Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 13 de Julio de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, Trece (13) de J.d.A.D.M.D. (2016)

206º y 157º

ASUNTO: KP02-R-2016-000065

PARTE DEMANDANTE: H.G. NUEVO TRIANGULO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 20 de Diciembre del año 2006, bajo el Nº 50, Tomo 75-A, según consta en Poder autenticado en la Notaria Cuarta de la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 19 de Marzo del año 2013, inserto bajo el Nº 16, Tomo 72.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: YURMARY K.R.B., A.P.C.M., L.V. y C.A.S.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 133.233,185.821, 38.904 y 119.476 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INGENIERIA GRUPO 4, C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 42, Tomo 21-A, en fecha 18 de Marzo del año 2010, representada por el ciudadano J.F.V.S., titular de la cedula la identidad Nº 14.068.090, en su condición de Director Principal.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: REINAL P.V., J.F.C.D. y K.F.P.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 71.596, 231.137, y 223.007, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR VÍA PRINCIPAL E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR VÍA RECONVENCIONAL

SENTENCIA: DEFINITIVA

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

En fecha 16 de Mayo del año 2014, los Abogados en ejercicios YURMARY K.R.B. y A.P.C.M., actuando como apoderados judiciales de H.G. NUEVO TRIANGULO C.A., interpuso demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR VÍA PRINCIPAL E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR VÍA RECONVENCIONAL en contra de INGENIERIA GRUPO 4, C.A., tal como se verifica del libelo de demanda que cursa a los folios 01 al 08 de la Pieza Nº 01 del presente asunto, alegando que:

• INGENIERIA GRUPO 4, C.A., suscribió con su representada dos contratos: El primero contrato para la “Construcción de Obras Exteriores: aguas negras, drenaje, CANTV, y electricidad de la obra Conjunto Residencial Plaza Mayor”, el cual fue autenticado ante la Notaria Cuarta de Barquisimeto estado Lara, bajo el Nº 19, Tomo 15 de los libro llevados por ante esa Notaria en de fecha 20 de enero del año 2012 (anexa marcado con el Nº 02); el monto total de la obra contratada era de Bs. 697.782,31, sin incluir el I.V.A. y debía ejecutarse en un tiempo de 15 semanas, contados a partir de la fecha que se recibió el anticipo, el cual fue pagado por su representada el 26/01/2012 (anexa marcado con el Nº 03). Señalaron el alcance del contrato reproduciendo la cláusula segunda del referido. El segundo contrato para la “Construcción de Obras Exteriores: aguas negras, drenaje, CANTV, y electricidad de la Obra Torre Ibérica”, autenticado ante la Notaria Cuarta de Barquisimeto estado Lara, bajo el Nº 25, Tomo 43 de los libros llevados por ante esa Notaria, en fecha 13 de febrero del año 2012, (anexa marcado con el Nº 2.1) el monto total de la obra contratada fue de Bs. 1.043.731,80, sin incluir el I.V.A. y que debía ejecutarse en un tiempo de 15 semanas, contados a partir de la fecha que se recibió el anticipo, el cual fue pagado por su representada el 07/03/2012, manifestando que su representada pagó el 100% del anticipo acordado (anexa marcado con el Nº 04). Mostraron el alcance del contrato transcribiendo la cláusula segunda del referido.

• INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., no cumplió con la totalidad de ejecución de las obras contratadas por su representada tanto para el “Conjunto Residencial Plaza Mayor” como para la “Torre Ibérica”, y que por tal motivo tuvo que terminar la ejecución de los trabajos con otras contratistas, en ambos proyectos. Señalaron todos los trabajos realizados por las contratistas: TEVIAL, C.A. (anexa marcado con el Nº 05), Electricidad y Construcciones Aponcio, C.A. y Constructora Goncalves, C.A. (anexa marcado con el Nº 06). Que las obras que ejecutaron estas contratistas suman hasta la fecha la cantidad de Bs. 1.037.386,16, debían ser ejecutadas por la INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., y que la misma incumplió su obligación contractual de ejecutar las obras correspondientes.

• INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., dio por terminada la ejecución de los trabajos en las obras “Conjunto Residencial Plaza mayor” y “Torre Ibérica”, por cuanto las obras extras sumaban la totalidad de los contratos, sin embargo en ellos se estableció lo siguiente:

CLAUSULA DECIMA: Obras adicionales: son obras adicionales aquellas cuyos precios unitarios no hubieren sido previstos en los documentos técnicos y se clasifican en: a) OBRAS EXTRAS: las que no fueran señaladas en los planos y especificaciones particulares ni en los cómputos originales, pero cuya ejecución sea necesaria para la construcción y cabal funcionamiento de la obra contratada… Si cualesquiera de los cambios significase un aumento o disminución del costo de LA OBRA, el precio del contrato será aumentado o disminuido según corresponda

…

• la ejecución de las obras extras previamente autorizadas por su representada, tal y como lo establecen los prenombrados contratos suscritos por INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., no consumen el precio original del contrato, sino por el contrario varia de acuerdo a la disminución o aumento de las cantidades de obra a ejecutar, razón por la cual no se encuentra justificada el Acta de Terminación de obra, en el caso del contrato para la “Construcción de Obras Exteriores: aguas negras, drenaje, CANTV, y electricidad de la obra Conjunto Residencial Plaza Mayor”, suscrita en fecha 08/05/2012 (anexa marcado con el Nº 15), y la cual por negligencia, imprudencia e impericia de la Gerencia de Obra fue firmada por el Ingeniero a cargo, ya que de acuerdo a lo expuesto in supra con la ejecución de las obras que tuvieron que realizar las otras contratista diferentes a INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., se evidencia que las obras contratadas por su representada no había sido concluida.

• Que en el caso del contrato para la “Construcción de Obras Exteriores: aguas negras, drenaje, CANTV, y electricidad de la Obra Torre Ibérica”, tampoco se justifica el Acta de terminación de obra de fecha 22/06/2012 (anexa marcado con el Nº 16), en la cual se estableció que “Se dio por cubierto y terminado el monto del Contrato S/N de fecha 13/02/2012”, debido a lo establecido en los contratos en referencia, y la cual también por negligencia, imprudencia e impericia de la Gerencia de Obra fue firmada por el Ingeniero a cargo.

• Que el Contrato de Gerencia de Obra fue suscrito por su representada y la Sociedad Mercantil Estudios para la Construcción, S.A. de manera privada (anexa marcado con el Nº 17), y el cual para la fecha de las firmas del Actas de Terminación de Obra” y “Acta de Consumo de Contrato”, se encontraba vencido debido a lo establecido en la Cláusula 8, que establece la duración del contrato.

• En fecha 01 de Septiembre del año 2012, su representada suscribió de manera privada un Contrato con Servicios y Mantenimientos Agua Viva, C.A., (anexa marcado con el Nº 18), para que se encargara de la Gerencia de Obra del Conjunto Residencial Plaza Mayor” y Torre Iberica” debido a que anteriormente Estudios para la Construcción, S.A., había manifestado su voluntad de no seguir a cargo de la Gerencia de Obra, debido a que no se encontraba vigente el prenombrado contrato y no quería dar continuidad a los servicios que prestaban, en este sentido su representada desconoce la autoridad de quien firmo las respectivas “Actas de Terminación de Obra”, debido que para la fecha, no se encontraba vigente el contrato y su representada se encontraba en negociaciones con Estudios para la Construcción, S.A., para el finiquito del mismo.

• Fundamentaron su pretensión en los artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1266, 1.269 y 1.630 del Código Civil venezolano.

Que por todo lo expuesto demandan por INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO a INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., para que convengan o a ello sea condenada por el Tribunal a la RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS antes mencionados, así como la INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, solicitando que la empresa demandada pague las siguientes cantidades:

1) La cantidad de UN MILLON TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 1.037.386,16) por concepto de gasto adicional que hasta la fecha tuvo que sufrir su representada por la ejecución de las obras que no realizó INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., y se le debe sumar los gastos que su representada incurra en la terminación de las obras que correspondían a los contratos suscritos por INGENIERÍA GRUPO 4, C.A, hasta la fecha de la sentencia definitiva.

2) Como indexación por daños y perjuicios, solicitan para su representada la indexación sobre el monto gastado por la ejecución de los trabajos que debería realizar INGENIERÍA GRUPO 4, C.A, calculados desde Julio del año 2012 fecha en la cual INGENIERÍA GRUPO 4, C.A, debía terminar la ejecución de las obras contratadas hasta la fecha de la sentencia definitiva, para la cual solicitan se designe un experto para que realice el calculo indexatorio, el cual estiman en la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 1.274.249,10)

3) Que se condene a INGENIERÍA GRUPO 4, C.A, a pagar los gastos, costas y costos del proceso y los honorarios profesionales de abogado, lo cuales se fijan en el 30% del monto reclamado de conformidad con el artículo 286 del código de Procedimiento Civil.

Solicitan Medida Preventiva de Embargo, sobre los bienes propiedad de INGENIERÍA GRUPO 4, C.A, hasta cubrir el doble de la cantidad de la demanda, mas las costas del proceso, bienes que oportunamente señalaran al JUZGADO EJECUTOR con competencia en el Municipio Iribarren del Estado Lara, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil para garantizar las resultas del proceso, derivado del riego manifiesto que quede ilusoria la sentencia por el pago de los daños y perjuicios por parte de INGENIERÍA GRUPO 4, C.A.

