Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Septiembre de 2011

Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2011
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
PonenteJudith Gonzalez
ProcedimientoCobro De Diferencia De Prestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintidós (22) de septiembre de 2011.

201° y 152°

ASUNTO No. :AP21-R-2011-000331

PARTE ACTORA: H.M.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 5.964.860.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.B.H. y A.E.I.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 145.986 y 62.984, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el No. 39, Tomo 152-A Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: O.P.A., R.G.G., F.Á.P., J.R.G., O.P.S., L.S.R., RAFAEL PIRELA MORA, ANANA M.P.S. y L.N.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 4.200, 15.89, 7.095, 37.756, 48.097, 24.550, 62.698, 69.505 y 35.416, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

SENTENCIA: Definitiva

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 01 de marzo de 2011 por el abogado A.I., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de febrero de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 09 de marzo de 2011.

En fecha 10 de marzo de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 15 de marzo de 2011, se da por recibido el asunto dejándose constancia de los motivos por los cuales no pudo ser recibido dentro de los 3 días hábiles siguientes, dejando constancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 22 de marzo de 2011, se fijo la celebración de la audiencia oral y pública para el día 9 de junio de 2011 a las 10:00 a.m., fecha en la cual se dio inicio a la audiencia, fijándose prolongación de la misma para el día 6 de julio de 2011 a las 2:00 p.m., en virtud que en la presente causa se extravío en el departamento de audiovisuales los respectivos videos de la audiencia de juicio y por el principio de inmediación se solicitó a la parte demandada traer a la audiencia los testigos evacuados a los fines que ratificaran sus dichos. Luego el día de la prolongación de audiencia se difirió el dispositivo del fallo para el día 4 de agosto de 2011.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la actora en su libelo de demanda que fue despedida el día 17 de septiembre de 2008; que siendo el día 30 de septiembre de 2008, es cuando le entregan y recibe la liquidación y su correspondiente pago, tal como consta en planilla de liquidación; que ocurría a demandar por diferencia de prestaciones sociales y otros pasivos laborales a la empresa Banesco, Banca Universal C.A como consecuencia de la relación laboral que se inició el 8 de diciembre de 1992 y culminó el 17 de septiembre de 2008, sumando una antigüedad de quince (15) años, nueve (9) meses y nueve (9) días de servicios ininterrumpidos. Alega que culminó la relación laboral desempeñando el cargo de VICEPRESIDENTE DE INFRAESTRUCTURA FISICA en BANESCO BANCO UNIVERSAL C. A, quien era su patrono con un tiempo de servicios efectivo desde el 8 de diciembre de 1992 y culminó el 17 de diciembre de 2008, que de la liquidación se evidencia que no fueron adecuadamente considerados, algunos conceptos que forman parte del salario afectando los cómputos de vacaciones, bono vacacional y utilidades principalmente y el menor salario mensual, lo cual alega devino en la indebida reducción del salario integral, que a su vez causa el mismo efecto, sobre la antigüedad y estas en consecuencia sobre los intereses sobre prestaciones sociales que legalmente le corresponden por el tiempo de servicio ya que devengaba ingresos variables y recurrentes en el tiempo de servicio; que los mismos consisten en un salario básico acordado, aporte patronal caja de ahorro, subsidio familiar, bono decreto 617, retroactivos de Sueldos y/o aporte de caja de ahorro patronal, fondo de ahorro de vicepresidente y comisiones; que todos esos conceptos le corresponden por derecho propio y que le eran cancelados de distintas formas y modalidades con el objeto de desdibujar la obligación del patrono demandado; que las comisiones le eran parcialmente canceladas en la cuenta nómina No. 1340031820313021327 o abonos en cuenta de la Sociedad Financiera Banesco Banco Universal a otra empresa del mismo grupo financiero como lo son Banesco Casa de Bolsa, Banesco Holding y Casa Bolsa MULTIPLICAS. Que el porcentaje equivalente a las comisiones por acuerdo verbal era del cero coma veinticinco por ciento ( 0,25%) que es un porcentaje muy inferior a lo que cobraría un arquitecto en ejercicio de conformidad con la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y profesiones afines, partiendo del hecho que era una empleada del grupo financiero, alegando que las referidas comisiones no le han sido computadas a los efectos del cálculo de la liquidación que por prestaciones sociales le corresponde, motivo por el cual los reclama en el presente proceso, tal como se demuestra del pago realizado por las prestaciones sociales que le fueron canceladas; que ese porcentaje se le aplica a metros aproximados desarrollado por proyecto, dentro del grupo financiero Banesco y de la siguiente manera: a.- Agencias a nivel nacional 156.000,00 mts; b.- Ciudad Banesco 70.000,00 mts; c.- Banca Comunitaria 7.000,00 mts; d.- Banesco Seguro 5.000 mts y e.- El Recreo 12.000,00 mts., siendo un total de 250.000,00 mts.; alega que se tomó para el cálculo el promedio estimado de los valores de construcción entre el año 2000 al 2008 emitido por el Banco Central de Venezuela como se ilustra en cuadro anexo cuyo promedio sería ajustado oportunamente por el perito; señaló además en su libelo que la mencionada comisión no le ha sido pagada en su totalidad pues lo que ha recibido son abonos parciales en la cuenta nómina y estos pagos fueron hechos a través de las casa de bolsa antes citada de forma atípica en diferentes fechas y por diferentes montos, todo de forma recurrente durante los años de servicio lo que determina la doctrina y nuestra jurisprudencia patria como un salario variable, consagrado en los artículos 133,145,146 de la Ley Orgánica del Trabajo, dando los referidos artículos los mecanismos para su cálculo los cuales alega no fueron tomados en cuenta por la demandada; que consta de hoja de calculo de liquidación de prestaciones sociales emitido por el patrono donde se le efectúo la liquidación simple, que se tomó sólo en cuenta parte del salario percibido y no el salario integral, como lo determina la Ley pues ella gozaba de una variedad de incentivos y beneficios por el cargo que desempeñaba; que parte de los ingresos devengados y parcialmente percibidos se correspondían a una participación en relación a los costos de su principal trabajo realizado que comprendía desde el Estudio Preliminar, Anteproyectos, Proyectos, Tramitación y obtención de la Permisología, Supervisión de la Ejecución de la Obra, tanto de construcciones civiles, como edificios, como sus interiores, incluyendo mobiliario y decoración teniendo todo ello que cumplir con las normativas y costumbres de la presencia y seguridad de las edificaciones y/o oficinas bancarias, que es así que el hoy conocido Edificio “ Ciudad Banesco” en Bello Monte en Caracas y que alberga a la Oficina Principal de esa gran organización bancaria constituyó el gran proyecto y logro de la actora entre otros proyectos inclusive internacionales, por lo que alega que lo devengado en base a esas tareas resultan atípicos dentro de una organización financiera, pero visto el gran crecimiento de ese grupo financiero se entiende su importancia y necesidad, pues haber desarrollado tareas funciones con asesores externos, hubiese tenido un costo más elevado; que dada la forma de devengar esos ingresos los mismos se constituyeron en muy irregulares en el tiempo y cantidades, por lo que este devengo se asemeja a las comisiones o participaciones que percibía un arquitecto independiente, y esto, por su modalidad de devengo, lo convierte en un Salario Variable, lo cual nunca consideró Banesco y de ahí una buena parte de las diferencias de prestaciones sociales que en la presente demanda reclama. Aduce que por lo anterior el patrono debe el pago correcto de las prestaciones sociales e indemnizaciones que le corresponden por el despido injustificado, en virtud que en ningún momento presentó carta de renuncia y que en caso de ser cierto corresponde al patrono demandado presentar la carta de renuncia, lo que acarrea una indemnización por año adicional de 30 días y una indemnización sustitutiva de preaviso contemplada en el artículo 1125 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal “d” de 60 días de salario integral, que reconoce las cantidades de dinero que erróneamente le fueron calculadas y canceladas por el concepto de preaviso en la oportunidad que fue supuestamente liquidada por la empresa, considerándolos abonos a cuenta de prestaciones sociales; manifestó también que su salario real incluye el salario básico mensual, más aporte patronal caja de ahorro, más subsidio familiar, más bono decreto 617, más bono especial, más sueldos pendientes y/o retroactivos, más fondo de ahorro vicepresidente, más comisiones cuando así correspondan en cada mes por cada concepto referido. Que al promedio mensual procede a dividirlo entre 30 para así obtener el sueldo normal diario al que le adiciona lo correspondiente a la alícuota por concepto de utilidades y bono vacacional, variando el tiempo de días devengados según la convención colectiva vigente del 2007 al 2010 en sus cláusulas 21 y 29 para así determinar el salario integral diario de cada mes; con respecto al concepto de prestaciones sociales del corte de cuenta previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo hasta el 19/6/1997 incluyendo el bono trasferencia demanda la cantidad de Bs. 3.320,44. Con relación a sus intereses al 19/6/1997 demanda la cantidad de Bs. 9.837,44; en cuanto a diferencia de utilidades demanda la cantidad de Bs. 448.687,23; en cuanto a diferencias de Domingos, feriados, feriados bancarios y de descanso por la porción variable del salario demanda la cantidad de Bs. 430.704,38; demanda por prestaciones sociales desde el 19/6/1997 hasta la fecha de culminación de la relación laboral alegada 785 días que suman la cantidad de Bs. 505.377,99 más la cantidad de Bs. 271.309,63 por sus respectivos intereses; demanda por comisiones del 0.25% la cantidad de Bs. 915.972,30; por intereses moratorios demanda la cantidad de Bs. 659.693,92; por vacaciones y bono vacacional pendientes por disfrutar y fraccionado la cantidad de Bs. 209.062,16; por utilidades legales y contractuales fraccionadas la cantidad de Bs.92.841, 48 y por subsidio familiar pendiente de pago la cantidad de Bs. 205,67; reclamando la cantidad total de Bs. 3.610.061,88 más el 30% de costas procesales; adicionalmente demandó los feriados bancarios correspondientes a los declarados por la Asociación Bancaria de Venezuela, así como al C.B.N. y la Ley Extraordinaria de feriados que alega nunca le fueron pagados en los 15 años de prestación de servicio, y que se computen mediante experticia complementario del fallo, así como los intereses moratorios según lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la respectiva indexación judicial.

