Decisión nº 041-06 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 9 de Junio de 2006

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 9 de Junio de 2006

Decisión N° 041-06

JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE

EXPEDIENTE Nº SA-5-06-1922

Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por el abogado J.G., Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio, de Caracas, en contra de la sentencia cuya decisión dictada el 2-11-05 fue publicada el 30-11-05 por el Juzgado 23º de Juicio de este Circuito, mediante la cual “…Encuentra al acusado O.R. FERNANDEZ…INOCENTE (sic) del delito imputado por el Representante del Ministerio Público, como fuera (sic) delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1 del Código Penal Vigente para el momento de la imputación”…

Así, en atención al Último Aparte del Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala decide en consecuencia:

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

   ABSUELTO: O.F., venezolano, V-6.708.307, del 4-8-63, de 43 años, soltero para cuando fue absuelto, residenciado en Caucagüita, Bloque 17, planta baja 01, Caracas.

   DEFENSA: La abogado D.L., Defensora Pública Penal 49º, de Caracas.

   FISCAL: El abogado Guzmán.

2. LA ACUSACIÓN FISCAL Y LOS AUTOS QUE SE DERIVARON DE ELLA.-

   El 27-2-04 el ahora apelante, acusó a Fernández y al ciudadano C.L., porque el 19-7-97, se localizó…

   “…una persona sin signos vitales, de sexo femenino, en la planta baja del Bloque 17, apartamento N° 00-01, de la Urbanización "M.G.C.", presentando la misma sobre su cuello una manguera de material sintético, enrollada con dos vueltas en dicho cuello y escoriaciones en diferentes partes del cuerpo, siendo identificada como N.J.G.M., de 39 años de edad.

   Se desprende del Protocolo de Autopsia practicado a la víctima…que la muerte se produjo por ESTRANGULAMIENTO A LAZO, presentando el cuerpo múltiples heridas y contusiones en diferentes partes del cuerpo, lo que evidencia que la víctima fue asesinada brutalmente

   …

   …FERNÁNDEZ O.R., fue visto con una serie de testigos, en compañía del ciudadano LOBO MUÑOZ C.N., momentos antes de la muerte de la ciudadana N.J.G.M., en el interior del vehículo jeep que conducía el ciudadano hoy acusado, vehículo marca NISSAN, color dorado, placas MAO-701, vehículo que refieren testigos, fue visto estacionado en el Bloque 17 de la Urbanización "M.G.C.", la madrugada del día sábado 19-07-1997. Cursa en actas declaraciones de personas que manifiestan que los ciudadanos F.O.R. y LOBO MUÑOZ C.N., se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas en compañía de la ciudadana N.J.G.M., momentos antes de su muerte

   …

   (…)

   …la conducta ejecutada por los Ciudadanos F.O.R. y LOBO MUÑOZ C.N., encuadra dentro de la norma que prevé el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal Io, del Código Penal, por cuanto los imputados en fecha 19-07-97, en el apartamento signado con el N° 00-01, ubicado en la planta baja del bloque 17, de la Urbanización "M.G.C.", luego de golpear salvajemente a la ciudadana N.J.G.M., le colocaron una manguera de material sintético alrededor del cuello para posteriormente estrangularla y causarle la muerte

   …

   (…)

   Por otra parte es evidente el encubrimiento de los familiares del imputado F.O.R., quienes tratan de hacer creer en las investigaciones que no le prestaron debida atención a los gritos de auxilio de parte de la hoy occisa, ya que pensaban que eran fantasmas los que pedían ayuda, o que podían ser situaciones de brujería, versión esta traída de una película de cine, para tratar de justificar lo injustificable y crear confusión en las investigaciones

   …

   (…)

   Es evidente que la violencia ejercida por los sujetos activos, perpetraron el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, con premeditación y alevosía, ya que está demostrado a través de las actas que conforman la presente causa, incluyendo el examen practicado al cadáver de la víctima, donde refleja que la misma fue golpeada en forma brutal y despiadada y por razón lógica ésta acción criminal no pudo haber sido ejecutada por una sola persona, se pregunta esta Representación del Ministerio Público, si los familiares del ciudadano F.O.R., manifiestan en sus declaraciones, con todas sus contradicciones que definitivamente no participaron en e! horrendo crimen ¿ENTONCES LO REALIZÓ ÚNICAMENTE EL CIUDADANO F.O.R.? Imposible, ya que está demostrado que la víctima fue tomada por los brazos mientras era estrangulada por otro agresor, desprendiéndose que efectivamente trasladaron en forma premeditada a la hoy occisa, al apartamento de la ciudadana MARIUA T.F., donde finalmente le causarían la muerte sin ninguna complicación, ya que como resultado de la investigación, se estableció que es imposible que ocurriendo tal situación en el interior de un apartamento, no hayan podido evitar los familiares del ciudadano F.O.R., que éste conjuntamente con La conducta desplegada por ambos ciudadanos esta tipificado en nuestro Código Penal

   …

   (…)

   …todo apunta a que los imputados fueron las últimas personas con fuese vista en vida la ciudadana N.J.G.M.. Aunado a esto el hecho de que los familiares del ciudadano F.O.R., manifiesten ilógicamente que no se dirigieron a la escena del crimen, pensando que eran fantasmas los que efectuaban los llamados de auxilio y gritos de piedad por la vida de la víctima, que se desvanecía por la acción criminal de los ciudadanos F.O.R. y LOBO MUÑOZ C.N.

   …

   (…)

   “…solicito el ENJUICIAMIENTO de los ciudadanos F.O.R. y LOBO MUÑOZ C.N., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal Io, del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de G.M.N.J., cometido en fecha 19-07-97, en el apartamento N° 00-01, planta baja del bloque 17 de la Urbanización "M.G.C."...

   Así, de la Audiencia Preliminar celebrada el 30-9-04 en el Juzgado 39º de Control de este Circuito se derivaron 2 Autos publicados en la misma fecha, a saber:

   1. Uno de Sobreseimiento a favor de Lobo, en cuya motiva se lee, entre otros aspectos, el siguiente:

      …de la investigación adelantada por el Ministerio Público y por sus órganos auxiliares, queda de manifiesto que si bien es cierto que dicho ciudadano se encontraba injiriendo bebidas alcoholicas con la victima en la presente causa, no es menos cierto que ninguno de los testigos traídos a actas por el representante de la Vindicta Pública, observaron al imputado en la presente causa, que se retirara del sector con la victima

      …,

   2. Y el otro, de Apertura a Juicio en contra del ahora absuelto, por el delito de Homicidio Calificado de N.G..

3. DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO, Y DE LA MOTIVA DE LA RECURRIDA.-

   Para que esta Sala pueda a.l.p.d. la apelación interpuesta, no puede dejar de revisar el instrumento fundamental en el que se dejó constancia de lo acaecido en el Juicio Oral y Público, del que se derivó la recurrida, y este instrumento no puede ser otro más que el Acta de dicho Acto, toda vez lo expresamente establecido en el Único Aparte del Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, “…con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida”…; finalidad ésta que no hace más que justificar el porqué de la existencia de un “Acta del debate”, cuya hechura es regulada por el Artículo 368 Ejusdem, acta ésta en la que el Secretario Judicial del Despacho -en atención, entre otras normas (una de ellas, la Ley Orgánica del Poder Judicial), el Encabezamiento del citado Artículo 368 y el Artículo 538 del Código Orgánico Procesal Penal- debe así enunciar “El desarrollo del debate” y “Las solicitudes y decisiones producidas en el curso del debate”…, entre otras menciones, conforme a sus 8 Numerales.