Estimaron la demanda en la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON VEITISEIS CENTIMOS (Bs. 2.311.635,26), monto equivalente a DIECIOCHO MIL DOSCIENTAS Y UN UNIDADES TRIBUTARIAS CON OCHENTA Y CINCO (U.T. 18.201,85), calculadas a CIENTO VEINTISIETE BOLIVARES (Bs. 127, por unidad tributaria, según lo establecido por Resolución del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 22 de Mayo del año 2014, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, admitió la demanda a sustanciación, y ordenó citar a la parte demandada, a fin de que compareciera ante el tribunal dentro de los Veinte (20) días de despacho siguiente a que constare en autos su citación, a dar contestación a la demanda y ordenó la apertura del Cuaderno Separado de Medidas (folio 86, Pieza Nº 1).

En fecha 03 de Diciembre del año 2014, el abogado IVOR O.F., apoderado judicial de la parte demandada, siendo la oportunidad de dar contestación a la demanda, presentaron escrito de Oposición de Cuestiones Previas de conformidad con el Ordinal 8 del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil (folios 158 al 172, Pieza Nº 1) y la cual fue declarada por el a quo SIN LUGAR en fecha10 de Abril del año 2015 (folios 48 al 56, Pieza Nº 2).

A los folios 58 al 67 de la Pieza Nº 2, cursa escrito de Contestación de la demanda y Reconvención en la que:

• Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de su partes la demanda por resolución de contrato y pago de daños y perjuicios incoada por a HG NUEVO TRIANGULO, C.A., en los hechos como en los derechos, excepto en los puntos donde específicamente convenga

• el libelo de la demanda es extensa, repetitiva y confusa, esta lleno de sofisma, contradicciones, interpretaciones sesgadas, acomodaticias y falaces que traducen finalmente en una gran mentira y monumental confusión de instituciones jurídicas y normas aplicables.

• Es cierto que su representada suscribió mediante documento, otorgado ante la Notaria Publica Cuarta de Barquisimeto, en fecha 20 de Enero del año 2012, bajo el N° 19 Tomo 15, un primer contrato para la Construcción de Obras Exteriores: Aguas Negras, Drenaje, CANTV y Electricidad de la Obra Conjunto Residencial Plaza Mayor. De igual manera expone que también es cierto el monto total de la obra contratada la cual fue SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 697.782,31), y que su representada recibió un anticipo por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES, CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS ( Bs. 279.112,92).

• Es cierto que su representada suscribió mediante documento otorgado ante la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto, en fecha 13 de Febrero del año 2012, bajo el Nro. 25, Tomo 43, un segundo contrato para la Construcción de Obras Exteriores: Aguas Negras, Drenaje, CANTV y Electricidad de la Obra Torre Ibérica. El monto total de la obra contratada fue la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES, CON OCHENTA (Bs. 1.043.731,80) y que recibió un anticipo por la cantidad de CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 417.492,72).

• Es cierto que la empresa autorizada por las partes conforme al contrato la firma mercantil Estudio Para Construcciones S.A. y su mandante suscribieron Actas de Terminación de Obra, y la suscripción de dichos instrumentos implica que las partes convinieron de mutuo acuerdo que la obra estaba concluida para la fecha. Tales documentos son reconvenidos y admitidos en la presente contestación.

• Es cierto que su representada realizó obras extras o adicionales, como aduce el actor reconvenido al folio 3 frente de su demanda las cuales son de otro proceso distinto a este.

• Es cierto como afirma la demandante reconvenida a los folios 2 frente, 2 vuelto y 3 frente de su escrito libelar, que H.G, Nuevo Triangulo C.A., contrató a la empresa TEVIAL C.A., ELECTRICIDAD Y CONSTRUCCIONES APONCIO, C.A. y CONSTRUCTORA GONCALVES C.A., para la realización de unas obras extras, sin haberse extinguido válidamente la relación contractual con INGENIERÍA GRUPO 4, C.A. En efecto, H.G., NUEVO TRIANGULO C.A., no podía lícitamente, en derecho, dar unilateralmente por incumplido el convenio con INGENIERÍA GRUPO 4, C.A. “… omissis … y terminar la ejecución de los trabajos con otras contratistas, en ambos proyectos, … omissis…” como señala el libelo, porque los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, no pudiendo ser revocados sino por mutuo consentimiento u otra causa señalada expresamente por la ley (artículo 1.159 del Código Civil). o lógicamente previo pronunciamiento del Juez competente, jamás de manera unilateral por uno de los contratistas.

• La parte demandada expone que las consecuencias legales de los hechos admitidos, sobre la confesión espontánea de ambas partes en lo mismo, además que están demostrados con los documentos públicos otorgados ante la NOTARIA PUBLICA CUARTA DE BARQUISIMETO, (folio 13 al 32), y otros instrumentos fundamentales cursantes en autos, ACTA DE TERMINACIÓN DE OBRAS (folios 51 y 52) que no fueron impugnados, desconocidos ni tachados y hacen plena prueba, la cual concluye los siguiente:

o La existencia de un contrato bilateral (contrato de obras) donde ambas partes se comprometieron recíprocamente a determinadas prestaciones, su representada la “Contratista” a la Construcción de Obras Exteriores antes detalladas y H.G. NUEVO TRIANGULO, C.A. la “Contratante” a pagar el precio de cada una de las obras.

o Que la contratista H.G. NUEVO TRIANGULO C.A., quedó adeudando a su representada para el primer contrato la cantidad de CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 418.669, 39).

o Que la contratista H.G. NUEVO TRIANGULO C.A., quedó adeudando a su representada para el segundo contrato la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON OCHO SENTIMOS, (Bs. 626.239,08).

o Que las obras extras o adicionales realizadas fueron realizadas, recibidas y facturadas por separado, y actualmente son objeto de un proceso judicial diferente a este.

o Que es invalida la resolución unilateral de los contratos como pretende la demandante reconvenida, porque no aduce a los efectos ninguna causa legal, ni la voluntad concordada de las partes, ni sentencia judicial definitiva y firme.

• Rechazan específicamente:

o Que hayan incumplimiento la ejecución de las obras contratadas tanto para el Conjunto Residencial Plaza Mayor como para la “Torre Ibérica”.

o Es falso que la demandante tuvo necesariamente que terminar la ejecución de los trabajos contratados con otras empresas.

o Niegan que el contrato entre la Gerencia de Obra-establecida y aceptada por ambas partes contractuales, la Sociedad Mercantil ESTUDIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A. se encontrare vencido.

o Rechazan por insuficiente la cuantía de (Bs. 1.000.000,00) equivalente a 7874,01 U.T.

o Rechazan de manera absoluta y en todas sus partes los fundamentos de derechos que expone la parte demandante en su libelo de demanda.

• Rechazan la petición de daños y perjuicios en su contra.

DE LA RECONVENCIÓN. Plantea formal reconvención o mutua reconvención contra el actor de conformidad con en el Artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, con base de los siguientes hechos y de derecho:

• PRIMERO: De los contratos bilaterales celebrados entre ambas partes

o el otorgado ante la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto, en fecha 20 de enero de 2012, bajo el Nº 19, Tomo 15, para la “Construcción de Obras Exteriores: aguas negras, drenaje, CANTV, y electricidad de la obra Conjunto Residencial Plaza Mayor”,

o otorgado ante la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto, en fecha 13 de febrero del año 2012, bajo el Nº 25, Tomo 43, un segundo contrato para la “Construcción de Obras Exteriores: aguas negras, drenaje, CANTV, y electricidad de la Obra Torre Ibérica”.

o Surge entre otras obligaciones entre las partes, la contratación de las obras adicionales, que expresamente califican los contratantes como: A) Obras extras, B) Obras complementarias, C) Obras nuevas, y que correspondía a INGENIERIA GRUPO 4, C.A., ya que lo prevé el texto contractual, las cuales fueron especificadas dentro de su escrito de contestación de la demanda.

• SEGUNDO: Que el actor reconvenido H.G. NUEVO TRIANGULO, C.A., después de recibida la obra principal, sin ninguna causa justificada contrató obras adicionales con tercera empresa, incumpliendo el contrato y privando a su representada de un beneficio económico legitimo y la cual calculan en la cantidad de CUATROCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUANTO BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 414.954,46).

• TERCERO: que la demandante le quedó adeudando a su representada la cantidad de CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 418.669,39) más SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 626.239,08).

• Conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, jurisprudencias y doctrinas solicitan MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un bien inmueble cuya propietaria es de la reconvenida H.G. NUEVO TRIANGULO, C.A., según se evidencia en documento debidamente inscrito ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Publico del Municipio Iribarren del Estado Lara, Barquisimeto, en fecha 22 de Marzo del año 2007, bajo el Nº 04, Folios 17 al 28, Protocolo Primero (anexan marcado con el Nº 3, folios 70 al 80, Pieza Nº 2).

Por lo anteriormente expuesto es que plantea formal reconvención o mutua petición contra la empresa HG NUEVO TRIÁNGULO, C.A., a fin de que convenga en pagar o a ello sea condenada por el Tribunal:

1. La cantidad de CUATROCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 414.954,46), monto que dejo de percibir su mandante por abuso de derecho de la actora reconvenida al dar por resuelto unilateralmente el contrato y otorgar nuevo contrato con tercero.

2. La cantidad de UN MILLON CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHO CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.048.908,47), producto de los precios convenidos para la ejecución de las obras menos los anticipos recibidos.

3. La cantidad que resulte del cálculo indexatorio.

4. Dictar la medida cautelar solicitada.

5. La condenatoria a la demandante reconvenida a pagar las costas y los costos del proceso.

   Por auto de fecha 21 de abril de 2015, el a quo admitió la reconvención interpuesta, por la parte demandada (folio 68, Pieza Nº 02).