En cuanto a la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la reclamación interpuesta, señalando no ser cierto que la actora devengase un salario variable como consecuencia de un supuesto e inexistente acuerdo con ésta para el pago de comisiones por el cumplimiento de sus deberes laborales, mucho menos que haya acordado verbalmente comisiones por la estrambótica, estrafalaria y absurda suma del cero coma veinticinco por ciento (0,25%) sobre metro de construcción, dado que tal acuerdo nunca existió en las relaciones laborales que unieron a las partes; que por tal motivo no es cierto que hayan depositado comisiones de ninguna naturaleza en la cuenta nómina de la accionante, ni en ningún otro ente financiero de los señalados en el libelo de demanda, como lo son Sociedad Financiera Banesco Banco Universal, Banesco Holding y Casa Bolsa Multiplicas, alegando que la demandante suscribió con su patrono un contrato de trabajo del cual se desprende meridianamente que la actora sólo devengaba un salario fijo, que por tratarse de un documento público lo acompañan a la contestación; niegan igualmente que la actora devengase una variedad de incentivos y beneficios por el cargo que ella desempeñaba , que el denominado salario de eficacia atípica forme parte del salario dado que precisamente el dispositivo contenido en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el mismo no formara parte del salario a los efectos del cálculo de los derechos de orden económico que le concede a todo trabajador el ordenamiento laboral venezolano, que el subsidio familiar que otorga la demandada a sus trabajadores forme parte del salario a los fines del cálculo de derecho laboral alguno, que el denominado fondo de ahorros de vicepresidente forme parte del salario pues dicho fondo constituye una persona jurídica inscrita por ante la Superintendencia de Cajas de Ahorros distinta y diferenciada de la demandada, que el aporte por parte de la demandada a la caja de ahorro (CABANESCO) cuyo elemento forma parte del salario integral a tenor de lo dispuesto en la cláusula 20 de la Convención Colectiva del Trabajo, no haya sido incluido en los beneficios económicos de orden laboral debidamente pagados a la actora con su liquidación tal como consta del texto de la misma, que el aporte a la caja de ahorros (CABANESCO) que se realizaba deba calcularse sobre la base del salario normal dado que el salario base para su cálculo debe efectuarse con el salario básico del trabajador tal como lo establece el artículo 64 de la Caja de Ahorros y Fondos de Ahorros, que el bono establecido en el decreto Nº 617 que fuere reformado por el Decreto 1824 del 30 de abril de 1997, publicado en la Gaceta Ordinaria de esa misma fecha forme parte del salario dado que los artículos 5 y 4 del texto de los referidos Decretos señalan expresamente que no formarán parte del salario o en su defecto sólo tenían aplicación para aquellos trabajadores que devengasen un salario muy inferior al que percibía la extrabajadora, que a consecuencia de los hechos anteriormente controvertidos haya lugar al pago de alguna diferencia a favor de la actora en lo que se refiere a los días domingos y feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades y sus respectivos intereses, que la actora devengase como salario normal diario la cantidad de Bs. 1.150.,27 y como salario integral diario la cantidad de Bs. 1.632,75, que la demandada adeude suma alguna por concepto de prestaciones sociales correspondientes al periodo transcurrido desde su contratación como empleada hasta el 19/6/1997 ni por ningún otro concepto que tenga que ver con intereses ni bono de trasferencia puesto que dichos conceptos fueron pagados en su oportunidad, que la demandada haya despedido a la accionante, cuando de la liquidación debidamente consignada en autos y suscrita en su original tanto por la parte actora como la demandada se desprende meridianamente que la liquidación correspondió al régimen aplicable a la renuncia. Luego niega, rechaza y contradice pormenorizadamente cada uno de los conceptos demandados a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a los alegatos de las partes en la audiencia de juicio se deja constancia que se transcribe en este acto lo expresado por la a quo en su sentencia en virtud que por la información suministrada por el Departamento de Audiovisuales de este Circuito según oficio S/N de fecha 23 de mayo de 2011 (folio 127 de la tercera pieza) la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio en el presente asunto celebrada en fecha 14 de febrero de 2011, no se grabó en la forma correcta, se encontraba incompleta siendo reproducida sólo 20 segundos y el funcionario que realizó la grabación ya no se encontraba adscrito a dicho departamento, por lo cual resultaba imposible su ubicación, trascripción que se expresa de seguidas y ello en los siguientes términos:

La parte demandante manifiesta que la demanda es por cobro de diferencias de prestaciones sociales a favor de la arquitecta responsable de la ejecución de todos los proyectos, siendo su salario mixto compuesto por un subsidio familiar, bono, fabanesco y otros beneficios derivados de la convención colectiva los cuales fueron derechos adquiridos, que percibía comisiones e incentivos los cuales eran abonados a través de Banesco Casa de bolsa, que se estipuló el 0.25 % del diseño de toda la obra arquitectónica de Ciudad Banesco, dichos ingresos no aparecen en la declaración de renta porque el patrono no los reflejó en el ARC, por lo cual se desprende la simulación en relación a los pasivos laborales, siendo un ilícito fiscal. Invoca que la declaración de conocimiento es ilegal e inconstitucional, por cuanto no es empleada de dirección, por cuanto contrataba con sociedades mercantiles para cumplir la infraestructura, no tomando decisiones en la intermediación financiera. En cuanto al organigrama nada dice que es un empleado de dirección.

La parte demandada negó la existencia del 0.25 como comisión, dentro del organigrama la vicepresidencia de infraestructura no genera ganancias para el Banco, del registro de propiedad industrial se desprende que lo que existió fue una relación de dependencia, que no se evidencia a los autos la percepción por concepto de comisión. En relación a los fondos de ahorros existieron tres tipos de fondos, el primero lo creo Banesco, el cual desapareció con la Convención Colectiva, el fondo de ahorro de vicepresidente se constituyó como una caja de ahorro, los aportes los hace Banesco no lo hacía al patrimonio de la actora, sino al patrimonio de la caja, el mismo no tiene carácter salarial.

Que existe la caja de ahorros establecida en la cláusula 20 de la Convención Colectiva la cual forma parte del salario integral el cual se tomó en la liquidación, el subsidio familiar no forma parte del salario, en virtud de que no lo percibe con relación a la prestación del servicio, es una ayuda un complemento, el bono decreto no tiene carácter salarial los salarios que devengaba superaban los establecidos en el decreto. La relación laboral finalizó por renuncia, invoca la planilla de liquidación por cuanto no manifestó inconformidad.

