Decisión nº S2-177-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 13 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución13 de Agosto de 2010
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil
PonenteEdison Edgar Villalobos Acosta
ProcedimientoDivorcio Ordinario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

En virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana H.C.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.603.318, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, por intermedio de su apoderado judicial W.P.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.538.834, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 24.145 y del mismo domicilio, contra decisión proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 7 de febrero de 2008, en el juicio de DIVORCIO ORDINARIO seguido por la recurrente H.C.B. antes identificada, en contra del ciudadano J.G.H.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.605.295, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia; decisión esta mediante la cual el Juzgado a-quo declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a la medida preventiva de embargo decretada en contra del demandado, reduciendo la misma a un cincuenta por ciento (50%) sobre las prestaciones sociales y caja de ahorro, y un veinte por ciento (20%), sobre el sueldo, vacaciones, utilidades y cualquier otro bono laboral que reciba el demandado, por concepto de pensión de alimentos para la demandante.

Apelada dicha decisión y oído en un sólo efecto el recurso interpuesto, este Tribunal visto sin informes y sin observaciones, procede a dictar sentencia previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 7 de febrero de 2008, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró parcialmente con lugar la oposición a la medida preventiva de embargo decretada en contra del demandado, reduciendo el monto de la misma al cincuenta por ciento (50%) sobre las prestaciones sociales y caja de ahorro, y un veinte por ciento (20%), sobre el sueldo, vacaciones, utilidades y cualquier otro bono que reciba el demandado con ocasión a su relación laboral, por concepto de pensión de alimentos en favor de la demandante, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Observa esta Juzgadora que la parte actora no fundamentó ni consignó a las actas procesales instrumentos alguno (sic) que le creará (sic) la convicción de mantener la medida decretada en relación a la pensión alimentaría (sic).

Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada a los fines de fundamentar la oposición a la medida preventiva de embargo por pensión alimentaria, consigna actas de nacimiento de los ciudadanos JOSSEFF ANTONIO, J.D. y J.P.H.H., los cuales son menores de edad.

Con relación a los medios de pruebas aportados por la parte demandada, constata esta sentenciadora que los mismos son instrumentos públicos los cuales no fueron desconocidos ni tachados de falso de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para el caso aplicable, razón por la cual esta juzgadora les da todo su valor probatorio. Así se decide.-

Por otra parte, evidencia quien sentencia que la representación judicial de la parte demandada promovió la prueba de informes, dirigida a la Sociedad Mercantil AUTO AGRO DE MARACAIBO, C.A., quien informó a este despacho la información requerida con respecto a lo devengado por el ciudadano J.G.H.V.. En relación a este medio de prueba, esta juzgadora le otorga valor probatorio a dicha información, conforme lo expresado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se valora.-

Bajo esta óptica, observa esta sentenciadora que de los medios de pruebas (sic) promovidos y evacuados conforme a la ley, a los cuales se les otorgó su valor probatorio; así como de las pruebas acompañados (sic) al libelo de la demanda, se desprende que la ciudadana H.C.B.B., es cónyuge del ciudadano J.G.H.V., quien fue demandado por Divorcio Ordinario.

De igual manera, evidencia esta operadora de derecho que el referido ciudadano J.G.H.V., plenamente identificado en actas posee gastos con respecto a la crianza de sus hijos según se evidencia de las actas de nacimiento consignadas a las actas los cuales son menores de edad y necesita la manutención que debe brindarle su progenitor y los cuales son protegidos mediante la Ley de Protección del Niño y del Adolescente.

Por otra parte, se evidencia de las actas procesales que la parte actora ciudadana H.C.B.B., plenamente identificada en actas, nada demostró que le favoreciera a fin de mantener la medida de embargo decretada con respecto a la pensión alimentaría (sic) contra su cónyuge ciudadano J.G.H.V., por cuanto la misma no demostró necesitar dicha pensión.

