Decisión nº 069-14 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución31 de Marzo de 2014
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteAli Alberto Gamboa
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2302-13

En fecha 9 de enero de 2013, la abogada M.C.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano H.A.S.C., cédula de identidad Nº 10.481.019, consignó ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, por cuanto “dejó de recibir el pago de su salario desde el 15 de octubre de 2012”, sin que mediara acto alguno.

Por distribución efectuada el 10 de enero de 2013, la causa fue asignada a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo, la cual fue recibida el 14 del mismo mes y año.

Mediante auto del 17 de enero del 2013, la causa fue admitida y se ordenó la citación de la Procuradora General de la República y la notificación de la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, las cuales fueron consignadas por el Alguacil de este Tribunal el 9 de julio de 2013.

En fecha 24 de septiembre de 2013, la parte querellada dio contestación a la presente causa.

Mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2013, la apoderada de la parte querellante solicitó medida cautelar innominada por fuero paternal.

Mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2013, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to.) día de despacho siguiente a la referida fecha exclusive, a las diez y treinta minutos ante meridiem (10:30 a.m.), de conformidad con el articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 7 de octubre de 2013, y se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, y a solicitud de las partes comparecientes no se abrió el lapso probatorio.

Por auto de fecha 26 de septiembre de 2013, fueron agregadas a los autos como pieza separada, copias certificadas del expediente administrativo relacionado con la presente causa.

El 9 de octubre de 2013, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to.) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto de fecha 21 de octubre de 2013, se difirió la celebración de la audiencia definitiva para ese mismo día a las once con cincuenta minutos ante meridiem (11:50 a.m.), la cual tuvo lugar en esa misma fecha y hora. Se dejó constancia que la parte querellante no compareció y que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto del 29 de octubre de 2013, este Juzgado ordenó la publicación del dispositivo del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, con el texto íntegro de la sentencia.

Realizado el estudio de las actas procesales este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

II

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte actora fundamentó la querella interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Narró que en fecha 1° de noviembre de 2003, ingresó al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, siendo su último cargo Jefe de Régimen.

Indicó que “(…) Actualmente las funciones de [su] representado fueron transferidas al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, como consta en Gaceta Oficial Nro. 39.721 de fecha martes 26 de julio de 2011, publicado el Decreto 8.266 referido a la creación del Ministerio del Poder Popular para los Servicio Penitenciario, así como la designación, Según Decreto 8.342, de M.I.V.R. como Ministra del nuevo despacho”.

Explicó que “(…) [su] representado se dirigió al organismo querellado de manera conciliatoria, a los efectos de que se le explicara el porque que no se le ha continuado pagando su sueldo, aun encontrándose de reposo, debidamente notificado el Ministerio en cuestión. De estas diligencias conciliatorias nunca obtuvo respuesta, ni mucho menos información sobre su situación laboral, por lo que [su] representado se ve obligado a dirigirse a esta vía judicial, a buscar la restitución de sus derechos como funcionario público”.

Expresó que “(…) de manera inexplicable y arbitraria (…) fue excluido de la nomina de su trabajo, sin ser objeto de un procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo y encontrándose de reposo (…) que comenzaron el 23 de octubre de 2012, como se videncia de Informe Médico (…) donde se le otorgaba reposo de un mes; igualmente se consigna copia de Informe del mismo médico por un lapso de un mes desde el 23 de noviembre de 2012. Consigno igualmente copia de informe medico de fecha 2 de noviembre de 2012, en el cual se determina lesiones traumatológicas”.

Alegó que “(…) los reposos han sido debidamente entregados en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, de manera continua”.

Denunció que el órgano querellado vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, así como el derecho al trabajo y el derecho a la salud, consagrados en la Constitución de la República de Venezuela.

Arguyó que “(…) es padre de familia, y que también está bajo su cuidado una hija nacida en fecha 18 de febrero de 2011, es decir, aun no hay cumplido dos (2) años de edad, por lo que pido e invoco el respecto a la Inamovilidad Paternal que lo ampara, y que hace aun mas grave el despojo de su trabajo y la ausencia del pago de su sueldo”.

Señaló que “El hecho que se denuncia con las vías de hecho perpetradas por el querellado, al excluir de la nómina de personal activo de ese despacho a [su] representado, lo cual se evidencia del último pago recibido lo cual fue el 15 de octubre de 2012, sin que se le hubiere instruido un procedimiento administrativo, y sin que consten pagos posteriores”.

