Decisión nº 091-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 21 de Abril de 2010

Fecha de Resolución21 de Abril de 2010
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteNinoska Queipo
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 21 de Abril de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000273

ASUNTO : VP02-R-2010-000273

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL DRA NINOSKA B.Q.B.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusiera la abogada Hassna Abdelmajid Raidan, defensora Pública Segunda adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano J.F.V.V., en contra de la decisión No. 266-2010 de fecha 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, del Municipio Villa del R. deP., del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia de presentación, se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ut supra identificado y se declaró sin lugar la nulidad peticionada por la defensa, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195, 196, 250,. 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma designándose previamente a la Dra. Ninoska B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día catorce (14) de Abril de 2010, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

La profesional del derecho Hassna Abdelmajid Raidan, defensora Pública Segunda adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano J.F.V.V., con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Manifiesta la recurrente, que la decisión recurrida, desestimó los argumentos expuestos por la defensa en la audiencia de presentación, sin expresar razones convincentes, para justificar la necesidad de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no motivando el peligro de fuga, ni el peligro de obstaculización del proceso.

Indica, que la única fundamentación de la decisión había sido el hecho de que la posible pena a imponer es mayor de diez años de prisión, pasando seguidamente a citar una jurisprudencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para luego agregar que en la recurrida no existía una motivación de los hechos y del derecho aplicable al caso concreto.

Precisa, que la detención de su representado se hizo con violación de sus derechos legales y constitucionales, previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la detención no se hizo bajo el supuesto de flagrancia, ni en virtud de una orden judicial, pues tal como lo manifestó su defendido en la audiencia de presentación, el mismo fue aprehendido en su lugar de trabajo siendo aproximadamente de una a dos de la tarde del día 15.03.2010, de lo cual eran testigos sus compañeros de trabajo los ciudadanos Sentimio, Ricardo, J.C., Rodolfo y J.G.; y no en el lugar donde ocurrieron los hechos como lo reflejaron los funcionarios actuantes, quienes indican que la detención tuvo lugar a las dos y veinte de la mañana del día lunes 15.03.10, por lo cual la defensa solicitó la nulidad de la aprehensión, pues sin orden judicial alguna y habiendo pasado tiempo suficiente desde que sucedió el hecho (2:00 am, del día 15.03.2010), para que los funcionarios actuaran conforme a derecho, era necesaria una orden judicial la cual no existió, por lo que no encontrándose cumplidos los supuestos de la flagrancia, previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la detención en el caso de autos era arbitraría, por lo que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es tan ilegal como la detención de su defendido.

Refiere, que si se observaba el momento en que fueron leídos los derechos a J.V., se podía constatar que sus derechos le fueron leídos a las 16:20 horas de la tarde, es decir las 04:20 horas de la tarde; mientras que el acta policial donde consta la aprehensión del imputado refleja como hora de la aprehensión las dos de la mañana del día 15.03.10, de manera que a su defendido no se leyeron inmediatamente sus derechos como indica la ley, sino catorce horas después de su detención.

Señala que la Jueza de Instancia no tomó en consideración, que en la presente causa la medida no era proporcional al delito imputado, pues el proceso podía garantizarse perfectamente, con aplicación de una medida menos gravosa, por lo que no eran suficientes, los fundamentados que motivaron la privación.

Asimismo indica, que de las actas se observaba un mal proceder de los funcionarios policiales actuantes al mentir en el procedimiento efectuado, pues efectuaron un montaje en el procedimiento practicado, por lo que solicitaba la aplicación del artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación fuera admitido y declarado con lugar, se decretara la nulidad de la decisión recurrida y se ordenara la libertad inmediata y sin restricciones de su defendido.