Habiendo apelado sólo la parte actora de la sentencia proferida en Primera Instancia, se dio inicio a la audiencia oral y pública ante esta alzada con la asistencia de ambas partes a través de los abogados C.B.H. y A.E.I.M., Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 145.986 y 62.984 respectivamente en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y el abogado O.J.P.S., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 48.097 en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada con los alegatos de la parte actora recurrente, quien a viva voz expresó lo siguiente: “Se apela de la decisión de la Juez Sexto en principio en lo que se refiere al empleado de dirección apelando a dos sentencias que invocan de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, estas son las sentencias números 542 del año 2000 y 347 de abril de 2008, que estas sentencias pacificas y reiteradas expresan que se entienden por trabajadores de dirección ampliando lo previsto en el artículo 42, y aducen que en ellas se establece que el trabajador de dirección es aquel que toma decisiones de carácter económico y que sus decisiones conllevan a que los resultados económicos de la empresa sean favorable, es aquel que se confunde con el patrono y que incluso pasa por encima de la voluntad del patrono y alegan que si ello se trata de concatenar o de amalgamar con lo dicho en la declaración de parte los criterios a los que llego la juez no son correctos, y la juez parte de un falso hecho pues la actora no es trabajadora de dirección, pues de la declaración de parte queda claro que la actora tiene que ver con la imagen del banco ahora si la principal actividad del banco fuere construcción ello fuere coherente pero ello no es así por cuanto la actividad principal del banco no es la construcción. Además alegan que con respecto a sus funciones la actora llevaba propuesta al Director de Área o al Director Principal y ello era llevado a Junta Directiva para luego presupuestar, esto es, hacer control de gastos y planificación y pago de infraestructura, para desarrollar la estructura, por lo cual ella era una mandataria, cumple ordenes administrativas, ella por si no tomaba decisiones para que la intermediación financiera del banco se desarrollare. Alegan que la juez alega en su sentencia que ella como vicepresidenta tomaba decisiones, hecho que alega que no es cierto, pues, en la declaraciòn de parte queda establecido que ella esta al mando de la vicepresidencia y dos gerencias y tiene siete empleados directos y siete indirectos, alegan que bueno que Banesco tiene un total de 15.000 empleados por lo cual expresan que de que manera se puede acoplar ese supuesto de hecho en la doctrina de la Sala, por lo cual se produce una falsa aplicación de esa doctrina y de lo dispuesto en el artículo 42, por cuanto alegan que el empleado de dirección se confunde con el patrono hecho que en este caso no se da, que además ella nunca contrato por el banco a nadie, pues desarrollar la estructura de Banesco costo mucho dinero ella fue la fundadora, pero la inversión la realizaron familiares de los dueños del banco. Alegan que como no se tiene un empleado de dirección se permuta las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues la juez en el folio 134 de la sentencia establece que si hubo un despido injustificado ya que lo que existe a los autos para probar la renuncia es la planilla de liquidación que no es una manifestación de voluntad sino una prueba de lo pagado por el banco, y se traslado la carga de la prueba a la demandada de demostrar la renuncia; luego alegan lo del fondo de ahorros FABANESCO invocando una sentencia de la sala relacionada a este punto, la Nº 256 de fecha 5 de marzo de 2007, E.K. contra Banesco, donde dicen se reclama el mismo concepto en las mismas condiciones, alegan que la juez para decidir este punto dice que los aportes no ingresaban directamente al patrimonio de la actora y no quedo evidenciado que la actora tenia la posibilidad de solicitar retiro de dichos fondos, para demostrar su disponibilidad, hecho que es falso que no sabe de donde la saco, que si se ve la prueba publica marcada G, referida a los estatutos del fondo de ahorro presentada por la demandada, en su capítulo II, artículo 5 referido al patrimonio prevé que el patrimonio del fondo de ahorro estará constituido por el aporte de cada asociado el cual oscilara entre el 5 y el 50 por ciento del salario básico mensual devengado, eso lo dice los estatutos del fondo, que además dice que el aporte del banco de acuerdo a lo convenido a los miembros del fondo oscilara entre el 2 y 100 por ciento del salario devengado por el asociado, que si adminicula esto con la prueba marcada “ C1” producida por ambas parte donde se expresa salario básico Bs. 9000, salario de eficacia atípica 20% y además un fondo de ahorro no salarial, que eso no lo puede determinar la parte por cuanto ello es de reserva legal y de orden publico, por lo cual eso es una confesión de la demandada que esa porción es salario, lo que se le alerto a la juez en virtud su obligación de tutelar los derechos de la trabajadora, de conformidad con el artículo 5; además alegan que si se ve el artículo 43 de los referidos estatutos, en el mismo se establece que un porcentaje de sueldo del salario básico que será deducido de la nomina de pago, alegando que el banco como hace todas las operaciones por dentro ello no lo registra, y que la actora no tenia cuenta de ahorro para ello, lo que si tenia era el numero de la cuenta de ahorro del fondo para que se percatara que era regular y permanente de su salario y por que era disponible por que estaba afiliada a su cuenta, pero la juez no lo interpreto así, lo mal interpreto. Alegan que si se suma la cantidad con la que se refleja en la C1, concuerda el monto entonces si es salario, y es de su salario por cuanto así lo dicen los estatutos, si se agarra los dos estatutos de la caja de ahorro marcados J y los de FABANESCO son idénticos y si uno se asocia y se integra al salario, el de la caja de ahorro, no saben por que el de FABANESCO no, insisten que la cuenta estaba asociada a su tarjeta de debito para no dejar prueba física que disponía de esos fondos, alegando que hay una falsa aplicación de las normas, luego alegan las comisiones que se le asignaron a la actora por ser un persona muy capaz, eran pagos que le hacia el patrono por ser la diseñadora exclusiva de ciudad Banesco lo que le resultaba mas económico que contratar un grupo de arquitectos e ingenieros particulares que le cobrarían entre un 5 o 7 por ciento, con ella se contrato un 0,25% que se lo pagaban a través de compras de títulos valores, en dólares, en una cuenta de caja central Panamá de manera interna, para no declararlos en su impuesto sobre la renta como salario y para desvirtuarlo dichos montos del salario de la actora; alegan que las pruebas H, H1, G, I , J hay falsa apreciación de los hechos y falsa aplicación de la norma, con relación a la prueba H, J, K, L1, N, Ñ, hay falta de motivación y fundamentación, pues hizo un cruce con la prueba instrumental la fundamenta con una prueba de exhibición y no se pronuncia, G, H, H1, I y J, que no la exhiben no se pronuncia y con respecto a la falta de insistencia de una prueba de impugnación no hubo insistencia por lo cual la prueba es rechazada y sin embargo la valora, es una prueba que tiene una cantidad de bolívares y le condena en costas, por lo cual alega que es contradictoria la sentencia en este sentido, que eso no lo entiende, finalmente en cuanto a las pruebas H1,I, K, Ñ1 hay omisión de pronunciamiento de las pruebas”.

Luego se le otorgó el derecho de palabra a la parte demandada quien a viva voz expresó lo siguiente: que se va a referir primero al empleado de dirección, alega que se acompañó una estructura organizacional de la demandada donde se verifica de quien dependía la actora y ella estaba en el segundo rango de toma de direcciones por debajo del Director, el tema del empleado de dirección trajo a colación el hecho de un criterio de la Sala de Casación Social referido a la explotación económica de un banco y refiere que la imagen física es importante y tiene que ver con el desarrollo económico de la empresa, con respecto a la toma de decisiones de contrataciones ella era la que sabia de los presupuestos ella era la que ejecutaba todo lo que tenia que ver con la estructura de Banesco y tenia plena autonomía para hacerlo, por lo cual alega que efectivamente era trabajadora de Dirección. Con respecto a lo referido al artículo 125 es en lo único que difiere de la sentencia, pues la sentencia estableció que en la planilla se pago el preaviso por lo cual presupone el despido injustificado, que alega es una errada interpretación pues eso se refería era a preaviso no laborado, de una trabajadora que renuncio como lo expresa dicha liquidación, que lo que hubo fue una confusión por cuanto se puso como asignación y era una deducción, y aduce que no ha visto ninguna sentencia o ninguna jurisprudencia que refiera que para que se produzca la renuncia debe haber una manifestación expresa de voluntad y escrita, pues el trabajador puede irse simplemente de supuesto de trabajo, por que no le gusta no regresa mas, como ocurrió en este caso, por lo cual no procede el 125. Alegan que con respecto al fondo de ahorro se confunden cosas distintas, pues el caso Kirmayer no es lo mismo que el fondo de ahorro de Vicepresidente, esos son figuras distintas, en Banesco existían tres cosas, caja de ahorro, fondo de ahorros y fondo de ahorros de vicepresidentes. La caja de ahorro tiene carácter salarial por cuanto así lo establece la Convención Colectiva, el fondo de ahorro por cuanto así lo determino la sentencia Kirmayer, pero el fondo de ahorro de vicepresidente no lo es, como se probo en las actas del proceso, es un fondo solo para los vicepresidentes, es un ente distinto de Banesco es una persona jurídica distinta a Banesco los aportes se sacaban del salario de la trabajadora cierto porcentaje de su salario pasaba al fondo que es una persona jurídica distinta a Banesco, que ocurre si hay allí retiros por tarjetas de debito u otro eso no tiene que ver con Banesco que además lo desconoce, por cuanto no se demostró que ella tuviere disponibilidad de esos montos, y la prueba de los estados de cuenta no se promovió como debía ser, esa prueba no tiene ningún efecto, por lo cual no esta probado en autos la disponibilidad que aduce la actora de dichos fondos, pues era una asignación que se le descontaba a la trabajadora y se le depositaba en el fondo como el aporte que hacia el banco para tal fondo, lo que ocurre igualmente con la caja de ahorro, en esta también le descuentan al trabajador una parte de su salario y el otro aporte lo hace el banco, y eso no supone que ello es salario a menos que así se establezca como en el caso de la caja de ahorro por la Convención Colectiva. Es todo.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 25 de febrero de 2011 por el Juzgado sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos incoare la ciudadana H.M.A. contra la empresa BANESCO, BANCO UNIVERSAL C. A inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de febrero de 2000, bajo el Nº 62,Tomo 389-A Qto, condenándose en costas a la parte actora.

La apelación de la parte actora se circunscribe a cuatro puntos específicos, primero a que se revoque la sentencia por cuanto considera que la juez a quo erró al establecer en su sentencia que la actora era una trabajadora de dirección aplicando falsamente lo establecido en la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la interpretación que le ha dado al artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando que la trabajadora no tenia poder de decisión en cuanto al objeto económico de la empresa demandada; segundo, apela en cuanto a la no condenatoria por tal interpretación de lo contenido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se produjo el despido injustificado de la actora y no fue una renuncia como afirma la demandada que en dado caso debió demostrarlo, en tercer lugar apela por cuanto la juez a quo según su decir igualmente erró al no considerar salario el fondo de ahorro devengado permanente y mensualmente por la actora a través de FABANESCO, por no aplicar el criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 256 de fecha 5 de marzo de 2007, E.K. contra Banesco, y por lo supuestamente demostrado en autos según documental marcada C1 que hace plena confesión que es salario por cuanto fue una prueba promovida por la parte demandada; y en cuarto lugar apela por la no condenatoria de las comisiones reclamadas que según su decir igualmente fueron demostradas a través de pruebas constante a los autos que la juez desecho sin justificar por que, de las cuales aducen no se pronuncio y en otras fundamento erróneamente.

En estos términos quedó delimitada la controversia ante esta alzada.

CAPÍTULO III

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora:

Promovió cursante a los folios 02 al 04 del cuaderno de recaudos No. 1 copia de constancia de cumplimiento de variables urbanas correspondientes al inmueble identificado N° de catastro 104-007-001. Este Tribunal no le atribuye valor probatorio, por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.-

Promovió cursante al folio 05 del cuaderno de recaudo No. 1 comprobante de depósito de fecha 27 de noviembre de 2009, del Servicio Autónomo de Administración Tributaria, se desecha del material probatorio por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.-

Promovió cursante al folio 06 del cuaderno de recaudo No. 1, copia de memorando de fecha 16 de octubre de 2003, emitido por la demandante para la Arquitecto L.B., A.S.I.M. de la Alcaldía Baruta referido al proyecto Banesco plano topográfico, se desecha del material probatorio por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcada con la letra A cursantes a los folios 07 al 34, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, copia de registro del libelo demanda, auto de admisión y cartel de notificación. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue impugnado ni desconocido por la parte demandada en la audiencia de juicio y de ella se evidencia su registro ante el Registro Público del Cuarto Municipio Libertador Distrito Capital en fecha 28/09/2009.