   Así, en el Acta respectiva, levantada por la Secretaria del Despacho de la recurrida, abogado Carmerys Materano, en ella se lee que al comienzo del citado Acto…

   “…se le concedió la palabra al Representante de la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio, DR. J.R.G., quien expuso: La Imputación Penal que en el presente caso, realiza el estado a través de esta Representación del Ministerio Publico, en contra del Ciudadano F.O.R., está fundamentada en el resultado del procedimiento judicial practicado, así como de las investigaciones realizadas, lo que permite concluir ciertamente que la acción ejecutada por el acusado en los hechos narrados es punible, es decir, se encuentra descrito en el Código Penal articulo 408 ordinal 1 como tipo de delito el cual no se encuentra prescrito. Exponiendo los Hechos objeto imputables al acusado de la siguiente forma…la muerte se produjo por ESTRANGULAMIENTO A LAZO , presentando el cuerpo múltiples heridas y contusiones en diferentes partes del cuerpo , lo que evidencia que la víctima fue asesinada brutalmente . Por otra parte se desprende que el ciudadano F.O.R. , fue visto con una serie de testigos , en compañía del ciudadano LOBO MUÑOZ C.N. , momentos antes de la muerte de la ciudadana N.J.G.M., en el interior del vehículo jeep que conducía el ciudadano hoy acusado , vehículo marca NISSAN…

   (…)

   Acto seguido la ciudadana Juez, solicitó a la ciudadana Secretaria indicara si en la sala destinada pa testigos, se encontraba alguno ofrecido por las partes…Inmediatamente, el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal penal, ofreció como nueva prueba el testimonio del ciudadano C.N.L.M., y explicó de manera oral los motivos de su ofrecimiento, por lo que solicitó su admisión. De inmediato, la Defensa Privada tomó la palabra e indicó: ´Esta Defensa seopone conforme al artículo 328 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la prueba ha sido presentada de manera extemporánea. De inmediato, la Juez se pronunció en cuanto a la Solicitud Fiscal: ´El Tribunal no puede violar el principio de la Comunidad y control de las Pruebas, es por lo que este Tribunal conforme a lo que fue admitido por el Juez de Control sólo recepcionara las pruebas admitidas por el Juez de Control, en razón de ello, se declara SIN LUGAR, la petición del Ministerio Público, en atención a los Principios consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal

   … (Resaltado de la Sala)

   Así, celebrada la Audiencia y decidida la recurrida, en la motiva de la respectiva sentencia se lee:

   “Considera este tribunal que efectivamente quedo demostrado que el acusado de auto, Ciudadano: O.R.F., se encontraba con la ciudadana N.J.G., hoy occisa , ingiriendo licor en una plaza ubicada muy cerca del bloque 17 de la urbanización "M.G.C." , según los testimonios rendidos por las personas debidamente recepcionadas en juicio, hasta las once de la noche del día 19-07-1997, pero así mismo considera esta juzgadora que conforme al principio de inmediación, contradicción y concentración de la pruebas debidamente recepcionadas , ningunos de los testigos incluyendo las victimas hermano e hija , pueden tener la certeza que efectivamente el hoy acusado fuera quien le quitara la vida a la ciudadana N.J.G., en virtud de la presunción atribuyendo los hechos por encontrarse muerta la occisa en la parte de atrás de la casa.

   (…)

   2. - Seguidamente se hizo ingresar al ciudadano G.M.Á.A. , quien estando debidamente juramentado…expuso: " El día que sucedieron los hechos venia llegando del trabajo, encuentro a la hermana mía ingiriendo licor con el acusado, hablo con ella y me retiro, el balcón del apartamento queda de frente a la plaza , veo que estaba tomando , mas tarde como a las 9:30 de la noche bajo ya no esta el jeep, pregunto a los que se quedaron allí me dijeron que se iba a una fiesta , me fui a mi casa , ese día una señora me toco la puerta y me dijo que mi hermana tenia un problema , que le había pasado algo casa de mi comadre , que es la mama del acusado, fui y estaba la PTJ, me dijeron que aun estaba caliente y la toque , pregunté y la última persona con quien ella estuvo fue el hoy acusado; a mi hermana quisieron ponerle una manguera para hacer ver que él fue el ultimo que estaba con ella…De la deposición que realizara el testigo hermano de la occisa , esta juzgadora no logra valorar ninguna prueba , toda vez, aun cuando encontró a su hermana en la parte de atrás asegura que su hermana fue a fiesta y el lapso de tiempo desde que la logró ver con vida a la hora de encontrarla muerta no sabe que ocurrió y el porque fue encontrada en la parte de atrás , por lo que ni siguiera se puede valorar como indicio , toda vez que se parte de una presunción por haber visto al acusado con la occisa horas ante de fallecer creando una gran duda de quien pudo haber sido la persona que le dio muerte a su hermana. …seguidamente fue recepcionado el ciudadano G.B.

   N.A., quien estando debidamente juramentado…expuso:"

   En fecha 19-07-1997, aprecie sobre uno de los mesones a un cadáver

   desnudo, de una mujer adulta, quien en su conclusiones señalo: Surco

   de estrangulamiento a lazo. Edema, congestión y hemorragia ambos

   pulmones…. De la deposición que realizara el experto quedo demostrado la muerte de la ciudadana N.J.M., por lo que se le valora por provenir de experto en la materia conforme al conocimiento científico que tiene. Pero no se logro determinar que la muerte fuera responsable el hoy acusado…

   (…)

   …ingresó a la sala de audiencias a los fines de ser recepcionado la ciudadana P.M.E.,…quien estando identificada y legalmente juramentada… expuso: " Esa noche la señora Norma llegó donde estábamos, había un grupo de mujeres, estábamos tomando, nos estaba invitando para los sapitos, nos fuimos a unos banquitos frente al bloque 6, cuando volvimos ya ella se había ido, allí estaba un jeep dorado, nos quedamos allí y al día siguiente me enteré de los hechos que habían pasado, es todo. A preguntas formulada por el Representante del Ministerio Público respondió: 1.-En que lugar se encontraba la señora Norma. Contestó: En la plaza. 2.-Que relación tiene el jeep dorado. Contestó: Ella nos dijo que nos montáramos en el jeep para ir a la fiesta. 3.-Para donde iban en el jeep. Contestó: Con un hijastro de Zapata. ( Se deja constancia que la testigo refirió al acusado como el hijastro de Zapata). 4.-Se encontraba ese señor en el jeep. Contestó: Supuestamente él estaba manejando, según me dijo Norma, es todo. A preguntas formulada por la Defensa Privada respondió: 1.-Como se llama el señor que señaló que estaba en la Plaza. Contestó: No conozco su nombre, nunca lo había visto. 2.-Tiene conocimiento quien le ocasionó la muerte a la ciudadana Norma. Contestó: No…..-Observó aparte del hijastro de Zapata a otra persona. Contestó: Estaba otro muchacho que conozco, es todo. De la deposición que realizara la testigo quedo demostrado que la ciudadana Norma (Occisa) se encontraba ingiriendo licor con varias personas en donde presuntamente se encontraba el acusado, por lo que esta juzgadora no lo puede apreciar ni valorar a los fines de establecer la responsabilidad del acusado. ASI SE DECIDE.-

   (…)

   1.- AUTOPSIA MEDICO LEGAL, practicada por los Médicos Forenses N.G. y H.A., al cadáver de la ciudadana N.J.G., signado con el N° 136-84131, de fecha 21-07-1997, quienes en su CONCLUSIONES: SURCO DE ESTRANGULAMIENTO A LAZO, EDEMA, CONGESTIÓN Y HEMORRAGIA AMBOS PULMONES. CAUSA DE LA MUERTE: ASFIXIA POR ESTRANGULAMIENTO A LAZO. De la Documental incorporada para su lectura la misma es apreciada, por provenir de unos Experto Médicos Forenses, conforme a los conocimientos Científicos, pero que no determina la Responsabilidad que pudiera tener el acusado. ASI SE DECIDE.-

   (…)

   FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO.

   Ahora bien, habiendo establecido claramente la valoración realizada a cada uno de los medios de pruebas incorporados a lo largo del debate oral y publico en la presente causa, resulta evidente , que con la apreciación por separado de cada uno de estos elementos de prueba antes analizados, no existe razonablemente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte del ciudadano O.R.F., en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, es decir, estas pruebas por si solas no permiten establecer un nexo de vinculación entre el resultado muerte de la Ciudadana N.J.G., sin embargo, al adminicular todo el conjunto del acervo probatorio evacuado en el juicio oral y publico , no se logro determinar la comisión de un hecho delictivo; sino que además no logro demostrar la culpabilidad del agente.

