Sentencia nº 1236 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 9 de Agosto de 2006

Fecha de Resolución: 9 de Agosto de 2006
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:05-002
Ponente:Omar Alfredo Mora Díaz
Procedimiento:Recurso de Casación

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

En el juicio de divorcio, que sigue la ciudadana HAYZARY T.B., representada judicialmente por el Abogado C.M.M., contra el ciudadano RINO DE MARCHENA EGUI, representado judicialmente por los Abogados Z.O.M., Á.Á. y M.I.S.C., la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2004, en la que declaró: 1) parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante reconvenida 2) sin lugar la demanda de divorcio intentada por la parte demandante reconvenida y, 3) parcialmente con lugar la reconvención propuesta por el demandado reconviniente, contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2004 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Juez Unipersonal Nº 10, de la referida Circunscripción Judicial.

Contra la mencionada decisión de la Alzada, la parte demandada reconviniente anunció recurso de casación, el cual una vez admitido, fue oportunamente formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Recibido el expediente se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 17 de enero de 2005, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados designados para la Sala de Casación Social, por la Asamblea Nacional, según Gaceta Oficial del 14 de diciembre de 2004, doctores L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ y C.E.P.D.R., en virtud de lo cual esta Sala queda conformada por cinco Magistrados a partir de la fecha arriba indicada.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades legales, pasa esta Sala a dictar sentencia, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

- I -

De conformidad con el artículo 313, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida del artículo 243, ordinal 4º eiusdem, en concordancia con los artículos 12 y 509 del mismo Código, al incurrir en el vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas.

Expone el formalizante como sustento de su denuncia, que en la oportunidad procesal correspondiente hizo valer a favor del demandado reconviniente y como medio de prueba, indicando el objeto de la misma, el mérito favorable que se desprende del escrito de contestación a la reconvención, del cual se patentiza el reconocimiento que realiza la parte actora en cuanto a que abandonó fisicamente el hogar conyugal sin autorización ni del cónyuge ni del órgano judicial competente.

Indica quien recurre, que conjuntamente con el mérito probatorio del señalado reconocimiento se hizo valer la correspondencia, vía mail, enviada por la actora reconvenida al ciudadano J.A.Z., el cual no fue impugnado, y cuyo contenido íntimo evidenciaba con meridiana claridad el incumplimiento de sus deberes conyugales de respeto y fidelidad, siendo que tales pruebas fueron apreciadas parcial e incompletamente por la sentencia impugnada.

Continúa argumentando el formalizante que la recurrida al hacer el análisis del precitado reconocimiento que hace la actora en el escrito de contestación a la reconvención, con hechos alegados por ésta, como lo fue señalar que sufría malos tratos, los cuales no fueron probados en autos, los adminicula con la prueba denominada “Acto Conciliatorio”, instrumento privado cuya impugnación fue ignorada por la Alzada. De esa manera la juez Ad-quem apreció parcialmente el mérito favorable del reconocimiento que realizó la demandante con respecto al abandono sin adminicularlo con la correspondencia, anteriormente indicada, lo que a su vez analiza parcialmente, por cuanto el sentenciador la apreció en el sentido de que se evidenciaba la existencia de una relación entre la actora y el ciudadano J.A.Z., pero no el abandono voluntario invocado.

Para decidir, la Sala observa:

El vicio de inmotivación por silencio de prueba se produce cuando existe una omisión total y absoluta sobre el pronunciamiento de algún elemento probatorio traído al proceso por alguna de las partes, por el quebrantamiento del artículo 509 de Código de Procedimiento Civil, que impone a los jueces la obligación de valorar todo elemento probatorio traído al proceso, aun aquél que resulte impertinente, ineficaz o extemporáneo.

De otra parte, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala de Casación Social, que:

El silencio de prueba se configura en dos casos específicos: a) Cuando el juzgador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio existente en los autos, cuando lo silencia totalmente; y b) Cuando no obstante que la prueba es señalada, es decir, cuando el juzgador deja constancia que está en el expediente, no la analiza, contrariando la doctrina de que el examen de la prueba se impone así sea ‘inocua, ilegal o impertinente’, puesto que, precisamente, a esa calificación no puede llegarse si la prueba no es considerada

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Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia o no de lo delatado por el formalizante, la Sala seguidamente reproduce el extracto pertinente de la sentencia recurrida, que expresó:

“Pruebas Promovidas por la Parte Demandada Reconviniente:

Reprodujo el Mérito favorable que se desprende del reconocimiento por parte de la ciudadana HAYZARY BORJAS de DE MARCHENA, que consta en el escrito de contestación a la reconvención cuando su representación expresó que reconoce que la referida ciudadana abandonó físicamente el hogar conyugal sin autorización del cónyuge y sin autorización judicial, con el objeto de demostrar el abandono por parte de su esposa en forma voluntaria, grave, intencional e injustificada; esta Corte Superior observa que tal aseveración no es simple tal como lo quiere hacer ver el demandado reconviniente, ya que si bien es cierto la actora manifestó haber abandonado el hogar conyugal a comienzos del mes de noviembre de 2001, no es menos cierto que indicó que tal situación se originó producto de las constantes agresiones físicas y psicológicas por parte de su esposo hacia su persona, (…) por lo que no resulta absoluta para constituir en sí misma el objeto del demandado al promover dicha probanza en consecuencia se desecha, y así se establece.