Pero sin embargo, el artículo 139 del Código Civil Venezolano establece el deber de socorrerse mutuamente entre los cónyuges en la satisfacción de sus necesidades…

(…Omissis…)

En este sentido, y por cuanto, quedó demostrado que el ciudadano J.G.H.V., tiene el deber de socorro y mantener a sus hijos menores según se evidenció de las actas de nacimientos de los ciudadanos JOSSEFF ANTONIO, J.D. y J.P.H.H., así como a su cónyuge de conformidad a lo antes explanado esta sentenciadora decide los (sic) siguiente: reduce la pensión alimentaría (sic) a un VEINTICINCO POR CIENTO (25%) que corresponde al sueldo, bonificaciones, vacaciones, utilidades y cualquier otro concepto que le pueda corresponder al demandado de autos ciudadano J.G.H.V. y se mantiene el CINCUENTA POR CIENTO (50%) que corresponde a prestaciones sociales y caja de ahorro, decretada en fecha 14 de Agosto (sic) de 2007 y ejecutada en fecha 25 de septiembre de 2007. Así se decide.-

(…Omissis…)

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo (sic) 191 del Código Civil Vigente (sic), se deja vigente la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, que recae sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las prestaciones sociales y caja de ahorro, las cuales corresponde a la comunidad de gananciales, y un VEINTE POR CIENTO (20%) del sueldo, vacaciones y utilidades y cualquier otro bono que reciba el demandado de autos…

(…Omissis…)

Posteriormente, en fecha 17 de marzo de 2008 y previa solicitud de la parte demandante, el Tribunal a-quo dictó una aclaratoria de la decisión ut supra, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

…este Tribunal constata que ciertamente existe ese error involuntario en dicho fallo, se transcribió el porcentaje en un VEINTICINCO POR CIENTO (25%) correspondiente a la pensión de alimentos, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el Tribunal podrá a solicitud de parte, aclarar los puntos dudoso, salvar omisiones y rectificar los errores de copia o referencia o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia y en vista igualmente que en el presente proceso no es contraria al orden público, ni a las buenas costumbre. En consecuencia este Órgano (sic) Jurisdiccional (sic) hace la presente aclaratoria en la forma previamente establecida y que aparece subrayada, es decir que el porcentaje a reducir de la medida de embargo decretada contra el ciudadano J.G.H.V., arriba identificado, es VEINTE POR CIENTO (20%), del sueldo, vacaciones y utilidades y cualquier otro bono que reciba el demandado de autos. correspondiente a la pensión de alimentos, a los fines de que la presente aclaratoria forme parte y complemento del fallo dictado por este Tribunal en fecha 07 de Febrero (sic) de 2008;

(…Omissis…)

TERCERO

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia se admitió, en fecha 4 de julio de 2007, demanda de DIVORCIO ORDINARIO incoada por la ciudadana H.C.B. asistida por el abogado en ejercicio W.P.R. en contra del ciudadano J.G.H.V., todos antes identificados, y con ocasión a la misma la parte actora solicitó, a tenor de lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del sueldo y las comisiones del demandado, así como las prestaciones sociales, caja de ahorro bonificaciones, vacaciones, utilidades, y cualquier otra cuenta de ahorro o corriente, u otro derecho del demandado, quien se desempeña como trabajador de la sociedad mercantil AUTOTO-AGRO, C.A.

En fecha 14 de agosto de 2007, se dictó medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del sueldo, prestaciones sociales, caja de ahorro, bonificaciones, utilidades, y cualquier otro beneficio que corresponda al cónyuge de la demandante, como consecuencia de su relación laboral, la cual fue ejecutada el día 25 de septiembre de 2007 por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, remitiéndose posteriormente las respectivas cantidades mediante Cheque de Gerencia del Banco Occidental de Descuento, al Tribunal a-quo, ordenándose la apertura de la cuenta de ahorros correspondiente a favor de la demandante.

El día 21 de noviembre de 2007 el demandado de autos, por intermedio de su apoderado judicial M.M.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.657.112, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 89.878 y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, realizó oposición al decreto de embargo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé la inembargabilidad del salario, salvo en los casos en que se demanda obligación alimentaria, lo cual no se corresponde con el presente proceso de divorcio, especificando los conceptos involucrados en el término salario, de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo alegó como fundamento de su oposición, el hecho de que sus hijas mayores, procreadas dentro del matrimonio, son mayores de edad, y que siempre contribuyó en el perfecto crecimiento y desarrollo de las mismas, siendo que ahora debe ser responsable de la manutención de otros tres (3) hijos, los cuales son menores de edad, derivado de todo lo cual solicitó la suspensión, o en su defecto, la reducción de la medida de embargo decretada, y su correspondiente notificación a la empresa donde labora. Consignó junto a su escrito de oposición copias certificadas de tres (3) partidas de nacimiento. Igualmente se evidencia de las actas procesales que la parte demandada promovió prueba de informes en la presente incidencia, la cual fue admitida en fecha 4 de diciembre de 2007, dirigida al Departamento de Recursos Humanos de la sociedad mercantil AUTOAGRO DE MARACAIBO, C.A., requiriendo información sobre determinados conceptos laborales del demandado.