   En este sentido el Representante del Ministerio Publico para el Régimen Transitorio acusó al ciudadano O.R.F., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado articulo 408 del Codito Penal Ordinal 1, en prejuicio de la ciudadana N.J.G.M. fundamentándose para ello en testimoniales victimas y testigos referenciales , expertos que suscribieron las Inspección Ocular, tanto al apartamento donde fue hallado el cadáver, cadáver de la ciudadana N.J.G.G., a los vehículos donde presuntamente fue vista la occisa con el acusado, pero ningunos de estos medios probatorios ni de forma individual ni concatenados entre establecieron la responsabilidad de hoy acusado, conforme a que en ninguna de la pruebas aportaban ni siquiera como indicios, toda vez que lo único que quedo demostrado es la muerte de una ciudadana. Es importante señalar así mismo que el tribunal conforme a lo establecido en el articulo 359 del Código Orgánico Procesal Penal acordó la realización de una nueva prueba tal como es la Inspección Ocular en los sitios en donde fue vista por ultima vez la victima , en la cual esta juzgadora percibió en base a la máxima de experiencia que en la secuencia de la relación de los hechos existe ambigüedades o lagunas que ni siguiera fueron resueltas con la inspección tales como hora de muerte, que hizo la victima entre las 11:00 de la Noche y 5:00 am de la mañana hora que fue encontrada muerta, todo ello en virtud que según versiones de los testigos depuesto en sala en el presente juicio la misma acudiría a una fiesta en el sector los sapitos. A los fines de establecer tal criterio sustentado por esta juzgadora la cual consiste en ciertamente los hechos atribuidos al acusado son conforme a presunciones este tribunal procede a concatenar las pruebas unas entre si a los fines de relacionarlas en primer lugar de la deposición que realizara el hermano de la Occisa ciudadano G.M.Á.A., el mismo obtuvo la versión del hecho según lo comentado por los vecinos del sector y que el mismo vio a su hermana viva en horas de la noche la cual se encontraba en la plaza Principal de Caucaguita ingiriendo bebidas alcohólicas con unos sujetos, testimonio este que al ser comparado con el de la hija de la occisa ciudadana MARYORIE J.T.G., coincide en afirma que la occisa fue vista por ultima vez con vida en la plaza ingiriendo licor, pero de ambas declaraciones no pueden asegurar con certeza que el acusado le diera muerte a la ciudadana N.J., por cuanto mal podría una persona atribuir un hecho punible a otro sujeto si no tiene la certeza del mismo no puede ni debe presumir basándose en que se encontraba con la occisa el hoy acusado haya dado muerte a la misma. De la deposición que realizara el experto G.B.N.A., medico Anatomopatólogo, quien explico la consecuencia de la muerte Surco de Estrangulamiento a Lazo, Edema, congestión y Hemorragia en ambos pulmones. Causa de la muerte:Asfixia pro estrangulamiento a lazo, señalando que fue ocasionado por una o varias personas en virtud de los distintos surcos que aunada a la declaración rendida por el Ciudadano G.P.J.O. , experto encargado de realizar la Inspección Ocular de un vehículo , que unidos entre si no determinaron la responsabilidad del acusado únicamente quedo demostrado la muerte de una sujeto sexo femenino y la existencia de un vehículo en virtud de que en la inspección realizada al vehículo no encontraron evidencia de interés criminalística, quien también realizara inspección al sitio del suceso, demostró la existencia de un sitio donde fue hallado la victima , pero que unidas a la otras experticias no demuestra la participación ni la responsabilidad del acusado... De la deposición que realizara la ciudadana P.M.E., la misma señalo que la hoy occisa se encontraba ingiriendo licor, que la había invitado para los sapitos, se fueron a unos banquitos frente al bloque 6, cuando volvimos ya se había ido, allí estaba un jeep dorado, de ambas deposiciones queda demostrado la occisa se encontraba tomada y que se dirigía a una fiesta en el sector los sapitos...

   Se pregunta esta juzgadora ¿Será posible condenar un sujeto con simple presunciones? Imposible seria la respuesta, tomando en cuenta que nuestro sistema es acusatorio y no inquisitivo origen de este expediente, el cual adopta el esquema de que los medios probatorios constituirán pruebas en el pleno sentido de la palabra, en la medida que dichos medios-superado la licitud de la misma -convenza al juzgador, convencimiento éste que se logra por vía del uso de la Lógica, de los conocimientos científicos y de las máximas de la experiencia. Pero este convencimiento interno al que se llegó por vía del uso de estos instrumentos de apreciación de la prueba , debe ser expresado en la sentencia, para poder así hablar de sana critica. Ahora bien, en el debate de los medios de prueba se procura un convencimiento del juzgador, sobre la base de encerrar un hecho acaecidos dentro del supuesto de hecho de una norma penal, es decir, el hecho debatido tiene como consecuencia jurídica la sanción penal, por lo tanto, el hecho a probar, el hecho a convencer, es la ejecución o no de un delito. Y en principio, no cualquier delito, sino el delito acusado. Por otra parte, lo querido por el legislador al promulgar el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es que los jueces en sus decisiones, al apreciar las pruebas, manifiesten en sus sentencias el por que de sus entendimiento.

   Frente a ello es importante rememorar que el principio del In dubio pro reo ha de ser interpretado frente al procesamiento penal en el sentido que toda duda debe resolverse a favor del reo, como regla del Derecho Penal que obliga al Juez a absolver al acusado en caso de duda, esto es cuando, como en el derecho anglosajón, hay duda razonable, previo el examen de las pruebas. El sistema Penal consagra el in dubio pro reo como garantía y en la interpretación de la ley.. Según dicho principio, el juez esta obligado a absolver al reo cuando el examen de la pruebas deduce que hay duda razonable más allá de ese racionamiento o juicio

   Conforme al criterio sustentado por este tribunal de Juicio, invoca sentencia 66 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, de fecha 31-05-04: Ponencia del Dr. Ángulo Fontivero. "No debe interesar al Derecho Penal la conjetura de alguien acerca de lo que "Pudo"...sino la certidumbre de que fue así. Y esta seguridad únicamente se alcanza cuando hay pruebas concluyentes, las cuales no podrán nunca recaer en meras sospechas ni indubitadas: de manera que cuando el ciudadano Fiscal...se refiere en su imputación a la influencia o al efecto que "Sin duda'se causó, lo hizo sin el debido apoyo ni en la lógica ni en el cumplimiento de los requerimientos básicos del tipo criminoso en estudio.

   En holocausto a la libertad el Derecho Penal abomina las presunciones. Al respecto es oportuno recordar la sabia enseñanza del SUMO MAESTRO DE PISA:....pues la ciencia no admite el predominio de las presunciones en materias penales. CARRARA, Programa del Derecho Criminal, Parte Especial, Vol. II, Pág.186. T.B..

   En cuanto a la exigencia típica del delito en referencia, debe hacerse una previa consideración: La tipicidad es la antijuricidad formal. La acción típica se puede describir en el texto legal haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (Sufrimiento físico, perjuicio a la salud, seguridad, o reputación por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su victima, o a exigencias de tiempo o lugar, la objeto, o a la ocasión , o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo especifico(en cuyo caso están empalmados con lo injustos), o a la intención global o dolo genérico del agente ( en cuyo caso tales están enraizados a la culpabilidad).

   Finalmente es necesario señalar que estamos en presencia de un delito de resultado que amerita que la acción desplegada en relación con el resultado de forma concatenada.

   Por ultimo se debe resaltar la importancia de la experticia que nunca se le practico a la manguera que fue el instrumento con que se le ocasionara la muerte a la occisa, no lográndose determinar la responsabilidad del acusado por la misma, ni las posibles huellas que pudieran existir en la misma

   DISPOSITIVO

   Por todas la razones tanto de hecho como de derecho este Tribunal …Encuentra al acusado O.R. FERNANDEZ…INOCENTE del delito imputado por el Representante del Ministerio Publico, como fuera delito de HOMICIDO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 408 ordinal 1 del Código Penal Vigente para el momento de la imputación , motivado a que conforme al principio de inmediación obtenida por esta juzgadora de todas y cada unas de la pruebas debidamente debatidas en el presente juicio, no se logro establecer la Relación de causalidad entre la conducta desplegada y los resultados, ni siguiera de manera de indicios , toda vez, que se partió de PRESUNCIONES, para ello esta juzgadora conforme al criterio emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia c.J. N° 66 de fecha 31-05-04 (...No debe intentarse al Derecho Penal la Conjetura de alguien acerca de lo que PUDO...Sino la certidumbre de que fue así. Y esta seguridad únicamente se alcanza cuando hay pruebas Concluyentes, las cuales no podrán nunca recaer en meras sospechas e inanidades que como tales, no habrán de ser jamás ni indubitables ni indubitadas; de manera que cuando el ciudadano Fiscal...se refiere en su imputación a la influencia o al efecto que sin duda se causó, lo hizo sin el debido apoyo ni en la logia ni en el cumplimiento de los requerimientos básicos móvil del crimen y que aun cuando este tribunal considera que estamos en presencia del Cuerpo del delito tal como es la muerte de la Ciudadana N.J.G.M., los elementos de convicción tales como las pruebas científicas eran concluyente tales como ATD, BARRIDO DE LA PRENDA DE VESTIR DE LA VICTIMA Y LA COMPARACIÓN DE LOS APÉNDICES PILOSOS, eran concluyentes y necesarios a los fines de establecer la responsabilidad del acusado. SEGUNDO: Conforme al articulo 366 del Código Orgánico Procesal Penal este tribunal decreta el cese de la Medida Privativa de Libertad impuesta al ciudadano O.R.F., plenamente identificado en auto y en consecuencia ordena su inmediata libertad que será cumplida desde sala de audiencias, por tal motivo se expide boleta de excarcelación.