   A los folios 81 al 84 de la Pieza Nº 02, cursa escrito de contestación a la reconvención, en el cual:

   • niega, rechaza y contradice lo alegado por la representación de Ingeniería Grupo 4 C.A., en relación a las obras extras, debido a que la resolución de los contratos que expone se deben a que la parte demandada no cumplió sus obligaciones previstas de los contratos originales, alegando que dieron por terminada la ejecución de los trabajos, por lo que podía seguir contratando nuevas obras u adicionales, la demandada reconviniente alegaba que la ejecución de las obras extras sumaban la totalidad de los contratos, lo cual no es cierto, cita el artículo 1.167 del Código Civil y explica que al reclamar judicialmente la resolución del contrato, así como los daños y perjuicios ocasionados, nace en el mismo momento en el que Ingeniería Grupo 4, C.A., incumplió con sus obligaciones y el cual reclama en esta demanda.

   • De igual manera niega, rechaza y contradice que su representada haya hecho una ruptura unilateral de los contratos de construcción de obras Exteriores,

   • Niega, rechaza y contradice la deuda que le impone la parte demandada reconviniente.

   Por auto de fecha 29 de abril del año 2015, el a quo niega la solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte demandada (folio 85, Pieza Nº 02).

   En fecha 04 de junio del año 2015, se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada reconviniente.

   A los folios 98 al 100 y 101 al 102 de la Pieza Nº 02, se encuentran insertas las declaraciones testimoniales de los ciudadanos A.B.D.T. y J.P.B.M..

   A los folios 105 al 108 y 109 al 130 de la Pieza Nº 02, se encuentran insertos los escritos de informes consignados por ambas partes.

   En fecha 19 de Enero del año 2016, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia en la cual declaró:

   …1) CON LUGAR la pretensión de RESOLUCION DE CONTRATO así como Indemnización por concepto de Daños y Perjuicios, intentado por la representación judicial de la firma mercantil Sociedad Mercantil H.G. NUEVO TRIANGULO C.A., contra Sociedad Mercantil INGENIERIA GRUPO 4, C.A., plenamente identificados;

   2) SIN LUGAR la RECONVENCIÓN propuesta por la última de los nombradas contra la primera que procuraba la indemnización por concepto de Daños y Perjuicios.

   En consecuencia, se declaran resueltos judicialmente los contratos autenticados identificados del modo siguiente: a) El primero de fecha 20 de enero de 2012 autenticado ante la Notaría Cuarta de Barquisimeto estado Lara, bajo el Nº 19, Tomo 15; b) El suscrito en fecha 13 de febrero de 2012, autenticado ante la misma Notaría Cuarta de Barquisimeto estado Lara, bajo el Nº 25, Tomo 43. Líbrese oficio a la mencionada oficina una vez esté firme la presente decisión.

   Adicionalmente, deberá la demandada reconviniente perdidosa pagar a favor de la sociedad mercantil H.G. NUEVO TRIANGULO C.A., la suma de un millón treinta y siete mil trescientos ochenta y seis bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 1.037.386,16), por concepto de las erogaciones en que incurrió esta por la ejecución de las obras que INGENIERIA GRUPO 4, C.A., así como también el importe que resulte de una experticia complementaria al fallo que se ordena realizar a fin de determinar si acaso las obras a que se contrajeron los contratos declarados resueltos están concluídas, y, en caso contrario, que el experto señale la cantidad dinerario que se requiere para la culminación de ellas.

   De igual modo, la sociedad mercantil INGENIERIA GRUPO 4, C.A., queda condenada a pagar la suma que por concepto de indexación sobre el monto de un millón treinta y siete mil trescientos ochenta y seis bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 1.037.386,16), ya antes expresado, teniendo como fecha de inicio el mes de julio 2012 en que debió haber concluido las obras asumidas contractualmente, y como fecha de culminación aquella en que se dicta la presente decisión. Para este cálculo el experto designado deberá atender al índice de precios al consumidor (IPC) que dicta el Banco Central de Venezuela (BCV) para el período en referencia.

   A objeto de llevar a cabo ambas experticias deberán designarse un experto en el área de ingeniería civil y otro del área administrativa, financiera o contable, quienes deberán ser nombrados por avenimiento entre las partes y en ausencia de éste, lo designará el Tribunal, al quinto día de despacho siguiente a que haya quedado firme la presente decisión.

   Se condena en costas a la demandada reconviniente, tanto por haber sucumbido ante la pretensión de la actora, cuanto por haber sido totalmente vencida en la reconvención propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…

   (folios 12 al 28, Pieza Nº 03).

   En fecha 25 de Enero del año 2016, la abogada M.S.O., en su carácter de Asistente judicial de la parte demandada INGENIERIA GRUPO 4, C.A., apeló de la sentencia (folio 30, Pieza Nº 03).

   Por auto de fecha 27 de Enero del año 2016, el a quo, oyó la apelación en ambos efecto, ordenando consecutivamente la remisión del expediente a la URDD CIVIL a fin de su distribución entre los Juzgados Superiores (folio 31, Pieza Nº 03).

   Correspondiéndole las actuaciones a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., según el orden de distribución, recibiéndose en fecha 24/02/2016, dándosele entrada y fijándose para el acto de informes el Vigésimo (20) día de despacho siguiente de conformidad a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (folio 34, Pieza Nº 03).

   En fecha 30 de Marzo del año 2016, oportunidad para la presentación de los Informes, este Tribunal agregó a los autos el escrito de informe presentado por la parte demandada INGENIERIA GRUPO 4, C.A., acogiéndose al lapso de observaciones a los informes establecidos en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil (folios 37; 38 al 46, Pieza Nº 03), en la que alega:

1. Que fue absolutamente errónea la insólita decisión del a quo de fecha 19/01/2015, ya que la parte demandante reconvenida planteo mal la demanda e incoherente, en la cual no pudo demostrar legalmente ni siquiera uno de su argumentos.

2. que oportunamente dieron contestación a la demanda y a reconvenir por Cumplimiento de contrato, acción que olvido el a quo indicar en su sentencia, así como por los daños y perjuicios causados.

3. Que en el lapso de promoción de pruebas, la parte actora-reconvenida, no presento tempestivamente escritos de prueba, razón por la cual el a quo no admitió las misma.

4. En cuanto a la evacuación de los testigos promovidos por su representación, el a quo permitió a la contraparte repregunta a los mismo, sobre hechon no declarados por los testigos, ni alegado por ninguna de las partes, convirtiendo las repreguntas en un interrogatorio sobre asuntos técnicos de la inspección de obras. Esta violación a los derechos de igualdad procesal, defensa y debido proceso, fueron advertidos a el a quo en la oportunidad de la evacuación.

5. En cuanto a los informes presentados por la parte demandante en vez de ser las conclusiones al proceso, era un escrito contentivo de una nueva contestación y promoción de pruebas, llegando al descaro de solicitarle al Juez, dictare un auto para mejor proveer a los fines de que aclárese los nuevos argumentos y pruebas indicadas en el mismo.

6. Que en cuanto a las prueba evacuadas por la parte demandante reconvenida no pudo demostrar ninguno de los hechos argüidos en el libelo de la demanda, ni mucho menos enervar los argumentos señalados y probados por esta representación en la reconvención.

7. En cuanto al poder Apud Acta que otorgó el abogado C.S. a la abogada M.A.V.E. y no se reservó su ejercicio, lo que claramente se evidencia que su representación ceso en fuerzo de lo establecido en el Numeral 5 del Articulo 165 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo siguió actuando libremente en el expediente.

8. Que la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porque del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación, el cual se ve que el a quo:

   • No se pronunció en punto previa a la sentencia sobre el rechazo a la cuantía por insuficiente.

   • No analizó, ni valoro correctamente el material probatorio cursante en autos,

   • permitió la actuación del abogado C.S., cuando su representación había cesado.

   • permitió, avalo y participo en la obtención de pruebas con violación al debido proceso, lo que las hace nulas por mandato Constitucional.

   • La parcialización del Juez hacia la parte demandante-reconvenida, cuando saco elementos de convicción sin que le hayan sido alegados por la partes, a.e. los ilegales instrumentos consignado por la contraparte.

9. Que se evidencia con todo lo anterior que el a quo, en su decisión no se atuvo a las normas del derecho, a lo alegado y probado en autos.

   Solicita que sea revocado la decisión dictada en fecha 17 de Febrero del año 2016.

   En fecha 12 de Abril del año 2016, oportunidad legal para el Acto de las Observaciones a los Informes, este Tribunal agregó a los autos el escrito de Observaciones y anexos presentado por la parte demandante H.G. NUEVO TRIANGULO, C.A., acogiéndose en consecuencia, al lapso para dictar y publicar sentencia, establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento (folios 47; 48 al 79, Pieza Nº 03).

   En fecha 13 de Junio del año 2016, oportunidad legal fijada para dictar y publicar sentencia definitiva, el Tribunal dictó auto en la que difiere la publicación de la sentencia para dentro de los treinta (30) días calendario siguiente, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por coincidir con el dictado y publicación de las sentencias en las causas signadas con los Nros. KP02-R-2015-000427 y KN02-X-2016-000006.

   Llegada la hora para decidir, este Tribunal observa:

   DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES.

   Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado el Superior Funcional Jerárquico Vertical al a quo le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

   Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

   Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

   Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria CON LUGAR la pretensión de Resolución de Contrato e Indemnización por Daños y Perjuicios interpuesta y por ser este Juzgado el Superior Funcional Jerárquico Vertical al Tribunal de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

   MOTIVA

   Corresponde a esta alzada determinar si la decisión definitiva de fecha 19-01-2016 dictada por el a quo en la cual declaró:

   …1) CON LUGAR la pretensión de RESOLUCION DE CONTRATO así como Indemnización por concepto de Daños y Perjuicios, intentado por la representación judicial de la firma mercantil Sociedad Mercantil H.G. NUEVO TRIANGULO C.A., contra Sociedad Mercantil INGENIERIA GRUPO 4, C.A., plenamente identificados;

   2) SIN LUGAR la RECONVENCIÓN propuesta por la última de los nombradas contra la primera que procuraba la indemnización por concepto de Daños y Perjuicios.