La parte demandante mediante diligencia de fecha 12 de diciembre de 2007, solicitó la entrega de todas las cantidades de dinero embargadas preventivamente, las cuales corresponden a la demandante en virtud de la comunidad conyugal prevista en los artículos 148 y 149 del Código Civil, -según sus argumentos asimismo, consignó copia certificada de su hijo A.A.O.B., para todos los efectos legales, sin especificar cuáles eran tales efectos, e igualmente, negó, rechazó y contradijo que el demandado haya contribuido con el desarrollo de sus hijas mayores, por cuanto –según su dicho- el las abandonó cuando ellas eran muy pequeñas, inclusive una tenía sólo tres (3) meses de nacida. Por otra parte solicitó que se oficiara a la empresa donde labora el demandado a los efectos de determinar si han sido retenidas las cantidades objeto de embargo, desde el 25 de septiembre de 2007 hasta el 12 de diciembre de 2007, y solicitó la medida de secuestro sobre el vehículo marca: Chevrolet, modelo: Aveo, Año: 1997, placas: AFR-18P, bien mueble de la comunidad conyugal, la cual fue decretada por el Juzgado de la causa en fecha 25 de marzo de 2008.

En fechas 18 y 19 de diciembre de 2007 ratificó su solicitud de entrega de las cantidades embargadas, esta vez requiriendo que las mismas le sean otorgadas bajo la figura de pensión de alimentos, la cual fue fijada por el Tribunal de primera instancia en fecha 19 de diciembre de 2007, en un cincuenta por ciento (50%) sobre las cantidades de dinero que correspondan al demandado por conceptos de sueldos y salarios, incluidos dentro de los mismos comisiones, vacaciones y utilidades, ordenando la entrega a la parte actora de las cantidades de dinero depositadas en la cuenta de ahorros aperturada con motivo del embargo decretado, ascendientes a DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 19.270.226,33), actualmente DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 19.270,23).

Finalmente, en fecha 7 de febrero de 2008, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Z.p. decisión con relación a la incidencia de oposición a la medida decretada en la presente causa, declarándola parcialmente con lugar y reduciendo el monto del embargo, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 10 de marzo de 2008 por el apoderado judicial de la parte demandante, ordenándose oír en un sólo efecto el recurso interpuesto, y en virtud de la distribución de ley correspondió su conocimiento a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

CUARTO

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los informes, ésta Superioridad deja constancia, que ninguna de las partes intervinientes en el presente juicio hicieron uso de su derecho a consignarlos, y consecuencialmente, tampoco fueron dispensadas observaciones, de conformidad con el artículo 519 ejusdem.

QUINTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en copias certificadas fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 7 de febrero de 2008, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró parcialmente con lugar la oposición efectuada a la medida preventiva de embargo decretada en la presente causa, reduciendo la misma a un cincuenta por ciento (50%) sobre las prestaciones sociales y caja de ahorro, y un veinte por ciento (20%), sobre el sueldo, vacaciones, utilidades y cualquier otro bono laboral que reciba el demandado, por concepto de pensión de alimentos para la demandante.

Del mismo modo, infiere este oficio jurisdiccional que la apelación interpuesta por el recurrente deviene de su disconformidad total con la decisión recurrida, ante la ausencia de informes por dicha parte ante esta segunda instancia, y por cuanto resulta la parte afectada con la reducción del embargo decretado en la presente causa, al ser parte demandante y solicitante de dicha medida preventiva.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe, como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El Código de Procedimiento Civil en su Libro Tercero regula de manera específica las medidas cautelares, determinando así sus requisitos de procedencia, ya sea que se trate de medidas nominadas o innominadas, así como el procedimiento a seguir dentro en sede cautelar y cualquier otra incidencia. Pero igualmente, el Código Civil prevé el dictamen de medidas cautelares dentro de procedimientos especiales, tales como los juicios de divorcio y separación de cuerpos, las cuales están previstas en el artículo 191 del Código Civil en los siguientes términos:

Artículo 191.- La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

  1. Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.

  2. Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda. (DEROGADO)

  3. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.

(Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

Es menester señalar que para el dictamen de estas medidas la parte solicitante no está obligada a acreditar los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que rige como regla general para las medidas nominadas e innominadas, y ello es así porque en los juicios por divorcio el Juez goza de un amplio margen de discrecionalidad para acordar las medidas preventivas típicas o atípicas que considere pertinentes y necesarias para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, y en este orden, resulta consubstancial traer a colación sentencia N° 94 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de marzo de 2000, caso P.H.S. y otros en amparo, la cual, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., es del siguiente tenor:

(…Omissis…)

...Establecido lo anterior, esta Sala analiza algunos conceptos sobre las medidas preventivas innominadas, ya que el decreto de una de ellas fue el objeto del fallo del amparo. Ellas, como cualquier medida preventiva procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil) y, además, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

(…Omissis…)

Las medidas preventivas innominadas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con las exigencias que dicha norma trae, conforman un tipo de esta clase de medidas, pero ellas no son las únicas, ni exclusivas, que existen en el derecho venezolano. El artículo 171 del Código Civil, para enervar el peligro que un cónyuge se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, permite al Juez dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida; y para decretarla, la ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa (lo cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si ésta justifica la necesidad de la medida, el juez la ordena, pudiendo incluso para tomarla mandar a ampliar la justificación. Lo importante en estos casos es que al Juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolución alguna sino después de hallarse en perfecto conocimiento de causa.

En el caso de que trata este amparo, la medida se fundó en el artículo 171 del Código Civil, y la situación prevenida en dicho artículo, en cuanto a la medida innominada (provisoria) que puede dictar el Juez, no difiere de la contemplada en el artículo 191 del mismo Código en igual supuesto pero relacionado con la acción de divorcio o de separación de cuerpos...

(…Omissis…)

(Negrillas y subrayado de este Tribunal de Alzada)

De tal forma que, en los juicios de divorcio o separación de cuerpos, las disposiciones del artículo 191 del Código Civil se aplican de forma preferente a las del Código de Procedimiento Civil en cuanto a las medidas preventivas que hubieren de dictarse, y ello es así, por cuanto es bien sabido que las desavenencias entre los cónyuges suelen profundizarse en estos procesos, y por cuanto el objeto de los mismos es la disolución del vínculo conyugal, la finalidad de estas medidas preventivas no es la garantía de ejecución del fallo, sino la garantía de que con el transcurso del procedimiento, no se le ocasionen mayores daños a futuro a los cónyuges, en razón de lo cual el Juez tiene amplias facultades cautelares.

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que las disposiciones del artículo 191 del Código Civil no pueden interpretarse en forma restrictiva, es decir, que el Juez de la causa no ha de ser riguroso en cuanto a la procedencia del decreto de estas medidas, y así resulta oportuno citar sentencia proferida por dicha Sala en fecha 13 de noviembre de 2001, en el juicio de divorcio seguido por A.M.L.D.P., contra el ciudadano R.P.P., Exp. N° 01-476, la cual señaló lo siguiente:

(…Omissis…)

Es ciertamente muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario.

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Ahora bien, respecto de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, se establece un procedimiento para su impugnación, constituido por una fase de oposición, posterior al decreto de la medida, y una articulación probatoria necesaria, aun cuando no hubiere oposición, posterior a lo cual el Juez de la causa ratifique o levante la respectiva cautelar, y contra dicha decisión se prevé el recurso ordinario de apelación, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 601 y siguientes del referido texto normativo:

Artículo 601.- Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

Artículo 603.- Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.

(Negrillas de este Tribunal ad-quem).

Sin embargo, establece el mismo texto legal, una norma procedimental especial con relación a las medidas cautelares establecidas en el artículo 191 del Código Civil, prevista en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos:

Artículo 761.- Contra las determinaciones dictadas por el Juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto. El Juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código.

Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

De la norma ut supra transcrita se evidencia que, contra el decreto de las medidas cautelares dictadas en los juicios de divorcio o separación de cuerpos, se puede interponer recurso de apelación de forma inmediata, y nada se menciona con relación a la posibilidad de realizar oposición a las mismas. Sin embargo, es importante destacar que, como ya ha sido expuesto, dentro del procedimiento regular de las medidas cautelares, la apelación se concede contra la sentencia que se dicta con ocasión a la incidencia de oposición, y la misma tiene por objeto reexaminar la procedencia de la medida cautelar solicitada, pudiendo el Juez Superior revocar, modificar o confirmar la decisión apelada, y por ende, mantener o levantar las medidas de que se trate, siendo ésta la misma finalidad que tiene la apelación directa contra el decreto de las medidas preventivas dictadas en los procesos dirigidos a la disolución del vínculo matrimonial, pudiendo el Sentenciador Superior igualmente ratificar, revocar o reformar la cautelar decretada.

