Decisión nº 1805 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución25 de Febrero de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de febrero de 2011

200º y 151º

Asunto AF45-U-2001-000110

Asunto Antiguo: 2001-1656 Sentencia No. 1805

Vistos

los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por los ciudadanos E.J. ROCHE, E.H.- BRETÓN, J.P.B.D. y J.A.O., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad No. 3.816.604, 5.533.522, 9.968.198 y 12.069.839 abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.750, 18.395, 55.889 y 80.538, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de HBO-OLE PRODUCCIONES C.A., (“HBO- OLE”), sociedad mercantil, inscrita en el con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00353971-6, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra acto administrativo contenido en la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137 del 31 de octubre de 2000, emana por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y su respectivas planillas de liquidación Números:

- No.001332, serial Nº 0827664, correspondiente al período de imposición enero de 1996.

-Nº 001333, serial Nº 0827665, correspondiente al período de imposición febrero de 1996.

-Nº 001334, serial Nº 0827666, correspondiente al período de imposición marzo de 1996.

-Nº 001335, serial Nº 0827667, correspondiente al período de imposición abril de 1996.

-Nº 001336, serial Nº 0827668, correspondiente al período de imposición mayo de 1996.

-Nº 001337, serial Nº 0827669, correspondiente al período de imposición junio de 1996.

-Nº 001338, serial Nº 0827670, correspondiente al período de imposición julio de 1996.

-Nº 001339, serial Nº 0827672, correspondiente al período de imposición agosto de 1996.

-Nº 001340, serial Nº 0827673, correspondiente al período de imposición septiembre de 1996.

-Nº 001341, serial Nº 0827674, correspondiente al período de imposición octubre de 1996.

-Nº 001342, serial Nº 0827675, correspondiente al período de imposición noviembre de 1996.

-Nº 001343, serial Nº 0827676, correspondiente al período de imposición diciembre de 1996.

-Nº 001344, serial Nº 0827677, correspondiente al período de imposición enero de 1997.

-Nº 001345, serial Nº 0827628, correspondiente al período de imposición febrero de 1997.

-Nº 001346, serial Nº 0827679, correspondiente al período de imposición marzo de 1997.

-Nº 001347, serial Nº 0827630, correspondiente al período de imposición abril de 1997.

-Nº 001348, serial Nº 0827631, correspondiente al período de imposición mayo de 1997.

-Nº 001349, serial Nº 0827680, correspondiente al período de imposición junio de 1997.

-Nº 001350, serial Nº 0827633, correspondiente al período de imposición julio de 1997.

-Nº 001351, serial Nº 0827634, correspondiente al período de imposición agosto de 1997.

-Nº 001352, serial Nº 0827635, correspondiente al período de imposición septiembre de 1997.

-Nº 001353, serial Nº 0827636, correspondiente al período de imposición octubre de 1997.

-Nº 001354, serial Nº 0827637, correspondiente al período de imposición noviembre de 1997.

-Nº 001355, serial Nº 0827684, correspondiente al período de imposición diciembre de 1997.

Por una cantidad total de DOSCIENTOS DIECISÉIS MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 216.727.963) (Bs. F. 216.727,96) en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

En representación del Fisco Nacional, actúa el ciudadano V.G.R., titular de la Cédula de Identidad No. 12.357.130, Abogado inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 76.667, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario en fecha 31 de enero de 2001, y recibido en este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en fecha 1 de febrero de 2001; mediante auto de fecha 5 de febrero de 2001 se le dio entrada bajo el número 1.656. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley. Posteriormente cuando fue implementado el Sistema IURIS 2000 se le asignó el número AF45-U-2001-000110.

En fecha 29 de marzo de 2001, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte del Fisco Nacional, se procedió a su Admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 15 de mayo de 2001 el ciudadano J.P.B.D., en su carácter de Apoderado Judicial de HBO-OLE Producciones, C.A, consignó Escrito de Promoción de Pruebas constantes de doce (12) folios útiles y cuarenta y ocho (48) anexos. En fecha 11 de junio de 2001 este Tribunal Admite las pruebas, por cuanto no son manifiestamente ilegales, ni impertinentes, cuanto ha lugar en derecho dejando su apreciación para la sentencia definitiva.

En fecha 17 de octubre de 2001 compareció el apoderado judicial del Fisco Nacional quien consigno escrito de informes constante de cincuenta y cuatro (54) folios útiles. En la misma oportunidad procesal compareció el apoderado judicial del recurrente quien consigno escrito de informes constante de veinticinco (25) folios útiles, para tales fines.

En fecha 22 de octubre de 2001, el Tribunal dicto auto mediante el cual otorga los ocho (8) días de despacho para la presentación de las observaciones de los informes de la parte contraria, de conformidad con el artículo 193 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 19 de noviembre de 2001, el Tribunal dicto auto que vencido como se encuentra el lapso de ocho (08) días de presentar las observaciones pertinentes, este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia. En fecha 19 de julio de 2002 se dejó constancia en el expediente del diferimiento del acto de publicar sentencia por treinta (30) días continuos.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderados judiciales de la contribuyente de HBO-OLE Producciones C.A., luego de explanar los antecedentes de hechos acaecidos en el caso, manifestó contra la Resolución recurrida, en resumen, lo siguiente:

1- Manifestó el contribuyente, que el artículo 28 de la Ley del IVM es inconstitucional porque pretendió establecer un impuesto que no tiene relación alguna con la capacidad contributiva del contribuyente y que no mide sobre la base de esa capacidad ni de sus incrementos, que razón por la cual violó los artículos 99, 102, 136(8) y 223 de la Constitución de 1961, equivalentes en su contenido a los artículos 115,116, 156 (15) y 316 de la Constitución de 1999.

Señaló también que es un impuesto absolutamente ficticio, por cuanto que es independiente del hecho de que el proveedor de bienes o servicios del contribuyente haya declarado el monto correspondiente como débito fiscal y lo haya enterado al Fisco. Adujo el recurrente que aunque el contribuyente haya efectivamente pagado al proveedor el monto correspondiente al impuesto y éste lo haya declarado, el artículo 28 citado permite, arbitrariamente, que el Fisco cobre un mismo impuesto dos veces y en cabeza de dos contribuyentes distintos, que esto es, en cabeza del contribuyente, que no podrá deducir el débito con lo que su IVM aumentará, y en cabeza del proveedor, que está obligado a declararlo como débito fiscal y a enterarlo al Fisco.

Que le resulta improcedente el rechazo de los créditos fiscales que efectúa la Resolución por la cantidad de Bs. 41.911.480,22, correspondiente a los períodos de noviembre de 1996 (Bs. 5.800.210,14), diciembre de 1996 (Bs. 217.214,16) y diciembre de 1997 (Bs. 35.894.055,92), por considerar que las facturas que los soportan no cumplen con los requisitos del Reglamento de la Ley del IVM. Que un impuesto que no cumple el requisito implícito en el concepto de capacidad económica del contribuyente, debería considerarse confiscatorio. Por ultimo hizo referencia de las transcripciones que realizó en su escrito recursivo y de las cuales extrajo los siguientes principios:

(i) La factura no es un elemento constitutivo del derecho a la deducción de los créditos fiscales, ya que el derecho a la deducción de los créditos fiscales forman parte del mecanismo del IVA y es la única forma de cumplir con el requisito de la capacidad contributiva. Por lo tanto, tal derecho podrá ser ejercido aún en ausencia de la factura.

(ii) El contribuyente puede valerse de cualquier medio de prueba para evidenciar el pago de IVA al proveedor;

(iii) La eficacia probatoria de una factura será mayor o menor en función de su contenido. En ningún caso estará privado de eficacia, aunque este incompleta. En este sentido, en el procedimiento contencioso tributario no es necesario que la factura, que es un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, sea ratificada por la prueba testimonial, como sí lo exige el CPC en el articulo 431 para el procedimiento civil ordinario; y

(iv) Requisitos mínimos de las facturas son la identificación de las partes, el monto de la contraprestación y el IVA, sin lo cual no puede identificarse el crédito fiscal causado (…)

Solicitó la desaplicación del artículo 28 de la Ley del IVM por inconstitucionalidad, que por tales motivos al ser nulo de nulidad absoluta el artículo en que se fundamenta la fiscalización, ésta también es nula. Y que las facturas presentadas por HBO-OLE para demostrar los créditos fiscales cumplen con los requisitos mínimos identificación de las partes, contraprestación e IVA causado.

2- Que el artículo 28 de la Ley del IVM es inconstitucional e ilegal, porque limita el derecho a la defensa de los contribuyentes al admitir como única prueba de los créditos fiscales, aquellas facturas que cumplan con todos los requisitos legales o reglamentarios, razón por la cual viola los artículos 68 de la Constitución de 1961, 49 de la Constitución de 1999 y 137 del COT. Que en consecuencia, el rechazo de los créditos fiscales que efectúa la Resolución por considerar que las facturas que los evidencian no cumplen con los requisitos del Reglamento de la Ley del IVM, le resulta totalmente improcedente.

Señaló que la Ley del IVM, en su artículo 48, solo establece como requisitos de las facturas el de separar o no el tributo facturado a contribuyentes o no contribuyentes, según los casos, mientras que es el Reglamento de la Ley del IVM el que establece los requisitos en que se fundamenta la Administración Tributaria para rechazar los créditos fiscales de la contribuyente. Que de tal forma, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley del IVM, los contribuyentes no pueden utilizar medios de prueba diferentes de las facturas para demostrar que el monto del crédito fiscal fue pagado a los proveedores, que declararon tales montos como débitos y pagaron el impuesto correspondiente, sin desmedro de los intereses del Fisco.

Manifestó que el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en fallo del 21 de mayo de 1998, caso Loffland Brothers de Venezuela, C.A. vs. Fisco Nacional (fallo Nº 533, Exp. Nº 1021), declaró que la indicación del número de Registro de Información Fiscal (RIF) en las facturas no era un requisito de admisibilidad de los costos, sino solamente una norma de control fiscal establecida a los fines de verificar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los contribuyentes del impuesto sobre la renta. También hizo referencia fallo de fecha 27 de septiembre de 1979, del Tribunal Tercero de Impuesto sobre la Renta, caso C.A.O.S. v. Fisco Nacional (fallo Nº 88) y manifestó que fue ratificado por la extinta CSJ en Sala Político Administrativa, en el fallo del 3 de junio de 1982, ponencia Magistrada Calcaño de Temeltas.

Que las disposiciones sobre el Registro de Contribuyentes del IVM constituyen normas de carácter general y para poder desplegar su eficacia, deben ser publicadas en la Gaceta Oficial.

Que la Administración Tributaria no ha publicado en la Gaceta Oficial ninguna norma de carácter general que instrumente el mencionado Registro de Contribuyentes, por lo que le resultó improcedente que exigieran los contribuyentes del IVM que señalen en sus facturas el número de registro del adquiriente y del vendedor, cuando dicho registro no existe legalmente. También hizo referencia del fallo del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario No. 544 del 22 de julio de 1998, juicio B.A. & H.d.V., C.A. v. Fisco Nacional.

Que el artículo 28 de la Ley del IVM viola el artículo 137 del COT, al establecer un régimen contrario al dispuesto en el propio COT, viola el artículo 230 del COT, el cual dispone que las materias reguladas por dicho Código, entre las cuales se encuentra la referente a los medios de prueba a los efectos tributarios, quedaran regidas únicamente por sus normas.

Solicitó la desaplicación del artículo 28 de la Ley del IVM por inconstitucionalidad e ilegal, y que al ser nulo de nulidad absoluta el artículo en que se fundamenta la fiscalización, ésta también es nula.