Promovió copia simple de la correspondencia enviada por la ciudadana HAYZARY BORJAS de DE MARCHENA, vía e-mail al ciudadano J.A.Z., la cual riela al folio 39 del cuaderno de medidas, esta Corte Superior de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 16 de la Ley Sobre Mensajes de Datos Y firmas Electrónicas en concordancia con lo establecido en los artículos 429 y 44 del Código de Procedimiento Civil, le otorga pleno valor probatorio por cuanto no fue debidamente impugnado, ni desconocido, ni se solicitó oportunamente la certificación de inscripción ni del servidor correspondiente, para determinar el origen desde donde fue enviado y a quien corresponde la firma, por la parte actora y se aprecia por cuanto de la misma se evidencia la relación que existe entre la ciudadana HAYZARY BORJAS de DE MARCHENA y el ciudadano J.A.Z., y así se decide.

(Omissis).

En cuanto a la causal de abandono invocado por el demandado reconviniente, la misma no fue probada en el iter procesal, por cuanto el mérito probatorio que hizo valer el demandado reconviniente respecto a la declaración de la representación judicial de la parte actora reconvenida no constituye en sí misma la prueba que indique que efectivamente la ciudadana haya abandonado el hogar conyugal en forma grave, voluntaria e injustificada, dicha probanza debe ser adminiculada a la prueba promovida por la parte actora denominada “Acto Conciliatorio” levantada en fecha 30 de enero de 2002, a efecto de la comparecencia del ciudadano RINO DE MARCHENA EGUI a dar contestación a la denuncia formulada por la ciudadana HAYZARY T. deD.M. suscrita por ante la prefectura del Municipio Autónomo El Hatillo, donde se evidencia que el ciudadano RINO DE MARCHENA EGUI reconoce que cambió las cerraduras de la casa porque su cónyuge se estaba llevando objetos, en tal sentido tampoco puede configurarse el carácter definitivo del abandono, porque aunque haya querido volver al hogar conyugal, la actitud de su cónyuge se lo impedía, lo que genera que no se configura la causal 2° del artículo 185 del Código Civil invocada por el demandado reconviniente, y así se establece.”

De la reproducción parcial de la sentencia impugnada, esta Sala aprecia que no se incurre en la infracción de las normas delatadas que darían lugar al vicio de inmotivación, toda vez que concordante con la doctrina anteriormente referida, la Alzada hace expresa mención, análisis y valoración de los elementos probatorios señalados por el formalizante, indicándose a criterio de la Corte Superior, que si bien es cierto se evidenciaba que la parte actora reconvenida se separó del hogar común, al apreciar todas las pruebas en su conjunto, tal circunstancia de hecho no resultaba suficiente para encuadrarla dentro del supuesto normativo previsto en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, pues, no se logró demostrar el carácter intencional, grave e injustificado de la conducta desplegada por la cónyuge.

De otra parte, al efectuar la lectura detallada de los argumentos esgrimidos en la delación por la parte demandada recurrente, se refleja cómo más que desarrollar una fundamentación acorde con el vicio de inmotivación por silencio de pruebas que se pretende acusar, la misma está dirigida a atacar la valoración y la conclusión a la cual arriba la Alzada con relación al punto discutido, lo que constituye de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal un defecto por error de juzgamiento que no fue denunciado por el formalizante.

En tal virtud, la Sala se ve precisada a desestimar la presente delación. Así se decide.

- II -

Al amparo del ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 4º del artículo 243 eiusdem, así como los artículos 12 y 509 del mismo Código por adolecer la recurrida del vicio de inmotivación por silencio parcial o incompleto de las pruebas.

Alega el formalizante en casación, que la recurrida valoró parcialmente el informe integral elaborado por el Área de Servicio Social de la División de Servicios Judiciales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de la Región del Distrito Capital, y con tal apreciación llegó a la conclusión de que la guarda del adolescente Rino De Marchena Borjas y la niña S.D.M.B. debía ser atribuida a la madre.