   En consecuencia, se declaran resueltos judicialmente los contratos autenticados identificados del modo siguiente: a) El primero de fecha 20 de enero de 2012 autenticado ante la Notaría Cuarta de Barquisimeto estado Lara, bajo el Nº 19, Tomo 15; b) El suscrito en fecha 13 de febrero de 2012, autenticado ante la misma Notaría Cuarta de Barquisimeto estado Lara, bajo el Nº 25, Tomo 43. Líbrese oficio a la mencionada oficina una vez esté firme la presente decisión.

   Adicionalmente, deberá la demandada reconviniente perdidosa pagar a favor de la sociedad mercantil H.G. NUEVO TRIANGULO C.A., la suma de un millón treinta y siete mil trescientos ochenta y seis bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 1.037.386,16), por concepto de las erogaciones en que incurrió esta por la ejecución de las obras que INGENIERIA GRUPO 4, C.A., así como también el importe que resulte de una experticia complementaria al fallo que se ordena realizar a fin de determinar si acaso las obras a que se contrajeron los contratos declarados resueltos están concluídas, y, en caso contrario, que el experto señale la cantidad dinerario que se requiere para la culminación de ellas.

   De igual modo, la sociedad mercantil INGENIERIA GRUPO 4, C.A., queda condenada a pagar la suma que por concepto de indexación sobre el monto de un millón treinta y siete mil trescientos ochenta y seis bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 1.037.386,16), ya antes expresado, teniendo como fecha de inicio el mes de julio 2012 en que debió haber concluido las obras asumidas contractualmente, y como fecha de culminación aquella en que se dicta la presente decisión. Para este cálculo el experto designado deberá atender al índice de precios al consumidor (IPC) que dicta el Banco Central de Venezuela (BCV) para el período en referencia.

   A objeto de llevar a cabo ambas experticias deberán designarse un experto en el área de ingeniería civil y otro del área administrativa, financiera o contable, quienes deberán ser nombrados por avenimiento entre las partes y en ausencia de éste, lo designará el Tribunal, al quinto día de despacho siguiente a que haya quedado firme la presente decisión.

   Se condena en costas a la demandada reconviniente, tanto por haber sucumbido ante la pretensión de la actora, cuanto por haber sido totalmente vencida en la reconvención propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…

   (folios 12 al 28, Pieza Nº 03).

   está o no ajustada a derecho y para ello se ha de establecer los limites de la controversia, tal como lo prevé el artículo 243 ordinal 3 del Código Adjetivo Civil y en base a ello establecer los hechos y luego hacer la subsunción de éstos dentro de los supuestos de hecho de la normativa legal aplicable a la solución del caso sub lite y la conclusión que arroje esta actividad lógica intelectual compararla con la del a quo en la sentencia recurrida, para así verificar si coinciden o no y en base al resultado de ello, proceder a emitir el pronunciamiento sobre el recurso de apelación y sus efectos en la sentencia recurrida y a tal fin, dado a los hechos aducidos por la actora reconvenida en su libelo de demanda como del escrito de contestación a la reconvención, como por los esgrimidos por la accionada reconviniente en su escrito de contestación de la demanda y del planteamiento de reconvención, en criterio de quien emite el presente fallo, quedan como hechos aceptados conforme al artículo 398 del código Adjetivo Civil y por ende relevado de prueba los siguientes hechos:

   • que efectivamente la accionante reconvenida como contratante y la accionada reconviniente como contratista suscribieron:

1. El contrato para la “Construcción de Obras Exteriores: aguas negras, drenaje, CANTV, y electricidad de la obra Conjunto Residencial Plaza Mayor”, autenticado en fecha 20 de enero del año 2012, por ante la Notaria Cuarta de Barquisimeto estado Lara, bajo el Nº 19, por lo que las obligaciones y derechos asumidos en él se dan por reproducidos, más sin embargo, vale destacar, que la accionada reconvenida se comprometió a efectuar las obras señaladas en él en un termino de 15 semanas, contadas a partir de la fecha que se recibió el anticipo (26 de Enero del año 2012) por un monto de SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 697.782,31) sin incluir IVA.

2. el contrato para la “Construcción de Obras Exteriores: aguas negras, drenaje, CANTV, y electricidad de la Obra Torre Ibérica”, suscrito por ante la Notaria Cuarta de Barquisimeto, en fecha 13 de febrero del año 2012, bajo el Nº 25, Tomo 43 de los libros llevados por ante ese despacho; por lo que las obligaciones y derechos causados por las partes en él, se dan por reproducido, más sin embargo, debe destacarse que la accionada reconvenida se comprometió a efectuar las obras señaladas en un lapso de tiempo de 15 semanas contados a partir de la recepción del anticipo (07 de Marzo del año 2012), por un monto de Bs. 1.043.731,80, sin incluir el I.V.A.

3. Que efectivamente la accionante reconvenida contrato con ocasión de la ejecución de los contrato objeto de este proceso como Gerencia de la Obra a la empresa Sociedad Mercantil Estudios para la Construcción, S.A., quien le firmó a la accionada reconviniente las Actas de Terminación de Obras descritas en los contratos de marras, los cuales la accionante reconvenida consignó con el libelo, pero que a su vez aduce ilegalidad de esta actuación, por cuanto ya para esa fecha había vencido el contrato de Gerencia de Obras, ya que esa actividad la estaba ejerciendo la empresa Servicios y Mantenimiento Agua Viva, C.A.

4. que la accionante reconvenida contrató a las empresas TREVIAL, C.A.; ELECTRICIDAD Y CONSTRUCIONES APONCIO, C.A. y CONSTRUTORA GOLCALVEZ, C.A., la construcción de obras en las Torre Ibérica y Plaza Mayor, evidenciándose extinguido los contrato de obra objeto de este proceso.

   quedando como hechos controvertidos los siguientes:

1. Si efectivamente la empresa Estudios para Construcciones, S.A., estaba o no autorizada como Gerencia de las Obras para suscribir con la accionada reconviniente las Actas de Terminación de éstas por la accionante reconvenida, las cuales se refiere a la acta de fecha 08 de Mayo del año 2012, referente al Contrato de fecha 20 de Enero del año 2012 y la de fecha 22 de Junio del año 2012 referida al Contrato de fecha 13 de Enero del año 2012; documentales éstas consignadas con el libelo de demanda cursante a los folios 51 y 52 de la Pieza Nº 01.

2. Si efectivamente las empresas TREVIAL, C.A.; ELECTRICIDAD Y CONSTRUCIONES APONCIO, C.A. y CONSTRUTORA GOLCALVEZ, C.A., ejecutaron las obras que según la acciónate reconvenida dejó de ejecutar la accionada reconviniente y al cual estaba obligada en los contratos de obras cuya resolución demanda; así como también, si es cierto o no, que éstas recibieron de la accionante reconvenida como contraprestación, las cantidades de dinero que ésta afirma en el libelo haberles pagado y cuyas montos pretende en cobro la accionada reconviniente por concepto de indemnización de daños y perjuicios; por el incumplimiento de los contratos de obra de marras; y si dichas obras no eran de las asumidas en este contrato por la accionada, sino que eran de obras extras como afirma la accionada reconviniente en su contestación de la demanda; así como también el pago y el monto que dice la accionante reconvenida haber efectuado a dichas empresas por la ejecución de dichas obras …?

   quedando a cargo de la accionante reconvenida la prueba de los hechos controvertidos supra señalados; es decir que la acciónate reconviniente incumplió con los contrato de obras supra señalados objeto de este proceso, así como también los hechos constitutivos de los daños y perjuicios pretendidos en cobro y la relación de causalidad entre la conducta de incumplimiento del contrato de la accionada reconviniente y los daños materiales pretendidos; y en consecuencia la liberación de la obligación de pago del saldo deudor pretendido por la accionada reconviniente, mientras que la accionada tendrá la carga de la prueba de sus afirmaciones, todo ello conforme al artículo 506 del Código Adjetivo Civil. Y así se establece.

   DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION

   Dado a que la parte accionante reconvenida no promovió pruebas, por cuanto el a quo desestimó por extemporáneo los promovidos por ésta, tal como consta en auto de fecha 26/05/2015, el cual quedó firme por no haber sido recurrido, este juzgador hace el siguiente pronunciamiento:

   1. Respecto a los documentales consignados por la accionante reconvenida con el libelo de demanda se establece lo siguiente:

1. Respecto a la copia fotostáticas del expediente Nº KP02-M-2013-000062, expedida por la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, cursante del folio 13 al 33, la cual se aprecia conforme al artículo 111 del código Adjetivo Civil, y en consecuencia, dado a que ella contiene las copias de los contratos objeto de este proceso, cuya suscripción es un hecho admitido por las partes y por ende esa suscripción queda relevado de pruebas, conforme al articulo 398 del Código Adjetivo Civil, no obstante considera quien juzga se ha de hacer varias consideraciones necesaria a los fines de poderse determinar la certeza o no de otros hechos controvertidos. Efectivamente el primer contrato de obra suscrito por las partes; es decir el del 02 de Enero del año 2012; en su Cláusula Primera establece:

   … Objeto: LA CONTRATISTA se obliga a ejecutar para LA CONTRATANTE, a todo costo, por su exclusiva cuenta y sus propios elementos y equipos de trabajo, según el alcance indicado en el presente Contrato, los trabajos CONSTRUCCIÓN DE OBRAS EXTERIORES: AGUAS NEGRAS, DRENAJE, CANTV Y ELECTRICIDAD DE LA OBRA CONJUNTO RESIDENCIAL PLAZA MAYOR, UBICADA EN EL PASEO J.G. IRIBARREN CON AVENIDA CRÍSPULO BENÍTEZ SECTOR TRIANGULO DEL ESTE, BARQUISIMETO, ESTADO LARA…