Promovió marcada B cursantes de los folios 35 al 66, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1 copia de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009, suscrita entre Banesco Banco Universal y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Grupo Financiero Banesco (SITRABANESCO). Este Tribunal deja constancia que la reiterada jurisprudencia sostenida por la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que las convenciones colectivas tienen carácter de derecho, por ende no son objeto de prueba ni de valoración por lo cual solo serán apreciadas como fuente de derecho por esta alzada. Así se establece.

Promovió marcada C cursante al folio 67 del cuaderno de recaudos No. 1, planilla de liquidación de fecha 30/09/2008. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fue promovida por ambas partes (folio 2 del cuaderno de recaudos No. 2) en tal sentido están de acuerdo en cuanto a su existencia y contenido y de la misma se evidencia los pagos que se le efectuaron a la actora al momento de finalizar la prestación de servicio, considerando los cálculos de dichos conceptos en base al último salario mensual de Bs. 9.352,02 mas el monto de lo referido a la caja de ahorro por Bs. 3.460,27 y para el calculo de la antigüedad lo referido a la incidencia de bono vacacional y utilidades la incidencia del bono vacacional y que se le pagó la cantidad de Bs. 111.372,02, por los conceptos de vacaciones vencidas y su fracción, bono vacacional fraccionado, pago de domingos y feriados, utilidades, intereses prestaciones sociales, preaviso no laborado por la cantidad de Bs. 11.690,10, y prestación de antigüedad.

Promovió marcada C-1 cursante al folio 68 del cuaderno de recaudo No. 1, constancia de trabajo, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue impugnado ni desconocido por la demandada en la audiencia de juicio y de la misma se evidencia lo siguiente, para la fecha 22 de septiembre de 2008, devengó un salario básico por la cantidad de Bs. 9.352,08, un salario de eficacia atípica de Bs.2.338,02, más un fondo de ahorro calificado por la demandada “no salarial” de Bs. 3.896,70.

Promovió marcada D cursantes a los folios 69 al 83 del cuaderno de recaudos No. 1 recibos de nómina, a los cuales este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue impugnado ni desconocido por la demandada en la audiencia de juicio y de la misma se evidencia lo siguiente: en los períodos de abril de 2008 hasta agosto de 2008, devengó un salario básico por la cantidad de Bs. 9.352,08, un salario de eficacia atípica de Bs.2.338,02 y un aporte empleado caja de ahorro, este ultimo se refleja en las deducciones de los recibos de pagos, y del periodo de junio de 2007 hasta octubre de 2007, devengó un salario básico de Bs. 6.757, 00, exclusión salarial Bs. 1.714,00, y un aporte empleado caja de ahorro, este ultimo se refleja en las deducciones por la cantidad de 743,22.

Promovió marcada D cursantes de los folios 84 al 176, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1 recibos de nómina, a los cuales este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnados ni desconocidos por la demandada en la audiencia de juicio y de la misma se evidencia que del periodo de febrero de 1999 hasta octubre de 2000, devengó un salario básico por la cantidad de Bs. 792,00, subsidio familiar por Bs. 1.000,00 y aporte empleado caja de ahorro por la cantidad de Bs. 87.12, pago de utilidades por la cantidad de Bs. 3.520,48, desde enero de 1998 hasta enero de 1999 devengó un salario mensual por la cantidad de Bs. 678,41, subsidio familiar Bs. 400,00, aporte en la caja de ahorro Bs. 500,00 y pago por utilidades Bs. 1.644,40, desde enero de 1997 hasta octubre de 1997 devengó un salario mensual por la cantidad de Bs. 370,00, subsidio familiar Bs. 400,00 y aporte de caja de ahorro por 11 % por la cantidad de Bs. 40,70, noviembre y diciembre de 1996 devengó sueldo mensual por la cantidad de Bs. 300,00, subsidio familiar Bs. 400,00, aporte empleado caja de ahorro 11% la cantidad de Bs. 33,00, y utilidades por la cantidad de Bs. 887,82. Así mismo se evidencia el pago por concepto de bono decreto desde mayo de 1995 hasta febrero de 1996.

Marcadas E, E1, cursantes a los folios 177 al 213 del cuaderno de recaudos No. 1I, referido a instrumentales de la página de internet Banesco online, las cuales fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio, por lo cual este Tribunal no les confiere valor probatorio, por cuanto carecen de autenticidad. Así se establece.-

Marcada E2, E3 y E4, cursantes a los folios 214 al 218 referida a estado de cuenta FAVBANESCO y descripción de la compensación anual, las cuales fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio, por lo cual este Tribunal no les confiere valor probatorio al no serle oponibles a la demandada y carecer de autenticidad. Así se establece.-

Marcada con la letra F, cursantes a los folios 219 al 224 del cuaderno de recaudos No. 1, ejemplar de periódico interno de Banesco, al cual este Tribunal no le atribuye valor probatorio, por cuanto se desconoce su autoría en tal sentido carecen de autenticidad, además que no aportan nada a lo controvertido del presente juicio. Así se establece.-

Marcada con la letra G cursante a los folios 225 al 245 del cuaderno de recaudos No. 1, listado de las oficinas de Banesco, a la que este Tribunal no le atribuye valor probatorio, por cuanto se desconoce su autoría en tal sentido carecen de autenticidad y nada aportan a lo controvertido el presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcado H, H1, I y K cursantes a los folios 246 al 248 y 250 del cuaderno de recaudo No. 1, depósitos en la cuenta corriente de la accionante, los cuales fueron impugnados, por la parte demandada a la cual se le solicitó exhibición de la misma por lo cual su valoración se realizará conjuntamente con dicha prueba. Así se establece.

Promovió marcada J comprobante de egreso cursante al folio 249 del cuaderno de recaudos No. 1, la cual fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio por encontrarse en copia a la cual este Tribunal no le atribuye valor probatorio, por cuanto no le es oponible a la demandada. Así se establece.-

Promovió documental marcada con la letra L cursante a los folios 251 y 252 del cuaderno de recaudos No. 1 correspondiente a copia de contrato de reportado celebrado entre la accionante y Banesco Casa de Bolsa, C.A., a la cual este Tribunal no le atribuye valor probatorio, por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto y no le es oponible a la demandada, pues no se demandó al Grupo o Holding Banesco. Así se establece.-

Promovió marcada 11 cursante a los folios 253 y 254 del cuaderno de recaudos No. 1, copia de orden de compra de títulos valores a través de Banesco Banco Universal. Este Tribunal no le atribuye valor probatorio, por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.

Promovió marcada L1 copia simple de orden de compra de títulos valores de la actora a través del Banco Banesco, el cual no se le otorga valor probatorio por cuanto no guarda relación con lo controvertido del presente asunto, sólo es demostrativo que la actora realizó una transacción mercantil como cualquier cliente con la demandada. Así se establece.

Promovió marcada con las letras M y M1 cursante a los folios 255 al 257 del cuaderno de recaudos No. 1 copia de contrato de cuenta de corretaje Bursátil celebrado entre la demandante y Multiplicas Casa de Bolsa, la cual fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio por cuanto emana de un tercero a la cual este Tribunal no le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto emanan de tercero que no son parte en el presente juicio y no fueron ratificadas en juicio. Así se establece.-

Promovió marcadas con la letra N cursantes a los folios 258 al 305 del cuaderno de recaudos No. 1, instrumentales en idioma inglés a las cuales este Tribunal no les atribuye valor probatorio por cuanto no se encuentran en idioma castellano ni fue promovida debidamente la traducción correspondiente. Así se establece.-

Promovió marcada con la letra Ñ y Ñ1copias de correos electrónicos cursantes a los folios 306 al 307 del cuaderno de recaudos No. 1, a los cuales este Tribunal no les atribuye valor probatorio por cuanto fueron impugnadas por la parte demandada y por no cumplir con las formalidades previstas en el artículo 4 de la Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcadas con la letra O y O1 cursante de los folios 308 al 311, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1,I instrumentales en idioma inglés a los cuales este Tribunal no les atribuye valor probatorio por cuanto no se encuentra en idioma castellano y no fue promovida la traducción correspondiente. Así se establece.-

Promovió marcada con la letra P cursante al folio 312 y 313 del cuaderno de recaudos No. 1, copia de comprobante de recepción de denuncia ante el Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario INDECU a la cual este Tribunal no le atribuye valor probatorio, por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.

En cuanto a la exhibición de las documentales marcadas D, referidos a los recibos de pagos cursantes de los folios 69 al 176, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada, sin embargo por cuanto sobre los mismos no se ejerció ningún medio de ataque, esta alzada reproduce la misma apreciación que se hizo al momento de realizar la valoración de dichas documentales. Así se establece.-

En relación a la exhibición de las instrumentales identificadas con las letras E, E1, E2 y E3 y G referidas a los estados de cuenta, las cuales no fueron exhibidas, sin embargo por no estar suscritos, este Tribunal no le atribuye la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto las mismas violan el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.-

Promovió la exhibición de las documentales marcadas H, H1, I, K, correspondientes a comprobantes bancarios, los cuales no fueron exhibidos por la demandada alegando que el Banco no los conserva en sus archivos, invocando el artículo 44 del Código de Comercio siendo que este Tribunal observa que la norma se refiere al tiempo de conservación de los libros y sus comprobantes y en el presente caso se trata de comprobantes bancarios, por lo cual es un supuesto de hecho que no procede al caso de autos, comprobantes los cuales reflejan depósitos efectuados por la demandante, sin embargo esta alzada se abstiene de aplicar consecuencia jurídica alguna en contra de la demandada por cuanto las mismas sólo son demostrativas del hecho que la propia accionante como titular de dicha cuenta realizó depósito en su cuenta corriente por la cantidad de Bs. 173.279,17 a través de un cheque girado contra Banesco Internacional Panamá, por lo cual nada aporta al controvertido del presente asunto. Así se establece.