Finalmente, solicitó se declare con lugar la presente querella, y se condene al organismo querellado a que lo reincorpore en la nomina de activos, en el cargo de Jefe de Régimen, o a otro de igual o superior jerarquía, y se le pagara los sueldos de manera integral dejados de percibir con todas sus variantes, desde la fecha en que dejo de recibir su pago, es decir, el 15 de octubre de 2012 hasta su definitiva normalización en el pago de sus sueldos.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La representación en juicio del órgano querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos:

Manifestó que “(…) consta en el expediente administrativo del recurrente en los folios 241 al 243 la remoción del ciudadano H.A.S.C., de fecha 19 de octubre de 2012, así como también consta al folio 240, Acta de fecha 1° de noviembre de 2012, mediante la cual unos funcionarios abogados pertenecientes al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, dejaron constancia de la negativa del querellante de recibir la notificación Nro. 0252 de fecha 19 de octubre de 2012, contentiva del acto de remoción y retiro del cargo que desempeñó en ese organismo, [por lo que esa] representación se extraña por cuanto la parte actora aduce en su libelo ‘(…) de manera inexplicable y arbitraria el hoy accionante, fue excluido de la nómina de su trabajo (…)’ cuando lo cierto es que estaba en pleno conocimiento que había sido removido del cargo de Jefe de Régimen adscrito a la Dirección general de Seguridad y Custodia y se negó a recibir la notificación, por lo tanto, solicito sea desechado tal alegato por este Juzgado”.

Explicó respecto al alegato del querellante que se encontraba de reposo cuando lo excluyeron de la nómina que “(…) de la revisión del expediente administrativo no consta la consignación de los reposos ante el Organismo querellado, ni de los informes médicos a los que hace referencia en su escrito, por lo tanto, mal puede alegar que la Administración lo removió del cargo de Jefe de Régimen encontrándose de reposo”.

Señaló en relación al fuero paternal alegado por el recurrente que “(…) al momento que la Administración dictó el acto administrativo mediante el cual fue removido, se le había vencido el lapso del cual se encontraba investidote la inamovilidad laboral relativa al fuero paternal, por cuanto su hija nació el 18 de febrero de 2011 y la publicación de la nueva Ley Orgánica del Trabajo que contempla la inamovilidad por fuero paternal fue publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, por lo tanto no gozaba de tal inamovilidad y así solicito sea declarado”.

Contradijo el alegato expuesto por el querellante referente a la denuncia por vía de hecho al excluirlo de la nómina de pago, por cuanto “(…) la vía de hecho se presenta cuando el actuar de la Administración no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo (…) dentro de las condiciones que debe existir para que se configure una vía de hecho tenemos que: i) La Administración ejecute una acción material sin haber dictado un acto y ii) que la Administración haya omitido el tramite administrativo legalmente establecido y con ello haya afectado la esfera subjetiva de los administrados”.

Negó que el querellante detente la condición de funcionario público, por cuanto “(…) el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, quedando además excluidos de dicho régimen aquellas personas que ingresan de forma irregular a la Administración Pública”.

Expresó que no es cierto que al querellante se le haya vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto “(…) se evidencia que en el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no se requiere efectuar un procedimiento previo para retirarlos. Ello así, es preciso señalar que, en el caso en concreto, el recurrente se desempeñó ejerciendo las funciones asignadas al cargo de Jefe de Régimen, el cual es considerado como de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. (…) se desprende que el cargo que ocupaba el ciudadano H.A.s., era de Jefe de Régimen, código 7025, grado 99; igualmente así como se describen las funciones ejercidas por el mismo, las cuales requieren de un alto grado de confidencialidad, especialmente las relativas a la custodia y resguardo de los reclusos, así como al mantenimiento del orden y las condiciones de seguridad obligatorias en dichos establecimientos penales”.

Finalmente, solicitó se declare sin lugar la presente querella.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la abogada M.C.A., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano H.A.S.C., ya identificados, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, por cuanto considera que “dejó de recibir el pago de su salario desde el 15 de octubre de 2012”, sin que mediara acto alguno.

De las actas procesales se desprende que la pretensión de la parte querellante se dirige, principalmente, a obtener la reincorporación a la nómina de activos del órgano querellado, toda vez que alegó que el hecho que denuncia “(…) son las vías de hecho perpetradas (…) al excluir de la nomina de personal activo de ese despacho a [su] representado (…) sin que le hubiere instruido un procedimiento administrativo, y sin que consten pagos posteriores”. Por lo tanto considera que el órgano querellado 1) vulneró sus derechos a la defensa y al debido proceso, 2) violó su derecho al trabajo, y 3) quebrantó el derecho de fuero paternal, por lo que solicitó su reincorporación efectiva al cargo de “Jefe de Régimen” o a otro de igual o superior jerarquía, y se le cancelen los sueldos de manera integral dejados de percibir con todas sus variantes, desde la fecha en que dejo de recibir su pago, es decir, el día 15 de octubre de 2012 hasta su definitiva normalización en el pago de sus sueldos.