Sostiene el formalizante que la sentencia impugnada sólo consideró parcialmente el referido informe sin tomar en consideración su total contenido, siendo que del mismo se desprenden una serie de hechos de vital importancia, tales como que la actora no está suficientemente apta ni capacitada para desempeñar los roles inherentes a la guarda y custodia de sus hijos y en especial se aprecia que carece de los valores sólidos necesarios y de la estabilidad emocional suficiente para la adecuada corrección y orientación moral de estos, aunado a que la personalidad de la demandante presenta características de irritabilidad y posible agresividad irracional así como imposibilidad de establecer relaciones afectivas profundas; lo que denota su inestabilidad emocional y su actitud despreocupada en cuanto a las normas y convencionalismos sociales que pudo haber generado su conducta inapropiada en presencia de sus hijos, manteniendo y cohabitando con un tercero en la misma residencia.

Continúa exponiendo la parte recurrente que el referido informe integral es una prueba fundamental que debió ser apreciado en su totalidad concatenadamente con las demás pruebas del expediente, pues, del mismo se desprende que el adolescente Rino De Marchena vive con su padre y desea mantener el sistema de visitas con su progenitora como hasta la fecha lo ha hecho, es decir, cada quince días más las vacaciones compartidas, de allí que en la parte motiva de la sentencia se valora en perjuicio del demandado reconviniente y del adolescente el hecho de que éste último no hubiese comparecido a la entrevista con la Juez Superior, relacionando dicha falta de comparecencia con un principio doctrinal que rige en los procesos de adopción, no siendo el caso de autos, por lo que los hechos debatidos en cuanto a la guarda se rigen por las previsiones del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Asimismo, argumenta que con relación a la niña Stephany, cuya guarda le fue conferida a la madre, la recurrida deja de apreciar y analizar aspectos fundamentales de la prueba, como son los que resultan de la entrevista de la niña con la trabajadora social y la evaluación psiquiatrica, en la que se patentiza la inestabilidad emocional de la madre y la actitud despreocupada en cuanto a las normas y convencionalismos sociales que traen como conclusión que la falta de disciplina en el hogar generó consecuencias nefastas en la escolaridad de la menor.

Adicionalmente indica el recurrente, en su muy extensa delación, que el análisis probatorio no sólo silenció otras actas del expediente sino que además violentó el Principio del Interés Superior del Niño, amén de que para determinar a cuál progenitor correspondería la guarda de los hijos debía examinar todas las pruebas cursantes en autos y no fundamentar la Corte su decisión exclusivamente en la entrevista que sostuvo la menor con la Juez ponente.

Para decidir, la Sala observa:

Se denuncia que la recurrida incurre en el vicio de inmotivación por silencio parcial de prueba, al no tomar en consideración el contenido total del informe integral elaborado por el Área de Servicio Social de la División de Servicios Judiciales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de la Región del Distrito Capital, lo cual llevó a la Alzada a atribuir la guarda de los hijos del matrimonio a la madre, cuando del referido informe se podían apreciar circunstancias relevantes y fundamentales que conducirían a una decisión distinta en beneficio de los hijos.

Al efectuarse una exhaustiva revisión de la sentencia impugnada, constata la Sala que la Azada estableció con relación a la prueba delatada como parcialmente silenciada, lo que de seguida se transcribe:

En relación al informe integral, Prueba requerida por el Tribunal de la causa, elaborado por el Área de Servicio Social de la División de Servicios Judiciales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura Región del Distrito Capital, que riela a los folios 259 al 269 de la segunda pieza del cuaderno principal, esta Corte pudo constatar lo siguiente:

‘CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. Realizado el Estudio Integral correspondiente se refiere: (Omissis). 6. Daphne se niega a residir con su padre y manifiesta su deseo de permanecer con la progenitora, al contrario de Rino quien manifiesta querer vivir con su padre. 7. En cuanto a Stephany siente un amor muy grande por ambos progenitores y al parecer la problemática le ha afectado en la medida de su comprensión relacionándose satisfactoriamente con todos los miembros de la familia. 8. respecto a las valoraciones psico-psiquiátricas se descarta en el señor De Marchena, patología psíquica importante que le impida continuar ejerciendo su rol paterno. 9. La vivienda que ocupa el grupo familiar materno es un apartamento alquilado, existe un lugar disponible y acondicionado para la niña y la adolescente, sin embargo no hay uno para Rino, el cual comparte el cuarto con su hermana mayor cuando se queda en casa de la madre.10. los ingresos que percibe el grupo familiar materno le permiten cubrir holgadamente las necesidades básicas y otras. (Omissis). 13. En el aspecto psico-psiquiátrico, se descarta patología psíquica importante en la señora Borjas que le impida continuar ejerciendo la guarda de sus hijas. (…)’

Examinada íntegramente la evaluación arrojada por el Área de Servicio Social, a través del informen Social, concluye esta Alzada que no se configuran elementos que indiquen que la ciudadana HAYZARY de DE MARCHENA BORJAS (sic) no pueda ejercer la guarda y custodia de la niña S.D.M.B., máxime cuando la referida niña sostuvo entrevista con la Dra. E.S.C.S. y no se pudo constatar que se pudiera verse afectada su integridad física y psicológica por alguna conducta de su progenitora más allá de la afectación que le produce la ruptura del vínculo conyugal que une a sus padres; en este sentido prospera en derecho la solicitud de la parte actora reconvenida apelante por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el ejercicio de la Guarda y Custodia de la niña S.D.M.B. corresponderá a su madre la ciudadana HAYZARY T.B.; y así se establece.