   …

4. LA APELACIÓN INTERPUESTA Y SU CONTESTACION.-

   “…El Ministerio Público solicito al Tribunal de Juicio, admitiera como prueba nueva, el testimonio del ciudadano LOBO MUÑOZ C.N., en virtud que luego de presentado el escrito de ACUSACIÓN y habiendo declarado el ciudadano antes mencionado, manifestando tener conocimiento que el ciudadano O.R.F., tenía la deposición de llevarse del lugar donde se encontraba la víctima, hasta la residencia de su señora madre (MARÍA T.F.), siendo negada la admisión de dicha prueba.

   (…)

   “A tal efecto esta Representación del Ministerio Público, formaliza el presente RECURSO DE APELACIÓN, en atención a lo pautado en el artículo 452, ordinal 2°, del Código Orgánico Procesal Penal, por ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

   DE LA VIOLACIÓN DE LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTICULO 452, NUMERAL 2° DEL C.O.P.P.

   (…)

   …el Tribunal refleja en la sentencia de acuerdo al análisis de las pruebas, refiere en la mayoría de ellas ...w esta juzgadora no logra valorar ninguna prueba ..." y a la valoración al testimonio del Médico Forense (Anatomopatólogo), DR. N.G.B., refiere..." ... De la deposición que realizara el experto quedó demostrado la muerte de la ciudadana N.J.M., por lo que se le valora por provenir de experto en la materia conforme el conocimiento científico que tiene. Pero no se logró determinar que la muerte fuera responsable el hoy acusado ASI SE DECIDE.". Desprendiéndose de todas las pruebas analizadas que no demuestra la responsabilidad penal del acusado y que ninguna de ellas aporta nada que tenga que ver con el ciudadano acusado.

   En segundo lugar señala en su decisión que entre las pruebas concluyentes tales como las pruebas científicas para determinar la responsabilidad penal del ciudadano O.R.F., ..." ATD; BARRIDO DE LA PRENDA DE VESTIR DE LA VICTIMA Y LA COMPARACIÓN DE LOS APÉNDICES PILOSOS, eran concluyente y necesarios a los fines de establecer la responsabilidad del acusado...", lo que resulta descabellado, ya que la causa que se ha venido ventilando y que ese Tribunal le asignó la nomenclatura 23-J-347-05, por tos hechos suscitados en fecha 19-07-1997, donde perdiera la vida la ciudadana M.G.N.J., tratan de un ESTRANGULAMIENTO, el cual quedó demostrado con el informe del Médico Forense (Anatomopatólogo) DR. N.G., ratificado en su testimonio rendido ante el Tribunal de Juicio, que la causa de la muerte se debió a ASFIXIA POR ESTRANGULAMIENTO A LAZO, vale decir que dicha muerte no fue ocasionada por la misma víctima, como en prinepto trataron de hacer creer a los investigadores, los familiares del ciudadano O.R.F.. No encuentra explicación quien aquí suscribe, que se vincule una prueba de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D.) con un ESTRANGULAMINENTO, donde no hubo nunca la participación de un arma de fuego, lo cual demuestra el total desconocimiento de lo que debe analizarse para emitir un dictamen coherente y lógico en la relación CAUSA-EFECTO, situación que se hace más grave, en virtud que el juzgador no tenía la claridad de lo que se estaba manejando en el Debate Oral y Público, entonces mal podría haber ABSUELTO al ciudadano F.O.R., argumentando que ninguna de las pruebas sirvió para demostrar la responsabilidad penal del acusado, habiendo siempre existido la relación entre el agente pasivo y el agente activo de la perpetración del delito, quien fue visto por muchos testigos terirarse de la plaza Caucaguita en compañía del ciudadano O.R.F. y la relación entre el agente activo y el lugar donde fue brutalmente asesinada la ciudadana N.J.M.G., que no es otro, que la parte posterior del apartamento propiedad de la progenitora del acusado.

   En tercer lugar, se evidencia que únicamente se tomaron en cuenta las versiones que de una u otra forma favorecían al imputado, violentando de igual manera, el principio de igualdad de las partes, desconociendo el Tribunal desde todo punto de vista, los alegatos efectuados por el Ministerio Público, así como la referencia de las sentencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, relacionadas con las pruebas que han de tomarse en consideración en aquellas causas que se aperturaron bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal (Causas bajo el Régimen Procesal Transitorio) y aún haciendo mención de las mismas, esta Representación del Ministerio Público, el administrador de justicia, las ignoró totalmente, dejando a un lado la jurisprudencia reiterada, dándole un tratamiento a la causa en transición, igual a las causas rutinarias de las que se ventilan con la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, error por demás inexcusable, ya que hay una marcada diferencia entre una y otra, a los efectos de la valoración de las pruebas, que ha explicado tantas veces de manera muy clara, el M.T.

   En síntesis ha sido pacífica y reiterada la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., al establecer que las pruebas que se sustanciaron y evacuaron a través de un sistema inquisitivo, es lógico que se le aplique el sistema legal o tarifado para la valoración de las mismas; éstas señalan reiteradamente que el no aplicar la tarifa legal en este tipo de causas de transición, es contrario a derecho.

   (…)

   De allí deviene, ciudadanos Magistrados, que el Ministerio Público tenga que ejercer el recurso correspondiente, ya que no son tomadas en consideración dichas jurisprudencias y aunado a esto, reitera este Despacho Fiscal, que existe una total incongruencia e ilogicidad en la sentencia recurrida, además de una parcialidad en favorecer al ciudadano acusado, obviando las actas que reposan en la causa

   …

   y que dieron lugar al AUTO DE DETENCIÓN dictado por el Tribunal extinto de Primera Instancia en lo Penal, que de no haberse sustraído de la justicia el ciudadano acusado, hoy sin lugar a dudas estaría cumpliendo su correspondiente pena, por la comisión del delito tantas veces señalado.

   (…)

   …se reponga la causa al estado en que se celebre un nuevo Juicio Oral y Público, con prescindencia de los vicios antes señalados…

   ,

   la que fue contestada…

   …Es requisito indispensable que el denunciante fundamente los motivos que considera infringidos individualmente, de lo contrario incurriría en un error de Técnica Procesal que acarrea la inadmisibilidad del recurso de Apelación interpuesto

   ….

   “Al denunciar los motivos expuestos pone en evidencia la confusión en que incurre al asimilar los conceptos de iloqicidad e incongruencia que son dos términos disímiles, cada uno con un significado propio que el recurrente convierte en unidad con idéntica excepción semántica, lo que hace imposible al destinatario establecer cuál es el motivo que invoca como vicio o quebrantamiento por parte de la juzgadora.

   (…)

   Esta deficiente argumentación, que constituye la fundamentación del escrito de apelación, no explica cuáles de los motivos que denuncia resultan infringidos e incurre en una falacia de énfasis que inunda de ambigüedad lo manifestado por la Juzgadora, al realizar la transcripción de un párrafo de la sentencia, destacando exclusivamente las partes que interesan a su argumentación, utilizando para tal fin, los puntos suspensivos y omitiendo palabras que aislan del contexto lo expresado para, de esta manera, afirmar lo que no puede probar.