Al respecto, este Tribunal observa lo siguiente:

1) De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

La parte querellante afirmó que “(…) de manera inexplicable y arbitraria (…) fue excluido de la nomina de su trabajo, sin ser objeto de un procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, al debido proceso (…)”.

Sobre este particular, debe precisar este Tribunal que el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo.

En tal sentido, la violación del debido proceso se encuentra íntimamente ligada a la vulneración del derecho a la defensa del administrado, cuando el interesado: i) no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) se le impide su participación, iii) se le impide el ejercicio de sus derechos, o iv) se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses.

De esta manera, el debido proceso no se limita a que el acto administrativo que afecta al administrado haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le hayan otorgado, tales como el derecho de alegar y de promover pruebas, entre otros.

Así, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúe sustancialmente las garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1421 de fecha 6 de junio de 2006 caso: Á.M.F.).

Con respecto al procedimiento legalmente establecido, el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

.(Resaltado de este Tribunal).

El numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes transcrito, prevé la nulidad del acto administrativo bien i) cuando este hubiese sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes o ii) cuando este haya sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Ahora bien, de la delación efectuada por el recurrente se puede apreciar que el recurrente circunscribe sus argumentos en el segundo de los escenarios establecidos en el supuesto normativo conferido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; razón por la cual el análisis se efectuara a la luz de dicho planteamiento argumentativo.

En este orden de ideas, cabe destacar que tal como se señaló supra, el supuesto a que se refiere dicha norma se encuentra vinculado al derecho constitucional del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “-el cual abarca el derecho a la defensa- como un derecho exigible en todo procedimiento administrativo y jurisdiccional, dirigido a garantizar el particular ejercicio de todos los mecanismos que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses”.(Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 00615 del 5 de junio de 2012).

De esta manera, este derecho constitucional comprende, entre otras garantías del administrado, su notificación sobre el inicio del procedimiento, el acceso al expediente, la presentación de alegatos, y de ser oído; la asistencia del abogado durante la tramitación del procedimiento; la promoción, control e impugnación de los medios probatorios que correspondan; la obtención de una decisión expresa motivada y, finalmente, el derecho a ser informado sobre los medios que tiene a su alcance y la oportunidad para ejercerlos. (Vid. entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 00053 del 18 de enero de 2007 y 01097 del 22 de julio de 2009).

En conexión con lo expuesto, este Tribunal considera necesario precisar que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se refiere a los casos en los que “no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado”. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 00092, 02780 y 00382 de fechas 19 de enero y 7 de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2008, respectivamente).

En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo no acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, sino que ésta se produce sólo cuando la prescindencia del procedimiento sea total y absoluta y en aquellos casos en que la irregularidad denunciada haya vulnerado el derecho a la defensa del administrado”. (Vid. sentencia Nro. 00054 del 21 de enero de 2009).

Ahora bien, a los fines de determinar si el órgano querellado incurrió en la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, y que efectivamente “(…) de manera inexplicable y arbitraria (…) fue excluido de la nomina de su trabajo, sin ser objeto de un procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, al debido proceso (…)”, considera necesario este Tribunal revisar las actas que conforman el expediente administrativo, de las cuales se observó lo siguiente:

.- A los folios 234 y 235, copia fotostática del Acta de fecha de de diciembre de 2011, suscrita por el Director del Internado Judicial de Los Teques y por la Sub-Directora del mismo, en la cual se deja constancia de “(…) el desacato de la instrucción impartida por el Director en vista de que el ciudadano H.S., Jefe de Régimen, presuntamente actuó con premeditación y alevosía al introducir y colocar en un estante ubicado en la oficina del director , el equipo en cuestión a sabiendas que la orden fue clara, precisa y concisa al respecto; infringiendo con esta acción, el artículo Nro. 33, numeral 2 del Capitulo IV de los Deberes y Prohibiciones de los Funcionarios o Funcionarias de la Ley de Estatuto de la Función Pública en la cual expresa textualmente ‘ACATAR LAS ODENES E INSTRUCCIONES EMANADAS DE LOS SUPEIORES JERARQUICOS’.”

.- Al folio 232, riela la copia fotostática del Oficio Nro. 489-12-11 de fecha 19 de diciembre de 2011, suscrito por el Director (E) del Internado Penitenciario de los Teques del estado Bolivariano de Miranda y dirigido al Director General de Regiones de Establecimientos del Sistema Penitenciario adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario con atención al Jefe de la Oficina de Recursos Humanos-DNSP, mediante el cual remitió el Acta que se levantó al funcionario H.S., ya identificado, con respecto a un teléfono celular marca Blackberry.