Por otra parte se puede apreciar que el adolescente RINO DE MARCHENA BORJAS se ha mantenido en custodia de su padre, y en la oportunidad de la comparecencia de sus hermanas DAPHNE y STEPHANY, por ante esta Superioridad a fin de sostener entrevista con la juez ponente E.S.C.S., el mismo no compareció.

En esta oportunidad se reiteran los criterios doctrinales esbozados en el capítulo precedente, con relación al vicio de silencio de pruebas.

En ese sentido, es manifiesto el análisis y valoración que efectúa la Alzada del informe integral referido por el recurrente, pues, aun cuando no se plasma una reproducción total y textual del mismo, sí se sustenta en las conclusiones generales que se obtiene de la evaluación realizada por el Servicio Social y que llevan al Juzgador a la convicción de que lo mejor para el interés superior de los hijos es atribuir la guarda a la madre, al no existir impedimento alguno para ello.

Asimismo, ratifica la Sala que si lo pretendido por el recurrente era atacar la valoración que de la prueba de informe realizó la Corte Superior, debió sustentar su denuncia en las normas propias que rigen los supuestos de valoración de las pruebas como una denuncia por error de juzgamiento.

En consecuencia, al no incurrir la sentencia impugnada en el vicio que se le atribuye, se desestima la denuncia. Así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

- I -

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ambos por falta de aplicación.

Señala el formalizante como sustento de su denuncia que las disposiciones acusadas como infringidas debieron ser aplicadas por la recurrida, por cuanto siendo la guarda uno de los puntos debatidos por los padres en el proceso de divorcio, inexorablemente debieron utilizarse para la resolución del asunto las normas consagradas en la Ley Especial, que contemplan, por una parte, el contenido de la guarda y por la otra los supuestos abstractos legales en base a los cuales el juez determinará a quien corresponde el ejercicio de ésta, en caso de divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio.

La Sala para decidir, observa:

La falta de aplicación de una norma jurídica, es el vicio que se percibe en un fallo cuando el sentenciador no emplea o niega la aplicación de una norma jurídica vigente, que resulta ser la aplicable por la correspondencia existente entre el supuesto de hecho abstracto de la norma y los particulares hechos demostrados en el caso concreto

Ahora bien, los delatados artículos 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecen lo siguiente:

Artículo 358. Contenido. La guarda y la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental.

Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y por lo tanto facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de estos.

Artículo 360. Medidas Sobre Guarda en Caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencia separadas, estos decidirán de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de mas de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporalmente o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

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La Sala al realizar la lectura minuciosa de la sentencia impugnada en casación constató que la Alzada concedió el ejercicio de la guarda de la niña Stephani expresamente y de conformidad con lo establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente a la madre. Asimismo, luego de constatar la inexistencia de un acuerdo entre los padres, litigantes en el presente juicio, debidamente homologado por la autoridad judicial competente, supuesto previsto en la norma ut supra, la Corte Superior confirió de conformidad con potestad que le delega abiertamente el artículo 360 eiusdem, la guarda del adolescente Rino, igualmente a la progenitora.

En ese sentido, no puede la Sala estimar como lo delata el recurrente que se haya incurrido en el vicio de falta de aplicación de las normas que se acusa, primero porque resulta manifiesta la aplicación de las mismas por la recurrida y de otra parte bastará, en el caso del artículo 358 eiusdem que sea acordada la guarda de los hijos sometidos a patria potestad, a alguno de los padres, tal como lo hizo la sentenciadora, para que se de implícitamente su aplicación, pues, tal disposición contiene la definición de los elementos que componen la tantas veces mencionada guarda.

Así, visto que la Corte Superior del Niño y del Adolescente actuó ajustada a derecho al darle directa aplicación a las normas vigentes, relativas a la guarda, debe la Sala desestimar la presente denuncia y así se decide.

- II -

De conformidad con el artículo 313, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por falsa aplicación de los artículos 412 y 183 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En apoyo a su denuncia sostiene el recurrente que los hechos soberanamente establecidos por la Alzada no se corresponden al supuesto contenido en la norma del artículo 412 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ni al principio consagrado en el artículo 183, literal “b”, eiusdem.