3- Que el artículo 28 de la Ley del IVM únicamente es aplicable en los caso de defraudación del Fisco. Al respecto el recurrente señaló que el contribuyente no ha cometido defraudación alguna, que por tales motivos el Físico no puede rechazar los créditos fiscales contenidos en las facturas rechazadas. Hizo referencia a los artículos 93 y 94 del COT. Adujo que la defraudación coincide sustancialmente con el delito de estafa tipificado en el artículo 464 del Código Penal. Entre otras cosas manifestó que “(…) Resulta evidente que este caso HBO-OLE (i) no ha incurrido en el delito de defraudación ni en ningún tipo de delito; (ii) no ha falsificado, forjado o alterado las facturas o documentos equivalentes donde están soportados sus créditos fiscales; (iii) no ha cometido un perjuicio en contra del Fisco utilizado maniobras, artimañas o declaraciones falsas(…)”.

Que le resulta inaplicable en el presente caso el artículo 28 de la Ley del IVM que utilizó el Fisco para rechazar los créditos fiscales que HBO-OLE pagó.

4- Que el rechazo de los créditos fiscales que hace la Administración Tributaria con base en el artículo 28 de la Ley del IVM no es procedente, porque dicho artículo establece una sanción no prevista en el COT.

Manifestó que según la reforma del COT de 1994, en el Capítulo II del Título III, determina las infracciones tributarias y sus sanciones, en el artículo 72 expresamente dispone: “La acción u omisión violatoria de normas tributarias, es punible conforme a este Código”. Que dicho capítulo no incluye el incumplimiento de los requisitos de forma en las facturas como condición necesaria para la deducción de un crédito fiscal. Señaló que ninguna de las infracciones previstas en el COT, incluyendo que el incumplimiento de tales requisitos legales o reglamentarios, es sancionado con la pérdida del derecho a deducir un crédito fiscal pagado por el contribuyente. Que la violación de dichos requisitos solamente encuadra dentro de la figura de incumplimiento de deberes formales genérico sin sanción específica, prevista en el artículo 108 del COT.

Que el artículo 28 de la Ley de IVM sanciona a los contribuyentes del IVM por el incumplimiento de deberes formales de otros contribuyentes quienes pueden ser sancionados por emitir facturas sin los requisitos reglamentarios, lo cual le resulta totalmente inadmisible. Adujo que el COT es de aplicación preferente al artículo 28 de la Ley del IVM, en virtud de lo dispuesto en el artículo 230 COT. Que el artículo 28 la Ley del IVM esta previendo una sanción distinta de las previstas en el COT para el incumplimiento de los requisitos de las facturas y que por lo tanto esa disposición no puede ser aplicada. Por ultimo señaló que el rechazo de los créditos fiscales por los incumplimientos de los requisitos de las facturas cometido por la contribuyente es improcedente por cuanto que constituye una sanción no prevista en el COT.

5- Que en el supuesto negado que los alegatos de los parágrafos 1, 2, 3 y 4 sean rechazados, la contribuyente consideró improcedente el rechazo de los créditos fiscales correspondientes a los períodos de imposición coincidentes con los meses de noviembre y diciembre de 1996, y diciembre de 1997, por cuanto que dispone de las facturas originales y de otros medios de prueba que evidencian el monto de dichos créditos.

6- Que la Resolución y el Acta Fiscal son absolutamente nulas, por estar fundamentadas en un falso supuesto. Señaló que la Administración Tributaria determinó la diferencia de Bs. 62.402.000,97 por concepto de débitos fiscales no declarados. Que según la Administración Tributaria, HBO-OLE ha debido en los períodos de imposición enero 1996 a diciembre 1997, cobrar la alícuota adicional del 20% de acuerdo con el artículo 58 de la Ley del IVM de 1994. Que la Administración consideró erróneamente que la contribuyente se dedicaba a prestación de servicios de satélites y televisión por cable, que califican a efectos a la tarifa adicional del 20%. Consideró que el reparo formulado por ese concepto carece de todo fundamento, tanto de hecho como de derecho, por cuanto que HBO-OLE no se dedica a la prestación de servicios de satélites ni de televisión con cable.

Que HBO-OLE opera la red privada que le fuera otorgada en concesión de la siguiente manera: (i) edición del contenido de la programación de las empresas contratistas, (ii) digitalización y compresión de múltiples canales de información, video y audio en paquetes de datos; (iii) encriptamiento del contenido ya digitalizado a fin de hacerlo ininteligible, y finalmente (iv) envío o subida del contenido a través de señales emitidas por los transmisores y antenas parabólicas en el telepuerto hasta los transpondedores de los satélites.

Que HBO-OLE en ningún momento utiliza las antenas parabólicas o transmisores para la captación de una señal proveniente de un satélite, aunque si no por el contrario los usa para transmitir desde el telepuerto hasta un satélite. Señaló también que HBO-OLE está habilitada para operar una RPT, no para operar satélites.

Adujo que los operadores de satélite requiere obtener una concesión de parte de CONATEL mediante la cual se le habilite el uso de una frecuencia específica, previamente asignada para tal fin por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) a la República Bolivariana de Venezuela. Que tampoco puede considerarse que HBO-OLE pueda calificarse como un prestador de servicios de televisión por suscripción directo por satélite, por cuanto que no tiene una habilitación administrativa ni una concesión que la faculte para ello, no mantiene contratos de suscripción con usuarios para la prestación de servicio de televisión por suscripción, y por ultimo no cuenta con los equipos e infraestructura necesarios para operar dicha actividad.

Que la reforma de la Ley del IVM en 1996, la cual entró en vigencia el 26 de julio de 1996, suprimió el literal (a) del artículo 58. Manifestó el recurrente que si se considerarse que el literal (a) del artículo 58 de la Ley del IVM de 1994, fuese aplicable a las actividades de la contribuyente, esto sería rechazado por HBO-OLE, por cuanto que la Administración Tributaria debió considerar que dicho literal quedó derogado por la Ley del IVM de 1996, y que en consecuencia solo es aplicable hasta 25 de julio de 1995. Que por lo tanto la pretensión de la Administración de cobrar la alícuota del 20% a partir del 25 de julio de 1996 carece de toda base legal. Que en virtud de todo, tanto la Resolución como el Acta de Fiscalización incurren en vicio de falso supuesto. Hizo referencia a los artículos 142, 144, 149 del COT y 9 y 18 de la LOPA.

Adujo que cuando la Administración consideró erróneamente que HBO-OLE se dedicó a la prestación de servicios de satélite o de televisión por cable, esta incurriendo en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 149 del COT. En relación al falso supuesto citó fallo del 17 de mayo de 1984, de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, también fallo del 9 de junio de 1990 de la referida sala que fue ratificado por el fallo del 22 de octubre de 1992, entre otros.

Por ultimo solicitó la nulidad absoluta de la Resolución, las Planillas de Liquidación, las Planillas para Pagar y el Acta de Fiscalización, por estar viciados de falso supuesto.

7- Que la Resolución y el Acta Fiscal son absolutamente nulas, ya que la Administración pretendió que la operación de venta de un vehículo de propiedad de la contribuyente por Bs. 3.000.000, resulta en la incorporación de un débito fiscal por Bs. 495.000 a la declaración del período impositivo correspondiente con octubre de 1997. Señaló que en criterio de la contribuyente dicha venta no estaba sujeta al IVM, por cuanto que HBO-OLE no se dedica en forma habitual a la enajenación de vehículos, sino que por el contrario es un hecho aislado y extraordinario, ajeno al giro ordinario de negocios de la contribuyente.

8- Que en virtud de los argumentos expuestos en los parágrafos anteriores, resultan improcedentes los montos de las multas impuestas por contravención.

Al respecto manifestó la contribuyente: “Como consecuencia de la confirmación de los reparos, la Resolución aplicó a HBO-OLE multas por contravención con fundamento en el artículo 97 del COT y aplicó el término medio, esto es, entre un décimo y dos veces el tributo omitido, por considerar que no había circunstancias agravantes o atenuantes, en el caso de los períodos fiscales coincidentes con los meses de febrero a diciembre de 1997. Dichas multas corresponden a los siguientes montos: Bs. 21.987.058,75 (febrero de 1997), Bs.20.764.949 (marzo de 1997), Bs. 3.272.566,50 (abril de 1997), Bs. 4.203.504,21 (mayo de 1997), Bs. 2.353.722 (junio de 1997), 2.478.861,11 (julio de 1997), Bs. 2.479.365 (agosto de 1997), Bs. 2.146.704 (septiembre de 1997), Bs. 7.097.664 (octubre de 1997), Bs. 3.013.500 (noviembre de 1997), y Bs. 39.574.888,42 (diciembre de 1997).

Sin embargo, por cuanto la fiscalización constató la concurrencia de infracciones (libros de compras y ventas sin cumplir con las formalidades e incumplimiento del deber formal de llevar los libro y Contravención), la Resolución aplicó la sanción más grave aumentada con la mitad de la otra pena, de la siguiente manera: Bs. 22.071.433,75 (febrero de 1997), Bs.20.849.324 (marzo de 1997), Bs. 3.356.941,50 (abril 1997), Bs. 4.287.879,21 (mayo de 1997), Bs. 2.438.097 (junio de 1997), Bs. 2.647.611,11 (julio de 1997), Bs. 2.648.115 (agosto de 1997), Bs. 2.315.454 (septiembre de 1997), Bs. 7.266.414 (octubre de 1997), Bs. 3.182.250 (noviembre de 1997), Bs. 39.743.638,42 (diciembre de 1997).

Ahora bien, en virtud de los argumentos expuestos en los parágrafos anteriores, los reparos fiscales son improcedentes, por lo que los montos de las multas por contravención también son improcedentes. En consecuencia, solicitamos que se declare la nulidad de las multas por contravención y por incumplimientos de deberes formales determinados por la Administración Tributaria.”

9- Que en el supuesto negado de que se le declare sin lugar el argumento anterior, la contribuyente consideró que las multas impuestas por contravención por el rechazo de créditos fiscales por Bs. 41.911.480.22, son improcedentes, porque el reparo fue formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por HBO-OLE en sus declaraciones de IVM correspondiente a los períodos de noviembre y diciembre de 1996 y diciembre de 1997, con prescindencia de cualquier otro elemento que de manera directa o indirecta hubiese influido en tal determinación.

Señaló el recurrente que la procedencia de la eximente alegada por la contribuyente encuentra asidero en el artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente, por expresa remisión del literal “e” del artículo 79 del COT, conforme al cual constituye una eximente de responsabilidad penal tributaria cualquier “otra circunstancia prevista en las leyes, independientemente de que la infracción tributarias.” Que de lo anterior se desprende que a cualquier infracción tributaria debe extenderse las eximentes de penalidad previstas en una ley, independientemente de que la infracción de que se trate esté relacionada con el tributo regido por la ley que determina la eximente. Que en virtud de eso le es evidente que la eximente de penalidad contenida en el artículo 89 de la ley de impuesto sobre la renta de 1995 es aplicable a las multas por contravención impuestas en materia de IVM. Citó sentencia del 13 de mayo de 1986, del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, Distribuidora Benedetti, C.A. Margarita v. Fisco Nacional, en relación a la eximente de penalidad.

10- Que en el caso de que sean desestimados los argumentos anteriores, las multas impuestas a la contribuyente no son procedentes, por cuanto que HBO-OLE incurrió en un error de derecho excusable. Que de conformidad con el literal c) del artículo 79 del COT, constituye una eximente de responsabilidad penal tributaria el error de hecho y de derecho excusable.

Que HBO-OLE incurrió en un error de derecho excusable al considerar (i) que tenía derecho a utilizar los créditos fiscales que fueron rechazados por la fiscalización; y (ii) que los servicios que presta comercialmente a través de la RPT no estaban sujetas al pago de IVM.

Que tanto en caso del Impuesto al Valor Agregado como en el caso del IVM, resulta un hecho notorio y además admitido por la propia Administración Tributaria, que la implantación de ambos impuestos trajo consigo la inseguridad jurídica y la incertidumbre en cuanto a la vigencia y correcta aplicación del IVA y del IVM. Que según la Resolución No. 78 publicada en la Gaceta Oficial No. 325.746 del 4 de julio de 1995, el SENIAT declaró de oficio y en forma general la eximente contenida en el literal (c) del artículo 79 del COT. Manifestó que la aplicación de esos impuestos fue sumamente accidentada y marcada por la inexperiencia de los contribuyentes y la Administración Tributaria en la aplicación de un impuesto al consumo. Que esas circunstancias son suficientes para configurar la eximente prevista en el artículo 79 literal (c) del COT.