III

DE LA CONTESTACIÓN

El profesional del derecho Abogado A.L.R.B., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Primero del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señalando lo siguiente:

Manifiesta el representante del Ministerio Público, que en el presente caso no le asiste la recurrente puesto que la recurrida al decretar la medida de coerción en contra del ciudadano J.F.V.V., claramente señaló los fundamentos en los que soportó la medida privativa al indicar todos y cada uno de los elementos de convicción existentes en autos tales como: el acta policial de fecha 15-03-2010, la declaración de la victima E.C.B., quien manifestó que se encontraba durmiendo en la granja del Abuelo cuando escucho unos ruidos en la parte del frente específicamente en el portón principal de la granja, observando que los animales se encontraban en la callejuela de la carretera principal de la granja y de repente se le encimaron cinco personas de nombre N.G., Apodado EL CHAPOLO, K.P., Apodado EL BOCARAS, Endry González, Apodado EL JUANCHO, quien era el que conducía y dueño de la moto, L.S., a quien le dicen EL CONEJO O Leo y J.V., Alias EL TOTO, quienes lo agredieron con la Vareta del portón y con la cadena del portón, luego el señor Castillo se comunico con el Comando de la Guardia Nacional, quienes se trasladaron hasta el sitio indicado, donde lograron capturar a uno de ellos, quien quedó identificado como J.V., a quien apodan EL TOTO, suscrita por los mismos funcionarios y donde dejan constancia del hecho, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Refiere, que las actas fueron exhaustivamente analizadas por la instancia observando que existían suficientes elementos que hacían presumir fundadamente la convicción de un hecho punible, perseguible y enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin estar evidentemente prescrita la acción penal para proseguirla, y que responsabilizan al imputado en los hechos que se investigan, constatando asimismo que en la presente causa, el procedimiento policial en el caso de marras fue efectuado bajo las normas debidamente establecidas en los artículos 111, 112, 113, 114, 117 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal; surgiendo así fundados elementos de convicción para estimar la presunta autoría del ciudadano J.V. en el delito cometido no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales que alega la defensa.

Indica, que de las actas que conforman el procedimiento, no sólo está el dicho en la denuncia de la víctima y de lo plasmado en las actas policiales por los funcionarios actuantes, si no también consta en actas entrevistas realizadas a los ciudadanos C.M.M. y Nedga R.F., quienes fueron testigos presenciales en los hechos, además de existir fijación fotográfica de la victima donde se observa el delicado estado de salud, debido a los múltiples golpes recibidos, por lo que pudiera entenderse que la hora en la lectura de derechos de imputados se debe a un simple error de forma y no de fondo por cuanto, sí existen considerables elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.V. fue aprehendido en flagrancia por encontrarse incurso presuntamente en los delitos de Robo Agravado y Lesiones.

Finalmente, con fundamento a lo anteriormente expuesto solicitó se declarara sin lugar el presente recurso de apelación y se conformara la decisión recurrida, por cuanto la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del imputado de autos, la cual a criterio de la defensa era contraria a derecho, pues la misma se encontraba inmotivada y conculcaba el derecho a la libertad personal del representado de la recurrente, ya que su aprehensión no había ocurrido bajo el supuesto de flagrancia, ni en virtud de una orden de aprehensión dictada por un Tribunal de la República, aunado a que los derechos del acusado no le había sido informados al momento inmediato de la detención.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al argumento referido al vicio de inmotivación de la decisión recurrida, por cuanto la misma a consideración de la recurrente no expresaba razones convincentes para justificar la necesidad de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no motivando la instancia el peligro de fuga, ni el peligro de obstaculización del proceso; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