En ese orden de ideas, se argumenta que las normas que el Tribunal de Segunda Instancia debió aplicar para resolver la controversia eran los artículos 358 y 360 de la Ley Especial, pues, el caso concreto no se centró en la adopción de uno o varios hijos del o la cónyuge, ni se trataba de determinar si alguna Entidad de Atención cumplía o no con el principio de la separación de hermanos, el punto específico era determinar la procedencia o no de conferir el ejercicio de la guarda de sus hijos al demandado.

La Sala, para decidir, observa:

Los delatados artículos 412 y 183 ordinal “b”, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecen lo siguiente:

Artículo 412. Adopción de Uno entre Varios Hijos del Cónyuge. Cuando un cónyuge solicita la adopción de un solo hijo, entre varios, del otro cónyuge, el juez debe considerar la conveniencia o no de acordar la adopción, sobre la base de un informe elaborado, para tal fin, por el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, teniendo en cuenta, también, el interés de los otros hijos si estos son niños o adolescentes.

Artículo 183. Principios. Las entidades de atención, teniendo en cuenta el principio del interés superior del niño, de acuerdo al contenido del programa que desarrollen, deben ajustar su funcionamiento a lo siguiente:

(Omissis)

  1. No separación de grupos de hermanos”.

Ahora bien, para comprobar la denuncia formulada por el demandado recurrente, la Sala estima pertinente reproducir parcialmente lo decidido por la alzada, en los términos que siguen:

...PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA FRATRIA: ‘Es el principio de que los hermanos deben de mantenerse juntos luego de la ruptura de los progenitores...

entre otros la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ha hecho referencia a este principio una en el artículo 412 en materia de adopción cuando pone al juez en alerta, caso de que un cónyuge pretenda adoptar un solo hijo de otro cónyuge habiendo varios hermanos que quedan excluidos; también ha sido considerado como uno de los principios a los cuales deben someterse las entidades de atención, cuando en el artículo 183 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente indica “...no separación de grupos de hermanos...’.

Según este principio de la fratría es deber de esta Juzgadora ‘preservar la unión entre los hermanos de autos, en tal sentido no consta en las actas procesales que exista convenimiento suscrito por la ciudadanos RINO DE MARCHENA EGUI y HAYZARY T.B., debidamente homologado por el órgano jurisdiccional correspondiente, donde la madre del adolescente RINO DE MARCHENA manifieste expresamente su voluntad respecto a que la guarda y custodia de su hijo corresponda a su padre, tal como lo manifestó la representación judicial del ciudadano RINO DE MARCHENA en su escrito de contestación y reconvención a la demanda de Divorcio interpuesta por su cónyuge; asimismo, atendiendo al ut supra citado principio esta Superioridad concede la guarda y custodia del adolescente RINO DE MARCHENA BORJAS a su madre HAYZARY T.B., y así se establece

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Al contrastar la decisión impugnada en casación con las normas denunciadas y precedentemente transcritas, se patentiza que cuando la juez superior hace mención a los artículos 412 y 183 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no le está dando aplicación a los mismos para la resolución de la presente controversia, pues, claramente se evidencia de la lectura de la sentencia que se sólo se está haciendo referencia y transcribiendo una opinión doctrinaria que hace una reseña de lo que debe entenderse por el principio de la unidad de la fratría y las normas de la Ley Especial en las que se recoge el mismo.

En ese sentido, observa la Sala que la recurrida hace alusión al deber de mantener la unión entre los hermanos, por aplicación de un principio general que busca garantizar los derechos de los niños y los adolescentes, a saber, el de la unidad de la fratría y adicionalmente, contrario a lo que señala el recurrente, le da aplicación expresa, tal como se estableció en el capítulo precedente, a los preceptos contenidos en los artículos 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de otorgar la guarda de los hijos a la progenitora, toda vez que no consta en autos acuerdo alguno entre los padres a este respecto.

En consecuencia, dado que la recurrida no incurre en el vicio que se le imputa, se desestima esta denuncia. Así se decide.

CASACIÓN SOBRE LOS HECHOS

- I -

Al amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; 12, 506 y el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación

Expone el formalizante que las disposiciones delatadas como infringidas debieron ser aplicadas por la alzada, toda vez que las alegaciones sostenidas por la actora reconvenida en la contestación a la reconvención no fueron debidamente demostradas, por el contrario conforme a las pruebas cursantes en autos tales aseveraciones quedaron desvirtuadas, pues, se evidenció que no existía causa alguna para el abandono del hogar conyugal por parte de la demandante.

Sostiene quien recurre que no existe en el expediente ningún elemento probatorio del cual hubiese podido el juez Ad-quem inferir o concluir que el demandado reconviniente maltrataba físicamente a su cónyuge y que tales agresiones hubiesen motivado a la actora a abandonar el hogar, pues lo cierto es, tal como se desprende del acta levantada por el a-quo con ocasión del acto de contestación a la reconvención propuesta que la demandante admitió haberse retirado del hogar común en noviembre de 2001 y reconoce expresamente que mantiene una relación con un tercero.