Que le es evidente, que en caso de que así fuera, la culpa en que incurrió HBO-OLE fue una culpa levísima, en virtud de: “(i) la complejidad y evidente vicio de inconstitucionalidad de que adolece la norma en que se basa la Administración Tributaria para rechazar los créditos fiscales de nuestra representada; y (ii) de la complejidad y novedad de las normas relacionadas con la explotación comercial de una RPT. Por estas razones, HBO-OLE solicita a este Tribunal que la proteja del grave perjuicio que le puede significar el hecho de tener que pagar las multas establecidas en la Resolución por haber incurrido en un error de derecho excusable (…)”.

11- Que en el supuesto negado que se considere que sí son aplicables las multas por contravención a HBO-OLE, tales multas deben ser aplicadas en su límite inferior, por cuanto existen circunstancias atenuantes que no fueron consideradas por la Administración Tributaria en el presente procedimiento. Citó el artículo 86 del COT, señaló que en el presente caso, la multa impuesta de conformidad con el artículo 97 del COT fue aplicada en su término medio sin que la Administración Tributaria haya considerado la existencia de circunstancias atenuantes Señaló: “En primer lugar, nuestra representada no ha cometido ninguna violación de normas tributarias durante los tres años anteriores al ejercicio reparado. Ello constituye claramente una circunstancia atenuante de conformidad con el ordinal 2 del artículo 86 antes citado. Tal y como explicamos anteriormente, el reparo efectuado por la Administración Tributaria se basó exclusivamente en datos expresados por HBO-OLE en sus declaraciones de IVM, sin que surgiera ningún tipo de variación en la base imponible sin que se encontraran hechos o elementos distintos de aquellos reportados por HBO-OLE en sus declaraciones de IVM, sin que surgiera ningún tipo de variación en la base imponible y sin que se encontraran hechos o elementos distintos de aquellos reportados por HBO-OLE en tales declaraciones. En este sentido, en el supuesto negado que este Tribunal considere que esta circunstancia no conduce a la eliminación total de las multas, sí debe conducir a su atenuación hasta su término mínimo (es decir, 10% del impuesto omitido). En efecto, todas las circunstancias aquí explicadas demuestran claramente la buena fe de nuestra representada (…)”

Que la Administración Tributaria no ha mencionado ni mucho menos demostrado la existencia de alguna circunstancia que haga presumir la mala fe de HBO-OLE, y que por lo tanto debe presumir su buena fe. Citó el artículo 12 de la LOPA, que la disposición citada consagra las reglas que debe seguir toda autoridad administrativa a los fines de utilizar sus potestades discrecionales, como la facultad de graduar la pena.

Que en el presente caso no existe reincidencia porque HBO-OLE no ha sido condenado mediante sentencia o resolución firmes, por la comisión de alguna infracción, ni existe reiteración porque es la primera vez que el incumplimiento de este deber ha sido detectado por la Administración Tributaria y notificado a HBO-OLE.

Por ultimo solicitó que en el caso de que se confirme la procedencia de las multas impugnadas en este recurso, éstas sean rebajadas a su límite inferior.

C.- Antecedentes y Actos Administrativo

  1. Acto administrativo contenido en la Resolución Nº GCE-SA-R-2000-137 del 31 de octubre de 2000, emana por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

  2. Las Planillas de Liquidación Números:

    -001332, serial Nº 0827664, correspondiente al período de imposición enero de 1996.

    -Nº 001333, serial Nº 0827665, correspondiente al período de imposición febrero de 1996.

    -Nº 001334, serial Nº 0827666, correspondiente al período de imposición marzo de 1996.

    -Nº 001335, serial Nº 0827667, correspondiente al período de imposición abril de 1996.

    -Nº 001336, serial Nº 0827668, correspondiente al período de imposición mayo de 1996.

    -Nº 001337, serial Nº 0827669, correspondiente al período de imposición junio de 1996.

    -Nº 001338, serial Nº 0827670, correspondiente al período de imposición julio de 1996.

    -Nº 001339, serial Nº 0827672, correspondiente al período de imposición agosto de 1996.

    -Nº 001340, serial Nº 0827673, correspondiente al período de imposición septiembre de 1996.

    -Nº 001341, serial Nº 0827674, correspondiente al período de imposición octubre de 1996.

    -Nº 001342, serial Nº 0827675, correspondiente al período de imposición noviembre de 1996.

    -Nº 001343, serial Nº 0827676, correspondiente al período de imposición diciembre de 1996.

    -Nº 001344, serial Nº 0827677, correspondiente al período de imposición enero de 1997.

    -Nº 001345, serial Nº 0827628, correspondiente al período de imposición febrero de 1997.

    -Nº 001346, serial Nº 0827679, correspondiente al período de imposición marzo de 1997.

    -Nº 001347, serial Nº 0827630, correspondiente al período de imposición abril de 1997.

    -Nº 001348, serial Nº 0827631, correspondiente al período de imposición mayo de 1997.

    -Nº 001349, serial Nº 0827680, correspondiente al período de imposición junio de 1997.

    -Nº 001350, serial Nº 0827633, correspondiente al período de imposición julio de 1997.

    -Nº 001351, serial Nº 0827634, correspondiente al período de imposición agosto de 1997.

    -Nº 001352, serial Nº 0827635, correspondiente al período de imposición septiembre de 1997.

    -Nº 001353, serial Nº 0827636, correspondiente al período de imposición octubre de 1997.

    -Nº 001354, serial Nº 0827637, correspondiente al período de imposición noviembre de 1997.

    -Nº 001355, serial Nº 0827684, correspondiente al período de imposición diciembre de 1997. Por una cantidad total de doscientos dieciséis millones setecientos veintisiete mil novecientos sesenta y tres bolívares (Bs. 216.727.963) (BsF. 216.727,96) en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

  3. - Acta de Fiscalización No. MH-SENIAT-GCE-DF-0649/99-16, de fecha 30 de junio de 2000, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de contribuyentes Especiales de la Región Capital.

    D.- Pruebas de la recurrente

    Capitulo I Merito Favorable de Autos

    Capítulo II Pruebas Documentales

    1. A los fines de probar que HBO-OLE soportó créditos fiscales por la cantidad de Bs. 41.911.480, 22, correspondientes a los períodos de imposición coincidentes con los meses de noviembre y diciembre de 1996, y diciembre de 1997:

      -Marcada “1” factura No. 04-40000422 emitida por Carvajal, S.A. a HBO-OLE el 26 de octubre de 1995, por un monto de Bs. 3.571.323, 50, correspondiente al período de imposición de noviembre 1996.

      - Marcada “2” factura No. 04-40000462 emitida por Carvajal, S.A. a HBO-OLE el 29 de diciembre de 1995, por un monto de Bs. 31.139.446,00, correspondiente al período de imposición de noviembre 1996.

      - Marcada “3” factura No. 04-40000463 emitida por Carvajal, S.A. a HBO-OLE el 29 de diciembre de 1995, por un monto de Bs. 7.693.305,60, correspondiente al período de imposición de noviembre 1996.

      - Marcada “4” factura No. 04-40000524 emitida por Carvajal, S.A. a HBO-OLE el 29 de marzo de 1996, por un monto de Bs. 1.025.672,00, correspondiente al período de imposición de noviembre 1996.

      - Marcada “5” factura No. 04-40000598 emitida por Carvajal, S.A. a HBO-OLE el 26 de julio de 1996, por un monto de Bs. 2.972.025,00, correspondiente al período de imposición de noviembre 1996.

      - Marcada “6” factura No. 04-40000585 emitida por Carvajal, S.A. a HBO-OLE el 20 de junio de 1996, por un monto de Bs. 1.737.713,25, correspondiente al período de imposición de noviembre 1996.

      - Marcada “7” factura No. C-1144/01 emitida por Plyma Oficina Ténica, C.A a HBO-OLE el 4 de octubre de 1997, por un monto de Bs. 5.078.193,50, correspondiente al período de imposición de diciembre 1997.

      - Marcada “8” factura No.A-No. 00001 emitida por Tradusub, C.A. a HBO-OLE el 31 de diciembre de 1997, por un monto de Bs. 205.021.539,32, correspondiente al período de imposición de diciembre 1997.

      - Marcada “9” factura No.A-No. 00002 emitida por Tradusub, C.A. a HBO-OLE el 31 de diciembre de 1997, por un monto de Bs. 7.440.000,00, correspondiente al período de imposición de diciembre 1997.

      - Marcada “10” Certificación original, emitida por el Banco Provincial, de los cheques cobrados por Carvajal, C.A. y Plyma Oficina Tecnica, C.A., emitidos por HBO-OLE y debitados a la Cuenta Corriente No. 0018-0100004761.

      - Marcada “11” Certificación original, emitida por el Banco Provincial, de las transferencias corporativas que alcanzan la cantidad total de Bs. 222.3000.000, debitadas a la Cuenta No. 018-01620-G de HBO-OLE y abonados a la Cuenta No. 018-01620-G de HBO-OLE y abonadas a la Cuenta No. 180-02359-Z de TRADUSUB, las cuales fueron procesadas por la Oficina Corporativa II Multinacional del Banco Provincial.

    2. A los fines de probar que la Administración incurrió en un error al considerar que HBO-OLE se dedicaba a la prestación de servicios de satélites y televisión por cable:

      -Marcada “12” Contrato de Concesión de Redes Privadas de Telecomunicaciones, celebrado entre la comisión Nacional de Telecomunicaciones-CONATEL y HBO-OLE.

      - Marcada “12-A” Contrato de Producción celebrado el 28 de octubre de 1991 entre HBO-OLE y HBO-OLE PARTNERS, debidamente traducido en castellano por intérprete público.

      - Marcada “13” Factura No. 00001 emitida por HBO-OLE el 31 de agosto de 1996 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      - Marcada “14” Factura No. 00006 emitida por HBO-OLE el 31 de agosto de 1996 a nombre de OMIVISIÓN.

      - Marcada “15” Factura No. 00010 emitida por HBO-OLE el 30 de septiembre de 1996 a nombre de OMNIVISION.

      - Marcada “16” Factura No. 00025 emitida por HBO-OLE el 30 de septiembre de 1996 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      -Marcada “17” Factura No. 00026 emitida por HBO-OLE el 31 de octubre de 1996 a nombre de OMNIVISIÓN.

      - Marcada “18” Factura No. 00052 emitida por HBO-OLE el 31 de octubre de 1996 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      - Marcada “19” Factura No. 00053 emitida por HBO-OLE el 30 de noviembre de 1996 a nombre de OMNIVISION

      - Marcada “20” Factura No. 00071 emitida por HBO-OLE el 31 de noviembre de 1996 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      - Marcada “21” Factura No. 00072 emitida por HBO-OLE el 31 de diciembre de 1996 a nombre de TELE NOTICIAS DEL MUNDO.

      - Marcada “22” Factura No. 00083 emitida por HBO-OLE el 31 de diciembre de 1996 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      - Marcada “23” Factura No. 00084 emitida por HBO-OLE el 31 de enero de 1997 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      - Marcada “24” Factura No. 00105 emitida por HBO-OLE el 31 de enero de 1997 a nombre de CNN SPANISH.

      - Marcada “25” Factura No. 00106 emitida por HBO-OLE el 28 de febrero de 1997 a nombre de REUTERS LATINOAMERICA.

      - Marcada “26” Factura No. 00127 emitida por HBO-OLE el 28 de febrero de 1997 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      - Marcada “27” Factura No. 00128 emitida por HBO-OLE el 31 de marzo de 1997 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      - Marcada “28” Factura No. 00155 emitida por HBO-OLE el 31 de marzo de 1997 a nombre de A.P.T.V.WASHINGTON.