   Mientras que el segundo contrato de obra; es decir el suscrito por las partes el 13 de Febrero del año 2012, en su Cláusula Primera establece:

   … Objeto: LA CONTRATISTA se obliga a ejecutar para LA CONTRATANTE, a todo costo, por su exclusiva cuenta y sus propios elementos y equipos de trabajo, según el alcance indicado en el presente Contrato, los trabajos CONSTRUCCIÓN DE OBRAS EXTERIORES: AGUAS NEGRAS, DRENAJE, CANTV Y ELECTRICIDAD DE LA OBRA TORRE IBÉRICA, UBICADA EN EL PASEO J.G. IRIBARREN CON AVENIDA CRÍSPULO BENÍTEZ SECTOR TRIANGULO DEL ESTE, BARQUISIMETO, ESTADO LARA…

   y resulta, que al comparar el objeto de éstos con el establecido en los tres contratos de obra acompañados con el libelo de demanda para demostrar el incumplimiento contractual imputado a la accionada como son los suscritos por la accionada reconvenida con la empresa ELECTRICIDAD Y CONSRUCCIONES APONCIO, C.A., se determina que el objeto de éstos es distintos al de los contratos objeto de este proceso; ya que la ORDEN DE SERVICIO Nº 2013-HGNT-3050 de fecha 10-08-2013, cuyo ejemplar cursa del folio 37 al 38, se evidencia que establece como objeto de este contrato:

   Descripción del Servicio: Construcción de Tanquillas de CANTV Plaza Mayor y Torre Ibérica

   mientras que la ORDEN DE SERVICIO Nº 2013-HGNT-2030, cursante al folio 43 al 44 de la Pieza Nº 1, se observa que como objeto del termino establecieron:

   Descripción del Servicio: Construcción de Bancadas de MEDIA TENSIÓN Plaza Mayor y Torre Ibérica

   y del ultimo la ORDEN DE SERVICIO Nº 2013-HGNT-3024 de fecha 24-04-2013, establecieron como objeto:

   Descripción del Servicio: Construcción de Bancadas de CANTV Plaza Mayor y Torre Ibérica

   se concluye sin duda alguna, que el objeto de estos contratos son distintos al de los contratos sub lite y adicionalmente se ha de establecer, que estos contratos aparecen con fecha de suscripción del año 2013; tiempo éste que es posterior a la fecha de vigencia de los contratos objetos de este proceso, que vencieron en el año 2012 y no durante la vigencia de estos últimos como afirmaron las partes. Y así se establece.

2. Respecto a las documentales cursante a los folios 34 y 35 de la Pieza Nº 1, este Juzgador se abstiene de pronunciarse por reflejar un hecho admitidos por las partes como es el anticipo por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES, CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 279.112,92), recibido por la accionada reconviniente, tal como lo convinieron en el contrato de obra:

   Construcción de Obras Exteriores: aguas negras, drenaje, CANTV, y electricidad de la obra Conjunto Residencial Plaza Mayor

   Y así se establece.

3. Respecto a la documental cursante al folio 36 de la Pieza Nº 1, constante de copia simple de la FORMA LIBRE Nº DE CONTROL 00-00001652, en el cual aparece el logo de la empresa TEVIAL, C.A., se desestima de cualquier valor probatorio por ser copia simple de documento privado, el cual no es de las copias de documento privado reconocido o tenidos legalmente como tal como lo exige el artículo 429 del Código Adjetivo Civil. Y así se establece.

4. Respecto a la ACTA DE TERMINACIÓN DE OBRAS, las cuales cursan al folio 51, la correspondiente a:

   OBRA: CONSTRUCCIÓN DE OBRAS EXTERIORES: AGUAS NEGRAS, DRENAJE, CANTV, Y ELECTRICIDAD DE LA OBRA CONJUNTO RESIDENCIAL PLAZA MAYOR”, UBICADO EN EL PASEO J.G. IRIBARREN CON AVENIDA CRÍSPULO BENÍTEZ, SECTOR TRIANGULO DEL ESTE, BARQUISIMETO, ESTADO LARA CONTRATO Nº S/N

   DE FECHA: 20 de Enero de 2012

   EMPRESA: INGENIERIA GRUPO 4, C.A.

   suscrito en fecha 08 de mayo del año 2012, por el Ingeniero M.F. en representación de la Gerencia de Obra, y el Ingeniero J.V. en representación de la Empresa contratada INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., en la cual dieron por terminado las obras supra descritas en fecha 22/06/2012 al igual que lo hicieron en el ACTA DE TERMINACIÓN DE OBRAS

   OBRA: CONSTRUCCIÓN DE OBRAS EXTERIORES: EN TORRE IBERICA, UBICADO EN EL PASEO J.G. IRIBARREN CON AVENIDA CRÍSPULO BENÍTEZ, SECTOR TRIANGULO DEL ESTE, BARQUISIMETO, ESTADO LARA CONTRATO Nº S/N

   DE FECHA: 13 de Febrero de 2012

   EMPRESA: INGENIERIA GRUPO 4, C.A.

   el cual la suscripción de los mismos están relevados de pruebas, por ser un hecho admitidos por las partes, tal como lo prevé el articulo 398 del Código de Procedimiento Civil; más sin embargo, es pertinente tomar en cuenta las fechas de suscripción de éstas, por cuanto la parte accionada reconvenida trató de enervar el valor de la suscripción de la misma; por la empresa ESTUDIOS PARA LA CONSTRUCCIONES, S.A., a través del Ingeniero M.F., aduciendo que para esa fecha esa empresa no estaba a cargo de la Gerencia de Obras, ya que el contrato firmado con dicha empresa en su Cláusula 8, estableció la duración del mismo así::

   “… CLAUSULA 8- DURACION: A pesar de que la fecha de suscripción del presente contrato es el 06 de Agosto de 2008; el mismo entro en vigencia el día dos (02) de Mayo de 2007 y mantendrá su vigencia hasta la fecha de entrega de LA OBRA, estimada en los siguientes plazos:

   8.1 Torre Norte: Mayo 2010

   8.2 Torre Sur: Agosto 2010

   8.3 Torre Oeste: Agosto 2010

   Torre Casa Propia:

   Módulos Norte y Oeste: Agosto 2010

   Módulo Este: Diciembre 2010

   es decir que ya había fenecido y en su lugar la Gerencia de la Obra la tenía la empresa privada Servicio Mantenimientos Agua Viva, C.A., a cuyo efecto tenemos, que referente al primero de los señalados, consignó ejemplar de contrato privado cursante del folio 53 al 74 y del segundo cursante del folio 75 al 83 de la Pieza Nº 01, alegato que esta alzada desestima en virtud de lo siguiente:

   Que el contrato de Gerencia de Obra, cursante del folio 53 al 71 de la Pieza Nº 01, suscrito por la accionante reconvenida con la empresa ESTUDIOS PARA CONSTRUCCIONES, S.A., el cual fue reconocido por la vía testifical por los representantes de ésta ciudadanos A.B.D.T., titular de la cédula de identidad Nº 3.322.209 y J.P.B.M., titular de la cédula de identidad Nº 2.260.382, tal como consta de evacuación de ellos cursantes de los folio 98 al 100 y 101 al 102 de la Pieza Nº 02, respectivamente; mientras que el segundo al no haber sido ratificado por los representantes de la empresa SERVICIOS Y MANTENIMEINTOS AGUA VIVA, C.A., tal como lo exige el artículo 431 del Código Adjetivo Civil, haciéndolo carente de valor probatorio alguno; pues aunado a ésto; los mismos evidencia lo contrario a la invalidez que atribuye la actora de las Actas de Finalización de Obras suscritas por la primera de las empresa señaladas; por cuanto de acuerdo a las fechas de suscripción de dichas documentales, como es, que el primero con fecha 08 de agosto del año 2008, y el segundo con fecha 01 de Septiembre del año 2012, con las fecha de suscripción y comienzo de vigencia de los contratos de obras de marras, 20 de Enero del año 2012 y 13 de Febrero del año 2012, respectivamente, se evidencia que los primeros no concuerdan con la vigencia de los contratos de obra sub lite, por cuanto el primero de los de Gerencia de Obra, fue suscrito con más de 3 años de anticipación a los contratos objeto de este proceso y el segundo fue firmado con fecha posterior a los contratos sub liten; lo cual refleja la falta de lealtad procesal de la accionante al alegar defensa que evidentemente no tienen fundamento; conducta ésta reprochable, por cuanto los mismos contratos sub lite en sus Cláusula Vigésima Primera establecieron a texto expreso:

   …Entrega de Notificaciones Escritas. En todo los casos en que se dé o deba darse una notificación a una u otra de las partes de acuerdo con este contrato, dicha notificación será considerada como debidamente efectuada si lo es por un medio fehaciente tal como una notificación entregada en mano, o por fax o por correo electrónico. Si fuera a LA CONTRATISTA … sic, si fuera a LA CONTRATANTE sic…, si fuera a LA GERENCIA DE LA OBRA, deberá dirigirse a: ESTUDIOS PARA CONSTRUCCIONES, S.A….

   por lo que en virtud de esta cláusula no hay duda alguna, que quien estaba a cargo de la Gerencia de la Obra de los contratos del caso sub lite, es ésta última y por tanto de acuerdo a dichos contratos, las Actas de Terminación de Obras firmados por ésta con la aquí accionada son válidas. Y así se establece.