Promovió la exhibición de la documental marcada J, comprobante de egreso por la cantidad de Bs. 1.015,00, el cual fue impugnado por la parte demandada y como quiera que no se evidencia del contenido de la mismas el concepto de dicho ingreso, este Tribunal se abstiene de aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió la exhibición del contrato denominado el reportado cursante a los folios 251 y 252 del cuaderno de recaudo No. 1, la cual fue impugnada por cuanto emana de un tercero, lo cual verifica esta alzada y en consecuencia no le atribuye la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto no le es oponible a la parte demandada. Así se establece.-

Promovió la exhibición de los contratos de compra de títulos valores marcado L1 (folios 253 y 254 cuaderno recaudo Nº 1), la cual no fue exhibida, sin embargo esta alzada evidencia que dicho contrato no tiene nada que ver con lo controvertido del presente asunto, por lo cual no aplica la consecuencia procesal prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

En la audiencia de juicio, la Jueza a quo hizo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en este sentido, visto que esta alzada no pudo verificar los dichos de la actora a través del video por el extravío del mismo realizó preguntas en alzada a la actora para que ratificare sus dichos y para que respondiere lo que esta Superioridad considerare para dilucidar lo controvertido en alzada, siendo que en cuanto a su ratificación hubo acotaciones con respecto con lo que trascribió la juez en su sentencia que es como a continuación se trascribe:

Que se graduó como arquitecto en el año de 1986 de la Universidad Central de Venezuela, fue contratada por Banesco por la ciudadana N.B. como arquitecto coordinadora desde el año de 1992, en ese momento inspeccionaba obra, específicamente las que se le asignaba, posteriormente fue ascendida a gerente de infraestructura, en dicho cargo se trasladaba a las sedes administrativas más que a las agencias, cuando es coordinador se inspecciona las agencias, sus funciones gerenciales comprende las funciones control de los tiempos y verificar la finalización de las obras. Posteriormente fue ascendida de la Gerencia a la vicepresidente de infraestructura, siendo sus funciones relativo a la imagen física dentro de las oficinas administrativas, era la que tomaba la decisión en la parte física, y realizaba las propuestas las cuales llevaba a la aprobación del director del área. Que por la actividad como vicepresidente recibía como contraprestación su salario y bonificación. La relación de trabajo finalizó por despido recibió una llamada en la cual se le informó que no trabajaría más. En su área dirigía personal, controlaba los tiempos que deben concluir y los parámetros de dicha planificación las realizaba con su equipo de trabajo, tenía tres gerencias que le reportaban.

Quien realizaba los presupuestos de las agencias, existía un presupuesto base, ella contrataba con el director, quien cancelaba los costos de dichos contratos era el vicepresidente de infraestructura con el visto bueno del jefe, la demandante hacía el seguimiento y aprobaba con un visto bueno, supervisaba el costo y calidad con el personal a su cargo revisaba el tiempo y avance de las obras. Los contratos con las empresas los hacía la consultoría jurídica con las empresas consultoras, la demandante no tenía inherencia con los contratos de las contratistas.

De dicha transcripción la actora manifestó estar de acuerdo excepto con lo transcrito en cuanto a que ella contrataba con el director y que cancelara algún costo por cuanto ella no tenía firma autorizada pues ella sólo pasaba un presupuesto al director quien le daba el visto bueno y luego era sometido a junta directiva para su aprobación.

De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo igualmente esta Alzada le pregunto a la parte actora lo que a bien consideró para aclarar algunos puntos a los cuales ella contesto que sus funciones como vicepresidente de infraestructura física, aclarando previamente que era vicepresidente de área y no vicepresidente ejecutivo que esta por encima de un vicepresidente de área, consistía en que ella le reportaba a un director por cuanto el vicepresidente ejecutivo estaba vacante y ese director asumía las funciones de vicepresidente ejecutivo también, que en ese cargo tenia a su cargo la imagen corporativa de la institución, llevaba a cabo el diseño y la ejecución de las obras físicas de la institución en el tiempo que se requiriera, velando por la calidad de las mismas, la planificación estratégica venia de la junta directiva, ellos me informaban donde se realizaría la obra o se aperturaría la agencia, donde era el local y el número de persona, eso era decisión de la junta directiva, el trabajo consistía a través de las tres gerencias, que eran la gerencia de infraestructura, la de construcción y la de sede, llevar a cabo las remodelaciones de los locales para futuras agencias de Banesco, o las distintas sedes administrativas que eran donde estaba el personal sin acceso al publico como las Torres del Rosal y Ciudad Banesco, y no solo lo hacia para Banesco sino para todo el Grupo Banesco, para el Holding completo, planificar las plantas físicas, un trabajo netamente técnico, decisiones que tenían que ver con eso, no tenia firma autorizada, no disponía del patrimonio del Banco en ningún sentido, no tenia capacidad de pago, la firma la tenia el Director, que solo daba el visto bueno en cuanto a si las evaluaciones estaban listas y eso se pasaba a la Dirección de Área Inmobiliaria, Hipotecaria y Seguros que luego lo pasaba a Administración para el pago, que en cuanto al personal hacia la supervisión y daba la directrices a los mismos para verificar los tiempos de la ejecución y los ingresos de los mismos era aprobado por la Junta Directiva y ella los ubicaba en la oficina, en cuanto al salario tenia un salario básico, y el fondo de ahorros de vicepresidente que era un deposito que les daban, que estaba afiliado a su tarjeta de debito que no tenia cuenta de ahorros particular con respecto a ese monto, ese fondo era de 40%, que lo depositaban en una cuenta de ahorro, que como empleada tenia solo una cuenta corriente de nomina y el fondo de ahorro se lo depositaban por una cuenta de ahorro que era de ella y abierta para depositar ese porcentaje de 40% de fondo de ahorro, alega que tenia comisiones, que se la comenzaron a pagar como vicepresidente desde 1999, que se la comenzaron a pagar para reconocer su labor como arquitecto, por los proyectos y obras realizadas, por hacer toda la planta física del holding Banesco, que el holding lo representa todo el banco, el seguro y todas las empresas dependientes del Grupo Banesco, que le llamaban para informarle que recibiría el monto de la comisión por Multiplica, lo hacían en una cuenta personal dos veces al año, se lo pagaban en dólares, el porcentaje era el 0,25% por las metas realizadas, por metas trimestrales o semestrales, que termino la prestación de servicio, pues, una vez la llamaron a su oficina y le informaron que ya no trabajaría mas para el grupo, no le dieron ninguna explicación, que era una decisión de la Junta Directiva, que había pasado de moda para la organización, que se lo informo el señor F.C., eso fue el 17 de septiembre de 2008, que le llamaron luego para el pago de Recursos Humanos y le presentaron una hoja para que se la llevara para ver si estaba de acuerdo, que dijo que ella no renunció como decía la liquidación que fue un despido, pero le dijeron que eso era así.

Estas declaraciones son valoradas a título de confesión por esta sentenciadora adminiculada con las observaciones realizadas por la actora en su ratificación de lo declarado ante la Juez A quo en relación a los hechos relacionados con las labores, funciones y atribuciones que desplegó la parte accionante durante la prestación de sus servicios, en su condición de Vicepresidente de Infraestructura física de la parte accionada, y en cuanto a la forma que termino la prestación de su servicio, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada:

Promovió marcada con la letra B cursante al folio 02 del cuaderno de recaudos No. 2 copia de planilla de prestaciones sociales de la cual este Tribunal reproduce la misma apreciación de la documental marcada con la letra “C” cursante al folio 67 del cuaderno de recaudos No. 1 del expediente promovida por la parte actora, por referirse a la misma instrumental. Así se establece.-

Promovió marcada con la letra C cursante al folio 03 del cuaderno de recaudos No. 2, referida a autorización para que la empresa deposite prestaciones sociales a la cual este Tribunal le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que evidencia que la actora autorizó a la demandada a depositar sus prestaciones sociales en la cuenta que allí se señala. Así se establece.

Promovió marcada número 3 cursantes a los folios 04 y 05 del cuaderno de recaudos No. 2, referido a estados de cuentas de nómina de la demandante a las cuales este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue impugnado ni desconocido por la demandante en la audiencia de juicio y de la misma se evidencia el abono por la cantidad de Bs. 3.7450,83, por concepto de abono de nómina y la cantidad de Bs. 111.372,02 por concepto de liquidación de prestaciones sociales. Así se establece.-

Promovió marcada con la letra D y E cursantes de los folios 06 al 30, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 2, referido a anticipos de prestación de antigüedad las cuales no fueron impugnadas ni atacadas por la parte actora, sin embargo, este Tribunal no le atribuye valor probatorio por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece

Promovió marcada con la letra “F” cursante de los folios 31 al 102, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 2, documentales referidos a solicitud y comprobante de disfrute de vacaciones los cuales no fueron atacados ni impugnados por la parte actora, sin embargo, este Tribunal no le atribuye valor probatorio por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.