      - Marcada “29” Factura No. 00156 emitida por HBO-OLE el 30 de abril de 1997 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      - Marcada “30” Factura No. 00173 emitida por HBO-OLE el 30 de abril de 1997 a nombre de F.A.C.O.R.COMUNICACIONES, S.A.

      - Marcada “31” Factura No. 00174 emitida por HBO-OLE el 31 de mayo de 1997 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      - Marcada “32” Factura No. 00199 emitida por HBO-OLE el 31 de mayo de 1997 a nombre de CNN SPANISH.

      - Marcada “33” Factura No. 00200 emitida por HBO-OLE el 30 de junio de 1997 a nombre de CNN SPANISH.

      - Marcada “34” Factura No. 00215 emitida por HBO-OLE el 30 de junio de 1997 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      - Marcada “35” Factura No. 00216 emitida por HBO-OLE el 31 de julio de 1997 a nombre de OMNIVISION.

      - Marcada “36” Factura No. 00234 emitida por HBO-OLE el 31 de julio de 1997 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      - Marcada “37” Factura No. 00235 emitida por HBO-OLE el 31 de agosto de 1997 a nombre de OMNIVISION.

      - Marcada “38” Factura No. 00247 emitida por HBO-OLE el 31 de agosto de 1997 a nombre de CNN SPANISH.

      - Marcada “39” Factura No. 00249 emitida por HBO-OLE el 30 de septiembre de 1997 a nombre de A.P.T.V. WASHINGTON.

      - Marcada “40” Factura No. 00260 emitida por HBO-OLE el 30 de septiembre de 1997 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      - Marcada “41” Factura No. 00261 emitida por HBO-OLE el 31 de octubre de 1997 a nombre de A.P.T.V. WASHINGTON.

      -Marcada “42” Factura No. 00274 emitida por HBO-OLE el 31 de octubre de 1997 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      -Marcada “43” Factura No. 00276 emitida por HBO-OLE el 30 de noviembre de 1997 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

      -Marcada “44” Factura No. 00295 emitida por HBO-OLE el 30 de noviembre de 1997 a nombre de OMNIVISION.

      -Marcada “45” Factura No. 00297 emitida por HBO-OLE el 31 de diciembre de 1997 a nombre de CNN SPANISH.

      -Marcada “46” Factura No. 00306 emitida por HBO-OLE el 31 de diciembre de 1997 a nombre de HBO-OLE PARTNERS A.V.V.

    3. A los fines de demostrar que HBO-OLE no se dedica en forma habitual a la enajenación de vehículos:

      -Marcada “47” copia debidamente certificada por el Registro Mercantil del documento constitutivo de HBO-OLE.

    4. A los fines de probar que las multas impuestas a la contribuyente son improcedentes, porque los reparos fueron formulados con fundamento exclusivo en los datos suministrados por HBO-OLE en sus declaraciones de IVM:

      -Original de la declaración de IVM correspondiente al período de imposición de noviembre de 1996.

      -Original de la declaración de IVM correspondiente al período de imposición de diciembre de 1996.

      -Original de la declaración de IVM correspondiente al período de imposición de diciembre de 1997.

      Capítulo III Informes

      Solicitó los siguientes informes, a los fines de probar que HBO-OLE tiene créditos fiscales por la cantidad de Bs. 41.911.480,22, correspondientes a los períodos de imposición coincidentes con los meses de noviembre y diciembre de 1996 y diciembre 1997:

      -A Carvajal, S.A., para que en su carácter de proveedor de HBO-OLE, informe al Tribunal si en sus libros de ventas aparecen señaladas las facturas marcadas “1” a la “6” identificadas en el punto II (A) del presente escrito.

      -A PLYMA Oficina Técnica, C.A., para que en su carácter de proveedor de HBO-OLE, informe al Tribunal si en sus libros de ventas aparecen señaladas las facturas marcadas “7” identificadas en el punto II (A) del presente escrito.

      -A Tradusub, C.A. para que en su carácter de proveedor de HBO-OLE, informe al Tribunal si en sus libros de ventas aparecen señaladas las facturas marcadas “8” y “9” identificadas en el punto II (A) del presente escrito.

      E.- De los Informes

      -Informe del Fisco:

      En la oportunidad legal para consignar Informes, compareció ante esta sede el ciudadano V.G., abogado inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 16.667, actuando en sustitución de la Procuradora General de la República. En dicho escrito, luego de explanar los antecedentes del caso in concreto, así como identificar el acto recurrido y los alegatos de la recurrente, adujo en resumen, lo siguiente:

      Opinión del Fisco Nacional:

      * En relación a la solicitud de Inconstitucionalidad del artículo 28 de la Ley del ICSVM por cuanto que admite como única prueba para la procedencia de los créditos fiscales las facturas que cumplan con todos los requisitos fiscales

      El representante del Fisco Nacional hizo referencia al artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. De lo cual señaló que el rechazo de los créditos fiscales no tiene carácter punitivo, no es un castigo o sanción, que es la consecuencia de no haber cumplido con los requisitos de admisibilidad consagrados en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y su Reglamento. Que en el caso de autos, la actuación fiscal determinó que la contribuyente incluyó dentro de los créditos fiscales declarados cantidades soportadas con facturas emitidas por sus proveedores que no cumplieron con los requisitos establecidos en el artículo 63 del Reglamentos de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. Citó el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor del cual observó que el crédito fiscal proviene del impuesto que ha soportado el contribuyente al momento de adquirir los bienes o servicios propios de su actividad económica, así como el impuesto soportado al realizar sus gastos necesarios generales, quiso decir, que cuando el contribuyente adquiere un bien o un servicio debe pagar un impuesto, el cual se convertirá en un crédito fiscal a los efectos de compensarlo con los impuestos generados por las ventas que de esos bienes haga. Del artículo 40 de la Ley de ICSVM señaló que constituye un derecho subjetivo e inherente a la persona, que de allí el contribuyente del ICSVM no esté obligado a deducir sus créditos fiscales, si lo hace es para reducir el impuesto a pagar al Fisco Nacional, pero que si quiere hacer uso de su derecho es necesario que cumpla con los requisitos establecidos sin que ello signifique que se le esta sancionando por no ejercer un derecho. Citó sentencia se la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa Especial Tributaria de fecha 5 de abril de 1993 caso La Cocina, C.A.

      Que por otra parte le resulta necesario acotar que los requisitos y datos que debe contener la facturación contenidos en el artículo 63 del Reglamento de la Ley, entendida como el registro detallado de las operaciones efectuadas por los contribuyentes, deben cumplirse en el momento mismo de su emisión, por cuanto atienden no sólo a una mera formalidad de registro sino también a la función de control y fiscalización de la Administración. Que de esta forma, los contribuyentes, de conformidad con las normas legales y reglamentarias, en concordancia con el artículo 126, numeral 2 del Código Orgánico Tributario, están obligados a cumplir con los requisitos y formalidades exigidos en materia de facturación en el momento de emitirse, pues constituye un requisito para la procedencia o utilización de los créditos fiscales, y que cuyo cumplimiento de deberes formales por parte del emisor dependerá la procedencia del crédito fiscal para el adquiriente de conformidad con el artículo 28 de la Ley de ICSVM.

      *Que en relación a lo alegado por la recurrente en cuanto a que el artículo 28 de la Ley del IVM es inconstitucional, ya que pretende establecer un impuesto que no tiene relación alguna con la capacidad contributiva.

      El Representante del Fisco estimó necesario destacar que en lo que respecta a la violación del principio de rango constitucional, mal puede considerarse que las actuaciones realizadas por la Administración pueden traer como consecuencia el pago de cantidades confiscatorias que no toman en cuenta la capacidad contributiva del contribuyente en franca violación a los postulados enmarcados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Señaló: “(…) el principio de la capacidad contributiva está dirigido al establecimiento de tributos por parte del legislador mediante la sanción y promulgación de leyes especiales de contenido tributario, esto significa que el legislador al dictar una ley impositiva debe tomar como presupuesto circunstancias que sean reveladoras de la capacidad económica del contribuyente, capacidad que se explícita a través de ciertos índices como sería en el caso de autos el consumo , por lo que puede alegarse la violación de tal principio únicamente cuando se invoque en determinada ley el legislador no tomó en cuenta la capacidad contributiva del contribuyente al establece el tributo(...)”

      Apreció que en el presente caso no se patentizó de ninguna forma la violación del principio constitucional de la no confiscatoriedad, no violando en consecuencia, los artículo 99, 102, 136 (8) y 223 de la Constitución de 1961, equivalente en su contenido a los artículos 115, 116, 156 (12) y 316 de la Constitución de 1.999, por el hecho de exigir el cumplimiento de todos los requisitos de las facturas para otorgamiento de los créditos fiscales solicitados, que en virtud de eso solicitó que se le desestime el alegato invocado por la recurrente.

      *En cuanto a la solicitud de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 28 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor, señaló el representante del Fisco que: “fundamenta la improcedencia en este caso del control difuso solicitado, y en tal sentido, también alegó las siguiente razones:

      -Para el conocimiento de la norma denunciada y el consecuente ejercicio del control difuso de su constitucionalidad solicitada por el recurrente, se hace necesario el análisis del fondo de la controversia por parte de este Juzgado, por cuanto su supuesta inconstitucionalidad no resulta de ningún modo evidente.

      -La improcedencia de reconocer a favor de la recurrente la violación del principio de la capacidad contributiva, el cual se encuentra fundamentado, a todo evento, por la actitud omisiva observada objetivamente por la misma en violación directa de normas del ordenamiento jurídico de diferentes rangos.

      Siendo inobjetable lo anteriormente expuesto, solicita esta Representación sea desestimado el ejercicio del control difuso solicitado en el presente caso, toda vez que no se configuran los presupuestos para su procedencia.

      *En cuanto a la supuesta limitación del derecho a la defensa

      Hizo referencia a sentencia de fecha 7 de octubre de 1993 de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, señaló que en el presente caso la recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa; que cosa distinta fue que no haya podido demostrar la procedencia de sus alegatos, por cuanto manifestó que la actuación de la Administración Tributaria fue absolutamente apegada a derecho.

      Que en conclusión, el acto impugnado no creó indefensión a la contribuyente, ya que no limitó, tal como lo señaló el recurrente, su derecho a la defensa al admitir como única prueba de los créditos fiscales, aquellas facturas que cumplen con todos los requisitos legales y reglamentarios, no violando en consecuencia los artículos 49 de la Constitución de 1999 y 137 del Código Orgánico Tributario que por tales motivos solicitó que se le desestime la pretensión del apoderado de la recurrente y que así se declare en sentencia definitiva.

      *En lo que se refiere a la defraudación del Fisco Nacional

      El representante del Fisco expuso: “(…)En lo que respecta al presente punto alegado por el representante de la recurrente, el mismo no se encuentra contenido en ninguno de los puntos de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo objeto de la presente litis, en tal sentido es de hacer constar que lo que pretende el apoderado de la recurrente es aparejar la naturaleza del contenido del artículo 28 de la Ley de I.C.S.V.M., con la esencia de la defraudación, para concluir en forma categórica, que por el hecho de no poseer los requisitos esenciales de las facturas incurre en el delito de defraudación, en tal sentido, es de hacer constar a este Tribunal, que la defraudación, alegada por la recurrente no constituye punto controvertido en el presente litis, pidiendo así, que se desestime tal pretensión, haciéndolo constar de esta forma, en la sentencia definitiva que al efecto se dicte.”

      *En lo que respecta a la sanción contenida en el artículo 28 de la Ley del I.C.S.V.M., la cual no se encuentra prevista en el Código Orgánico Tributario.

      Señaló el Representante del Fisco, que el rechazo de los créditos fiscales no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, que es la consecuencia de no haber cumplido con los requisitos de la admisibilidad consagrados en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y su Reglamento.