.- Al folio 229, se observa la copia fotostática del Oficio Nro. 493-12-11 de fecha 21 de diciembre de 2011, suscrito por el Director del Internado Penitenciario de los Teques del estado Bolivariano de Miranda y dirigido al Director General de Regiones de Establecimientos del Sistema Penitenciario adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario con atención al Jefe de la Oficina de Recursos Humanos-DNSP, mediante el cual solicitó el Acto de remoción al ciudadano H.S.C., ya identificado, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

.- Al folio 231, copia fotostática del Oficio Nro. 006562 de fecha 22 de diciembre de 2011, suscrito por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos-DNSP y dirigido al Director General de Regiones de Establecimientos del Sistema Penitenciario adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante el cual solicitó el Acto de remoción y retiro al ciudadano H.S.C., ya identificado, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

.- A los folios 241 al 243, corre inserta copia fotostática del Oficio Nro. 00252 de fecha 19 de octubre de 2012, por medio del cual se le notificó al ciudadano H.A.S.C. del acto de remoción y se retiró del cargo de Jefe de Régimen, adscrito a la Dirección General de Seguridad y Custodia, contenido en la Resolución Nro. 00234 de fecha 19 de octubre de 2012, de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:

me dirijo a usted, en mi condición de Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, ente creado mediante Decreto Nro. 8.266 de fecha 14 de junio de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.721 de fecha 26 de julio de 2011, carácter que consta en el Decreto Nro. 8342 de fecha 26 de julio de 2011, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.721 de la misma fecha y de conformidad con el artículo 4 del Decreto 8.828, de fecha 6 de marzo de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la republica Bolivariana de Venezuela Nro. 39.877 de la misma fecha, y en ejercicio de mis atribuciones conferidas en los numerales 2 del articulo 62 y 19 del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el segundo aparte del artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de notificarle el contenido de la Resolución Ministerial Nro. 00234 de fecha 19 de octubre de 2012, he decido REMOVERLO y RTETIRARLO del cargo de Jefe de Régimen, adscrito a la Dirección General de Seguridad y Custodia. A tal efecto se transcribe a continuación el texto íntegro de la Resolución, la cual es del siguiente tenor: ‘… Caracas, RESOLUCIÓN MPPSP/DGN/N° 00234 2012. Yo, M.I.V.R. (…) en ejercicio de mis atribuciones conferidas en los numerales 2 del articulo 62 y 19 del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé:

Procedo a remover a partir de la fecha de notificación, al ciudadano SALAS H.A., titular de la cédula de identidad N° V-10.481.019, quien desempeña el cargo de Jefe de Régimen, adscrito a la Dirección General de Seguridad y Custodia, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y en base a lo dispuesto en Decreto 8.828 de supresión de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, ut supra identificado, establece en su articulo 4:

‘…- A partir de la publicación del presente Decreto el personal adscrito a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios será transferido al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario… omissis…

.

Y por cuanto las funciones y tareas inherentes al cargo del Jefe de Régimen son entre otras: Suplir al Director en caso de ausencia temporal o accidental. Visitar con la debida frecuencia a los reclusos enfermos o en aislamiento y a los recién ingresados. Inspeccionar los talleres, arcas de reclusión y demás dependencias del establecimiento. Cuidar del orden y de la seguridad de los reclusos, la higiene del establecimiento y el exacto cumplimiento del horario de servicio. Practicar las requisas, registros y reconocimientos del establecimiento que haya ordenado el Director. Hacer los recuentos ordinarios de la población reclusa y los extraordinarios que fueran necesarios. Estar presente en todo acto colectivo de la población reclusa, tales como formaciones, comidas, recreos y otros semejantes. Llevar el libro de entrada y salida de la correspondencia de los reclusos. Dar cuenta diaria al Director de de las actividades a su cargo y de las observaciones que deba hacer sobre los reclusos, empleados, régimen, orden y disciplina del establecimiento. Los demás que les asignen las leyes y reglamentos, así como también cumplir con las ordenes impartidas por el Director, determinando con sus funciones que es un personal de confianza y revisado como ha sido su expediente personal se evidencia que no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procedo a RETIRARLO de la Administración Pública Nacional en este mismo acto. (…).

De considerar que el referido Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer contra éste el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante los Tribunales Contencioso Administrativos, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir de su notificación, conforme a los artículos 92,093 y 94 de la Ley del estatuto de la Función Pública (…)’”

.- Al folio 240, corre inserta copia fotostática de un Acta de fecha 1° de noviembre de 2012, mediante la cual se dejó constancia de la negativa del ciudadano H.A.S.C. en firmar la notificación contenida en el Oficio Nro. 0252 de fecha 19 de octubre de 2012 contentiva del acto de remoción y retiro del cargo que desempeñó en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.