Promovió marcada con la letra “G” cursante de los folios 103 al 126, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 2, copia de los estatutos sociales del Fondo de Ahorro de Vicepresidentes de Banesco al cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue impugnado ni desconocido por la demandante en la audiencia de juicio y de la misma se evidencia lo siguiente el aporte del fondo de ahorro está constituido por el aporte de cada asociado el cual oscila entre el cinco por ciento (5%) y el cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual devengado por el asociado, y el aporte del Banco de acuerdo a lo convenido con los miembros del fondo, oscilará entre el dos por ciento y el cien por ciento (100%) de salario básico devengado por el asociado (artículo 5). Así se establece.-

Promovió marcado con la letra H cursante al folio 127 del cuaderno de recaudos No. 2, documental referida a declaración de conocimiento de haber recibido inducción relacionada con la Seguridad y S.L. en la Organización la cual no fue atacada ni impugnada por la parte actora, sin embargo, este Tribunal no le atribuye valor probatorio por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece

Promovió marcada con la letra I cursante a los folios 128 al 130 y 132 del cuaderno de recaudos No. 2, copia de correos electrónicos, los cuales no fueron impugnados ni atacados por la parte actora en la audiencia de juicio, sin embargo, este Tribunal no le atribuye valor probatorio por cuanto no fue promovido conforme a lo establecido en los artículo 4 Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió cursante al folio 131 del cuaderno de recaudos No. 2, comunicación de fecha 12 de noviembre de 2007 la cual no fue impugnada ni atacada por la parte actora en la audiencia de juicio, sin embargo, este Tribunal no le atribuye valor probatorio por cuanto la misma carece de firma por la parte demandante, razón por la cual no le es oponible. Así se establece.-

Promovió marcados con la letra J cursantes a los folios 133 al 162 del cuaderno de recaudos No. 2, comprobante de retención de impuesto sobre la renta desde el año 1992 hasta el año 2008, por lo cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue impugnado ni desconocido por la parte actora en la audiencia de juicio y de la misma se evidencia la remuneraciones percibidas en dicho períodos por concepto de asignaciones salariales y demás conceptos de la relación de trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada K cursante de los folios 163 al 166, ambos inclusive, correspondencias dirigidas por el SENIAT a la demandante referidas a requerimientos y sanciones en lo referido a presentación de impuestos sobre la renta, las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte actora, sin embargo no se les otorga valor probatorio y se desechan del proceso por cuanto nada aportan a lo controvertido del presente asunto. Así se establece.

Promovió marcado con la letra L cursante de los folios 167 al 195, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 2, estatutos de la caja de ahorros de los Trabajadores de Banesco, a los cuales este Tribunal no le atribuye valor probatorio, por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto, ya que la porción de aporte de caja de ahorro se reconoce por la demandada como formando parte del salario de la actora. Así se establece.

Promovió marcado con la letra M, cursante al folio 196 del cuaderno de recaudo No. 2, documental de descripción de cargo de Vicepresidente que a pesar que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, sin embargo esta alzada la desecha por cuanto es una documental que emana de la demandada y no está firmada por la actora, por lo cual se violenta el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Prueba de exhibición de las declaraciones de impuesto sobre la renta correspondiente a sus ejercicios fiscales comprendidos entre el año de 1992 hasta el año 2008, a lo cual la parte demandante exhibió las declaraciones de los años 2006, 2005, 1996, 1994, 1993, 1992, de la misma se evidencian las percepciones recibidas en dichos períodos. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida a la organización financiera (CABANESCO) la cual consta en autos a los folios 272 al 296 de la segunda pieza, copia certificada de los Estatutos Sociales de la Caja de Ahorro de los Trabajadores de Banesco organización financiera (CABANESCO) a los cuales este Tribunal no le atribuye valor probatorio, por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.-

Promovió prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), la cual no consta en autos las resultas, en ese sentido la parte demandada manifestó desistir en virtud que la parte actora exhibió las declaraciones de impuesto sobre la renta correspondiente a sus ejercicios fiscales. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de las ciudadanas M.L.P.G. e I.M.J.D., quienes asistieron a dar sus declaraciones y fueron juramentadas de acuerdo con las formalidades de ley, quienes en la audiencia de juicio y de la ratificación que hicieron ante esta alzada de sus dichos, por el extravío del video respectivo que grabo la audiencia, se desprende lo que textualmente se trascribe de la sentencia de la juez a quo y es lo siguiente:

En cuanto a M.P., que trabaja en Banesco actualmente en Recursos Humanos desde hace ocho años, lleva la parte de liquidaciones, necesitan el visto bueno de los vicepresidentes y su autorización, manifestó que la ciudadana H.M.A. piensa que es empleada de dirección. Así mismo que tuvo conocimiento de la renuncia.

En la repregunta manifestó que al momento de despedir a un trabajador se le pide autorización a un vicepresidente, si un gerente quiere desincorporar a un trabajador se le pide autorización a un vicepresidente quien da el visto bueno.

En cuanto a I.M.J., trabaja en Banesco como jefa del Departamento de Capital Humano desde hace nueve años y medio, para la desincorporación se solicita la autorización de los vicepresidentes quienes toman decisiones sobre los empleados que salen, que la ciudadana H.M.A. fue vicepresidente, tiene conocimiento de la renuncia, en virtud que maneja estadísticas, no sabe si los vicepresidentes autorizan los ascensos.

Analizadas en su conjunto las respuestas dadas a las preguntas y repreguntas realizadas a las testigos supra mencionadas, esta alzada comparte el criterio de la a quo en considerar que las mismas no fueron contestes al describir la forma del desempeño de la demandante, como el motivo de terminación de la relación de trabajo, por lo cual sus dichos no le merecen credibilidad a esta sentenciadora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido se desechan del presente juicio. Así se establece.-

En relación a las documentales consignadas por la parte demandada junto a su escrito de contestación y que la parte actora en la audiencia de juicio se hizo valer de las mismas, observa este Tribunal que corresponden a Certificado de Registro de la producción intelectual de la obra Ciudad Banesco, de fecha 25 de junio de 2004, de la obra arquitectónica cuya autora, entre otros es la parte accionante, el cual es demostrativo que el titular de los derechos patrimoniales es la parte demandada (folios 173 al 178 de la primera pieza) así como, contrato de trabajo a tiempo indeterminado de la parte actora como Vicepresidente de Infraestructura Física, hecho este no controvertido, asimismo, evidencia lo relativo a la cláusula séptima del fondo de ahorros, establecido para los trabajadores que desempeñen cargos de Presidentes, Directores y Vicepresidentes, en el cual el banco aportaría un 72,88% del salario básico del trabajador y el trabajador un 5% de su salario básico, de conformidad con los requisitos previstos en la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, como una contribución del banco para el ahorro del trabajador. Así se establece.-

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró Sin Lugar la demanda de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora.

La apelación de la parte actora se circunscribe a cuatro puntos específicos, primero a que se revoque la sentencia por cuanto considera que la juez a quo erró al establecer en su sentencia que la actora era una trabajadora de dirección aplicando falsamente lo establecido en la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la interpretación que le ha dado al artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando que la trabajadora no tenia poder de decisión en cuanto al objeto económico de la empresa demandada; segundo, apela en cuanto a la no condenatoria por tal interpretación de lo contenido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se produjo el despido injustificado de la actora y no fue una renuncia como afirma la demandada que en dado caso debió demostrarlo, en tercer lugar apela por cuanto la juez a quo según su decir igualmente erró al no considerar salario el fondo de ahorro devengado permanente y mensualmente por la actora a través de FABANESCO, por no aplicar el criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 256 de fecha 5 de marzo de 2007, E.K. contra Banesco, y por lo supuestamente demostrado en autos según documental marcada C1 que hace plena confesión que es salario por cuanto fue una prueba promovida por la parte demandada; y en cuarto lugar apela por la no condenatoria de las comisiones reclamadas que según su decir igualmente fueron demostradas a través de pruebas constante a los autos que la juez desecho sin justificar por que, de las cuales aducen no se pronuncio y en otras fundamento erróneamente.

Para decidir esta alzada sobre la apelación interpuesta por la parte actora, observa que en cuanto a lo controvertido, se tiene como primer punto es lo referido al trabajador de dirección que la juez a quo consideró en su sentencia, lo que incide en el reconocimiento o no de las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la actora alega el despido injustificado que fue objeto, pues, aduce que en ningún momento renuncio a su puesto de trabajo como se expresa en la liquidación que ella recibió, que alega no es una manifestación expresa de tal hecho, ya que aun no habiendo observación alguna en esa liquidación, ello por si no es una manifestación expresa de voluntad de la actora de haber renunciado. En consecuencia tiene necesariamente que determinarse primero lo referido al trabajador de dirección para establecer si es un retiro o un despido, que de ser injustificado seria procedente lo previsto en el articulo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En cuanto al segundo punto de la apelación se refiere al fondo de ahorro que la actora alega es parte de su salario y que la juez a quo erró en no considerarlo así en aplicación de criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia Nº 256 de fecha 5 de marzo de 2007 que es un caso análogo, lo cual será sometido a consideración de esta alzada; en este sentido alega la parte actora que ello fue incluso demostrado y aceptado por la demandada con prueba producida por ella a los folios 106 al 108 cuaderno de recaudo Nº II y la producida por la actora al folio 68 del cuaderno de recaudo Nº I, donde se verifica que ese fondo de ahorro era devengado permanente y regularmente por lo cual debe considerarse salario.

El tercer punto de la apelación a dilucidar es el referido a una comisión que se dice devengo la actora y que fue pactado de forma verbal en un 0,25% sobre las obras efectuadas por la trabajadora a la demandada, que en la audiencia ante esta alzada en la declaración de parte la actora alego que era por metas alcanzadas pagado dos veces al año, de lo que alegan, la juez a quo no considero unas pruebas que se presentaron a los fines de su demostración y que las desecho y no aplico la consecuencia procesal prevista en el artículo 82 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo a pesar que la demandada no los exhibió, tales como las marcadas H, H1 y otras, que eso se refleja por cuanto esa comisión se la pagaban por otras instituciones del grupo Banesco y a través de títulos valores.

Ahora bien, ya sabemos que este juicio fue atípico al extraviarse la grabación correspondiente a la audiencia de juicio, por lo cual se realizo una reproducción de las hechos y circunstancias que acontecieron en la audiencia de juicio ante esta alzada donde quedo plenamente establecido que hubo algunas impugnaciones de las pruebas documentales promovidas por la parte actora, quien no utilizo ningún medio probatorio idóneo para darles eficacia probatoria a las mismas, y no hubo ninguna impugnación ni desconocimiento con respecto a las documentales de la parte demandada, entonces la alzada va a analizar primero lo referido al trabajador de dirección.