   (…)

   En este orden de ideas y en relación con la denuncia formulada por el recurrente en cuanto a que la Juzgadora incurre en el vicio de ilogicidad de la sentencia, se evidencia que no existen fundamentos sustentables para tal afirmación, toda vez que para que se configure tal vicio es menester que se violen los principios de la lógica, como son el principio de identidad, contradicción, y tercero excluido Ninguno de estos principios han sido vulnerados en la sentencia recurrida en lo fundamentos de hecho y de derecho la juzgadora basándose en los principios de la lógica de la sana crítica motivó y de manera explícita relacionó todas y cada una de las pruebas debatidas en el juicio exponiendo de manera convincente capaz de ser entendidas no solo para las partes sino para todos las razones por las cuales absolvió al ciudadano O.R. FERNANDEZ

   …

   (…)

   “La sentencia estableció lo que quedó probado y en la fundamentación analítica, se puede dar cuenta de cómo esos aspectos esenciales fueron respaldados suficientemente con los elementos probatorios que ingresaron al proceso de manera lícita.

   Por último, el recurrente hace mención en su denuncia, que se violentó el principio de igualdad de la partes, alegando para ello que únicamente se tomaron en cuenta las versiones que de una u otra forma favorecían al imputado desconociendo los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público así como la referencia de las sentencias reiteradas del tribunal Supremo de Justicia, relacionada con las pruebas que han de tomarse en consideración en aquellas causas que se aperturaron bajo la vigencia del Código en Enjuiciamiento Criminal (causas bajo el Régimen Procesal Transitorio), al momento de dictarse el fallo recurrido.

   Del análisis intelectivo de la prueba, se expuso lo que cada una de ellas arroja, su grado de credibilidad y su validez, tarea que resulta compleja y difícil porque se corre el riesgo de realizar un análisis incompleto, lo que no resultó ser así en el presente caso.

   Tan exhaustivo fue el análisis de cada una de las pruebas que el Fiscal del ministerio publico no logra especificar cuál es el contenido del elemento probatorio que la juzgadora tergiversó o mutiló favoreciendo al imputado e ignorando sus alegatos, y no consigue establecer que el alegato esgrimido en el recurso es cierto porque no existen pruebas de lo contrario e incurre en una falacia de atingencia, definida por Camocho Luis, en su libro Introducción a la Lógica, como una forma incorrecta de razonar, pues a través de dicha técnica se induce un error al destinatario, "...el sujeto afirma como válida una proposición cuando en realidad no debe serlo".

   El Fiscal ha debido determinar cuáles fueron las pruebas que favorecieron al imputado y por consecuencia desfavorecieron sus pretensiones y demostrar la influencia de esta prueba sobre el dispositivo del fallo.

   Igualmente el Recurrente señala que en la presente causa han debido de valorarse las pruebas de acuerdo al derogado Código de Enjuiciamiento Criminal por ser una causa seguida bajo el Régimen Procesal Transitorio.

   Este argumento resulta inverosímil y contradictorio y en franca violación a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

   En el escrito de apelación en los apartes titulados Reseña del Caso y en los Fundamentos de Hecho y Derecho, transcribe que se ejecutó el Auto de Detención de conformidad con el artículo 522, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal; posteriormente por ante el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el Fiscal del Ministerio Publico en fecha 26 de Febrero de 2004, presenta la acusación y el 30 de septiembre del mismo año, se realizó la Audiencia Preliminar y se decreta el pase a juicio (Pieza 4, folios 187 al 195 del expediente).

   En lo expresado anteriormente es de fácil constatación que incurre en falsedad el recurrente, pretendiendo desconocer normas procesales y actos que requirieron su actuación. El artículo 522 del Código Orgánico Procesal Penal (citado por el mimo recurrente), es claro al establecer que: "... Las causas que se encuentren en etapa sumarial de conformidad con el Código de Enjuiciamiento Criminal derogado por este Código se regirán por las reglas siguientes:....2. En los procesos en los cuales no se haya ejecutado el auto de detención o de sometimiento a juicio, el Juez diligenciará la ejecución del auto, y una vez ejecutado y firme, remitirá la causa al fiscal del Ministerio Público correspondiente, para proceda como se indica en el ordinal siguiente; 3. Los tribunales y juzgados remitirán al fiscal del Ministerio Publico todas las causas en las cuales haya auto de detención o de sometimiento a juicio firme, y no se hubiere formulado cargos. El fiscal podrá formular la acusación respectiva o solicitar el sobreseimiento con base en los recaudos que le fueron remitidos. El procedimiento continuará conforme a las normas de este Código." (Subrayado nuestro).

   PETITORIO

   El escrito de apelación presentado por el Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Área Metropolitana de Caracas, no cumple con las formalidades legales exigidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse debidamente fundado, limitándose sólo a señalar el motivo por el que recurre sin establecer la argumentación que sustente la infracción que denuncia. No señala en forma correcta cada motivo, ni cuales son los argumentos de hecho y de derecho en los que se basa y adolece de la solución que pretende….

6. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   De acuerdo a lo contenido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal, la Sala está atada inexorablemente al cumplimiento de uno de los Principios Recursivos que regulan nuestro proceso penal, el de la competencia, que instruye a la alzada a resolver el recurso, atribuyéndole...

   ...el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados

   .

   Es por ello que en la resolución de los recursos, la Sala tiene que atender invariablemente las denuncias presentadas por el apelante frente a la recurrida, por lo cual debemos pasar, de seguida, a darle cabida a este mandato.

   Así, resalta para esta Sala que en la recurrida se estableciera como convicción de la juzgadora que…

   …quedo demostrado que el acusado de auto, Ciudadano: O.R.F., se encontraba con la ciudadana N.J.G., hoy occisa , ingiriendo licor en una plaza ubicada muy cerca del bloque 17 de la urbanización "M.G.C." , según los testimonios rendidos por las personas debidamente recepcionadas en juicio, hasta las once de la noche del día 19-07-1997

   …,

   siendo que, inmediatamente después de este “encuentro” (como se describe en la recurrida) es que el funcionario G.B.,

   N.A., refiere y así se expresa en la impugnada…

   “…En fecha 19-07-1997, aprecie sobre uno de los mesones a un cadáver

   desnudo, de una mujer adulta, quien en su conclusiones señalo: Surco

   de estrangulamiento a lazo. Edema, congestión y hemorragia ambos

   pulmones… .

   Así, la recurrida evidenció, por ejemplo, el dicho del testigo G.M., Á.A. quien afirmó que “El día que sucedieron los hechos venia llegando del trabajo, encuentro a la hermana mía ingiriendo licor con el acusado, hablo con ella y me retiro, el balcón del apartamento queda de frente a la plaza, veo que estaba tomando, mas tarde como a las 9:30 de la noche bajo ya no esta el jeep, pregunto a los que se quedaron allí me dijeron que se iba a una fiesta”… ; con lo cual, debió valorar la juzgadora la circunstancia de raciocinio común que permite derivar conclusiones de la situación que refiriendo varios el haber visto el encuentro del ahora absuelto con la victima inmediatamente antes de encontrarse ella muerta, la contesticidad de tal información de fuente plural, no sea relevante para inferir una conclusión de significancia para el establecimiento de responsabilidad de un delito tan cruento como el homicidio calificado de una dama.

   En la recurrida se motivó que de este dicho no se…

   …logra valorar ninguna prueba , toda vez, aun cuando encontró a su hermana en la parte de atrás asegura que su hermana fue a fiesta y el lapso de tiempo desde que la logró ver con vida a la hora de encontrarla muerta no sabe que ocurrió y el porque fue encontrada en la parte de atrás , por lo que ni siguiera se puede valorar como indicio , toda vez que se parte de una presunción por haber visto al acusado con la occisa horas ante de fallecer creando una gran duda de quien pudo haber sido la persona que le dio muerte a su hermana

   …

   A criterio de la Sala, este análisis de motivación se sustenta en premisas falsas: Una, que el dicho de un testigo que no presenció un delito clandestino, no puede servir de medio de prueba, ergo, que está impedido de probar un hecho indicador, del cual se deriva una inferencia o indicio; y la segunda premisa falsa, para este Tribunal, es que el testimoniante esta “presumiendo homicidio”, cuando esto no es cierto: el valor eventual del dicho de G.M. no radica en su afirmación de homicidio de la victima -lo que por cierto, no señala directamente que lo presenció-, sino que su valor probatorio estaría en como es idóneo para sustentar el hecho indicador de la presencia conjunta del ahora absuelto con la victima, casi como último encuentro de ésta con alguien antes que ella la volvieran a ver varios, esta vez muerta brutalmente.