De otra parte y, contradictoriamente, señala quien recurre, que la accionante en el escrito de contestación a la reconvención vuelve a admitir el hecho, pero con algunas variantes, específicamente que su actitud se debió a las constantes agresiones físicas y psicológicas de su esposo por lo que la vida en comunidad se tornó insoportable, todo ello, aunado al hecho de que reconoció haberle manifestado al cónyuge que no lo quería como esposo y que deseaba divorciarse para hacer su vida con un tercero.

En ese sentido, si el juzgador hubiese aplicado las normas delatadas, indica el recurrente, que le obligan a decidir conforme a lo alegado y probado en autos y con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, hubiera declarado sin lugar la apelación de la actora.

Para decidir, la Sala observa:

Ya es criterio reiterado de esta Sala de Casación Social y por ende obligación del recurrente presentar el escrito de formalización del recurso de casación que interpusiese, cumpliendo con determinados requisitos que satisfagan la debida técnica casacional.

En ese orden de ideas, configura un requisito de admisibilidad, el separar las denuncias planteadas, con el objeto de presentar ante la Sala una fundamentación clara y especifica para evitar incurrir en una indebida mezcla de denuncias.

Así, se desprende de la delación que se examina que se acusan normas propias del vicio de incongruencia, error por defecto de forma de la sentencia, pero sustentado en los preceptos que regulan las infracciones por error de juzgamiento con expresa mención del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, es decir, un requisito técnico especial exigido cuando se pretende el control por la Sala del establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas.

Ahora bien, la doctrina de este alto Tribunal, ha sentado reiteradamente el criterio según el cual, los escritos de contestación a la demanda, en el caso de autos de la reconvención, no constituyen en principio una prueba, sino que contienen los alegatos de las partes, de forma tal que cualquier distorsión o tergiversación de su contenido no constituye suposición falsa, sino un defecto de forma de la sentencia denunciable con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de procedimiento Civil.

Por su parte, si el recurrente pretendía delatar la infracción en la que incurre la recurrida al estar inmerso en uno de los supuestos de la casación sobre los hechos, también es criterio de esta Sala que el formalizante tiene el deber de cumplir con la debida técnica para tales efectos, en ese sentido, debe sustentarse la denuncia en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, en concordancia con el artículo 320 ibídem y señalar expresamente cuál de las modalidades por error de juzgamiento infringió la sentencia, es decir, si incurrió en algún error de derecho al juzgar los hechos o un error de hecho al juzgar los hechos.

De esta manera, dada la manifiesta falta de técnica y de precisión en los fundamentos de la presente denuncia, que impiden a la Sala conocer lo verdaderamente pretendido por la parte recurrente, se desecha la misma. Así se decide.

- II -

De conformidad con el artículo 313, ordinal 2º en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 1363 del Código Civil, 12 y 429 eiusdem, todos por falta de aplicación.

Argumenta el formalizante que la recurrida al pronunciarse respecto a las pruebas evacuadas por la parte actora, específicamente la copia certificada del documento denominado “Acto Conciliatorio”, acta levantada a efecto de la comparecencia del demandado reconviniente en la presente causa a dar contestación a la denuncia formulada por la parte accionante, dejó sentada la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció que los documentos producidos por funcionarios que no sean los que la ley faculta para dar fe pública son considerados documentos administrativos, los cuales se asemejan a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, debiendo tenerse por cierto su contenido a los fines probatorios, en tanto no sean las declaraciones en estos contenidos objeto de impugnación.

No obstante, y luego de haberse invocado la jurisprudencia citada, que le da el carácter de documento privado reconocido al referido “acto conciliatorio”, que además fue debidamente impugnado, la recurrida aplicó erróneamente las disposiciones relativas al documento público contenidas en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, así como el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, concluyendo que la referida acta constituye un documento público.

Sostiene la parte que recurre que se incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 1363 del Código Civil en concordancia con los artículos 12 y 429 del Código de Procedimiento Civil, lo cual lleva a entender que de haberse interpretado el contenido de dicha norma, hubiera llegado la Juzgadora a la conclusión que el instrumento objeto de análisis probatorio era un documento privado reconocido y al ser impugnado quedó como desconocido y sin valor probatorio alguno, de manera que no podía ser apreciado en el juicio.

La Sala, para decidir, observa:

El recurso de casación no es un medio de impugnación de la sentencia que pueda ejercerse en mero interés de la ley, sino que es procedente únicamente cuando la infracción de una norma jurídica causa a la parte recurrente un perjuicio de tal naturaleza que el fallo definitivo hubiese sido diferente de no haberse producido. Por tal razón el artículo 313, ordinal 2º, del Código de Procedimiento Civil establece que el recurso de casación por infracción de ley sólo es procedente cuando hubiese sido determinante en el dispositivo del fallo.