.- Al folio 239, corre inserta copia fotostática del Memorandum de fecha 2 de noviembre de 2012, suscrito por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y dirigido a la Directora de Administración de Talento Humano, Director de Bienestar Social para el Buen Vivir y Director de Capacitación, Desarrollo y Evaluación, mediante el cual se requirió la desincorporación de nómina del funcionario H.A.S., ya identificado, a partir de la fecha de la notificación de la comunicación de remoción y retiro efectuada el 01/11/12 y su negativa a recibirla.

De la lectura de los instrumentos probatorios antes mencionados, se observa que i) la Administración consideró que el querellante ocupaba un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las funciones que ejercía como Jefe de Régimen en el recinto penitenciario identificado, ii) que el querellante desacató una instrucción impartida por el Director del recinto penitenciario al cual estaba adscrito como Jefe de Régimen “(…) presuntamente actuó con premeditación y alevosía al introducir y colocar en un estante ubicado en la oficina del director, el equipo en cuestión a sabiendas que la orden fue clara, precisa y concisa al respecto; infringiendo con esta acción, el artículo Nro. 33, numeral 2 del Capitulo IV de los Deberes y Prohibiciones de los Funcionarios o Funcionarias de la Ley de Estatuto de la Función Pública en la cual expresa textualmente ‘ACATAR LAS ODENES E INSTRUCCIONES EMANADAS DE LOS SUPEIORES JERARQUICOS’(…)”, motivo por el cual se levantó un acta, iii) por considerar que ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción fue removido y retirado de la Administración Pública y iv) que ciertamente tuvo conocimiento de la existencia del acto de remoción, así como de los mecanismos recursivos para ejercer su derecho a la defensa en sede judicial, como efectivamente lo hizo al interponer la presente querella.

En el caso de autos, se observa de la lectura del Oficio Nro. 00252 de fecha 19 de octubre de 2012, por medio del cual se le notificó al ciudadano H.A.S.C. del acto de remoción y se retiró del cargo de Jefe de Régimen, adscrito a la Dirección General de Seguridad y Custodia, contenido en la Resolución Nro. 00234 de fecha 19 de octubre de 2012, de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folios 241 al 243 del expediente administrativo), que la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario procedió a remover y retirar al querellante del cargo de Jefe de Régimen por considerarlo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, a los fines de determinar si el querellante era o no un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que con base a ello no era necesario seguir un procedimiento administrativo previo para proceder a su retiro del cargo que ostentaba, resulta necesario precisar quien aquí decide, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, en cuanto a los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, que los primeros responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público.

Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios que se hayan sometido y aprobado el concurso público y el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, que sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados, a través de los concursos y evaluaciones, y, al mismo tiempo garantizar al funcionario su derecho a la estabilidad. (Vid. Sentencias Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas; y Nro. 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: P.U.H.V.. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda).

En cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es de señalar que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado de compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.

Los funcionarios que ocupan cargos de confianza o de alto nivel son considerados como de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, sin que medie falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.

En relación a la diferencia de los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19 define que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Ahora bien, en el presente caso se observa del expediente administrativo lo siguiente:

.- Al folio 262, copia fotostática del Oficio Nro.1158 de fecha 18 de noviembre de 2003, suscrito por la Asistente del Director de Custodia y Rehabilitación del Recluso, del entonces Vice Ministerio de Seguridad Ciudadana, dirigido al ciudadano H.A.S.C., ya identificado, por medio del cual le notificó que a partir de la referida fecha, la Dirección de Recursos Humanos aprobó su ingreso al organismo con el cargo de “Vigilante”.

.- Al folio 92, copia fotostática del Oficio DT Nro.1731 de fecha 4 de diciembre de 2008, suscrito por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos y dirigido al ciudadano H.A.S.C., ya identificado, por medio del cual le notifica la aprobación del cambio del cargo de “Vigilante” al de “Jefe de Régimen”, adscrito al internado de Los Teques.

.- A los folios 57 al 61, “EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO” “PERSONAL GRADO 99”, realizada al ciudadano H.A.S.C., ya identificado, de donde se verifica en la “Sección B” las funciones inherentes al cargo de “Jefe de Régimen” que ejercía, las cuales eran:

 Coordinar diariamente el traslado de internos hacia los diferentes Tribunales e informar al Director de cualquier novedad de relevancia que se presente en el recinto penitenciario.

 Elaborar todos los días la orden de servicio del personal de régimen como son: Asignación de funciones y turnos, etc.

 Supervisar las funciones del personal de régimen e instalaciones internas del establecimiento penal.