Al respecto, es oportuno traer a colación sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 5 de mayo de 1988, juicio M.d.L.S.d.M. vs. J.M.L.M., que con ponencia del Magistrado Dr. A.F.C., estableció:

(…Omissis…)

…así como el Tribunal de familia que conoce en primera instancia del proceso de divorcio o de separación de cuerpos, goza de facultad discrecional para dictar las medidas asegurativas previstas en el Art. 191 del C. Civ., también el Tribunal de alzada, por virtud del efecto devolutivo de la apelación cursada, puede ejercer la expresada facultad para ratificar, reformar o revocar la determinación dictada por el Tribunal de la causa…

(…Omissis…)

Ahora bien, determinado lo anterior, se observa que en el presente caso se formuló oposición a la medida de embargo decretada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, sustanciándose dicha oposición y contra la decisión que resolvió sobre su procedencia, se interpuso el recurso de apelación que constituye el objeto de conocimiento por esta Superioridad, lo que a juicio de este suscrito jurisdiccional, si bien resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, no constituye en forma alguna menoscabo del derecho a la defensa de la parte demandada, pues igualmente se le concedió el ejercicio de su derecho a la doble instancia, para examinar la procedencia de la cautela acordada.

Aunado a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado inadmisible el amparo incoado contra estas medidas cautelares, si el afectado hace uso de otros medios de impugnación, tales como la oposición, y la apelación contra el decreto de las mismas, de lo que se infiere un reconocimiento tácito sobre la posibilidad de ejercer ambos mecanismos de revisión, según se constata de sentencia N° 0776 de fecha 6 de mayo de 2005, Exp. N° 03-1371, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., del siguiente tenor:

(…Omissis…)

“Ahora bien, el efectivo control jurisdiccional del otorgamiento de una medida de esta naturaleza, encuentra su regulación de manera específica en el artículo 761 del referido Código Adjetivo que dispone:

(…Omissis…)

En este mismo sentido, esta Sala sostuvo en otra oportunidad lo que sigue:

“Observa esta Sala que la presente demanda de amparo fue incoada contra una sentencia interlocutoria que acordó unas medidas cautelares sobre unos bienes propiedad de tres sociedades mercantiles que representa el demandante, en un juicio por divorcio en el cual éstas no eran parte, tal como se señaló supra. Ahora bien, del folio 281 y siguientes del expediente, se evidencia que el ciudadano J.G.B. apeló de la decisión que decretó las medidas cautelares sobre los bienes propiedad de las dichas compañías.

Por ello, es evidente para esta Sala que las sociedades mercantiles hicieron uso de los medios ordinarios idóneos que prevé la ley para defender eficazmente sus derechos; tal como lo es el recurso de apelación.

(…Omissis…)

De las anteriores consideraciones se infiere claramente que la accionante disponía de medios judiciales ordinarios, para enervar los efectos de la decisión que le era adversa, sobre todo si se tiene en cuenta que, como lo ha establecido reiteradamente esta Sala, el juez ordinario que conozca de la apelación, es, a la vez, de control constitucional, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución

Se concluye, entonces, que la acción de amparo constitucional sub examine, tal como fue alegado por la tercera interviniente, es inadmisible “en virtud de que la quejosa optó por la vía judicial ordinaria e hizo uso de los medios procesales existentes, vale decir, realizó oposición a la medida en cuestión el 8 de abril de 2003 e, igualmente, apeló de la decisión del 27 de marzo y 10 de abril de 2003 dictada por el Tribunal de la causa”, de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y con la doctrina uniforme y reiteradamente establecida por esta Sala, según se ha expresado. Así se declara.”

(…Omissis…)

(Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

A.l.p. conceptos y determinado el alcance de las normas que regulan el caso sub examine, procede este Arbitrium Iudiciis a decidir el asunto facti especie, y así, se observa que la oposición formulada por el accionado a la medida de embargo decretada, se fundamentó en la inembargabilidad del salario, la cual tiene su excepción en el caso de las reclamaciones por pensión de alimentos, no siendo ese el presente caso, y la responsabilidad que tiene el demandado para cubrir la manutención de tres (3) de sus hijos, los cuales son menores de edad, por cuanto las hijas procreadas dentro del matrimonio con la demandante son mayores de edad.