En el caso bajo examen, la parte recurrente no expone cómo la infracción de ley delatada incidió en el dispositivo del fallo, en consecuencia, al no poder la Sala establecer tal influencia, desecha la presente denuncia. Así se decide.

- III -

De conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la falsa aplicación del artículo 507 eiusdem.

Como fundamento de la delación arguye el recurrente que la sentencia impugnada en casación, le asignó pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil a la denuncia realizada por la demandante por ante la autoridad civil del Municipio El Hatillo, por medio de la cual, se le imputó al demandado los presuntos y constantes maltratos físicos de los cuales fue víctima.

Indica quien recurre que la juez aplicó falsamente la referida norma que consagra el sistema de la sana crítica, no obstante que su margen de apreciación de la prueba estaba sometido al imperio de la Ley, pues, la regla de valoración de un documento privado, que en el caso concreto fue impugnado, está contenida en el artículo 1363 del Código Civil, norma que debió aplicar en concordancia con lo dispuesto con el artículo 429 del mismo Código.

Finalmente expone que tal infracción fue determinante del dispositivo del fallo, por cuanto de no haberse aplicado falsamente la norma delatada, la conclusión hubiese sido declarar sin lugar la apelación de la actora, pues, con la prueba en referencia no podía probar que el abandono fue injustificado como erróneamente lo estableció el ad-quem.

La Sala, para decidir, observa:

Con respecto a la prueba indicada por la parte demandada recurrente en la presente denuncia, la sentencia recurrida señaló lo que de seguida se transcribe:

Promovió denuncia realizada por la ciudadana HAYZARY T.B. deD.M., por ante la Prefectura del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 2001, mediante la cual la actora denunció los presuntos y constantes maltratos físicos como emocionales de las cuales -a su decir- fue víctima, por la conducta agresiva y los constantes cambios y transformaciones de su cónyuge, así como las agresiones sufridas por sus hijos por parte de su padre; al respecto cabe señalar que el demandado impugnó dicha probanza consignando copia simple de la denuncia, para confrontar las versiones y demostrar su falsedad; ahora bien, observa esta Superioridad que su contenido es exactamente idéntico tal como se puede apreciar en ambos documentos que rielan a los folios (…) y en cuanto a la firma, corresponde a un experto grafotécnico determinar la identidad de la misma en ambos documentos, lo cual no fue solicitado por el promovente, lo que trae como consecuencia que esta Superioridad asigne pleno valor probatorio a dicho documento de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil (…)

(Resaltado de la Sala).

Conteste con lo precedentemente transcrito, se evidencia que efectivamente la recurrida erradamente da aplicación al artículo 507 del Código Adjetivo Civil, el cual prevé la valoración de las pruebas a través de la sana crítica, no obstante que siendo el documento -denuncia- indicado por la parte impugnante un documento privado, lo correspondiente resultaba valorar tal elemento probatorio con las reglas propias para tal fin previstas en los delatados artículos 1363 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, al margen del error en el cual incurre la sentencia recurrida en casación por la falsa aplicación de la norma señalada, se hace evidente para esta Sala de Casación Social una vez efectuada la lectura del extracto pertinente de la decisión, que de manera indirecta o implícita se emplea para la valoración del documento los preceptos contenidos en los artículos acusados como no aplicados, es decir, los aludidos 1363 y 429 ya indicados, y ello es así pues, al establecer que tal instrumento fue impugnado trayéndose a los autos una copia idéntica de éste -lo cual evidencia un reconocimiento del contenido- y que no hubo la solicitud del cotejo por parte del impugnante en cuanto a la firma, la Juez de Alzada no hace más que especificar y dar aplicación a los elementos de valoración previstos en las normas denunciadas que en definitiva se denunciaron como no utilizadas en el presente asunto.

En consecuencia, al no incurrir la sentencia en el vicio que se le imputa, se desestima esta denuncia. Así se decide.

- IV -

Al amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se delata el quebrantamiento por la recurrida de los artículos 12 y ordinal 5º del artículo 243 del mismo Código, por falta de aplicación, infracción cometida al incurrir en el primer caso de suposición falsa, “que consiste en atribuir a un instrumento menciones que no contiene, o el hecho de desnaturalizar la mención contenida (desviación intelectual del Juez)”

Afirma el formalizante en apoyo de su delación que la recurrida estableció falsamente un hecho cuando señaló que “no se pudo configurar el carácter definitivo del abandono, porque aunque haya querido volver (la actora) al hogar conyugal, la actitud de su cónyuge se lo impedía”, desnaturalizando tal afirmación las menciones contenidas en el documento denominado “Acto Conciliatorio” valorado por la juzgadora.