      Que el contribuyente no esta obligado a deducir sus créditos fiscales, que si lo hace es para reducir el impuesto a pagar al Fisco Nacional, pero que si quiere hacer uso de su derecho a deducir tales créditos es necesario que cumpla con los requisitos establecidos sin que ello signifique que se le esta sancionando por no ejercer un derecho. Citó sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa Especial Tributaria de fecha 5 de abril de 1993, caso La Cocina, C.A.

      Que los contribuyentes de conformidad con las normas legales y reglamentarias, en concordancia con el artículo 126, numeral 2 del Código Orgánico Tributario, están obligados a cumplir con los requisitos y formalidades exigidos en materia de facturación en el momento de emitirse, pues constituye un requisito para la procedencia o utilización de los créditos fiscales, que se trata del cumplimiento de deberes formales de cuyo cumplimiento por parte del emisor dependerá la procedencia del crédito fiscal para el adquiriente de conformidad con el artículo 28 de la Ley de ICSVM, solicitó que se desestime tal pretensión, haciéndolo constar de esta forma, en la sentencia definitiva que al efecto se dicte.

      *En cuanto a la incursión de la Administración Tributaria en el vicio de Falso Supuesto.

      El representante del Fisco Nacional, observó que: “(…) la contribuyente HBO-OLE Producciones, C.A., a traído al expediente simples afirmaciones, al indicar que la administración aplico facultades que se ejercen a supuestos distintos a los expresamente previstos en las normas, distorsionando la ocurrencia real de los hechos y el debido alcance de las mismas, incurriendo en el vicio de falso supuesto.

      En el caso de autos, la recurrente afirma que no esta subsumida dentro del vicio de falso supuesto, ya que la Administración considero en forma errada que la misma se dedicaba actividades tendentes a la prestación de servicio de satélite y televisión por cable, ahora bien, según el análisis ejecutado por la Administrativa de la empresa HBO-OLE Producciones, C.A., se determinó:

      …debemos considerar que no es posible ningún servicio de telecomunicaciones sin la previa existencia de la conexión suministrada por una red, aunque esta sea muy primaria o simple. Al respecto, la reglamentación de telecomunicaciones establece que una Red Privada de Telecomunicaciones consiste en equipos, propósitos de proveer medios de transporte de señales de punto a punto y punto a multipunto de voz, texto, imagen, vídeo o datos, integrados o no, a través de cualquier medio, incluyendo microondas, fibras ópticas, cables axiales, sistemas radio eléctricos o cualquier otra tecnología.

      La infraestructura es el elemento esencial de la red, no siendo posible admitir su existencia sin infraestructura, entendiéndose por esta cuantos elementos de todo tipo sean necesarios y precisos para soportar la prestación de los servicios de telecomunicaciones. Así la reglamentación define e integra como uno de los elementos de la red, a los equipos, infraestructuras física y sistemas de comunicaciones. Dichas infraestructuras predominantemente materiales o físicas (Cables, canalizaciones, edificios, torres, planta externa, etc…) aunque incluyen algunos componentes inmateriales (derechos de uso del espectro radio electrico).

      Aunado a lo anteriormente indicado debemos señalar el objeto de la empresa HBO-OLE Producciones, C.A., el cual consta en el Registro Mercantil de la contribuyente a tal efecto indicamos:

      1. Proveer servicios relacionado con la producción reproducción, doblaje, embalaje y distribución de programas de vídeo y proveer servicios administrativos y de gerencia de materiales similares.

      2. Recibir, transformar, transmitir o retransmitir hacia áreas geográficas extensas material informativo, recreacional o cultura en forma de producciones fílmicas y de vídeo, y de audio a datos en forma electrónica.

      3. Planificar, diseñar, procurar, instalar, probar y operar sistemas y equipos de recepción, edición, post-producción, subtitulado, doblaje, codificación electrónica, transmisión y distribución de información en forma de vídeo, audio y datos tanto de origen propios como de terceros que soliciten dichos servicios.

      4. Procurar y contratar servicios, frecuencias, y otros recursos de comunicación, tanto privados como públicos nacionales o internacionales necesarios para completar redes de telecomunicaciones requeridas para efectuar la mencionada actividad comercial.

      5. En general dedicarse a cualquier actividad de lícito comercio.

      En tal sentido, tomando en consideración los anteriores presupuestos, tanto de hecho como de derecho, los cuales fueron recopilados de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2000-137, objeto de la presente controversia, se aprecia que la misma considera tales elementos descritos “supra” como el objeto de la compañía, los cuales necesitan para su desempeño, el uso de una conexión suministrada por una red, aunque esta sea muy primaria o simple, la cual a su vez este constituida por equipos, infraestructura física y sistemas de comunicación, no queriendo decir que se dedica a la prestación de servicios vía satélite y televisión por cable, resultando en consecuencia totalmente nula la pretensión del apoderado de la recurrente, de querer afectar tal actuación Administrativa con la presencia del vicio de falso supuesto, en tal sentido, es solicitado por parte de esta Representación Fiscal, desestime tal argumentación emitida por el apoderado de la recurrente, haciéndolo constar en la sentencia definitiva que al efecto se dicte”.

      *En cuanto a la nulidad solicitada, ya que según lo alegado por la recurrente la misma no se dedica a la enajenación de vehículos.

      En relación a este punto el representante del Fisco Nacional hizo referencia a los artículos 8 numeral 1 y el artículo 9 de la Ley de ICSVM, artículo 53 del Reglamento de la ley. De dichos artículos observó que la venta del vehículo efectuada por la contribuyente constituyó una operación gravada, por lo que debió determinar el débito fiscal correspondiente, conforme a lo establecido en los artículo 25 y 26 de la ley ejusdem, que por ello la fiscalización procedió a incorporar a la declaración del período de imposición de octubre de 1.997, débito fiscal por Bs. 495.000,00 producto de aplicar al monto de la venta de Bs. 3.000.000,00 la alícuota de impuesto de 16,5 %, que en consecuencia tal acto no se encuentra afectado de nulidad, según lo alegado por la recurrente, todo lo contrario, si se encuentra ajustado a derecho. Solicito que se desestime la pretensión de la recurrente.

      *En lo que se refiere a la improcedencia de los montos por contravención.

      Citó el artículo 97 del COT del cual señaló, que la contravención consiste en la infracción tributaria que se verifica cuando se causa una disminución ilegítima a los ingresos tributarios sin haber cometido defraudación y sin haber incumplido los deberes formales o deberes relativos al pago del tributo, o incluso mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales.

      Adujo que la recurrente al ejecutar su afirmación sobre la improcedencia de los montos por contravención, se limitó a afirma que la Resolución aplicó a HBO-OLE multa por contravención con fundamento en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario y aplicó el término medio, que esto es, entre un décimo y dos veces el tributo omitido, por considerar que no había circunstancias agravantes o atenuantes, en el caso de los períodos fiscales coincidentes con los meses de febrero a diciembre de 1997, indicó también que el apoderado de la recurrente no expuso algún elemento concluyente que pueda demostrar en forma alguna la carencia de eficacia de la actuación administrativa y mucho menos a demostrar la improcedencia de las multas, limitándose solo a narrar los elementos utilizados por la administración para imponer la multa, haciendo referencia a que solo se limitó a aplicar la referida sanción en atención al artículo 97 del Código Orgánico Tributario, y que en consecuencia aplicar el término medio, por considerar que no habían circunstancias agravantes y atenuantes. Solicitó que se declaren procedentes los reparos formulados, y que se desestime la pretensión del apoderado de la recurrente.

      *En relación a la supuesta improcedencia de las multas impuestas en atención a que el reparo fue formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por HBO-OLE en sus declaraciones

      Manifestó que la contribuyente reconoce expresamente la existencia del impuesto al señalar en su escrito recursorio lo siguiente:

      …la Administración Tributaria se limito a calcular el impuesto omitido basándose únicamente en lo presentado por nuestra representada en nuestras declaraciones del I.V.M. Por las razones antes expuestas y a tenor del ordinal 3° del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente, para los períodos fiscalizados y del literal “e” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, no se le debe imponer multa alguna a nuestra representada…”

      Señaló que en cuanto al argumento de que las multas impuestas son improcedentes, porque el reparo fue formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por HBO-OLE, en sus declaraciones, el representante del Fisco desistió de tal criterio expresado por la contribuyente.

      Adujo que la verificación que realice la Administración Tributaria tomando como base exclusivamente los datos contenidos en las Declaraciones que presentan los sujetos pasivos de la obligación tributaria, será el resultado de una actividad verificadora, que dicha activa hace referencia el Código Orgánico Tributario, en cuyo caso no se requiere del procedimiento pautado en los artículo 144 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

      Que se a presentado confusión al interpretar el ordinal 3° del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por cuanto a que se refiere a la función de la Administración Tributaria de verificar y no de determinar. Que significa que concretándose la verificación en el fundamento exclusivo de las declaraciones presentadas por los contribuyentes, le resultó obvio que la eximente contenida en el ordinal 3° del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta se encontraba referida a los supuestos de verificación y no de determinación como señaló que fue interpretado erróneamente por el apoderado de la contribuyente.

      Que el contribuyente debe necesariamente probar que dicho funcionario realizó en sede del recurrente una simple verificación (fundamento exclusivo de la declaración), de lo contrario debe necesariamente presumirse que la actuación fiscal se concretó en la actividad de verificación, confrontando lo declarado por el contribuyente en su declaración definitiva con sus libros, facturas y otros documentos que conciernan a tal actividad.

      Consideró que el reparo formulado por la fiscalización no se fundamentó exclusivamente en los datos suministrados por la contribuyente, sino que hubo que recurrir a fuentes distintas a la declaración de rentas, que en el presente caso el acta fiscal levantada por la Administración Tributaria demostró que fue necesario desplegar toda esa actividad en sanvalguarda de los intereses del Fisco Nacional. Hizo referencia a sentencia del 22 de diciembre de 1976, dictada por el Tribunal Tercero de Impuesto sobre la Renta caso Mene Grande Oil Company, sentencia de fecha 17 de enero 1995, de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa Caso Maraven,S.A.

      *En cuanto al error excusable de responsabilidad penal tributaria alegado conforme a lo establecido en el literal “c” del artículo 79

      Observó que los apoderados de la recurrente manifestaron que HBO-OLE Producciones, C.A, incurrió en un error de derecho excusable al considerar que tenia derecho a utilizar los créditos fiscales que fueron rechazados por la fiscalización, que en tal sentido es de considerar que el error de hecho debe ser esencial y no accidental, que debe referirse al error cometido en el efectivo cumplimiento de una obligación legal o contractual, con la convicción de estar realizando la actuación debida, lo que trae como efecto destruir subjetivamente la criminalidad del acto.

      El sustituto de la Procuradora, concluyó: “(…)que la circunstancia invocada, aun cuando pueda considerarse normal y razonable, evidencia que la contribuyente no procedió con la prudencia que exigía la situación, por cuanto ha debido estar atenta al cumplimiento de los deberes formales que la normativa aplicable le impone como contribuyente especial, lo cual le resta a dicha circunstancia la excusabilidad requerida para considerarse como eximente de responsabilidad.”

      *En cuanto a la solicitud de aplicación en su límite inferior por cuanto existen atenuantes que no fueron consideradas por la Administración en el presente procedimiento.

      Señaló el representante del Fisco Nacional que la atenuante representada por no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad, no debe confundirse con la menor y mayor intensidad con que es sancionado un hecho particular tipificado como infracción, que con arreglo a la interpretación doctrinal que se ha dado al supuesto previsto en el ordinal 2, del segundo aparte, del artículo 85, del Código Orgánico Tributario de 1996, la condición eficiente para que éste opere a favor del sujeto imputado, es que la acción u omisión tipificada como una infracción de menor gravedad derive en una trasgresión mas dañosa sancionada con mayor gravedad. Solicitó que se desestime el pedimento invocado por la recurrente HBO-OLE Producciones, C.A., en cuanto a la procedencia de la atenuante.