De lo que la juez a quo en su sentencia dejo sentado con respecto a la declaración de parte de la actora adminiculado con lo expuesto por la parte actora ante la audiencia de alzada al momento de utilizar igualmente las facultades previstas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que opera como una confesión de la parte a favor o en contra, evidencia esta superioridad, aplicando el principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias lo siguiente:

En la declaración de parte ante la a quo la actora expresó:

Que se graduó como arquitecto en el año de 1986 de la Universidad Central de Venezuela, fue contratada por Banesco por la ciudadana N.B. como arquitecto coordinadora desde el año de 1992, en ese momento inspeccionaba obra, específicamente las que se le asignaba, posteriormente fue ascendida a gerente de infraestructura, en dicho cargo se trasladaba a las sedes administrativas más que a las agencias, cuando es coordinador se inspecciona las agencias, sus funciones gerenciales comprende las funciones control de los tiempos y verificar la finalización de las obras. Posteriormente fue ascendida de la Gerencia a la vicepresidente de infraestructura, siendo sus funciones relativo a la imagen física dentro de las oficinas administrativas, era la que tomaba la decisión en la parte física, y realizaba las propuestas las cuales llevaba a la aprobación del director del área. Que por la actividad como vicepresidente recibía como contraprestación su salario y bonificación. La relación de trabajo finalizó por despido recibió una llamada en la cual se le informó que no trabajaría más. En su área dirigía personal, controlaba los tiempos que deben concluir y los parámetros de dicha planificación las realizaba con su equipo de trabajo, tenía tres gerencias que le reportaban.

Quien realizaba los presupuesto de las agencias, existía un presupuesto base, ella contrataba con el director, quien cancelaba los costos de dichos contratos era el vicepresidente de infraestructura con el visto bueno del jefe, la demandante hacía el seguimiento y aprobaba con un visto bueno, supervisaba el costo y calidad con el personal a su cargo revisaba el tiempo y avance de las obras. Los contratos con las empresas los hacía la consultoría jurídica con las empresas consultoras, la demandante no tenía inherencia con los contratos de las contratistas.

Así las cosas, evidencia esta alzada que la juez a quo en su decisión tomo en cuenta como prueba fundamental adminiculada con la declaración de parte para establecer que la actora ejercía un cargo de dirección el recaudo probatorio presentado por la demandada cursante a los folios 196 al 198 marcado M que esta alzada desechó como prueba por cuanto la misma violenta el principio de alteridad de la prueba al no estar firmada ni emanar de la actora, aun no habiendo sido impugnada o desconocida por la misma, ya que no le era oponible.

Así las cosas, de las declaraciones dada por la actora ante la juez a quo adicionado a lo expresado por ella ante esta alzada se evidencia en la realidad de los hechos, que es la premisa de valoración que debe asumirse para determinar si un cargo es de dirección o no, mas allá de las formas o apariencias, que la actora no tenia injerencia en las contrataciones de las obras, ni con los contratos de los empleados, no manejaba recursos económicos del banco, ni manejaba firma calificada para disponer de su patrimonio, aparte de ello no evidencia esta alzada de los recaudos probatorios que la actora hubiere representado al patrono en ningún ente administrativo ni judicial ante terceros como representante del patrono, como por ejemplo ante una Inspectoría del Trabajo, ni en comités de licitaciones u otros actos de decisiones transcendentales para la actividad financiera ni productiva de la empresa demandada que estuvieren enmarcados en lo contenido en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo para ser considerada en concordancia con lo previsto en el articulo 42 ejusdem como una trabajadora de dirección, pues, de la propia sentencia que la Juez a quo establece se verifica una sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que en su contenido expresa las premisas que deben darse para considerar a un trabajador como de dirección de lo cual se trascribe lo expresado en la sentencia de la A quo y señala lo siguiente:

Con respecto a la categorización de empleado de dirección, esta Sala de Casación Social en sentencia nº 542, de fecha 18 de diciembre de 2000 (caso: J.R.F.A.) señalo:

Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de su fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

De lo transcrito resulta lógico asumir que en el caso de autos no están dados los extremos fácticos para considerar a la actora como una trabajadora de dirección mas si de confianza y de absoluta confianza por su actividad en mantener la imagen física de la empresa a quien le presto el servicio, pero dicha actividad o funciones no involucraba una verdadera actividad productiva del patrono, que si bien existían decisiones de su parte eran solo a fines administrativos y organizacional de su gestión como trabajadora de la empresa a nivel de gerencia, pues ni siquiera tenia facultad de licitar obras por la demandada, pagar los gastos de esas obras, participar en la Junta Directiva, por lo cual no encuadra en el supuesto previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la antes referida jurisprudencia establecida por la Sala Social, que expresa “ que en el proceso productivo de una empresa gran numero de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones” -como lo hizo la actora en el presente caso como vicepresidente de infraestructura-, igualmente que , “muchas de ellas rutinarias, y considerar a todo el que tome una resolución o trasmita una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleado de dirección, obviando el carácter restringido de tal teoría”, pues esta tipología de trabajadores es una excepción a la regla, son entonces empleados de dirección como lo califica la sentencia supra mencionada “ solo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones que determinan el rumbo de la empresa y que puedan representarla u obligarla ante otros trabajadores”, en el caso bajo análisis no se demostró que la actora represento ni obligaba a la demandada ante los otros trabajadores ni ante terceros, se demostró y así lo acepto la actora que dirigía a un cierto numero de trabajadores, y tenia un conocimiento importante de secretos de esa empresa y eso encuadra en lo que establece el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo que expresa: “ Se entiende por trabajadores de confianza a que cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.”, a diferencia de la norma que define al trabajador de dirección que es la prevista en el artículo 42 y en la cual se expresa: “ Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.”, lo que no fue demostrado como antes se indico, pues, nunca ni con las testimoniales promovidas a tal fin se demostró que la actora represento al patrono ante los trabajadores ni ante terceros, ni dispuso de su patrimonio, ni lo sustituyo en todo o en parte, por lo cual no procede calificarla como trabajadora de dirección, mas si era una trabajadora de confianza. Así se establece.

Ahora con respecto a las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo alega la demandada que la forma de terminación de la relación laboral fue por renuncia, como se demuestra de la planilla de liquidación que e.f. a la empresa, contrariando lo que alega la actora que fue por despido; en este sentido la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 100 establece lo siguiente:

Se entenderá por retiro la manifestación de voluntad del trabajador de poner fin a la relación de trabajo.

En cuanto a esta premiso legal ¿que ha establecido la jurisprudencia patria al respecto?, que la manifestación de voluntad de retiro del trabajador debe ser expresa y a través de un hecho demostrable y fehaciente como seria la escritura u otro hecho que aunque verbal sea verificable por un testigo directo y no referencial, como se pretendió en este caso con las testimoniales promovidas por la demandada que afirmaron saber que la actora renuncio por cuanto ellas manejaban las estadísticas y lo saben por cuanto así lo expresa su liquidación que ya sabemos que no es prueba idónea para demostrar tal circunstancias por cuanto son formatos elaborados por el patrono que no d.f.d. dicho retiro o renuncia, esos son argumentos que carecen de eficacia para demostrar el retiro o renuncia de la trabajadora, por lo cual la demandada al no demostrar el hecho alegado en su contestación no desvirtúo lo alegado por la actora que la terminación de la relación de trabajo se produjo por despido y en este caso se considera injustificado por cuanto igualmente no se demostró ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la ley Orgánica del Trabajo y como quiera que los trabajadores de confianza no están excluidos de la estabilidad prevista en el artículo 112 de la antes referida ley, al haberse producido el despido injustificado corresponde en derecho el pago de las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 ejusdem, correspondiéndole a la actora por la indemnización de antigüedad según el numeral 2 del dicho artículo 150 días por el último salario integral devengado y por preaviso sustitutivo según el literal “e” de dicho artículo 90 días por el último salario diario integral. Así se decide.

Ahora corresponde a esta alzada pronunciarse sobre lo alegado como salario por la parte actora en cuanto al fondo de ahorro de los vicepresidentes que alega la demandada no es salario. Alega la actora que eso se demuestra con las documentales marcada C1 cursante al folio 68 del cuaderno de recaudo Nº 1, y de las cursantes a los folios 2, 106 y 108 del cuaderno de recaudos NºII. Esta alzada toma en cuenta el contenido de la documental marcada C1 referida a una constancia de trabajo emanada de la demandada a la cual se le otorgo pleno valor probatorio, y que en su texto expresa lo siguiente:

Por medio de la presente se hace constar que la Sra. H.A.D.C., titular de la cédula de identidad Nº 5.964.860, laboró para nuestra institución, con fecha de ingreso el 08 de diciembre de 1992 y egreso el 17 de septiembre de 2008, desempeñando el cargo de VICEPRESIDENTE INFRAESTRUACTURA FISICA.

La Sra. H.A., devengaba un salario básico de NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON 08/100 (Bs. 9.352.,08) un salario de eficacia atípica de DOS MIL TRECEINTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON 02/100 ( Bs. 2.338,02) mas un fondo de ahorro ( no salarial) de TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON 70/100 ( Bs. 3.896,70).

Constancia que se expide en Caracas a los veintidós días del mes de septiembre de 2008.