En ese sentido, transcribe textualmente quien recurre lo establecido por la sentencia impugnada, en los siguientes términos:

(…) dicha probanza debe ser adminiculada a la prueba promovida por la parte atora denominada “Acto Conciliatorio” levantada en fecha de enero de 2002, a efecto de la comparecencia del ciudadano RINO DE MARCHENA EGUI a dar contestación a la denuncia formulada por la ciudadana HAYZARY T.D.M., suscrita ante la prefectura del Municipio Autónomo el Hatillo, donde se evidencia que el ciudadano RINO DE MARCHENA EGUI reconoce que cambió las cerraduras de la casa porque su cónyuge se estaba llevando objetos, en tal sentido tampoco puede configurarse el carácter definitivo del abandono porque aunque haya querido volver al hogar conyugal, la actitud de su cónyuge se lo impedía.”

A los fines de corroborar lo delatado, la parte recurrente indica que el sentido de las menciones contenidas en el documento apreciado por la sentenciadora son las siguientes:

(…) ‘Habla Rino Marchena Egui: Eso no se debe ventilar aquí. Todo está en la Fiscalía, Fiscal 93, ella entra y sale de la casa, se ha llevado objetos de la misma. Ella abandonó la casa. Este no es el organismo para dilucidar lo señalado. Yo sí cambié la cerradura, ya que ella se estaba llevando objetos.

(…)

Habla Hayzary T.B. deD.M.: Yo quiero volver a mi casa, estar con mis hijos (…)’

.

Conteste con lo antes reproducido se sostiene que le fue atribuido a un instrumento menciones no contenidas en el mismo, lo que equivale a que la juzgadora hubiera transcrito: “Habla Hayzary T.B. deD.M.: ‘he querido volver a mi casa, pero la actitud de mi cónyuge siempre me lo ha impedido, o ‘de haber querido volver a mi hogar conyugal sería la actitud de mi cónyuge la que me lo impediría’,” siendo que lo único señalado por la actora fue “yo quiero volver a mi casa, estar con mis hijos”.

La Sala, para decidir, observa:

Tal como fue establecido en un capítulo previo del presente fallo, el recurrente está compelido a presentar el escrito de formalización del recurso de casación que interpusiese, cumpliendo con los requisitos que satisfagan la debida técnica casacional.

Así, se desprende de la delación que se examina, al igual que la primera denuncia por casación sobre los hechos formulada en el escrito que se acusan normas propias del vicio de incongruencia, un error por defecto de forma de la sentencia que debe sustentarse en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y simultáneamente se pretende el control por la Sala del establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, a partir de la acusación del vicio de falso supuesto.

En efecto, expone el formalizante que la recurrida le atribuyó a un instrumento menciones en éste no contenidas, no obstante evidencia la Sala que la juzgadora luego de la revisión del material probatorio llegó a una conclusión, que expresa el recurrente es un hecho positivo y cierto.

Ahora bien, la doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal ha establecido que quedan excluidas del concepto de suposición falsa las conclusiones del juez respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, pues en tal caso se trataría de una inferencia de orden intelectual, que aunque fuere errónea, no configura lo que se entiende por suposición falsa.

En consecuencia, conteste con los argumentos antes expresados, se desestima la presente denuncia. Así se decide.

- V -

De conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se delata la violación por la recurrida de los artículos 12, 243, ordinal 5° y primer aparte del artículo 506 del mismo Código, todas por falta de aplicación, infracción cometida por la juez al incurrir en el segundo caso de suposición falsa, que consiste en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos.

Sostiene el recurrente en apoyo de su delación que la sentenciadora estableció como ciertos los hechos invocados por la actora reconvenida para justificar el abandono en pruebas inexistentes en autos, dado que la demandante no promovió prueba alguna dirigida a demostrar las supuestas agresiones físicas y psicológicas por parte de su cónyuge y, a pesar de ello, la alzada insiste en dar por demostrados tales hechos a partir de la valoración del “Acto Conciliatorio”, es decir, afirma ver una prueba que no existe, pues ella no evidencia los maltratos alegados y en especial el último que indica la accionante sufrió en noviembre de 2004, y que da por cierto la recurrida.

Para decidir, la Sala observa:

Nuevamente incurre el formalizante en una inadecuada técnica para la formalización de la presente denuncia, al acusar normas propias relativas a vicios por defecto de actividad conjuntamente con la infracción de normas que regulan el establecimiento de los hechos que encuentra sustento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 320 eiusdem, todo lo cual da lugar a que la Sala no entre a conocer la presente delación así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada reconviniente contra el fallo emitido en fecha 11 de noviembre de 2004, por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Se confirma el fallo recurrido.

Se condena en costas a la parte recurrente en casación, de conformidad con los artículos 320 y 274 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ C.E.P.D.R.

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2005-000002

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,