   Dicho en otras palabras, el testigo no está presumiendo nada, está indicando algo, que debió servirle de hecho indicador al juzgador para inferir alguna significación de responsabilidad.

   Pero lo más resaltante es que dicho testigo de encuentro no es único: debió haberse adminiculado con otro testimonio juramentado, el de la ciudadana PACHECO, M.E., quien también dijo en Audiencia que…

   …había un grupo de mujeres, estábamos tomando, nos estaba invitando para los sapitos, nos fuimos a unos banquitos frente al bloque 6, cuando volvimos ya ella se había ido, allí estaba un jeep dorado, nos quedamos allí y al día siguiente me enteré de los hechos que habían pasado

   …,

   relatando entonces que él que iba en el vehículo Jeep que por última vez se vio con la victima, antes de que este y ella desaparecieran del sitio, era el…

   …hijastro de Zapata. ( Se deja constancia que la testigo refirió al acusado como el hijastro de Zapata)…Observó aparte del hijastro de Zapata a otra persona. Contestó: Estaba otro muchacho que conozco, es todo

   …

   Así, esta deposición no la pudo “…apreciar ni valorar a los fines de establecer la responsabilidad del acusado”…, la Juzgadora porque a decir de la impugnada, esto solo revela “…que la ciudadana Norma (Occisa) se encontraba ingiriendo licor con varias personas en donde presuntamente se encontraba el acusado”…, con lo que pareciera irrelevante el hecho de que inmediatamente después de esta tenida social, fue que se encontró brutalmente ultimada la hoy occisa Norma, pudiendo entonces tal encuentro constatado entre victima y acusado indicar una inferencia de sentido común, máxime si de acuerdo a la autopsia que también se apreció en la recurrida, la causa de la muerte fue tan de evidente accionar externo, que se concluyó como hecho propiciador del deceso:

   …ESTRANGULAMIENTO A LAZO, EDEMA, CONGESTIÓN Y HEMORRAGIA AMBOS PULMONES. CAUSA DE LA MUERTE: ASFIXIA POR ESTRANGULAMIENTO A LAZO

   …

   Así se preguntó la juzgadora…

   …¿Será posible condenar un sujeto con simple presunciones? Imposible seria la respuesta, tomando en cuenta que nuestro sistema es acusatorio y no inquisitivo origen de este expediente, el cual adopta el esquema de que los medios probatorios constituirán pruebas en el pleno sentido de la palabra, en la medida que dichos medios-superado la licitud de la misma -convenza al juzgador, convencimiento éste que se logra por vía del uso de la Lógica, de los conocimientos científicos y de las máximas de la experiencia”…

   Frente a esta aproximación argumentativa de una motivación, la Sala advierte que los llamados discursos argumentales en Derecho generalmente se catalogan en: (a) Las falacias, o argumentos falsos; (b) las ambigüedades, o faltas de precisión en los términos usados en el lenguaje natural; (c) los paralogismos, o silogismos incorrectos íncitamente sin que se tenga ninguna intención de engañar; y (d) los sofismas, o argumentaciones viciosas usadas de mala fe, cuando voluntariamente y con toda conciencia se quiere engañar usando argumentos totalmente falaces. Así, frente a lo trascrito de la motiva, al menos, nos encontramos una ambigüedad cuando se afirma que los dichos plurales de varios testigos sobre el encuentro del ahora absuelto y la victima en los momentos inmediatamente anteriores a la muerte de ésta, no refleja más que una presunción, cuando para lo que sirven eficientemente dichos testimonios es para probar el hecho indicador incuestionable: la presencia de la victima con el ahora absuelto, antes que esta muriera.

   Y así, dichos testimonios si prueban algo, una presencia de personas cuyo descarte indiciario debió ser a.y.m.e.l. sentencia, y no por la vía simple de calificar a los dichos referidos como “presunciones”, las que, por lo demás, las jurídicas, si sirven para derivar inferencia de los hechos indicadores probados. Ya bien lo ha expresado la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. en su Sentencia Nº 382 del 23/10/03…

   “…la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del o los procesados. ",

   por lo que, los indicios son también medios de prueba, si estos, paradójicamente, también su hecho indicador ha sido eficientemente probado, toda vez que para el M.I. de la Constitucionalidad, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en su Sentencia Nº 32 del 29-1-03…

   “La regla tradicional en cuanto a la valoración de la prueba de indicios es que los jueces son soberanos en la apreciación de esta prueba, puesto que la ley ha dejado a la prudencia del juzgador ponderar la gravedad, precisión y concordancia de los indicios que resulten de los autos, sin que pueda…censurar las razones de hecho en que se funden los jueces de instancia para estimar o rechazar los indicios, salvo infracción de regla legal expresa de valoración, que en el caso concreto de esta denuncia no la ha formulado el recurrente.

   Caben otras consideraciones adicionales. Así…ha establecido que en la formación de la prueba circunstancial –como también se le llama a la de indicios – el juzgador debe guiarse por ciertos principios jurídicos, para que su apreciación no sea censurable…por contraria a derecho o violatoria de ley expresa. Estos principios son tres: a) que el hecho considerado como indicio esté comprobado; b) que esa comprobación conste de autos; y, c) que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio (CFC. Memoria 1946. Tomo II. Pág. 285). En un fallo relativamente reciente, Casación ha expresado lo siguiente: ‘...en la aritmética procesal, los indicios son quebrados: aislados, poco o nada valen; pero sumados, forman, y en ocasiones exceden, la unidad probatoria plena, pues la característica de los indicios es que ninguno por sí solo ofrece plena prueba; ellos deben apreciarse en conjunto; su eficacia probatoria debe contemplarse con la suma de todos los que den por probados los jueces y no con algunos aisladamente’ (CFC. Memoria 1945. Tomo II. Pág. 107)

   Por otra parte, hay una inadecuada concepción que se ha venido estructurando en opiniones de nuestro foro sobre que en un sistema acusatorio penal como el nuestro -o inclusive, alegándose denodadamente que nuestro Código Orgánico Procesal Penal lo impide- dizque no podríamos hablar de indicios, y que ellos murieron con el Código de Enjuiciamiento Criminal. Nada más falso. Así, es tradicional en materia penal la utilización de esta denominación, para describir, como lo hace P.E. (De la certidumbre de las pruebas en los juicios criminales, Madrid, 1944, 63) a...

   ...la operación mental mediante la cual se puede inferir circunstancias desconocidas tomando como base un hecho probado en la causa

   ...

   O como lo describió N. Framarino, en su Lógica de las pruebas en materia criminal, I, 256...

   ...es aquel argumento probatorio indirecto que va a lo desconocido de lo conocido mediante relación de causalidad

   ...

   Por otra parte, efectivamente como lo señala el impugnante, siendo la causa que nos ocupa una de las del Régimen Procesal Transitorio, conforme al Encabezamiento del Artículo 24 Constitucional y el Numeral 2 del Artículo 523 del Código Orgánico Procesal Penal, no debió haber la juzgadora escogido el sistema valorativo de la prueba (“…por vía del uso de la Lógica, de los conocimientos científicos y de las máximas de la experiencia”…), sin antes haber demostrado en la sentencia que el sistema derogado, prueba tarifada, es más o menos beneficioso para el acusado atendiendo el tipo de medios probatorios de los que se disponía.

   Ahora bien, tampoco deja de llamar la atención de la Sala, de cómo teniéndose dos testigos que relatan presencia del ahora absuelto con la victima, antes del hecho, ahora no se pueda conjugar tales dichos con la prueba que se le negó al Ministerio Público para que fuera recepcionada como “nueva prueba”: el testimonio del sobreseído LOBO MUÑOZ, CRISTIAN.

   En efecto, mal podría argumentarse en contra de esta incorporación por ejemplo, algún Numeral del Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que este precepto lo que regula son los actos de defensa frente a una acusación, y al momento de estar la causa en el lapso enmarcado por esa norma, no podía el Ministerio Público promover el testimonio de Lobo cuando éste era, formalmente, un acusado que al finalizar la Audiencia Preliminar fue que se le sobreseyó su imputación. Ello hacía en juicio, entonces, viable el que fuera considerado como testigo, nada menos porque, conforme a su Auto de Sobreseimiento…

   …se encontraba injiriendo bebidas alcoholicas con la victima en la presente causa

   …,

   y algo pudiera decir sobre los últimos minutos de la v.d.G.M..