“…Acto seguido, interviene el Juez para hacer su exposición: “Escuchada como fue la exposición efectuada por la Fiscal del Ministerio Público, en la persona de ANDRY LII31S R.B. el Imputado de autos y la defensora publica segunda, quién le imputara al ciudadano J.V., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y LESIONES, Previstos y sancionados en el articulo 458 y 413 del Código Penal, donde resultó víctima el ciudadano E.C.B., siendo señalado el imputado J.V., como uno de los que participaron en el hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio publico, tal como se desprende de la denuncia del acta policial e fecha 15-03-2010, acta de la denuncia recibida a la victima E.C.B., quien manifestó que se encontraba durmiendo en la granja el abuelo cuando escucho unos ruidos en la parte del frente específicamente en el portón principal de la granja, observando que los animales se encontraban en la callejuela de la carretera principal de la granja y de repente se le encimaron cinco personas de nombre N.G., Apodado EL CHAPOLO, K.P., Apodado EL BOCARAS, ENDRY GONZALEZ, Apodado EL JUANCHO, quien era el que conducía y dueño de la moto , L.S., a quien le dicen EL CONEJO O LEO y J.V., Alias EL TOTO, quienes lo agredieron con la Vareta del portón y con la cadena del portón, luego el señor CASTULO se comunico con el Comando de la Guardia Nacional, quienes se trasladaron hasta el sitio indicado, donde lograron capturar a uno de ellos quien quedo identificado como J.V., a quien apodan EL TOTO, suscrita por los mismos funcionarios y donde dejan constancia el hecho, por las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se explanan de las actas insertas en la presente causa, y las cuales han sido exhaustivamente analizadas, observándose que existen suficientes elementos que hacen presumir fundadamente la convicción de un hecho punible, perseguible y enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin estar evidentemente prescrita la acción penal para proseguirla, y que responsabilizan al hoy presentado en los hechos que se investigan. En este sentido, es de acotar, que el artículo 44 Ordinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé, “...La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención... “. Asimismo, consta en la presente causa, que el procedimiento policial en el caso de marras fue efectuado bajo las normas debidamente establecidas en los artículos 111, 112, 113, 114, 117 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera se observa que surgen fundados elementos de convicción para estimar la presunta autoría del ciudadano J.V. no 1 evidenciándose vicios de nulidades sobre los derechos y garantías constitucionales, configurándose los extremos establecidos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 251, numerales 2 y 3 y parágrafo 1° y 252, numeral 2° ejusdem, de los cuales surge la presunción legal de fuga en virtud de las penas a imponer en el delito mayor es de diez años (10 años), de prisión, pudiendo surgir el poder de influenciar en los testigos, victimas o expertos, para que informan falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales Ç comportamientos que puedan poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Como consecuencia de tal pronunciamiento este Tribunal ordena la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado J.V., negando así por efecto de tal pronunciamiento la solicitud de la defensa, de aplicación de LIBERTAD INMEDIATA Y LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN…”.

De lo anterior, estiman estas juzgadoras, que contrariamente a lo expuesto por la recurrente, el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines de verificar la satisfacción de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia concurrente de Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita, tal como lo son los delitos de Robo Agravado y Lesiones, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; fundados elementos de convicción para estimar la participación en relación a los referidos delito, por parte del representado de la recurrente; y finalmente una presunción razonable, del peligro de fuga la cual nace de la magnitud del daño que causan los delitos imputados y la posible pena a imponer.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173, 246 y 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”. (Subrayado de la Sala)

En lo que respecta al primer considerando de apelación referido a que al imputado se le había conculcado el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su detención se había practicado sin que existiera un delito flagrante o una orden judicial previa de aprehensión; estima esta Sala necesario hacer las siguientes consideraciones:

Ciertamente, Conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 135 de fecha 21/02/2008); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son:

1) la existencia de una orden judicial previa que autorice la aprehensión;

2) O bien, que la captura del procesado se haga en virtud de un delito flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia disponen los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y/o 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., este último para los casos de delitos de violencia de género.

Supuestos de procedencia, sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado la orden judicial, previa a la detención, o la flagrancia; y en ambos casos la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho horas contado a partir de la detención.

Ahora bien, dado que en el caso sujeto a la consideración de esta Sala, efectivamente está acreditado, que al momento en que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión del imputado de autos, no pesaba sobre éste, una orden judicial previa que autorizara su detención; se hace necesario proceder a revisar el otro extremo autorizante por la norma constitucional, como lo es la flagrancia; y en tal sentido esta Sala observa lo siguiente:

La flagrancia, ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma conforme su definición, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. De manera tal, que dicho concepto, a diferencia de como normalmente se concibe en la practica forense, no va exclusivamente referido a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito; sino a la determinación o no del carácter flagrante del delito, entendido este como un estado probatorio que permite la detención de su autor sin orden judicial previa y la tramitación de su proceso de juzgamiento a través de un procedimiento especial.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:

...El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

En efecto, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

…Omissis…

(Negritas y subrayado de la Sala).