De las documentales verificadas, se infiere que i) el recurrente ingresó al referido Ministerio ejerciendo el cargo de “Vigilante”, ii) posteriormente fue nombrado en el cargo de “Jefe de Régimen” adscrito a la Dirección General de Seguridad y C.d.M.d.P.P. para el Servicio Penitenciario, iii) ejerció funciones de coordinación, asignación y supervisión dentro del establecimiento penal, tanto al personal adscrito al recinto penitenciario como a los todos los reclusos del mismo.

Así las cosas, considera necesario este Tribunal especificar que dentro de la categoría de “Trabajadores” se encuentra la de “Empleado Público”, la cual está referida a todas aquellas personas que prestan servicio en la Administración Pública, bien sea como empleados contratados, fijos y obreros calificados o no calificados, de ahí que se les llame también “Servidores Públicos”, por lo que el término “Empleado o Servidor Público” atiende a la actividad genérica de prestar servicios de trabajo en la Administración Pública.

Ahora bien, respecto al cargo de “Vigilante” con el cual ingresó el querellante al Servicio Penitenciario hasta que fue designado como “Jefe de Régimen” del mismo, debe señalar este Tribunal que el primer cargo desempeñado por el querellante como “Vigilante” fue ejercido bajo la figura de “Empleado Público”.

En ese sentido, debe señalar este Tribunal que el cargo que tenia el querellante al momento de ingresar al órgano querellado como “Vigilante”, es definido como obrero al servicio de la Administración Pública, el cual se rige por lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, cabe precisar que posteriormente en fecha 4 de diciembre de 2008 el querellante fue nombrado “Jefe de Régimen”, asumiendo el manejo de información confidencial relacionada con los procesos judiciales de los reclusos del recinto penitenciario al cual estaba adscrito, de allí que sea calificado de grado 99, tal y como se evidencia de la hoja “EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO” “PERSONAL GRADO 99” que corre inserta al folio 57 del expediente administrativo, con lo cual adquiere la condición de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

De esta manera, en el presente caso no era necesario dar inicio a un procedimiento previo, toda vez que la parte actora no fue objeto de una investigación administrativa, en razón de la naturaleza del cargo que ejercía la parte actora.

Asimismo, de la revisión de las actas procesales se verificó que el querellante tuvo conocimiento de los mecanismos recursivos para ejercer su derecho a la defensa en sede judicial, como efectivamente lo hizo al interponer el presente recurso.

Establecido lo anterior, se desestima la denuncia realizada por la parte querellante en referencia a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por ausencia de un procedimiento legal. Así se decide.

  1. - De la violación de su derecho al trabajo.

En relación a la supuesta vulneración de su derecho al trabajo, contenido todos en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal considera necesario traer a colación el contenido del referido artículo, el cual plasma en forma expresa el Derecho Constitucional in commento, en los siguientes términos:

Artículo 87.- Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones

.

La norma constitucional transcrita refiere tanto al derecho de todo ciudadano de tener un trabajo que le provea sustento y una existencia digna, como al cumplimiento cabal de las funciones del cargo que ejerza.

Lo anterior evidencia que así como la N.F. garantiza derechos, también impone deberes y para verificar el cumplimiento de los mismos, estableció normas que abarcan tanto las consideraciones de legalidad o no del trabajo desempeñado, como las restricciones concernientes a las suspensiones, remociones, retiros o destituciones de los trabajadores, en el caso concreto, de los funcionarios públicos.

En ese sentido, aprecia este Tribunal que corre inserto a los folios 234 y 235, copia fotostática del Acta de fecha de de diciembre de 2011, suscrita por el Director del Internado Judicial de Los Teques y por la Sub-Directora del mismo, en la cual se deja constancia de “(…) el desacato de la instrucción impartida por el Director en vista de que el ciudadano H.S., Jefe de Régimen, presuntamente actuó con premeditación y alevosía al introducir y colocar en un estante ubicado en la oficina del director , el equipo en cuestión a sabiendas que la orden fue clara, precisa y concisa al respecto; infringiendo con esta acción, el artículo Nro. 33, numeral 2 del Capitulo IV de los Deberes y Prohibiciones de los Funcionarios o Funcionarias de la Ley de Estatuto de la Función Pública en la cual expresa textualmente ‘ACATAR LAS ODENES E INSTRUCCIONES EMANADAS DE LOS SUPEIORES JERARQUICOS’.