5. En cuanto a los documentales constante en facturas Nros.

   • 000013 de fecha 08-02-2013, cursante al folio 39, Pieza Nº 01;

   • 000029 de fecha 07-05-2013, cursante al folio 40, Pieza Nº 01;

   • 000049 de fecha 12-08-2013, cursante al folio 41, Pieza Nº 01;

   • 000045 de fecha 26-07-2013, cursante al folio 42, Pieza Nº 01;

   cuyo logo es ELECTRICIDAD Y CONSTRUCCIONES APONCIO, C.A., a nombre de H.G. NUEVO TRIANGULO C.A., se desestima de cualquier valor probatorio; por ser apocrifito, es decir no aparece suscrita por representante alguno de la emitente, ni siquiera el sello húmedo de ésta. Y así se decide.

6. En cuanto a la factura cursante al folio 50 de la Pieza Nº 01, cuyo emitente aparece con el nombre de CONSTRUCTORA GONCALVES C.A., a favor de H.G. NUEVO TRIANGULO C.A., se desestima por cuanto no fue ratificada por la vía testifical, tal como lo exige el artículo 431 del Código Adjetivo Civil, por lo que carece de valor alguno. Y así se establece.

7. Respecto a la pruebas promovidas por la accionada reconviniente tenemos:

   a. En cuanto a los indicios, es atribución de valoración del juez y no de la parte. Y así se establece.

   b. En cuanto a las confesiones que imputa en su escrito de promoción de prueba haber recurrido la accionante reconvenida en su escrito de demanda y contestación de la reconvención, este Juzgador manifiesta que esos hechos atribuidos por la promovente, ya fueron supra valorado. Y así establece.

   c. En cuanto a la promoción del valor probatorio de todos y cada uno de los instrumentos público privados acompañados como instrumentos fundamentales de la acción, así como de los escritos que cursan en el expediente principal, consignados por la parte demandante y por ella consistente:

   i. Los contratos de obras que cursan en los folios 13 al 33 ambos inclusive.

   ii. Carátulas de Valuación de Obra debidamente firmada y sellada por las partes…

   iii. Las Actas de Terminación de Obra firmada por la accionada reconviniente con la compañía contratada para la certificación de la terminación de las obras del contrato sub lite, cursante a los folios 51 y 52 de la Pieza Nº 01

   iv. Los contratos de Servicios Profesionales para la Gerencia de Obra y Control de la Construcción del Proyecto, cursante del folio 53 al 83 de la Pieza Nº 01. Este Juzgador se abstiene de pronunciarse por haberlo hecho ut supra al valorar los documentales consignados por la actora reconvenida con el libelo de demanda. Y así se decide.

   d. En cuanto a los testimoniales de los ciudadanos A.B.D.T., titular de la cédula de identidad Nº 3.322.209 y J.P.B.M., titular de la cédula de identidad Nº 2.260.382, las cuales se aprecian conforme al articulo 508 del Código Adjetivo Civil, quienes reconocieron como representante la empresa Estudios para la Construcción, S.A. con la aquí accionada reconvenida el contrato de servicios profesionales para la Gerencia de obra y control de construcción del proyecto “Plaza Mayor conjunto Residencial Centro Financiero y Comercial, cursante del folio 53 al 77 de la Pieza Nº 01, contrato éste, el cual a su vez fue ut supra valorada. Y así se establece.

   e. En cuanto al auto de mejor proveer de fecha 28-09-2015, dictada por el a quo con ocasión de la evacuación de los testifícales precedentemente analizados, cuyo texto es del tenor siguiente:

   “… Revisadas las actuaciones que anteceden, este Tribunal, en atención a las declaraciones de los ciudadanos A.B.d.T. y J.P.B., testigos promovidos por la demandada reconviniente, cuyas deposiciones constan a los folios 98 a 102 de la segunda pieza de este asunto, son contestes en afirmar que para que pudieran ser emitidas las “Actas de Terminación de Obras” sobre cuya pertinencia contienden las litigantes en el presente asunto, es requisito previo a.l.“. de obras”, así como las “valuaciones presentadas” en el marco de su ejecución, este Juzgado procediendo con arreglo a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, acuerda ordenar a las litigantes que consignen las referidas “valuaciones” y “mediciones de obra” que se hallen en su poder, a objeto de nutrir el criterio del sentenciador sobre tales aspectos.

   Se fija un lapso de diez (10) días de despacho para que se lleve a efecto tal diligencia, una vez cumplido el cual el Tribunal fijará el lapso para que las partes presenten las observaciones a ella que juzguen pertinente. Cúmplase.

   (Véase folio 139 de la Pieza Nº 2) y las consignación de estos documentales hechas el 07 de octubre del año 2015, por el abogado C.S.C., alegándose la condición de apoderado judicial de la empresa H.G. NUEVO TRIANGULO C.A., tal como consta del folio 142 al 493 de la Pieza Nº 02, quien suscribe el presente fallo considera que la motivación dada por el a quo para dictar ese auto de mejor proveer, se basó en la ratificación testifical de una documental consiste en un contrato de servicios de Gerencia de Obra, suscrito por la accionante reconvenida y la empresa Estudio para Construcciones, S.A., no es admisible, por cuanto el contrato sobre el cual hicieron la deposición de reconocimiento fue el firmado por ella el 06 de Agosto del año 2008 y tuvo vigencia de acuerdo a la Cláusula 8 señalada por la propia actora en el libelo de demanda, hasta Diciembre del año 2010, mientras que el de los contratos objeto de este proceso, fueron suscrito en Enero y Febrero del año 2012, con vigencia de 15 semana contados a partir de la recepción de los anticipos; por lo que el supra referido contrato no estaba vigente y por ende no tiene trascendencia jurídica que permitiera en base a ello al a quo a dictar dicho auto, ya que incluso de acuerdo a las documentales consignadas, en base a este auto, consta que hay actuaciones suscritas por otra empresa, como es Servicios y Mantenimientos Agua Viva, C.A. de la cual fue ut supra establecido, no hay contrato de vinculación entre ésta y la accionada reconviniente; por lo que al valorar dichas documentales le infringió a ésta última el derecho garantía constitucional, al debido proceso y del derecho a la defensa, al no poder en esta etapa impugnar dichas documentales o ejercer cualquier recurso, garantía constitucional establecida en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Y adicionalmente infringió el principio de igualdad procesal de mantener a las partes con derechos y facultades comunes a ellas, por cuanto quien tenía la carga de probar los hechos constitutivos del incumplimiento contractual, el daño por el cual pretende la indemnización y la relación de causalidad de la conducta incumplida y los daños causados la tiene la actora reconvenida quien no cumplió con esa carga procesal por cuanto el a quo inadmitió por extemporáneas las promovidas por ella. Y así se establece.

   Adicionalmente a lo precedentemente expuesto, este Juzgador considera que dichas documentales se han de tener como no presentadas, por cuanto como alegó la representación judicial de la recurrente son los informes rendidos ante esta Alzada por el Abogado C.A.S.C., inscrito en el IPSA bajo el No. 119.476 adujo en el escrito consignado actuar en representación de la empresa H.G. NUEVO TRIANGULO C.A., siendo que el había sustituido sin reservarse el poder con el cual venía actuando y que al no haberse reservado el ejercicio perdió la representación judicial que se abroga . Efectivamente constata esta Alzada que el Abogado C.A.S.C., el día 05-07-2015 diligenció sustituyendo el poder que obstentaba de la empresa H.G. NUEVO TRIANGULO C.A. en la Abogado M.A.V.E., inscrita en el IPSA bajo el No. 119.568, sin que en dicha acta hubiese manifestado reservarse el ejercicio del poder en referencia, tal como consta al folio 104 de la Pieza No.2, por lo que al haberse hecho esta reservación al sustituir el poder pues el Abogado C.A.S.C., de conformidad con el artículo 159 del Código Adjetivo Civil, cesó en su capacidad de representación de la accionada reconvenida; cesación ésta que se ajusta al criterio de la Sala de Casación Civil de nuestro M.T.d.J. en sentencia RC00094 de fecha 12-04-2005; por lo que en virtud de la cesación de capacidad de representación del referido abogado se ha de declarar inexistente de consignación de dichas documentales. Y así se establece.

   Una vez establecidos los hechos procede este Juzgador a pronunciarse sobre:

   PUNTO PREVIO

   Dado a que la parte recurrente denunció ante esta Alzada al presentar los informes, que el a quo en la sentencia recurrida omitió pronunciarse sobre el rechazo a la cuantía estimada en la demanda que hizo por considerarla insuficiente, lo cual efectivamente constata esta alzada de la lectura de la sentencia recurrida, la omisión denunciada; por lo que al respecto se hace el respectivo pronunciamiento:

   La parte actora reconvenida en su escrito de demanda estableció:

   …Conforme a lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimamos esta demanda en la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON VEITISEIS CENTIMOS (Bs. 2.311.635,26), monto equivalente a DIECIOCHO MIL DOSCIENTAS Y UN UNIDADES TRIBUTARIAS CON OCHENTA Y CINCO (U.T. 18.201,85), calculadas a CIENTO VEINTISIETE BOLIVARES (Bs. 127, por cada unidad tributaria, según lo establecido por Resolución del Tribunal Supremo de Justicia...

   Por su parte la accionada reconviniente en su escrito de contestación de demanda y reconvención, específicamente en el Aparte IV, Numeral 4, señaló:

   …Rechazamos por insuficiente la cuantía de (Bs.1.000.000,00) equivalente a 7.874,01 Unidades Tributarias...