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

  1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

    La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

    Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

    Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

    Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

    No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

    También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

    De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

  2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

  3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

  4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

    Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Sala que en el presente caso la aprehensión del imputado de autos, se produjo por parte de lo funcionarios de la Guardia Nacional, en razón del señalamiento expreso y directo que de éste y otros sujetos relazará el ciudadano E.C.B., quien mediante denuncia previa a la detención manifestó que encontrándose en la granja de su abuelo había sido víctima de los delitos imputados por el Ministerio Público, los cuales habían sido cometidos por cinco personas entre indicando entre ellas el nombre del imputado J.V. alias el Toto .

    De manera tal, que en el presente caso nos encontramos ante de un delito flagrante, o de una flagrancia propiamente dicha, pues en la detención del imputado, existe una prueba inmediata y directa del delito cometido por éste, y que emana de la observación que del hecho delictivo efectuara la víctima al momento en que éste se cometía.

    Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1901 de fecha 01.12.2008, precisó:

    ...En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture.

    De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.

    Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho.

    Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría, razón por la cual, el citado artículo 373 prevé que “(s)i el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes”.

    Ello es así porque tal como se estableció anteriormente, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario...

    .

    Siendo ello así, estiman estas juzgadoras, que en el presente caso al haberse verificado como se explicó ut supra un delito flagrante, la detención del imputado de autos J.F.V.V., lejos de ser lesiva del derecho a la libertad personal que consagra el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una aprehensión legítima y ajustada a derecho por haberse producido bajo los términos de una aprehensión in fraganti, dado el carácter flagrante del hecho delictivo imputado.

    En este mismo orden de ideas, debe agregarse que la diferencia que existe entre la hora que aparece reflejada en el acta policial donde consta la aprehensión del imputado, es decir las 02:20 horas de la mañana del día sábado 15.03.2010, y aquella que manifiesta el imputado, constituye un hecho controvertido del cual no puede hacerse nacer –como lo pretende la recurrente- la infracción del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el mismo en todo caso tendrá que ser objeto de debate y dilucidación en la fase del juicio oral y público.

    En tal sentido la Sala de Casación Penal acorde con la afirmación anterior ha sostenido en decisión Nro. 266 de fecha 05 de junio de 2002, en la cual señaló:

    … Considera la Sala que al constituir el alegato de la defensa un punto controvertido, el mismo debió ser objeto de prueba y ello sólo era posible en el juicio oral y público…

    .

    De otra parte en lo que respecta a la denuncia referida a que existió violación de los derechos del imputado, por cuanto entre la hora que aparece reseñada su detención es decir, 02:20 de la mañana del día sábado 15.03.2010 y la que aparece en el acta de notificación de derechos 16:20 horas de la tarde de mismo día, se evidencia que a su representado no se le leyeron sus derechos inmediatamente después de la detención, sino 14 horas después de practicada la misma; estima esta Sala hacer las siguientes precisiones:

    Efectivamente, la notificación de los derechos que asisten a los imputados, al momento de su detención, constituye un derecho de rango constitucional consagrado en el numeral 2 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual expresamente dispone:

    Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

    ...Omissis...

  5. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o persona de su confianza, y éstos, a su vez, tienen el derecho a ser informados del lugar donde se encuentra el detenido, a ser notificados inmediatamente de los motivos de la detención y a que se deje constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico del detenido, ya sea por sí mismo o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios que la practicaron. Respecto a la detención de extranjeros deberá observarse, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

    ...Omissis...

    De allí precisamente, que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 117.6 prevé como una de las reglas de actuación policial, la obligación que tienen los órganos de seguridad y orden público, de notificar a las personas aprehendidas del contenido de sus derechos; en tal sentido el mencionado artículo dispone:

    Artículo 117. Reglas para Actuación Policial. Las autoridades de policía de investigaciones deberán detener a los imputados en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:

    Omissis…

  6. Informar al detenido acerca de sus derechos;

    Omissis…

    Ahora bien, la finalidad de los mencionados dispositivos, es establecer las reglas de actuación, a las que se debe ajustar la conducta de los funcionarios actuantes, al momento de proceder a la aprehensión de una persona; siendo precisamente una de ellas, la de informar al detenido de los motivos de su aprehensión y de los derechos que como imputado le asisten.