Así tenemos que bajo el marco normativo del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta ajustado a derecho las acciones que desplegadas por la Administración en caso que un funcionario público adopte una conducta que amerite removerlo y retirarlo de su cargo, y más aun cuando éste implique desplegar funciones de confianza, porque estamos en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción y por tanto la Administración Pública puede libremente prescindir de sus servicios cuando así lo estime necesario, sin que esto implique una violación de su derecho al trabajo y con consiguiente de su derecho a la seguridad social y la estabilidad laboral, por cuanto existe una limitación del derecho a.q.e.a. por el ordenamiento jurídico y que no constituye una violación del mismo, por lo cual no puede entenderse que la remoción y retiro vulnere el derecho al trabajo, a la seguridad social y a la estabilidad laboral invocado por el querellante.

Aunado a lo anterior, cabe precisar el análisis antes efectuado implica una prohibición de desempeño en cualquier otra ocupación productiva que le proporcione una existencia digna y decorosa.

Así las cosas, visto que en el presente caso la Administración Pública decidió remover y retirar del cargo que ocupaba al querellante, y dado que el actor incumplió con sus deberes inherentes a las funciones del cargo que desempeñaba como Jefe de Régimen, subsumida dicha conducta en el numeral 2 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgador considera que no se vulneró su derecho al trabajo, razón por la cual este Tribunal desecha el alegato esgrimido por la parte actora. Así se decide.

iv) De la violación del derecho de fuero paternal.

Respecto al fuero paternal alegado por la parte querellante, este Tribunal advierte que los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.

Los artículos parcialmente transcritos configuran la tutela constitucional a la familia, garantizando la protección a quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; y de la paternidad o maternidad, independientemente del estado civil de la madre o del padre, la cual encuentra fundamento constitucional en el concepto de estado social de derecho y de justicia, a través del que se busca satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo; garantizando de manera progresiva los niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades.

En este orden de ideas, mediante sentencia Nro. 2008-01596 de fecha 14 de agosto de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente:

Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social (…), mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dado con un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios, lo que en palabra de J.J. Rauseo ‘es simplemente contrario a la ley de la naturaleza… mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida’.

El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el e.d.p.V.. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.

La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo el mínimo de desigualdades sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen las leyes de carácter social.

(Resaltado de la Corte).

El criterio antes mencionado, tiene fundamento en el artículo 2 del Texto Constitucional, el cual “se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: ASODEVIPRILARA).

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia incorporó la institución de la paternidad como bien jurídico de protección jurisdiccional a partir de la interpretación realizada por dicha Sala a los artículos 75 y 76 de la Constitución vigente. Así, en sentencia Nro. 232 del 4 de marzo de 2011, caso: F.D.L.Y., precisó lo siguiente:

En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.

Así, dada la eminente importancia que los instrumentos internacionales y la Constitución han dado a la protección de la familia, el legislador se ocupó de sancionar la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en la que se regularon algunos aspectos novedosos adminiculados a la paternidad, entre ellos la protección laboral y el reconocimiento de la paternidad

.

Por su parte, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece lo siguiente:

Articulo 8.- Inamovilidad Laboral del Padre: El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

(Resaltado del Tribunal).

En relación con esta última norma, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 609 del 10 de junio de 2010, caso: Ingemar Arocha Rizales, -con carácter vinculante- estableció que debe interpretarse de manera progresiva a favor del trabajador el referido artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral ampara, desde la concepción de hasta un (1) año después del nacimiento del hijo o de la hija.

En conexión con lo expuesto, la mencionada sentencia Nro. 609 precisa que todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues tal como lo ha establecido la doctrina contemporánea, un niño requiere para su sana evolución integral de una familia, porque ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano.

En este sentido, de acuerdo a lo expresado por el mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional, el hecho que afecta de manera negativa al grupo familiar es la pérdida del empleo del padre, tal como se puede apreciar de la lectura de la comentada sentencia cuando expresa: “En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.”

Como se observa, la protección judicial de este derecho debe efectuarse desde una óptica social para otorgar la efectividad de la tutela judicial invocada, pues, no sólo se trata de brindar la estabilidad en el trabajo de la madre y el padre, a través del reenganche o el cese de conductas laborales dirigidas a perturbarlos, sino de adoptar cualquier medida judicial que asegure la protección integral que postulan los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido, asegurar la manutención y adecuada cobertura de los costos que acarrea la crianza de un hijo.

Así, conforme al ordenamiento constitucional vigente, la estabilidad del trabajo, como noción general, es una garantía reconocida por el constituyente de 1999 en favor del trabajador con el propósito de impedir el ejercicio arbitrario del “derecho” que tiene el empleador de dar por concluida la misma, sin que medie causa establecida en la ley que así lo justifique. Dicho concepto se asocia a la nota de durabilidad o permanencia del trabajador en su empleo y constituye un atributo del derecho al trabajo -y del deber de trabajar- que establece el artículo 87 del Texto Constitucional.