   Pero tampoco el Acta de la Audiencia del Juicio, que debió ser levantada eficientemente por la Secretaria del Juzgado de la impugnada, le permite a esta Sala valorar la procedencia del medio probatorio propuesto, toda vez que siendo extensa la mención en dicha Acta de los motivos de la defensa en contra de tal incorporación, y los de la Juez que rechazó el pedimento, en cambio un escueto “…explicó de manera oral los motivos de su ofrecimiento, por lo que solicitó su admisión”…, es lo que se l.d.A. de la Audiencia en lo que atañe a la propuesta fiscal a la nueva prueba, por lo que se hace prudente hacer un llamado de atención a la citada funcionaria secretarial. Y ASI SE DECIDE.-

   Así, es importante puntualizar que lo casual no puede ser una excusa para lo causal, y aquí más bien la razón instruye el pensar que relatando, al menos dos testigos, que sujetos estaban compartiendo con la victima inmediatamente antes de desaparecer esta, los sujetos y el vehículo de estos, y después reapareció la ofendida, muerta, hay un sustento adecuado para examinar idóneamente tal eventual participación del acusado, ya que si bien es cierto que nuestro sistema procesal admite la duda razonable como una consecuencia natural del principio del in dubio pro reo, contemplado en el Artículo 24 Constitucional, no es menos cierto que cuando en juicio se demuestra eficientemente la participación de alguien en un hecho ilícito, ya no estamos en presencia de duda razonable alguna, sino, más bien, del “favor probationes”, como lo ilustra acertadamente la Sentencia Nº 325 del 26-2-02, de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T....

   “...existe un principio en el derecho probatorio, denominado por la doctrina como favor probationes, uno de cuyos aspectos tiene que ver con el favorecimiento de la prueba en cuanto a su producción y estimación; y con el mantenimiento o conservación de la prueba cuando ha sido promovida y evacuada de manera regular, con las debidas garantías dentro del procedimiento. Este principio doctrinario del favor probationes, el cual prescribe el favorecimiento de la prueba cuando ella fue producida en juicio de manera regular, coadyuva con la finalidad del procedimiento en la realización de justicia y con la labor del órgano jurisdiccional a la hora de sentenciar; en el sentido de la importante función que tiene, en los casos donde puede dificultarse la prueba,(...)El antes mencionado principio del favor probationes junto con la garantía del derecho a la defensa, confluyen con el derecho del justiciable, también de rango constitucional, de acceso a la justicia, que implica en uno de sus aspectos que los procesos no se eternicen y por la otra que las partes puedan llevar al proceso la prueba de sus afirmaciones o alegatos. ",

   Y ello no se le permitió al Ministerio Público, al menos, en lo formal de su expresión en Acta, lo que pudo haber aceptado o rechazado esta Alzada, si al menos se hubiese conocido del argumento de la Vindicta Pública para promover como testigo al sobreseído.

   Ahora bien, los anteriores medios probatorios conocidos por el Tribunal de Juicio cuyo fallo es recurrido, mal pueden ser valorarlos por esta Sala ya que es constante la jurisprudencia de la Sala Penal de nuestro M.T. instruyendo que dicha posibilidad apreciativa de las pruebas está dirigida al Juzgador de la recurrida, que presente en el Juicio Oral, percibió bajo el auxilio de la inmediación, concentración, continuidad y oralidad, como se presentaron y fueron contradichos por las partes.

   Así el fallo de la Sala Penal, Nº 694 del 14-8-01, se afirma...

   ...que la Corte de Apelaciones no es un tribunal...en el que se imputan, prueban y contradicen los hechos y se desarrolle el juicio según el debido proceso. Es un tribunal que conoce del Derecho y de las infracciones cometidas precisamente en el juicio que precedió la sentencia que ante él se apela

   ...

   Es por eso que le asiste la razón al apelante, en el sentido que, en atención al Encabezamiento del Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, debe declararse Con Lugar la Apelación y asi repetirse el Juicio Oral y Público, en consecuencia. Y ASI SE DECIDE.-

   Por otra parte, no deja de ser resaltante para la Sala y así, respetando su autonomía, puede ser verificado por el nuevo Juzgado de Juicio que conozca la causa -por ejemplo, asumiendo lo que le permite el Artículo 350 del Código Orgánico Procesal penal, o al Ministerio Público, por vía del Artículo 351 Ejusdem-, que invariablemente, como se trascribió arriba, tanto en la acusación como en la exposición del Ministerio Público en la audiencia de la revocada, dicho Ministerio sigue hablando de la participación plural en la muerte de N.G., y no es menos constatable ello, por lo menos desde el punto de vista del peritaje en el que se concluye la causa de la muerte. Así, es bien sabido que el Artículo 424 del Código Penal regula lo atinente a la complicidad correspectiva en el homicidio, “…Cuando en la perpetración de la muerte…han tomado parte varias personas y no pudiera descubrirse quien las causó”… .

   Y esta calificación no ha sido desechada en muchos casos por nuestro M.T., y como muestra de ello, de parte de su Sala de Casación Penal tenemos la Sentencia 1259 del 10-10-00…

   “…el juez expresó las razones de hecho y Derecho en las que fundó la convicción judicial de calificar de esa manera la acción controvertida cuando expresó:

   El ciudadano hoy occiso…había sido detenido por los funcionarios policiales… en un allanamiento…pero el mencionado ciudadano falleció a consecuencia de asfixia mecánica, hipoxia, que es disminución del oxígeno circulante, cuyas causas son todo lo que impida la llegada de oxígeno a los tejidos y desfavorezcan el intercambio gaseoso a nivel de los pulmones entre ellas, ahorcamiento sumersión, estrangulamiento, sofocación, comprensión toracoabdominal, obstáculos que impida la circulación por las fosas nasales; tipo de asfixia que corresponde a lo descrito en los casos de encierro por aire confiscado, sofocación, hecho este que sólo puede ser atribuido a los mencionados procesados, en grado de complicidad correspectiva, pues no se ha podido determinar quien (SIC) de los tres causó tal muerte, pero es evidente que los tres son responsables de la misma, razón por la cual la presente sentencia será condenatoria por la comisión del delito de Homicidio Preterintencional en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 412 del Código Penal, en concordancia con los artículos 407 y 426 ejusdem...

   .

   De la revisión de la totalidad del texto de la sentencia recurrida se evidencia que para condenar a los ciudadanos…por la comisión del delito de Homicidio Preterintencional en grado de Complicidad Correspectiva, el Juez sí realizó la fijación de los hechos constantes de autos y expresó así las razones de hecho y Derecho en las cuales fundó el convencimiento de la culpabilidad de los imputados y cumplió así con los requisitos de motivación vigentes para el momento en que se dictó la sentencia

   …,

   o la 29 del 26-1-00…

   “…el informe médico practicado al cadáver indica que se le apreciaron tres heridas por arma de fuego, dos corresponden a orificios de entrada con todas sus características, sin tatuaje verdadero; un orificio de entrada se encontró a nivel de la IV costilla izquierda a 2 cm. de la unión cartilagocostal; sigue el proyectil trayecto hacia atrás, a la derecha y abajo, perfora la pared toráxica, atraviesa lóbulos pulmonares izquierdos, llega hasta la VIII vértebra dorsal, luego sigue un trayecto en sedal hasta la altura de la VI costilla a 5 cm. a la izquierda de la columna lumbar, en donde se encontró el proyectil en el tejido celular subcutáneo. Otro orificio de entrada está a la altura de la II costilla derecha a 2 cm., por delante del hueso axilar, sigue un trayecto en sedal y a través de los músculos, rompe el húmero derecho y sale en el tercio superior del brazo.

   “Que el encausado…fue uno de los sujetos que le disparó al menor…quitándole la vida, y que el imputado…fue el otro que junto a…le dispararon al menor…quitándole la vida.

   De lo anteriormente expuesto se evidencia que la razón asiste a la formalizante, toda vez que el Juzgador A-quo estableció que en la muerte del menor…intervinieron dos sujetos…pero no determinó quien de ellos le ocasionó la herida que le causó la muerte, lo que constituye tal como lo expresó la formalizante el delito de Homicidio en Grado de Complicidad Correspectiva

   ….