   Ahora bien, al verificar la impugnación se evidencia, que el impugnante de la cuantía dá como referencia para señalar el por qué aduce es infima, un monto distinto y por cierto inferior al estimado por la accionante reconvenida, quien la estimó en DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON VEITISEIS CENTIMOS (Bs. 2.311.635,26), lo cual se corresponde a la sumatoria de los daños emergentes pretendidos, los cuales discriminó en su petitorio así:

   (“…

   1) La cantidad de UN MILLON TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 1.037.386,16) por concepto de gasto adicional que hasta la fecha tuvo que sufrir su representada por la ejecución de las obras que no realizó INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., y se le debe sumar los gastos que su representada incurra en la terminación de las obras que correspondían a los contratos suscritos por INGENIERÍA GRUPO 4, C.A, hasta la fecha de la sentencia definitiva.

   2) Como indexación por daños y perjuicios, solicitan para su representada la indexación sobre el monto gastado por la ejecución de los trabajos que debería realizar INGENIERÍA GRUPO 4, C.A, calculados desde Julio del año 2012 fecha en la cual INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., debía terminar la ejecución de las obras contratadas hasta la fecha de la sentencia definitiva, para la cual solicitan se designe un experto para que realice el calculo indexatorio, el cual estiman en la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 1.274.249,10)…”

   por lo que al hacerse la sumatoria de estos conceptos nos dá la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON VEITISEIS CENTIMOS (Bs. 2.311.635,26), por la cual estimó la actora reconvenida la acción propuesta, estimación ésta que en criterio de esta Alzada al estar ajustada a lo preceptuado por el artículo 31 del Código de Adjetivo Civil, que establece:

   …Para determinar el valor de la demanda se sumarán al capital los intereses vencidos, los gastos hechos en la cobranza y la estimación de los daños y perjuicios anteriores a la presentación de la demanda…

   Por lo que la impugnación a dicha estimación se ha de desestimar por estar ajustada a derecho la cantidad estimada. Y así se decide.

   En cuanto a la demanda de resolución de los contratos de marras y la pretensión de indemnización de daños y perjuicios este Juzgador considera pertinente establecer el marco legal de ambas pretensiones así:

   La resolución de contrato está consagrada en el artículo 1.167 del código Civil, el cual establece los requisitos de procedencia de la misma, cuando preceptúa:

   “…En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

   Sobre este particular es pertinente traer a colación la posición doctrinaria del autor patrio Mélich Orsini José, quien en su obra “Doctrina General del Contrato. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Centro de Investigación Jurídicas. 5ª Edición. Primera Reimpresión. Serie Estudios. Caracas 2012, quien señala:

   …Requisitos de la acción. La resolución de que habla el artículo 1167 C.C. está sujeta a los requisitos que en él enuncian, a saber: a) la existencia de un contrato bilateral, esto es, de un contrato en que cada una de las partes está obligada a ciertas prestaciones a favor de la otra parte y en que esas recíproca obligaciones s encuentran en una relación de interdependencia entre sí (supra, Nos. 29 y 32); b) la no ejecución de su obligación por parte de aquél contra quien se dirige la acción, sin que éste pueda justificarlo por una causa extraña que no le sea imputable o por una conducta culposa del propio demandante de la resolución: y c) la necesidad de acudir a la autoridad judicial para que sea ésta quien verifique la concurrencia de ambos precedentes presupuestos y pronuncie o deseche la pretensión del demandante…

   Ahora bien en base a dicho artículo 1167 del Código Civil, a lo supra señalado por el autor J.M.O., respecto a los requisitos de procedencia de la acción de resolución de contrato y los hechos alegado por la actora en su libelo de demanda, como por los hechos admitidos por la accionada reconviniente en la contestación de demanda, así como por los controvertidos y probados, los cuales fueron supra establecidos al valorar las pruebas, este Juzgador disiente del a quo, quien considero que éstos requisitos se cumplieron y por ende declaró Con Lugar la resolución de los contratos del caso sub lite; y en su lugar considera, que sólo se cumplió el primer requisito y el tercero en dicha norma legal; que es el que los contratos a rescidir son bilaterales, por cuantos en ambos contratos de obra; tanto el accionante reconvenido tenía la obligación de pagarle a la accionada reconviniente por las obra ejecutadas y éste tiene la obligación de que la ejecución de éstas debían hacerlos de acuerdo a lo convenido en los contratos,

   mientras que el segundo requisito como es el incumplimiento de los contratos pretendido en resolución por parte accionada reconviniente no se dio. Efectivamente la parte accionante reconvenida señaló:

   • Que suscribió con la accionada INGENIERIA GRUPO 4, C.A., suscribió con su representada dos contratos: El primero contrato para la “Construcción de Obras Exteriores: aguas negras, drenaje, CANTV, y electricidad de la obra Conjunto Residencial Plaza Mayor”, el cual fue autenticado ante la Notaria Cuarta de Barquisimeto estado Lara, bajo el Nº 19, Tomo 15 de los libro llevados por ante esa Notaria en de fecha 20 de enero del año 2012 (anexa marcado con el Nº 02); el monto total de la obra contratada era de Bs. 697.782,31, sin incluir el I.V.A. y debía ejecutarse en un tiempo de 15 semanas, contados a partir de la fecha que se recibió el anticipo, el cual fue pagado por su representada el 26/01/2012 (anexa marcado con el Nº 03). Señalaron el alcance del contrato reproduciendo la cláusula segunda del referido. El segundo contrato para la “Construcción de Obras Exteriores: aguas negras, drenaje, CANTV, y electricidad de la Obra Torre Ibérica”, autenticado ante la Notaria Cuarta de Barquisimeto estado Lara, bajo el Nº 25, Tomo 43 de los libros llevados por ante esa Notaria, en fecha 13 de febrero del año 2012, (anexa marcado con el Nº 2.1) el monto total de la obra contratada fue de Bs. 1.043.731,80, sin incluir el I.V.A. y que debía ejecutarse en un tiempo de 15 semanas, contados a partir de la fecha que se recibió el anticipo, el cual fue pagado por su representada el 07/03/2012, manifestando que su representada pagó el 100% del anticipo acordado (anexa marcado con el Nº 04). Mostraron el alcance del contrato transcribiendo la cláusula segunda del referido.

   • INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., no cumplió con la totalidad de ejecución de las obras contratadas por su representada tanto para el “Conjunto Residencial Plaza Mayor” como para la “Torre Ibérica”, y que por tal motivo tuvo que terminar la ejecución de los trabajos con otras contratistas, en ambos proyectos. Señalaron todos los trabajos realizados por las contratistas: TEVIAL, C.A. (anexa marcado con el Nº 05), Electricidad y Construcciones Aponcio, C.A. y Constructora Goncalves, C.A. (anexa marcado con el Nº 06). Que las obras que ejecutaron estas contratistas suman hasta la fecha la cantidad de Bs. 1.037.386,16, debían ser ejecutadas por la INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., y que la misma incumplió su obligación contractual de ejecutar las obras correspondientes.

   • INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., dio por terminada la ejecución de los trabajos en las obras “Conjunto Residencial Plaza mayor” y “Torre Ibérica”, por cuanto las obras extras sumaban la totalidad de los contratos, sin embargo en ellos se estableció lo siguiente:

   CLAUSULA DECIMA: Obras adicionales: son obras adicionales aquellas cuyos precios unitarios no hubieren sido previstos en los documentos técnicos y se clasifican en: a) OBRAS EXTRAS: las que no fueran señaladas en los planos y especificaciones particulares ni en los cómputos originales, pero cuya ejecución sea necesaria para la construcción y cabal funcionamiento de la obra contratada… Si cualesquiera de los cambios significase un aumento o disminución del costo de LA OBRA, el precio del contrato será aumentado o disminuido según corresponda

   …

   De los cuales la accionada reconviniente aceptó las suscripción de dichos contrato y la recepción de los anticipos señaladas en ellos y de que la accionante reconvenida contrató obras extras con las empresas TEVIAL, C.A., Electricidad y Construcciones Aponcio, C.A. y Constructora Goncalves, C.A.; pero negó que ella hubiese incurrido en incumplimiento de esos contratos, por cuanto las obras convenidas en ellos fue ejecutada de acuerdo a las Actas de Terminación de obras suscritas por la empresa ESTUDIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN, S.A., la cual era la encargada para tal actividad de acuerdo a los contratos del caso sub lite y no como lo pretendió la actora desconocer las mismas, alegado un contrato sucritos por ellas en el año 2008, con vigencia hasta el año 2010 y de que la Gerencia de la Obra estaba a cargo de la empresa Servicios y Mantenimiento Aguas viva, C.A.; defensas éstas tal como fue ut supra establecido al valorar las pruebas consignadas por la actora reconvenida con el libelo de demanda y las promovidas por la accionada reconviniente, demostraron la veracidad de las misma, como es que ella ejecutó las obras:

   OBRA: CONSTRUCCIÓN DE OBRAS EXTERIORES: AGUAS NEGRAS, DRENAJE, CANTV, Y ELECTRICIDAD DE LA OBRA CONJUNTO RESIDENCIAL PLAZA MAYOR”, UBICADO EN EL PASEO J.G. IRIBARREN CON AVENIDA CRÍSPULO BENÍTEZ, SECTOR TRIANGULO DEL ESTE, BARQUISIMETO, ESTADO LARA CONTRATO Nº S/N

   DE FECHA: 20 de Enero de 2012

   EMPRESA: INGENIERIA GRUPO 4, C.A.