    En tal sentido, el Dr. R.R.M., en su libro titulado “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, respecto de este punto señala:

    ...El acusado tiene derecho a conocer los cargos de que se le acusa de la forma más precisa posible. Inmediatamente después de la detención la autoridad competente informará al detenido sobre sus derechos y se cerciorará de que éste comprenda su alcance. En todo caso, se pondrán inmediatamente en conocimiento del detenido los motivos de su detención...

    . (Año 2007 Pág. 115).

    En el caso subexamine, observa esta Sala que el fundamento de la presente denuncia es la violación de una regla de actuación policial, como lo es la de informar al aprehendido de los motivos de su detención y de los derechos que a éste le asisten, inmediatamente después de practicada la aprehensión; sin embargo estima esta Alzada que no obstante de ser cierto los hechos denunciados por la recurrente, es decir, el exceso en el tiempo para proceder a la notificación de los derechos del imputado; tal circunstancia, no puede como así lo pretende la recurrente, viciar de nulidad el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue dictado por la instancia; ello en razón que la falta temporal en la aplicación de la referida regla de actuación policial, puede dar lugar a la imposición de las sanciones penales, civiles y administrativas que según el caso correspondan a los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión; y dicha omisión temporal no vicia de ilícitud el procedimiento de aprehensión practicado por los funcionarios actuantes, pues la situación de hecho denunciada no constituye una violación per se de los derechos del defendido de la recurente; maxime, cuando es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que las violaciones a los derechos constitucionales -que en definitiva son los que buscan resguardar las reglas de actuación policial-, cometidas por los organismos policiales, cesan con el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio

    En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 428 de fecha 14.03.2008 precisó:

    ...Ahora bien, en el caso que nos ocupa, tal como se señaló precedentemente, lo cuestionado por el accionante en su amparo constitucional no es la decisión que negó la nulidad solicitada, sino que su verdadera pretensión de amparo la constituye la nulidad de las actuaciones policiales practicadas por los respectivos guardias nacionales al momento de su aprehensión.

    Al respecto, esta Sala estima menester citar su decisión No. 526 del 9 de abril de 2001, (caso: J.S.C.), en la cual estableció lo siguiente:

    …(omissis) “En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio” (negritas propias).

    Así las cosas, de conformidad con los argumentos expuestos precedentemente y con la citada jurisprudencia parcialmente transcrita, esta Sala precisa que el amparo interpuesto resulta inadmisible, habida cuenta que las actuaciones policiales cuestionadas por el accionante culminaron y quedaron recogidas en la decisión dictada por el respectivo Juzgado de Control, que mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el accionante...

    .

    Consideraciones estas en razón de las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

    Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, cuando en casos como el de autos, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 1494 de fecha 15 de octubre de 2008, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

    ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

    Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

    (Negritas de la Sala)

    En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho Hassna Abdelmajid Raidan, defensora Pública Segunda adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano J.F.V.V., en contra de la decisión No. 266-2010 de fecha 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, del Municipio Villa del R. deP., del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia de presentación, se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ut supra identificado y se declaró sin lugar la nulidad peticionada por la defensa, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195, 196, 250,. 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada.

    V

    DECISIÓN

    Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho Hassna Abdelmajid Raidan, defensora Pública Segunda adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano J.F.V.V., en contra de la decisión No. 266-2010 de fecha 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, del Municipio Villa del R. deP., del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia de presentación, se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ut supra identificado y se declaró sin lugar la nulidad peticionada por la defensa, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195, 196, 250,. 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada.

    Regístrese, Publíquese.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de Abril de 2010. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

    LAS JUEZAS PROFESIONALES,

    NINOSKA B.Q.B.

    Presidenta-Ponente

    L.M.G. CÁRDENAS N.G.R.

    EL SECRETARIO

    R.E.M.E.

    La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 091-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

    EL SECRETARIO

    R.E.M.E.

    VP02-R-2010-000273

    NBQB/eomc

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