   También la Sentencia 123 del 18-2-00 de la misma Sala, a saber:

   …tres personas, dos de las cuales identificaron los testigos…se bajaron de un jeep y efectuaron varios disparos a…ocasionándole la muerte, hecho que merece la calificación de homicidio intencional, en grado de complicidad correspectiva

   …

   O en la 367 del 28-3-00:

   “…los hechos que estimó constitutivos de alevosía y motivos fútiles, al condenar a su patrocinado…por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

   (…)

   La sentencia recurrida en la parte relativa de la culpabilidad del ciudadano… expresa:

   ´…Los anteriores elementos son valorados…como indicios pues de ellos se evidencia que este funcionario efectuó disparos, luego de acudir en apoyo de los dos funcionarios que efectuaron la persecución de los que se desplazaban en el vehículo…luego que uno de ellos fue herido en la cara y los otros dos fueron bajados del vehículo y colocados en la acera, y se amedrentó a los que se encontraban por el lugar a los fines de que no vieran, y procedieron a disparar contra estos ciudadanos, causándoles la muerte; haciendo después todo un montaje como fue un arma y colocar casquillos de balas dentro del vehículo para hacer ver que los jóvenes dispararon, lo que no concuerda con los dichos de los funcionarios, quienes manifiestan que durante la persecución no hubo disparos y que el enfrentamiento fue cuando estos se bajaron del vehículo, lo que haría imposible la presencia de los cartuchos colocados todos juntos sobre el asiento delantero derecho del vehículo…´.

   “ Igualmente el fallo impugnado expresa:

   ´…Concuerda este Tribual Superior en la motiva del Tribunal A-quo quien señaló que si bien, en principio las acciones de los funcionarios que estaban en persecución de aquellos que se habían hurtado un vehículo, obedecieron al cumplimiento de un deber dadas sus condiciones de agentes del orden público, quienes a los fines de salvaguardar las personas y propiedades se vieron compelidos a ejercer la fuerza, detonando sus armas de fuego reglamentarias en contra de las humanidades de quienes fueron perseguidos, no es menos cierto que rodean al hecho mediante el cual se produjo el deceso de los que en vida respondieran a los nombres de…un cúmulo de circunstancias que conllevan a establecer que tales funcionarios abusando de su investiduras de las que estaban revestidos para la época, por ser funcionarios policiales, luego de lograr la neutralización de los individuos que hoy resultaron occisos, decidieron continuar disparando con los proyectiles de sus armas de fuego, para asegurar sus decesos, de manera que pasaron a convertir sus acciones en un hecho de naturaleza delictual como lo es el homicidio, en el que actuaron con alevosía y por motivos innobles, en consecuencia no puede más que concluirse con que sus actuaciones deben ser sancionados mediante la imposición de la pena corporal establecidas en dicha norma, de allí que la presente sentencia contenga en relación a ellos carácter CONDENATORIO´…

   De la anterior transcripción se desprende que la Sentenciadora de la recurrida si estableció los hechos

   …

   Y lo mismo se interpretó en la Sentencia Nº 44 del 10-2-01:

   “…La recurrida dejó establecido que tres sujetos, portando armas de fuego, penetraron en el…y le efectuaron varios disparos al ciudadano… vigilante de la empresa, causándole la muerte. Dichos sujetos, al ser sorprendidos, huyeron del lugar llevándose consigo una escopeta propiedad del dueño del establecimiento.

   “Como se puede observar, la recurrida estableció que en la muerte del ciudadano…intervinieron tres sujetos, sin poder determinar cuál de ellos ocasionó la herida mortal y esta situación fáctica configura el delito de homicidio previsto en los artículos…en relación con el…del Código Penal, denominado homicidio en grado de complicidad correspectiva.

   “Incurrió, pues, la recurrida en infracción del artículo…del Código Penal, por falta de aplicación, razón por la cual la Sala considera procedente anular el fallo recorrido.

   Finalmente, en Autos se percibe que, por lo menos desde el 2-1-04 hasta el 2-11-05, casi 2 años, Fernández estuvo privado de su libertad como procesado, en una causa en la que ahora se anula su absolución y se ordena repetir el juicio. Esto hace que los Principios de Afirmación de Libertad, Estado de Libertad e Interpretación Restrictiva, conforme a los Artículos 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal se imponen en aplicación para este caso en concreto dada su circunstancia inherente.

   Es por lo que se hace necesario una cautela en contra del imputado, tanto para asegurar el proceso, como para asegurarlo a él, al proceso, y así, frente a este caso en concreto, y dado el razonamiento anterior, se dicta en contra del acusado O.R.F., V-6.708.307, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad contempladas en el Numeral 3 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y así, deberá presentarse ante el Tribunal de la Causa cada 8 días, caso contrario el juez de la causa será autónomo de aplicar lo dispuesto en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, en su contra, o el adoptar cualquier otra decisión cautelar que su criterio judicial estime y motive, cautelar ésta que se dicta por la eventual comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el Numeral 1 del Artículo 406 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-

   Llamado de Atención a la abogado Carmerys Materano, Secretaria del Juzgado 23º de Juicio de este Circuito.-

   La Sala le advierte a la referida sobre el cumplimiento inexorable de lo expresamente establecido en el Encabezamiento del Artículo 368 y el Artículo 538, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que atañe a dejar expresado en las actas de juicio que por Ley debe levantar, en igualdad de extensión para todas las partes y sujetos procesales, las peticiones que en audiencia se soliciten, en aras del respeto del Artículo 21 Constitucional. Atiendase.-

   Es así, entonces que en atención a los Artículos 21 y 24 Constitucional, y el Artículo 359, el Numeral 2 del Artículo 452 y el Artículo 457 del Orgánico Procesal Penal, se Declara Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por el abogado J.G., Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio, de Caracas, en contra de la sentencia publicada el 30-11-05 por el Juzgado 23º de Juicio de este Circuito, mediante la cual se absolvió al acusado O.R.F. por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el Artículo 406, Numeral 1 del Código Penal Vigente.

   En atención al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, remítase en su oportunidad la causa a un Juzgado de Juicio de este Circuito, distinto al de la recurrida.

   DECISIÓN

   Por lo antes expuesto, esta Sala Nº 5 de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

   1. En atención a los Artículos 21 y 24 Constitucional, y el Artículo 359, el Numeral 2 del Artículo 452 y el Artículo 457 del Orgánico Procesal Penal, Declara Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por el abogado J.G., Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio, de Caracas, en contra de la sentencia publicada el 30-11-05 por el Juzgado 23º de Juicio de este Circuito, mediante la cual se absolvió al acusado O.R.F. por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el Artículo 406, Numeral 1 del Código Penal Vigente; y en consecuencia ANULA la sentencia dictada el 2-11-05 y publicada el 30-11-05 por el Juzgado 23º de Juicio de este Circuito, mediante la cual “…Encuentra al acusado O.R. FERNANDEZ…INOCENTE (sic) del delito imputado por el Representante del Ministerio Público, como fuera (sic) delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1 del Código Penal Vigente para el momento de la imputación”… ordenándose por consiguiente la celebración de un nuevo Juicio Oral ante un Juez distinto del que pronunció la recurrida.-

   2. Siendo que en Autos se percibe que, por lo menos durante casi 2 años, Fernández estuvo privado de su libertad como procesado, en una causa en la que ahora se anula su absolución y se ordena repetir el juicio, en atención a los Artículos 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicta en contra del acusado O.R.F., V-6.708.307, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad contempladas en el Numeral 3 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y así, deberá presentarse ante el Tribunal de la Causa cada 8 días, caso contrario el juez de la causa será autónomo de aplicar lo dispuesto en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, en su contra, o el adoptar cualquier otra decisión cautelar que su criterio judicial estime y motive, cautelar ésta que se dicta por la eventual comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto en el Numeral 1 del Artículo 406 del Código Penal.

   Remítase copia certificada de este fallo a la abogado Carmerys Materano, Secretaria del Juzgado 23º de Juicio de este Circuito y particípese a la Oficina de Coordinación Judicial del Circuito, de la referida Advertencia.-

   Regístrese, publíquese, particípese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión. Distribúyase a un Juzgado de Juicio distinto al de la recurrida, en su oportunidad.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. R.D.G.R.

   EL JUEZ PONENTE EL JUEZ

   DR. ÁNGEL ZERPA APONTE DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ T.

   LA SECRETARIA

   ABG. ROSA JASMINA CADIZ RONDON

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. ROSA JASMINA CADIZ RONDON

   RDGR/AZA/JGRT/RCR/legm.-

   Causa N° SA-5-06-1922.-