      Que en cuanto a que no cometió violación de normas tributarias en los tres años anteriores a los períodos reparados, señaló que tal circunstancia no es procedente, no solo en virtud de las infracciones cometidas por la contribuyente, sino porque los mismo hechos narrados demuestran que la recurrente ha incurrido en reiteración de las infracciones de la normativa tributaria, en su condición de contribuyente, en lo que se refiere a los deberes relativos al Impuesto sobre la Renta, que por lo tanto concluyó que no es procedente la aplicación de las circunstancias atenuantes.

      Que la recurrente señaló que en este caso no existe reincidencia porque HBO-OLE no ha sido condenado mediante sentencia o resolución firmes por la comisión de alguna infracción, ni existe reiteración porque es la primera vez que el incumplimiento de ese deber a sido detectado por la Administración Tributaria

      Cito el artículo 75 del Código Orgánico Tributario. Adujo que si una condena firme es seguida por la comisión de un nuevo delito se trata de reincidencia, en donde el reincidente será juzgado tantas veces como infracciones nuevas cometa; mientras que en el caso de la reiteración habrá un solo enjuiciamiento o procedimiento por una pluralidad de ilícitos de la misma índole. Hizo referencia a los artículos 173 y 189 del COT. Por ultimo concluyó: “(…) resumiendo el criterio sostenido referente a que no medie una condena por sentencia o resolución firme, estamos convencidos que la intención del legislador fue remarcar la diferencia con la figura de la reincidencia. Por otra parte, consideramos que si existe una Resolución sancionatoria que no esté firme por un incumplimiento de un deber formal en el cual incurrió un contribuyente, en un determinado período o ejercicio y posteriormente se vuelve a visitar al mismo contribuyente y se observa que incurrió nuevo en el mismo incumplimiento, pues, lógicamente se configurará la referida agravante; toda vez que existe un acto previo o está mediando una Resolución sancionatoria que no está firme en el cual se dejó constancia del incumplimiento el cual fue cometido de manera repetida. Pero, no obstante, si se fiscalizan varios períodos o ejercicios fiscales y se observa que el contribuyente hizo caso omiso a un deber formal al cual estaba obligado a cumplir y se deja constancia de ello en una sola visita, pues, lógicamente, que también se da el supuesto para que opere la sanción impuesta agravada por reiteración, sin necesidad de que haya habido un acto previo.”

      Por ultimo solicitó que se desestime la solicitud del recurrente, haciéndolo constar en la sentencia definitiva.

      -Informe del recurrente:

      Este Tribunal deja constancia que en fecha 17 de octubre de 2001, compareció el Ciudadano J.P.B.D., inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 18.395, procediendo en su carácter de apoderado judicial del contribuyente HBO-OLE PRODUCCIONES, C.A., consignó Escrito de Informes constante de veinticinco (25) folios útiles, del cual se desprendió de su lectura que ratifica los mismos alegatos del escrito recursivo.

      CAPITULO II

      PARTE MOTIVA

      Advierte este Despacho Judicial que en el presente caso se circunscribe a dilucidar la legalidad de la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137, de fecha 31 de octubre del 2000, emanada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio de Finanzas hoy denominado Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

      Esta Juzgadora pasará a analizar los puntos controvertidos, por la contribuyente en su escrito recursivo:

      -En cuanto a lo manifestado por el contribuyente, en relación a que el artículo 28 de la Ley del IVM es inconstitucional el representante de HBO-OLE Producciones, C.A., arguyó que dicho artículo es inconstitucional porque: “…pretende establecer un impuesto que no tiene relación alguna con la capacidad contributiva del contribuyente y que no se mide sobre la base de esa capacidad ni de sus incrementos, razón por la cual viola los artículos 99, 102, 136(8) y 223 de la Constitución de 1961, equivalentes en su contenido a los artículos 115,116, 156(15) y 316 de la Constitución de 1999...”

      El representante del Fisco Nacional señaló al respecto que “…en lo que respecta a la violación del principio de rango constitucional, mal puede considerarse que las actuaciones realizadas por la Administración pueden traer como consecuencia el pago de cantidades confiscatorias que no toman en cuenta la capacidad contributiva del contribuyente en franca violación a los postulados enmarcados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… que el principio de la capacidad contributiva está dirigido al establecimiento de tributos por parte del legislador mediante la sanción y promulgación de leyes especiales de contenido tributario, esto significa que el legislador al dictar una ley impositiva debe tomar como presupuesto circunstancias que sean reveladoras de la capacidad económica del contribuyente, capacidad que se explícita a través de ciertos índices como sería en el caso de autos el consumo , por lo que puede alegarse la violación de tal principio únicamente cuando se invoque en determinada ley el legislador no tomó en cuenta la capacidad contributiva del contribuyente al establece el tributo…”

      En virtud de lo expuesto por ambas partes esta Juzgadora considera necesario transcribir lo establecido en el artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en el Capítulo III De la Determinación del Impuesto, el cual señala:

      Artículo 28.- Los contribuyentes que hubieran facturado un débito fiscal superior al que corresponda según esta Ley, deberá atenerse al monto facturado para determinar el debito fiscal del correspondiente periodo de imposición, salvo que hayan subsanado el error dentro de dicho período.

      No generarán crédito fiscal los impuestos incluidos en facturas falsas o no fidedignas, o en las que no se cumplan los requisitos legales o reglamentarios o hayan sido otorgadas por quienes no fuesen contribuyentes ordinarios registrados como tales, sin perjuicio de las sanciones establecidas por defraudación en el Código Orgánico Tributario.

      De la trascripción de dicho artículo se evidencia que no se habla de un “impuesto que se establece”, como lo alega el recurrente, tampoco se trata de una exacción que el Poder Nacional pretende crear, sino de una condición a la cual esta sujeta los créditos fiscales, por lo tanto no se puede hablar de que es inconstitucional el artículo ut supra mencionado por que viola los artículos 99, 102, 136(8) y 223 de la Constitución, por cuanto no hay una imposición de un impuesto a la contribuyente, no existe por lo tanto una violación al derecho de propiedad, ni existe confiscación por parte de la Administración. Igualmente el artículo 40 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, establece:

      Artículo 40.- El derecho a deducir el crédito fiscal al débito fiscal es personal de cada contribuyente ordinario y no podrá ser transferido a terceros, excepto en el supuesto previsto en el artículo 37 o cuando se trate de la fusión o absorción de sociedades, en cuyo caso, la sociedad resultante de dicha fusión gozará del remanente del crédito fiscal que le correspondía a las sociedades fusionadas o absorbidas

      De dicho artículo se desprende que la deducción de los créditos fiscales es un derecho que tienen los contribuyentes ordinarios siempre y cuando las facturas en las cuales se pretendan soportar dichos créditos cumplan los requisitos legales o reglamentarios, no sean facturas falsas o no fidedignas, o no hayan sido otorgadas por contribuyentes ordinarios registrados como tales, cuyo propósito y razón del legislador, no puede ser otro que asegurarle al Fisco Nacional el necesario control sobre las operaciones realizadas por los contribuyentes, de manera que no tenga que reconocer créditos fiscales y reintegrarlos cuando al mismo tiempo no pueda perseguir al vendedor de los bienes y servicios que retuvo la misma cantidad por impuesto al consumo, con lo que en definitiva no se merma el ingreso fiscal a que el Estado tiene derecho.

      Es preciso traer a colación Sentencia No. 0474, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, en fecha 12 de mayo de 2004, en la cual expuso:

      Artículo 28.- Los contribuyentes que hubieran facturado un débito fiscal superior al que corresponda según este Decreto deberán atenerse al monto facturado para determinar el débito fiscal del correspondiente período de imposición salvo que hayan subsanado el error dentro de dicho período.

      No generarán crédito fiscal los impuestos incluidos en facturas falsas o no fidedignas, o en las que no se cumplan los requisitos legales o reglamentarios o hayan sido otorgadas por quienes no fuesen contribuyentes ordinarios registrados como tales, sin perjuicio de las sanciones establecidas por defraudación en el Código Orgánico Tributario

      (Subrayado de la Sala).

      Artículo 63.- Las Facturas deben emitirse cumpliendo y llenando los datos siguientes:

      (a) Contener la denominación de “Factura”.

      (b) Numeración consecutiva, única. Si el contribuyente desarrolla actividades en más de un establecimiento o sucursal, debe emitir las facturas con numeración consecutiva única, por cada establecimiento.

      (c) Nombre completo y domicilio fiscal del vendedor o prestador del servicio, en caso de que se trate de una persona natural.

      (d) Denominación o razón social del emisor y su domicilio fiscal en caso de que se trate de una persona jurídica o comunidad, sociedad de hecho o irregular, consorcio u otro ente jurídico o económico, público o privado.

      (e) Número de inscripción del emisor en el Registro de Contribuyentes.

      (f) Domicilio fiscal, número telefónico, si existiere, de la casa matriz y del establecimiento o sucursal, del emisor.

      (g) Fecha de emisión.

      (h) Nombre o razón social del impresor de las facturas, su domicilio fiscal, número telefónico si lo hubiere, y su número de inscripción en el Registro de Contribuyentes.

      (i) Nombre completo y domicilio fiscal del adquirente del bien o receptor del servicio, si se trata de una persona natural.

      (j) Denominación o razón social y domicilio fiscal del adquirente del bien o receptor del servicio, en los casos de que se trate de una persona jurídica, sociedad de hecho o irregular, comunidad y demás entes económicos o jurídicos, públicos o privados.

      (k) Número de inscripción del adquirente en el Registro de Contribuyentes.

      (l) Indicación del número y fecha de la orden de entrega o guía de despacho, si ésta fue emitida con anterioridad.

      (m) Condición de la operación, sea ésta de contado o a crédito y su plazo.

      (n) Descripción de la venta del bien o de la prestación del servicio con indicación de la cantidad, precio unitario, valor de la venta, o de la remuneración y de las respectivas alícuotas aplicables.

      (ñ) Indicación de los conceptos que se carguen o cobren en adición al precio o remuneración convenidos, para las operaciones gravadas.

      (o)Especificación de las deducciones del precio o remuneración, bonificaciones y descuentos, a que se refiere el artículo 22 de la Ley.

      (p) Indicación del sub-total correspondiente al precio neto gravado.

      (q) Especificación en forma separada del precio o remuneración, cuando corresponda, del monto del impuesto según alícuota general aplicable y la adicional, en cada caso, así como de la disposición legal que establece la exención del impuesto, cuando fuere procedente.

      (r) Indicación del valor total de la venta de los bienes o de la prestación del servicio o de la suma de ambos, si corresponde...

      De las normas anteriormente transcritas, se infiere que el contribuyente tendrá derecho a deducir el crédito fiscal, siempre y cuando de cumplimiento a los requisitos legales y reglamentarios en ellas contemplados; con las excepciones referidas y analizadas anteriormente en el presente fallo. El propósito de tal condicionamiento, no es otro que asegurarle al Fisco Nacional el necesario control sobre las operaciones realizadas por los contribuyentes, de manera que no tenga que reconocer créditos fiscales y reintegrarlos cuando al mismo tiempo no pueda perseguir al vendedor de los bienes y servicios que retuvo la misma cantidad por impuesto al consumo, con lo que en definitiva no se merma el ingreso fiscal a que el Estado tiene derecho.

      Así, esta Sala estima que en aquellos casos en los cuales la Ley establece la obligación de cumplir con ciertos requisitos en las facturas cuyo crédito fiscal se encuentre soportado, la deducción de los mismos se encuentra condicionada a que se hayan cumplido tales exigencias legales o reglamentarias.

      Por otro lado, esta Sala considera oportuno citar el criterio sostenido en su sentencia Nº 00886, de fecha 25 de junio de 2002, (caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), donde se estableció lo siguiente:

      ...Asimismo, la norma prevista en el artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, al someter como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto, ya que este es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta.

      A tal efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales y necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva.

      En tal sentido es criterio de esta Sala, que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

      Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica.

      Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Sala que la norma prevista en el artículo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, no viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haberse enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley...

      Así, del criterio antes transcrito, es menester señalar que el rechazo de la deducción de un crédito fiscal por cuanto las facturas no indican el tipo de cambio aplicable para la equivalencia en moneda nacional, tal y como fue advertido en el presente caso por la administración tributaria, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento, a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción.