Se evidencia de las actas procesales enviadas en copias certificadas a esta Superioridad que, los medios probatorios presentados en dicha incidencia son los siguientes:

Copias certificadas de las siguientes partidas de nacimiento:

  1. Acta de nacimiento N° 44 de fecha 22 de enero de 1992, expedida por la Jefatura Civil de la parroquia R.L.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, mediante la cual se hace constar el nacimiento del ciudadano JOSSEFF A.H.H., en fecha 15 de octubre de 1991.

  2. Acta de nacimiento N° 1033 de fecha 19 de agosto de 1993, expedida por la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, mediante la cual se hace constar el nacimiento del adolescente J.D.H.H., en fecha 12 de junio de 1993.

  3. Acta de nacimiento N° 977 de fecha 20 de mayo de 2004, expedida por la Jefatura Civil de la parroquia R.L.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, mediante la cual se hace constar el nacimiento del adolescente J.P.H.H., en fecha 30 de noviembre 2003.

    Respecto de tales instrumentos, este Sentenciador Superior considera que los mismos ostentan carácter público, por cuanto fueron otorgados ante un funcionario público con las solemnidades de Ley, y en tal sentido surten efecto entre las partes y contra terceros, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, y al ser presentados en copias certificadas que no fueron tachadas de falsas, surten pleno valor probatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

    Informes dirigidos al Departamento de Recursos Humanos de la sociedad mercantil AUTOAGRO DE MARACAIBO, C.A., requiriendo información sobre los siguientes conceptos laborales del demandado:

  4. El salario devengado mes a mes;

  5. El monto cancelado por concepto de utilidades del ejercicio económico del año 2007;

  6. El monto de las comisiones canceladas en los períodos de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007;

  7. Los conceptos que han sido objeto de deducciones a los fines de dar cumplimiento al embargo decretado.

    Dicha información fue remitida al Tribunal a-quo en fecha 14 de diciembre de 2007, señalándose los montos cancelados en los meses de julio, agosto, septiembre y octubre por conceptos de sueldo básico, domingos y días feriados, comisiones y utilidades del año, así:

    J.A.S.O.

    Sueldo Básico 614.790 614.790 614.790 614.790

    Domingos y Días

    Feriados 1.357.870,33 1.291.571,01 1.086.650,21 1.884.945,32

    Comisiones 6.993.977,52 6.758.916,33 6.032.378,91 8.720.879,78

    Utilidades del Año 5.285.371.72

    En relación a la presente prueba de informes, este Sentenciador Superior considera que, por cuanto la información requerida versa sobre hechos controvertidos que constan en documentos, libros y archivos de la sociedad oficiada a tales efectos, y por cuanto ésta remitió la información requerida en tiempo oportuno al Tribunal a-quo, se considera en todo su valor probatorio el presente medio probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

    Así pues, este Sentenciador Superior considera en virtud de los alegatos expuestos por el oponente y las partidas de nacimiento consignadas, así como las deducciones realizadas a sus conceptos laborales, que el Tribunal a-quo actúo acertadamente al reducir el monto del embargo decretado en la presente causa, pues el demandado debe cubrir la manutención de dos (2) adolescentes, y la parte demandante no demostró que sus hijas necesitaren la misma, y por cuanto se están asegurando los derechos patrimoniales de la demandante previstos en el artículo 148 del Código Civil, con la parte del embargo subsistente, por lo que se considera ajustada a derecho la reducción del embargo a un cincuenta por ciento (50%) sobre las prestaciones sociales y caja de ahorro, y un veinte por ciento (20%), sobre el sueldo, vacaciones, utilidades y cualquier otro bono laboral que reciba el demandado, por concepto de pensión de alimentos para la demandante. Y ASÍ SE DECLARA.

    En aquiescencia a los fundamentos legales, y los criterios jurisprudenciales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos proferidos por ambas partes, y los medios de prueba aportados por la parte oponente, resulta forzoso para este Juzgador Superior, CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de febrero de 2008, y consecuencialmente, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, y así se plasmará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVO

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de DIVORCIO ORDINARIO incoado por la ciudadana H.C.B. en contra del ciudadano J.G.H.V., declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana H.C.B., por intermedio de su apoderado judicial W.P.R., contra sentencia definitiva de fecha 7 de febrero de 2008, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la aludida decisión de fecha 7 de febrero de 2008, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con los términos expresados en la parte motiva del presente fallo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante-recurrente, por haber resultado totalmente vencido en esta instancia.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años: 200° de la

Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A..

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/dcb

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