Penal en fecha 17 de diciembre de 2013, vale decir, al tercer día hábil siguiente.

Dentro de este contexto, pertinente citar la doctrina esgrimida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el debido emplazamiento para la contestación del recurso de apelación, cuando dispuso:

… esta Sala en sentencia N° 1199, del 26 de noviembre de 2010 (caso: I.B. y Degni Mejías), asentó que “…la finalidad de los actos de comunicación procesal (notificación, citación) consisten en llevar al conocimiento personal de las partes en el proceso, las resoluciones judiciales a fin de que éstos puedan adoptar en tiempo oportuno las conductas procesales que consideren en defensa de sus derechos o intereses”; siendo así, a juicio de esta Sala, lo que perseguía el entonces artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis, al establecer como deber la notificación de todas las partes cuando se tramita una apelación de autos.

En ese sentido, la Sala precisa que, a pesar de que el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara no cumplió con la debida tramitación de la apelación interpuesta por el Ministerio Público, era deber para la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal verificar, al momento de realizar las consideraciones sobre la admisibilidad de la apelación, si fue cumplido cabalmente el contenido del referido artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como Tribunal de segunda instancia, estaba obligado a velar por el cumplimiento de los principios o derechos constitucionales de las partes involucradas en el proceso penal, como lo señala el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Asimismo, hay que destacar que en las actas procesales corre agregada la certificación del cómputo procesal transcurrido ante el Tribunal de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal durante la tramitación del recurso de apelación, que corre agregado al folio 156, en la que se hace constar que el recurso de apelación fue interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de Diciembre de 2013, extrayéndose que los días transcurridos desde la data de la publicación de la decisión impugnada hasta la fecha de interposición del recurso, el mismo lo fue de manera temporánea, toda vez que la decisión objeto del recurso fue dictada el día 19/11/2013 en audiencia oral de presentación y publicada el 28/05/2013, mientras que la defensa apeló en fecha 04/12/2013, al quinto día hábil siguiente, dentro de la oportunidad fijada en la ley, que era dentro de los cinco días siguientes a la notificación de las partes, lo que evidencia el interés que la parte interviniente tuvo de recurrir del fallo.

En consecuencia, se dan por cumplidos los requisitos de legitimación, temporaneidad en la interposición del recurso y acto impugnable, conforme al principio de impugnabilidad objetiva, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende, lo que demuestra que la decisión recurrida no se encuentra subsumida en los supuestos legales establecidos por el legislador para la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el vigente artículo 428 antes citado, motivo por el cual ha de declararse admisible el recurso de apelación ejercido por la Defensa de los imputados, acogiéndose esta Sala al lapso estipulado en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para el pronunciamiento de fondo que resolverá el presente recurso, que es dentro de los cinco días siguientes a la publicación del presente fallo.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.L.D., V.S. y R.A.N., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos: O.G.H. y P.M.G.H., contra el auto dictado en fecha 28 de noviembre de 2013 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los mencionados ciudadanos, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de USURA GENÉRICA, ACAPARAMIENTO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECLARA ADMISIBLE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN efectuada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público. TERCERO: Se acoge esta Sala al lapso estipulado en el artículo 442 eiusdem, para el pronunciamiento de fondo que resolverá el presente recurso. Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 03 días del mes de Enero de 2014. Años: 203° y 154°.

ABG. MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PONENTE

ABG. RITA CÁCERES

JUEZA SUPLENTE

ABG. VÍCTOR MIGUEL ACOSTA

SECRETARIO ACCIDENTAL

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

El Secretario Accidental

RESOLUCION N° IGO12014000005

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