      Por otra parte, no debe olvidarse que el derecho a realizar deducciones, como cualquier otro derecho en la esfera jurídica de los administrados, no puede estimarse como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado; sino que, por el contrario, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio, a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara en la legislación pertinente.

      De tal forma, esta Sala advierte que a diferencia de lo apreciado por el a quo, en el presente caso no existe una violación de los principios de la capacidad contributiva ni de la progresividad, toda vez que la norma cuya desaplicación fue ordenada contempla un supuesto de procedencia para la deducción de los créditos fiscales del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, no obstante haberse verificado anteriormente que la contribuyente probó el tipo de cambio aplicable para las operaciones efectuadas en moneda extranjera para su equivalencia en moneda nacional.

      Con base en lo expuesto, esta alzada concluye que el a quo erró en la desaplicación del artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor; por lo tanto, estima que el mencionado artículo no contraría directamente una norma constitucional que amerite su desaplicación por inconstitucional mediante el control difuso, exigencia ésta de obligada observancia para que a los jueces, en general, les sea dado ejercer dicho control. En tal virtud, resulta procedente el alegato de la representación fiscal. Así se decide.”

      En virtud de lo antes expuesto y contrario a lo aseverado por la recurrente, el artículo objeto de estudio no viola ninguna disposición constitucional, por cuanto sólo contempla un supuesto para procedencia de la deducción de los créditos fiscales en materia de impuesto al consumo suntuario y ventas al mayor. En consecuencia, este Tribunal desestima los alegatos del recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

      -En relación el alegato de la recurrente que el artículo 28 de la Ley del IVM es inconstitucional e ilegal, porque limita el derecho a la defensa de los contribuyentes al admitir como única prueba de los créditos fiscales, aquellas facturas que cumplan con todos los requisitos legales o reglamentarios, razón por la cual viola los artículos 68 de la Constitución de 1961, 49 de la Constitución de 1999 y 137 del COT.

      Señaló la recurrente: “...la Ley del IVM, en su artículo 48, solo establece como requisitos de las facturas el de separar o no el tributo facturado a contribuyentes o no contribuyentes, según los casos, mientras que es el Reglamento de la Ley del IVM el que establece los requisitos en que se fundamenta la Administración Tributaria para rechazar los créditos fiscales de la contribuyente. De forma tal que, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley del IVM, los contribuyentes no pueden utilizar medios de prueba diferentes de las facturas para demostrar que el monto del crédito fiscal fue pagado a los proveedores declararon tales montos como débitos y pagaron el impuesto correspondiente, sin desmedro de los intereses del Fisco…”

      El sustituto de la Procuradora al respecto manifestó que: “…en el presente caso la recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa; cosa distinta es y es bueno advertirlo, que no haya podido demostrar la procedencia de sus alegatos, por cuanto manifestó que la actuación de la Administración Tributaria fue absolutamente apegada a derecho… el acto impugnado no creó indefensión a la contribuyente, ya que no limitó, tal como lo señaló el recurrente, su derecho a la defensa al admitir como única prueba de los créditos fiscales, aquellas facturas que cumplen con todos los requisitos legales y reglamentarios, no violando en consecuencia los artículos 49 de la Constitución de 1.999 y 137 del Código Orgánico Tributario…”

      Quien decide considera necesario hacer referencia al artículo 68 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 rationae temporis:

      Artículo 68-. Todos pueden utilizar los órganos de administración de justicia para la defensa de sus derechos e interese, en los términos y condiciones establecidas por la ley, la cual fijará normas que aseguren el ejercicio de este derecho e intereses, en los términos y condiciones establecidas por la ley, la cual fijará normas que aseguren el ejercicio de este derecho a quines no dispongan de medios suficientes.

      La defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

      Igualmente, en Sentencia emanada de Sala Político Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 4 de febrero de 1993, caso: I.H.V.. Consejo de la Judicatura, el Alto Tribunal declaró lo siguiente:

      La Sala quiere expresar que la violación del derecho a la defensa, consagrado constitucionalmente en el artículo 68, existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que puede afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias… En aquellos casos en que los órganos administrativos desconocen las pruebas de los interesados, o no las aprecian, o lo hacen erróneamente, el vicio no es de indefensión sino de falso supuesto, o en su causa o justificación…

      En virtud de lo precedentemente citado se evidencia en el presente caso que no hay violación alguna del derecho a la defensa por cuanto la contribuyente tuvo conocimiento de los procedimientos al los cuales fue objeto, también se aprecia en el expediente de auto que tuvo pleno acceso a todos los mecanismos para el ejercicio de su derecho a la defensa y por lo tanto no hay indefensión. Del extracto citado se evidencia que el recurrente incurrió en una errónea apreciación ya que lo que quiso aseverar sería el falso supuesto por cuanto considera que no le fue apreciadas las pruebas para demostrar la procedencia de los créditos fiscales, caso contrario fue que dichas pruebas si fueron apreciadas pero a criterio de la Administración no cumplieron con los requisitos necesarios para confirmar los alegatos de la contribuyente. Y ASÍ SE DECIDE.

      -Que en cuanto a que el artículo 28 de la Ley del IVM únicamente es aplicable en los caso de defraudación del Fisco.

      Al respecto el recurrente señaló: “…que el contribuyente no ha cometido defraudación alguna, que por tales motivos el Físico no puede rechazar los créditos fiscales contenidos en las facturas rechazadas…que la defraudación coincide sustancialmente con el delito de estafa tipificado en el artículo 464 del Código Penal. … que este caso HBO-OLE (i) no ha incurrido en el delito de defraudación ni en ningún tipo de delito; (ii) no ha falsificado, forjado o alterado las facturas o documentos equivalentes donde están soportados sus créditos fiscales; (iii) no ha cometido un perjuicio en contra del Fisco utilizado maniobras, artimañas o declaraciones falsas…”.

      El representante del Fisco expuso al respecto: “(…)En lo que respecta al presente punto alegado por el representante de la recurrente, el mismo no se encuentra contenido en ninguno de los puntos de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo objeto de la presente litis, en tal sentido es de hacer constar que lo que pretende el apoderado de la recurrente es aparejar la naturaleza del contenido del artículo 28 de la Ley de I.C.S.V.M., con la esencia de la defraudación, para concluir en forma categórica, que por el hecho de no poseer los requisitos esenciales de las facturas incurre en el delito de defraudación, en tal sentido, es de hacer constar a este Tribunal, que la defraudación, alegada por la recurrente no constituye punto controvertido en el presente litis, pidiendo así, que se desestime tal pretensión, haciéndolo constar de esta forma, en la sentencia definitiva que al efecto se dicte.”

      Quien aquí decide considera importante señalar que en el presente caso en ningún momento se le impuso a la contribuyente sanción alguna por defraudación, y así evidenció en la Resolución recurrida y del Acta de Fiscalización. La materia controvertida es el rechazo de los créditos fiscales por incumplimiento en las facturas de los requisitos legales o reglamentarios, por Débitos Fiscales no declarados y multas por incumplimiento a los deberes formales a los Libros de Compra y de Venta. Y ASÍ SE DECLARA.

      -En cuanto al rechazo de los créditos fiscales que hace la Administración Tributaria con base en el artículo 28 de la Ley del IVM no es procedente, porque dicho artículo establece una sanción no prevista en el COT.

      El recurrente manifestó: “…ninguna de las infracciones previstas en el COT, incluyendo el incumplimiento de tales requisitos legales o reglamentarios, es sancionada con la pérdida del derecho a deducir un crédito fiscal pagado por el contribuyente. La violación de dichos requisitos solamente encuadra dentro de la figura de incumplimiento de deberes formales genérico sin sanción específica, prevista en el artículo 108 del COT…el artículo 28 de la Ley de IVM sanciona a los contribuyentes del IVM por el incumplimiento de deberes formales de otros contribuyentes (los proveedores), quienes pueden ser sancionados por emitir facturas sin los requisitos reglamentarios, lo cual le resulta totalmente inadmisible…”

      El sustituto de la Procuradora manifestó: “…El rechazo de los créditos fiscales no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, que es la consecuencia de no haber cumplido con los requisitos de la admisibilidad consagrados en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y su Reglamento….el contribuyente del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor no esta obligado a deducir sus créditos fiscales, que si lo hace es para reducir el impuesto a pagar al Fisco Nacional, pero que si quiere hacer uso de su derecho a deducir tales créditos es necesario que cumpla con los requisitos establecidos sin que ello signifique que se le esta sancionando por no ejercer un derecho.”

      En efecto, de los términos en los cuales se encuentra redactada dicha norma, se evidencia que no hay una imposición de un sanción, se trata de una condición a la cual esta sujeta el reintegro de los créditos fiscales. Lo que se produce es la pérdida de un derecho al contribuyente, no sólo en caso de las facturas consideradas falsas o fraudulentas, sino también cuando carecen de los requisitos formales exigidos por la Ley y el Reglamento ya que el incumplimiento de tales requisitos le puede dificultar o impedir al Fisco Nacional la persecución del débito fiscal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

      -En el punto número “5” del escrito recursivo, el recurrente señaló: “que en el supuesto negado que los alegatos de los parágrafos 1, 2, 3 y 4 sean rechazados, la contribuyente consideró improcedente el rechazo de los créditos fiscales correspondientes a los períodos de imposición coincidentes con los meses de noviembre y diciembre de 1996, y diciembre de 1997, por cuanto que dispone de las facturas originales y de otros medios de prueba que evidencian el monto de dichos créditos”.

      Este Órgano Jurisdiccional pasará analizar si son procedentes o no los créditos fiscales correspondiente a los períodos de imposición de noviembre y diciembre de 1996, y diciembre de 1997, por la cantidad total de Bs. 41.911.480,22, por concepto de compra de bienes muebles y recepción de servicios. Los créditos fiscales fueron rechazados por estar soportado en facturas que incumplen con los requisitos reglamentarios previstos en el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. En el Acta de Fiscalización No. MH-SENIAT-GCE-DF-0649/99-16, en su Anexo “A” se desprende, la identificación de las facturas que incumplen con los literales k) y m), del artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en concordancia con el artículo 9 de la Resolución No. 3061 de fecha 27 de marzo de 1996, por cuanto dichas facturas no contiene el número de inscripción del adquiriente en el Registro del Contribuyente, ni la condición de la operación. Dicho Anexo “A” establece:

      Créditos Fiscales Soportados En Documentos Que No Cumplen Los Requisitos Reglamentarios

      PERIODO DE IMPOSICION

      PROVEEDOR

      FACTURA BASE IMPONIBLE Bs. CREDITO FISCAL Bs. INCUMPLIMIENTO Art. 63 Rgto. LICSVM

      No. FECHA MONTO Bs.

      Nov-96 Carvajal S.A. 04-40000422 26/10/1995 3.571.232,50 3.571.232,50 446.404,06 k)

      Nov-96 Carvajal S.A. 04-40000462 29/12/1995 31.139.446,00 31.139.446,00 3.892.430,75 k)

      Nov-96 Carvajal S.A. 04-40000463 29/12/1995 7.693.305,60 7.693.305,60 961.663,20 k)

      Nov-96 Carvajal S.A. 04-40000524 29/03/1996 1.025.672,00 1.025.672,00 128.209,00 k)

      Nov-96 Carvajal S.A. 04-40000598 26/07/1996 2.972.025,00 2.972.025,00 371.503,13 k)

      TOTAL NOVIEMBRE 1996 5.800.210,14

      Dic-96 Carvajal S.A. 04-40000585 20/06/1996 1.737.713,25 1.737.713,25 217.214,16 k)

      TOTAL DICIEMBRE 1996 217.214,16

      Dic-97 PLYMA C-1144/01 04/12/1997 5.078.193,50 5.078.193,50 837.901,93 m)

      Dic-97 Tradusub, C.A. A-N°00001 31/12/1997 205.021.539,32 205.021.539,32 33.828.553,99 k), m)

      Dic-97 Tradusub, C.A. A-N° 00002 31/12/1997 7.440.000,00 7.440.000,00 1.227.600,00 k), m)

      TOTAL DICIEMBRE 1997 35.894.055,92

      TOTAL CREDITOS FISCALES SOPORTADOS CON FACTURAS CON INCUMPLIMIENTOS 41.911.480,21

      En virtud de lo anterior se hace necesario hacer referencia a sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 02158, de fecha 10 de octubre de 2001, (caso: Hilados Flexilón, C.A.), manifestó lo siguiente:

      …estima la Sala que al interpretarse el dispositivo bajo análisis, debe atenderse a si los requisitos reglamentarios son esenciales o simplemente formales, si son indispensables para la persecución del débito fiscal correspondiente por parte del Estado o si son solo exigencias de forma.