   OBRA: CONSTRUCCIÓN DE OBRAS EXTERIORES: EN TORRE IBERICA, UBICADO EN EL PASEO J.G. IRIBARREN CON AVENIDA CRÍSPULO BENÍTEZ, SECTOR TRIANGULO DEL ESTE, BARQUISIMETO, ESTADO LARA CONTRATO Nº S/N

   DE FECHA: 13 de Febrero de 2012

   EMPRESA: INGENIERIA GRUPO 4, C.A.

   y que así lo demostró las Actas de Terminación de Obras referidas, suscritas con la empresa encargada de acuerdo a los referidos contratos para efectuar la Gerencia de esas obras, como mandataria de la accionante reconvenida, así como también se demostró, que ésta no presentó documento alguno que respaldar su afirmación, que había contratado las obra que le imputo a la accionada reconviniente haber incumplido, con las empresas TEVIAL, C.A., Electricidad y Construcciones Aponcio, C.A. y Constructora Goncalves, C.A. y tampoco probó haberlo hecho a éstas el pago de la cantidad de UN MILLON TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 1.037.386,16) que pretendió por concepto de indemnización de daños emergentes; por lo que en criterio de quien emite el presente fallo, al haber el a quo declarado Con Lugar la acción de resolución contractual de autos, condenando a la accionada a pagarle a la actora reconvenida la cantidad de UN MILLON TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 1.037.386,16), por concepto de las erogaciones en que ésta incurrió por la ejecución de las obras que según la actora INGENIERIA GRUPO 4, C.A., dejó de cumplir, infringió el artículo 254 del Código Civil, el cual preceptúa:

   …Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.

   En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse…

   por cuanto declaró con Lugar la resolución del contrato sin haber demostrado la actora el incumplimiento contractual imputado a la contratista, sino que condenó también al pago de los daños materiales por erogaciones no efectuadas y como es obvio no probadas, las cuales hacia por ello improcedente ésto y que tampoco era procedente al no haber lugar a la resolución contractual; e igualmente como consecuencia de la improcedencia del pago de los daños demandados; obliga a declarar sin lugar la indexación solicitada sobre el supra referido monto; por lo que lo decidido por el a quo sobre la demanda principal se ha de REVOCAR, declarándose SIN LUGAR la demanda de resolución de contrato de obras de marras, y las pretensiones de pago de UN MILLON TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 1.037.386,16), por daños emergentes y la indexación sobre este monto. Y así se decide.

   DE LA RECONVENCION

   En cuanto a la reconvención propuesta por la accionada INGENIERIA GRUPO 4, C.A. contra la accionante NUEVO TRIANGULO, C.A., por cumplimiento de los contratos de obras suscritos por ellos:

1. Por ante la Notaria Cuarta de Barquisimeto, en fecha 20 de enero del año 2012, bajo el Nº 19, Tomo 15, un primer contrato para la Construcción de Obras Exteriores: Aguas Negras, Drenaje, CANTV, y Electricidad de la Obra Conjunto Residencial Plaza Mayor.

2. ante la Notaria Cuarta de Barquisimeto, en fecha 13 de febrero del año 2012, bajo el Nº 25, Tomo 43, cuyo objeto era que la accionada reconviniente se comprometió a ejecutar las obras Exteriores: Aguas Negras, Drenaje, CANTV, y Electricidad de la Obra Torre Ibérica, aduciendo que había cumplido con dichos contratos por lo cual demanda en su petitorio:

   1. El pago del saldo deudor de las obras principales señaladas en dicho contrato que suman la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON CERO OCHO CENTIMOS (Bs. 626.239, 08), producto de restarle a la cantidad total del precio convenido para dichas obras y admitidas por las partes de UN MILLÓN CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES, CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 1.043.731,80), la cantidad de CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 417.492,72), recibido como anticipo.

   2. La cantidad de CUATROCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 414.954,46), por concepto de daños de lucro cesante por abuso de derecho de la actora reconvenida, al dar por resulto unilateralmente los contratos de marras y no contratarle las ejecución de las obras extras a que tenía derecho de acuerdo a los mismos contratos por la accionante reconvenida y haber contratado en su lugar a las empresas:

      i. TEVIAL C.A., por la cantidad de QUINIENTOS CUATRO MIL CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 504.053,21).

      ii. ELECTRICIDAD Y CONSTRUCCIONES APONCIO, C.A., por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTEMIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMS (Bs. 320.689,96) y

      iii. CONSTRUCTORA GONCALVES C.A., por la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 212.642,40).

      más la cantidad que resulte del cálculo indexatorio; y ante el rechazo de la actora reconvenida, que la accionada hubiese cumplido con la ejecución de las obras unilateralmente señaladas en los contrato de obras de marras; y de que hubiese resuelto los mismos, por cuanto la acción de resolución contractual que originó la presente reconvención de autos, refleja lo contrario; quien suscribe el presente fallo, disiente del a quo quien declaró sin lugar la reconvención de autos, por cuanto el artículo 1.167 del código Civil el cual preceptúa:

      …En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello…

      y ante lo supra a.p.l.d. sobre la acción de resolución de los contratos de marras, en lo cual se declaró sin lugar dicha pretensión por cuanto quedó demostrado que la aquí accionada reconviniente, sí cumplió con las obras prometidas a ejecutar en los contratos, ya que la empresa encargada de la Gerencia de las Obras ESTUDIOS PARA CONSTRUCCIÓN, S.A. como mandataria de la contratante aquí accionante reconvenida H.G NUEVO TRIANGULO, C.A suscribió las Actas de Terminación de las Obras señaladas en dichos contratos y ante el hecho admitido por las partes, de que efectivamente el monto total por el cual contrataron las obras fue por la suma de UN MILLÓN CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.043.731,81), y de que la accionada con ocasión de los mismos, recibió anticipos que ascienden a la cantidad de CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 417.492,72); por lo que el saldo deudor pretendido de SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CERO OCHO CÉNTIMOS (Bs. 626.239,08), es procedente de acuerdo al supra trascrito; y así se establece.-

   3. En cuanto a la pretensión de cobro de daños de lucro emergente, por la cantidad CUATROCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 414.954,46), producto de la resolución unilateral de los contratos que imputa la accionada-reconviniente a la actora reconvenida, aduciendo que al ésta contratar con las empresas: TEVIAL C.A. y CONSTRUCTORA GONCALVEZ, C.A, obras extras a que ella tenía derecho en virtud de dichos contratos, obtener esos ingresos, este Juzgador concuerda con la defensa esgrimida por la actora reconvenida en la inexistencia de la resolución contractual imputada, ya que al haber acudido ella a ejercer la acción de resolución de autos, demuestran lo contrario, es decir, que por acudir a la vía jurisdiccional, tal como lo preceptúa el supra trascrito artículo 1.167 del Código Civil, y aunado que en autos se demostró que no hubo construcción de obras algunas por las referidas terceras empresas y menos aún que la accionada hubiese hecho pagos alguno a ellas, por lo que la pretensión indemnizatoria se ha de declarar sin lugar; y así se decide.

   4. En cuanto a la pretensión de que se aplique la indexación, quien suscribe el presente fallo, considera que la misma es procedente sobre el saldo deudor de SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON CERO OCHO CENTIMOS (Bs. 626.239, 08), condenado a pagar ut supra, por cuanto la petición fue formulada en el escrito de reconvención, tal como lo ha establecido reiteradamente la Sala de Casación Civil de Nuestro M.T.S.d.J.; y en virtud que de acuerdo al mismo Banco Central de Venezuela, el cual de acuerdo al artículo 318 de nuestra Carta Magna, tiene la función de lograr la estabilidad de precio, ha reconocido que en nuestro país existe una inflación que merma el poder adquisitivo, la cual se refleja a través de la publicación mensual del informe del Índice Nacional de Precios al Consumidor, por lo que se declara procedente esta pretensión, la cual se ha de aplicar sobre la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO OCHO CENTIMOS (Bs. 626.239,08), contados a partir de la admisión de la reconvención de autos hasta que se declare definitivamente firme la sentencia; la cual se ha de practicar por un solo perito designado de mutuo acuerdo de las partes o en su defecto por el Juez, quien para el cálculo de la misma deberá hacerla tomando como base el informe mensual del Índice Nacional de Precios al Consumidor publicado por el Banco Central. Y así se establece.-

      DISPOSITIVA

      En virtud de las razones precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., a través de su Director Principal A.J.C., titular de la cédula de identidad Nº 12.020.569, debidamente asistido de la abogada M.S.O., parte demandada reconviniente, contra la sentencia definitiva de fecha 19 de enero de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; y en consecuencia se decide:

      a.- SIN LUGAR la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, invocada por la empresa H.G NUEVO TRIÁNGULO, C.A contra la empresa INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., ambos identificados en autos.

      b.- PARCIALMENTE CON LUGAR, la reconvención de cumplimiento de contrato, propuesta por la empresa INGENIERÍA GRUPO 4, C.A., contra H.G NUEVO TRIÁNGULO, C.A., ya identificada, a quien se condena a pagarle a la accionada-reconviniente:

      b.1.- La cantidad de SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 626.239,08), por concepto de saldo deudor del monto total de UN MILLÓN CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.043.731,81) de las otras convenidas y ejecutadas, a la cual se hizo la deducción de la cantidad de CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 417.492,72), que recibió en anticipo.

      b.2.- La cantidad que resulte de aplicarle la indexación al monto precedentemente condenado a pagar, practicada desde la admisión de la reconvención de autos hasta que se declare definitivamente firme la sentencia, la cual deberá ser realizada por un solo perito designado por mutuo acuerdo por las partes o en su defecto por el Juez, quien deberá tener como base para el cálculo de la misma, el índice nacional de Precio al Consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela mensualmente.

      c. SIN LUGAR la pretensión de indemnización de daños lucro cesante

      No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total del recurso de autos.

      Déjese copia certificada de la referida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

      Publíquese y regístrese.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los Trece (13) días del mes de J.d.a.D.M.D. (2.016).

      El Juez Titular,

      Abg. J.A.R.Z..

      La Secretaria,

      Abg. N.C.Q..

      Publicada en esta misma fecha, siendo las 02:41 p.m., quedando asentada en el Libro Diario bajo el N° 07.

      La Secretaria,

      Abg. N.C.Q..

      JARZ/irf