En armonía con lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la estabilidad laboral puede ser relativa o absoluta, dependiendo de la intensidad de la protección dada al nexo laboral, cuyas manifestaciones han sido analizadas por dicha Sala en sentencias Nros 1.185 y 1.952 de fechas 17 de junio de 2004 y 15 de diciembre de 2011, casos: A.R.A. y Franceliza del Carmen Guédez Principal, efectuando para ello, las siguientes distinciones:

(…) la noción ‘estabilidad absoluta y relativa’ utilizada por la doctrina y parte de la jurisprudencia patria, ha sido constantemente empleada para demarcar el grado de protección que tienen (sic) el trabajador dentro de la relación de trabajo, y la posibilidad del patrono para rescindir el vínculo existente entre ambos. Con base en el manejo de estos términos, se distinguió que el despido -de mediar justa causa- debía sujetarse bajo distintos parámetros dependiendo del fuero o del régimen regular que invista al trabajador. De allí que, en los casos determinados bajo la ‘estabilidad absoluta’, catalogada por algunos como ‘causales de inamovilidad’ el patrono debe apegarse a un procedimiento administrativo previo ante un funcionario calificado con competencia en materia del trabajo para que éste califique el despido so pena de que sea ordenado su reenganche. Tales supuestos pueden ocurrir cuando medie a favor del trabajador alguno de los supuestos contentivos de los fueros especiales. Mientras que, en los casos de ‘estabilidad relativa’, el trabajador no se encuentra amparado bajo elementos derivados de circunstancias excepcionales o accidentales que le den protección, siendo en ese caso que, el patrono bajo justa causa de conformidad con la ley, rescinde la relación de trabajo, quedando bajo la diligencia del trabajador actuar ante el juez laboral para que se determine si efectivamente procedía el despido, siendo un medio expedito de revisión de la culminación del contrato de trabajo (…)

.

En este orden de ideas, en los casos determinados bajo la “estabilidad absoluta”, catalogada como “causales de inamovilidad” el patrono debe apegarse a un procedimiento administrativo previo ante un funcionario calificado con competencia en materia del trabajo para que éste califique el despido so pena de que sea ordenado su reenganche, lo cual puede ocurrir cuando medie a favor del trabajador algún tipo de fuero.

En el presente caso, este Tribunal observa de las actas que conforman el expediente judicial que corre inserta al folio 12, copia fotostática de la certificación de nacimiento de fecha 21 de febrero de 2011, de la cual se desprende que la hija del querellante nació el 18 de febrero de 2011, siendo que el fuero paternal alegado por el actor venció el 18 de febrero de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007.

Así, cabe destacar que la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras de 2012 que amplió el periodo de protección especial para los padres hasta por dos (2) años después del parto, que inicia desde el embarazo y se extiende hasta por dos (2) años después del nacimiento de la niña o el niño, fue publicada con posterioridad al vencimiento del fuero paternal del querellante, por lo que considera este Tribunal que para el momento en que fue removido y retirado de la Administración Pública, el querellante no gozaba del fuero paternal alegado, toda vez que como se indicó anteriormente para la fecha en que entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, esto es, el 7 de mayo de 2012 el fuero paternal que amparaba al querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, ya había concluido, razón por la cual no podría aplicarse de manera retroactiva la Ley de 2012.

Por las razones expuestas, este Tribunal debe desechar el alegato esgrimido por la parte querellante. Así se decide.

Desechadas como han sido todas las denuncias formuladas por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional declara ajustado a derecho el acto de remoción y retiro impugnado.

Sobre la base de las motivaciones antes expuestas y encontrándose el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nro. 00234 de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, por lo que resulta improcedente la pretensión del querellante de obtener la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello, como la reincorporación en el cargo de Jefe de Régimen o a otro de igual o superior jerarquía, y se le cancelen los sueldos de manera integral dejados de percibir con todas sus variantes, desde la fecha en que dejo de recibir su pago, es decir, el día 15 de octubre de 2012 hasta su definitiva normalización en el pago de sus sueldos. Así se declara.

Por las razones antes señaladas, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada M.C.A., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano H.A.S.C., ya identificados, contra la Republica Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se confirma el acto impugnado y declara:

1) SIN LUGAR la querella interpuesta.

2) Ajustado a derecho el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nro. 00234 de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-.

EL JUEZ,

A.A.G.G.

EL SECRETARIO Acc.,

F.N.

En misma fecha, siendo las tres y treinta minutos post meridiem (1:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº -14.-. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencia de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase lo ordenado.

EL SECRETARIO Acc.,

F.N.

~Exp. Nº 2302-13

AAGG/YN/RM

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