La constancia de trabajo antes trascrita firmada por la Vicepresidenta ejecutiva capital humano J.G., es demostrativa de lo que permanentemente según el dicho de la empresa demandada, patrona de la actora devengaba la demandante al finalizar la prestación de servicio, lo cual tiene armonía y coherencia con las documentales cursantes a los folios 69 al 83 referidos a los recibos de nomina en los que se verifica que los pagos del fondo de ahorros se hacían regular y permanente al igual que los montos de caja de ahorro, que si se tomo en cuenta para impactar en el salario a diferencia de los montos pagados permanentemente del fondo de ahorro que se dicen no salariales, y en este sentido si aplicamos lo contenido en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que expresa:

A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

Se evidencia que efectivamente esa percepción salarial debe ser considerada salario por cuanto fue devengado de manera regular y permanente, y además por cuanto al haberse considerado los montos de caja de ahorros como salario teniendo premisas y criterios de pago idénticos a los montos del fondo de ahorros, generan dudas a esta superioridad en cuanto a su exclusión como salario por lo que debe aplicarse el criterio de valoración contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuando la propia parte demandada acepta que esos montos eran devengados por la actora de manera permanente en la carta supra mencionada, por lo cual corresponde en derecho considerar los montos pagados a la actora por el fondo de ahorro de vicepresidente como parte de salario de la actora, en consecuencia al no haberlo incluido para el calculo de los beneficios y derechos laborales de la demandante corresponde en derecho el pago de las diferencias reclamadas. Así se decide.

Así mismo verifica esta superioridad que hubo un déficit en el calculo del bono vacacional de la actora tomando en consideración los criterios que manejo la demandada en asumir que era salario su salario básico de Bs. 9.352,08 y lo referido al monto de caja de ahorro, pues, al calcular dicho concepto lo hicieron sin sumar al salario básico lo referido al monto devengado por caja de ahorro, en consecuencia igualmente procede una diferencia en ese sentido. Así se establece.

Finalmente corresponde pronunciarse a esta alzada sobre las comisiones alegadas por la actora que según su decir se pactaron de manera verbal entre las partes en 0,25% sobre las obras realizadas y luego dijo que era por las metas alcanzadas, hecho que niega y rechaza la parte demandada; en este caso ya la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en este tipo de conceptos o devengos la carga de la prueba se invierte y corresponde en este caso a la parte actora probar que efectivamente dichas comisiones se pactaron e incluso se pagaron. En este caso la actora alega que presento pruebas que la juez desecho que demostraban dichas comisiones. Ahora bien, de las actas procesales se evidencia que los recaudos probatorios que se presentaron para demostrar tal circunstancia fueron unos presupuestos de obras que la trabajadora dice haber realizado para la demandada que no se pone en duda, y ello se demuestra igualmente por documento público presentado por la demandada con la contestación de la demanda que evidencia un contrato de trabajo entre la actora y la demandada para realizar su estructura física, y que esta cedió los derechos de autoria a la demandada de tales obras ante el registro de propiedad industrial, pero dicha circunstancia no demuestra que se hubiere pactado la comisión alegada por la actora del 0,25% por alcanzar las metas o realizar dichas obras, pues, lo que se evidencia fue que se pacto un salario como empleada del banco donde no se verifica que se hubiere establecido comisión alguna.

En cuanto a los recaudos de los títulos valores emitidos por otras empresas del Grupo Banesco como Multiplica y otros a favor de la actora los mismos como lo expreso la juez a quo y lo ratifica esta alzada no pueden dársele valor probatorio alguno en principio por cuanto no emanan de la demandada y violentan el principio de alteridad de la prueba, ya que no se demando al Grupo de empresas o Holding Banesco solo se demando al Banco Banesco por la prestación de servicio realizada por la actora a dicho banco, y aun mas, esas documentales promovidas por si no demuestran en ningún caso que la comisión que se alega hubiere sido pactada entre las partes ni pagadas, por cuanto dichos títulos valores solo demuestran un tramite mercantil de la actora para generar inversiones en la bolsa, por lo cual en cuanto a las comisiones reclamadas se ratifica los criterios asumidos por la a quo en su sentencia y en consecuencia no proceden en derecho las comisiones demandadas por la parte actora, por cuanto no fue demostrado que las mismas fueron pactadas entre las partes y menos pagadas. Así se decide.

En cuanto a los conceptos y reclamaciones de la parte actora explanados en su libelo de demanda y a.p.e.a.q.e. su sentencia que no fueron punto de apelación se ratifica su análisis en virtud del principio de la no reformatio in peius. Así se establece.

En consideración a lo antes expuesto proceden las diferencias reclamadas con respecto al impacto de lo pagado por fondo de ahorro y las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo por experto contable nombrado por el Juzgado competente para la ejecución y ello bajo los parámetros siguientes:

En cuanto al salario aplicable para determinar las diferencias de los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades se deberán sumar al salario básico de la actora en cada periodo lo correspondiente a los aportes de caja de ahorro, del fondo de ahorro de vicepresidente desde el momento que se causaron dichos aportes, así como cualquier otra percepción salarial del periodo correspondiente, y luego de determinado el salario diario normal se calculara el concepto para proceder a restar las cantidades pagadas en cada periodo, y así determinar el monto diferencial adeudado por la no inclusión del monto correspondiente al fondo de ahorro, para lo cual el experto contable deberá tomar en cuenta los recibos de nominas incorporados a los autos a los cuales se le otorgo valor probatorio constante a los folios 69 al 176 del cuaderno de recaudos Nº I y en caso de no constar en autos los recibos de pago cada uno de los periodos laborados deberá requerir la información a la empresa demandada según sus nominas y archivos correspondientes a los fines de realizar los cálculos ordenados, y en caso de no darse la información se deberán considerar para el calculo, los montos alegados por la actora en su libelo y recaudos anexos de los componentes salariales aquí mencionados, y en último caso de no ser aportada la información por la demandada con respecto al monto del fondo de ahorro de vicepresidente en cada periodo que le correspondía desde el momento del ascenso, deberá considerarse para todo el periodo en que lo devengo el monto alegado por la demandada en la constancia de trabajo cursante al folio 68 del cuaderno de recaudos Nº I como componente salarial. Así se establece.

En consecuencia a los fines del cálculo de las vacaciones y bono vacacional así como de la utilidad de cada periodo para luego determinar la diferencia adeudada por estos conceptos, se deberán considerar las políticas internas de la empresa o los Contratos Colectivos que regían para la época para establecer los días que pagaba o paga la demandada por estos conceptos en cada periodo laborado, tomando en consideración la antigüedad de la actora, que presto servicio a la demandada desde el 8 de diciembre de 1992 hasta el 17 de septiembre de 2008. Así se establece.

En cuanto al concepto de antigüedad y sus respectivos intereses se ordena el cálculo en cuanto al régimen de antigüedad correspondiente desde el 19 de junio de 1997 hasta la fecha de terminación de la prestación de servicio, esto es, hasta el 17 de septiembre de 2008, considerando que la antigüedad de este periodo son 11 años, 2 meses y 29 días, que suman 780 días, en consideración a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello a los fines de determinar las diferencias adeudadas en este concepto por la no inclusión de los montos devengados por el fondo de ahorro de vicepresidente desde el momento en que se causaron, por lo cual el experto deberá incluir los montos que se verifique devengaba la actora en cada periodo por dicho fondo, sumando en consecuencia para la determinación del salario lo siguiente: al salario básico de cada periodo deberá sumarle lo correspondiente a los montos devengados por caja de ahorro, por fondo de ahorro de vicepresidente, mas todas las percepciones salariales que se reflejen de los recibos de pago de nomina o de la información que dé la demandada en dado caso en el periodo correspondiente y que se verifique de sus nóminas y archivos respectivos, incluyendo luego las incidencias de la utilidad y el bono vacacional en cada periodo en función a las políticas internas de la empresa o lo que este establecido en los Contratos Colectivos vigentes a la época, descontando en cada periodo histórico los montos que hubieren sido pagados por antigüedad e intereses de antigüedad para así determinar las diferencias adeudadas por estos conceptos, por la no inclusión de los montos devengados del fondo de ahorro referido. Así se establece.

En cuanto a las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden por indemnización de antigüedad según el numeral 2 de dicho articulo 150 días por el último salario diario integral que sea determinado por el experto contable al momento de efectuar el calculo de la antigüedad antes expresada. Así se establece.

En cuanto al preaviso sustitutivo según lo previsto en el literal “e” del antes referido artículo 90 días por el último salario diario integral que determine el experto contable según los parámetros supra mencionados. Así se establece.

Al haberse declarado procedente en derecho el pago de las diferencias de prestaciones sociales y otros derechos laborales, procede en derecho la condenatoria de intereses moratorios según lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al pago por concepto de corrección monetaria, cuya cuantificación estará a cargo del mismo experto que resulte designado para el cálculo de las diferencias anteriormente condenadas y tomando en consideración el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso JOSE SURITA VS MALDIFASSI & C.A , en la forma siguiente:

El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán se calculados con respecto a la antigüedad desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (17/09/2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme y para el resto de las diferencias adeudadas desde la notificación de la demanda (08 de octubre de 2009) hasta que le sentencia quede definitivamente firme. Así se establece

En cuanto a la corrección monetaria sobre los conceptos condenados a pagar, será de la siguiente manera: Sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (17/09/2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme y sobre los demás conceptos laborales, desde la fecha de notificación de la demanda (08/10/2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, reposos médicos del Juez, entre otros.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de los intereses y la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

En virtud e lo antes expuesto y de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor cuyos honorarios profesionales serán sufragados por la demandada. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito en fecha 25 de febrero de 2011, Parcialmente Con Lugar la demanda incoada, se modifica la sentencia apelada, no hay condenatoria en costas. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 01 de marzo de 2011 por el abogado A.I., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de febrero de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana H.M.A. en contra de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. TERCERO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los montos de las diferencias condenadas de los conceptos de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los intereses moratorios y la corrección monetaria que se determinen según los parámetros y detalles expresados en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. Visto que la sentencia se publica fuera del lapso legal correspondiente, se ordena la notificación de las partes a los fines de resguardar su derecho a la defensa en cuanto a intentar los recursos de ley.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN. NOTIFIQUESE A LAS PARTES.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de septiembre de 2011. AÑOS: 201º y 152º.

J.G.

LA JUEZ

I.O.Q.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 22 de septiembre de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

I.O.Q.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2011-000331

JG/IO/ksr.

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