      De manera que debe dispensarse la omisión del requisito, a los solos fines del reintegro, cuando la factura adolece de uno de los requisitos formales, de otro modo el contribuyente debe sufrir las consecuencias de la pérdida de su derecho al reintegro de sus créditos fiscales porque le dificultó o impidió al Fisco Nacional la persecución del débito fiscal correspondiente.

      En conclusión, debe analizarse en cada caso concreto, si la falta del o los requisitos cuestionados desnaturalizan el contenido de las facturas y si por esa razón se impide al Fisco Nacional asegurar la normal y oportuna recaudación de este impuesto, por parte de los proveedores, perturbándose así la función de control que está obligado realizar. Ya que si no fuere así, es decir, si la facultad de la Administración Tributaria no se ve impedida de recuperar los impuestos retenidos por débitos fiscales, entonces tiene la Sala forzosamente que declarar cumplido el fin de la factura para dar derecho al crédito fiscal en este caso y, en consecuencia, reconocer la procedencia del crédito fiscal con basamento en dicho instrumento.

      Dentro de esta interpretación de justicia tributaria, las negativas de reconocimientos de los créditos fiscales en el proceso de determinación del impuesto al consumo suntuario y a las ventas, deben ser examinadas equitativamente, tanto por la Administración Tributaria como por los Jueces Tributarios, a fin de precisar, en cada caso concreto, cuándo el incumplimiento de los requisitos previstos en el mencionado artículo 63 del Reglamento lesiona la necesaria función de control que el Fisco Nacional está en el deber de realizar, impidiéndole ejercicio de su derecho a perseguir el débito fiscal correspondiente. Y si este es el caso, debe establecerse para la contribuyente la pérdida de los créditos fiscales. Así se declara.

      Si por el contrario el requisito que se exige en la factura es simplemente formal, su incumplimiento da derecho a la Administración Tributaria de imponer sanciones pecuniarias a los administrados, por no haber cuidado el contenido de las facturas recibidas, y las cuales quedarían tipificadas como incumplimiento de deberes formales, conforme al artículo 108 del Código Orgánico Tributario. Así también se declara.

      Este criterio de diferenciación de los requisitos formales y sus efectos, contenido en el presente fallo, se encuentra recogido en las disposiciones relacionadas con la impresión y emisión de facturas y otros documentos contenidas en la Resolución No. 320 de fecha 28 de diciembre de 1999 del Ministerio de Finanzas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.859, de fecha 29 de diciembre de 1999, no aplicable al caso de autos por razón del tiempo, de su entrada en vigencia, en el sentido de sostener que la falta de algunos requisitos formales produce el rechazo a la deducción de los créditos fiscales y la falta de otros sólo acarrea una sanción pecuniaria por incumplimiento de deberes formales

      .

      Igualmente la Sala Político Administrativa en Sentencia No. 0474 del 12 de mayo de 2004, caso TUBOACERO, C.A., que ratifica el criterio del caso: Hilados Flexilón, C.A.

      Sin embargo, la Sala no comparte el criterio de la Administración Tributaria al sostener que la falta en las facturas de uno cualquiera de los requisitos previstos en los diecinueve literales del artículo 63 reglamentario, produce indefectiblemente el gravísimo efecto del desconocimiento de la deducción del crédito fiscal.

      En efecto, una factura bien elaborada le permite al Fisco Nacional conocer quiénes fueron realmente los contribuyentes que intervinieron en la operación, qué tipo de operación realizaron, cuál fue su monto y cuál fue el impuesto que retuvo el vendedor al momento de hacer la operación, y cuál origina el crédito fiscal en beneficio del comprador. También le permite perseguir al proveedor para reclamar de éste el pago del impuesto que ha retenido, porque se conoce perfectamente su nombre o razón social, su número de registro o información fiscal, cual es su domicilio y la cantidad retenida por concepto de impuesto.

      En dicha norma, se somete la validez de las facturas, para dar derecho a deducir el crédito fiscal, al cumplimiento de algunos requisitos legales y reglamentarios. Sin embargo, la ley en general, y en particular la ley tributaria, no puede aplicarse sin atender al propósito y razón del legislador, que en este caso no puede ser otro que asegurarle al Fisco Nacional el necesario control sobre las operaciones realizadas por los contribuyentes, de manera que no tenga que reconocer créditos fiscales y reintegrarlos cuando al mismo tiempo no pueda perseguir al vendedor de los bienes y servicios que retuvo la misma cantidad por impuesto al consumo, con lo que en definitiva no se merma el ingreso fiscal a que el Estado tiene derecho

      .

      Este Tribunal Superior no comparte el criterio de la Administración Pública de que la falta de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor produce el desconocimiento de los créditos fiscales, que a criterio de la Sala Político Administrativa ut supra mencionada debe determinarse si los requisitos reglamentario incumplidos en las facturas son esenciales o formales, si son indispensables o no para la persecución del debito fiscal, es decir, que no se vea impedida la facultad de la Administración Tributaria de recuperar los impuestos retenidos por débitos fiscales, por lo tanto si dicha factura cumple su fin para dar derecho al crédito fiscal, debe reconocerse dicha procedencia.

      Se evidencia también que en la pieza No. “5” del presente expediente el contribuyente consignó dentro del lapso probatorio en original las facturas 04-40000422, 04-40000462, 04-40000463, 04-40000524, 04-40000598, 04-40000585, C-1144/01, A-N°00001, A-N° 00002 (como consta en los folios 15,21, 27, 33, 39, 43, 49, 70, 72 ) e igualmente en el escrito de promoción de prueba el apoderado judicial de HBO-Ole Producciones, C.A. solicitó informes a Carvajal, S.A., Plyma Oficina Técnica, C.A. Tradusub, C.A. con respecto a las facturas ut supra mencionadas, a los fines de probar que tiene créditos fiscales por la cantidad de Bs. 41.911.480,22, correspondiente a los períodos de imposición noviembre y diciembre de 1996 y diciembre de 1997.

      En virtud de las pruebas promovidas y en base a criterio de la Sala Político Administrativa donde la falta del número de Registro de Información Fiscal de la contribuyente y a la falta de indicación del requisito de las condiciones de pago en las facturas señaladas anteriormente, no impiden el fin de la factura, ni desvirtúan la naturaleza de las mismas, tampoco afecta el derecho del Fisco Nacional de la oportuna recaudación del impuesto, por parte de los proveedores correspondientes, por tales motivos se declara procedente la deducción de los créditos fiscales hasta por la cantidad de Bs. 41.911.480,22 (Bs. F. 41.911.48).

      Y ASÍ SE DECIDE.

      -En virtud del vicio de falso supuesto alegado por la recurrente en el escrito de promoción de pruebas. Por cuanto que la Administración Tributaria determinó la diferencia de Bs. 62.402.000,97 por concepto de débitos fiscales no declarados, para los periodos de imposición enero de 1996 a diciembre de 1997 ambos inclusive al considerar que la contribuyente se dedicaba a prestación de servicios de satélites y televisión por cable, que califican a efectos de la tarifa adicional del 20%.

      En relación al falso supuesto alegado por la recurrente por cuanto que la Administración Tributaria determinó la diferencia de Bs. 62.402.000,97 por concepto de débitos fiscales no declarados, para los periodos de imposición enero de 1996 a diciembre de 1997 ambos inclusive al considerar que la contribuyente se dedicaba a prestación de servicios de satélites y televisión por cable, que califican a efectos de la tarifa adicional del 20%. Esta Juzgadora considera necesario citar criterio de la sentencia de esta Sala Político Administrativa Nº 330 del 26 de febrero de 2002 caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., la cual establece:

      …ha sido entendido por la doctrina como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal

      .

      Se evidencia que los periodos de imposición a los cuales se refieren los debitos fiscales son enero de 1996 a diciembre de 1997 ambos inclusive, en virtud de esto resulta aplicable en el ámbito temporal de la presente causa, la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994 y 1996, las cuales dispone en su artículo 58 lo siguiente:

      Artículo 58 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994.

      Artículo 58.- Las operaciones que tengan por objeto los bienes o servicios que indican a continuación serán gravada con una alícuota adicional del veinte por ciento (20%):

      a) Servicios de transmisión de televisión por cable o por cualquier medio tecnológico, siempre que sea a título oneroso y la venta de videos y películas.

      b) Vehículo o automóviles de paseo o rústicos con capacidad para 9 personas o menos, cuyo precio de fabrica en el país o valor en aduanas, más los tributos recargos, derechos compensatorios derecho antidumping, intereses mora u otros gastos que se causen por la importación en el país, sea superior al equivalente en bolívares a cuarenta y cuatro mil dólares de lo Estados Unidos de América (US$ 44.0000);

      c) Yates y demás embarcaciones de recreo y deporte, no incluidas en el programa Deportivo Olímpico.

      d) Motocicletas de cilindrada superior a quinientos centímetros cúbicos (500 cc.);

      e) Juegos activados con monedas o fichas y otros juegos de azar:

      f) Pieles finas;

      g) Antenas Parabólicas para captación de imágenes de televisión por satélite.

      Artículo 58 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1996.

      Artículo 58.- Las operaciones que tengan por objeto los bienes o servicios que indican a continuación serán gravada con una alícuota adicional del veinte por ciento (20%):

      a) Vehículo o automóviles de paseo o rústicos con capacidad para 9 personas o menos, cuyo precio de fabrica en el país o valor en aduanas, más los tributos recargos, derechos compensatorios derecho antidumping, intereses mora u otros gastos que se causen por la importación en el país, sea superior al equivalente en bolívares a cuarenta y cuatro mil dólares de lo Estados Unidos de América (US$ 44.0000);

      b) Yates y demás embarcaciones de recreo y deporte, no incluidas en el programa Deportivo Olímpico.

      c) Motocicletas de cilindrada superior a quinientos centímetros cúbicos (500 cc.);

      d) Juegos activados con monedas o fichas y otros juegos de azar:

      e) Pieles finas;

      f) Antenas Parabólicas para captación de imágenes de televisión por satélite.

      Se evidencia del Acta Fiscal No. MH-SENIAT-GCE-DF-0649/99-16 de fecha 30 de junio de 2000, que la revisión fiscal practicada se pudo determinar que durante los períodos de imposición que van de enero de 1996 a diciembre de 1997 ambos inclusive, la contribuyente facturó por servicios prestados bajo los conceptos de “Servicio de Uplink a PAS-1 Transponder 11. Compresión digital un canal de audio”, y Facturación según cláusula No. 8 del Contrato de Pro forma de Transporte de señal de Cinemax entre HBO Producciones, C.A y HBO-OLE Partners A.V.V”, la cantidad de Bs. 312.010.004,00, registrada contablemente en las cuentas de ingresos identificadas “4.1.10.A.01 Uplink” y “4.9.02 Conatel”, y sobre la cual cobró y declaró débitos fiscales por Bs. 48.915.032,32, como producto de aplicar a cada uno de los montos facturados, por conceptos de estos servicios, la alícuota del 12,5% y 16,5%, según el caso; tal como consta en el Anexo “B” del respectivo Acto Administrativo.

      A los fines de establecer a que se refieren dichos servicios, la fiscalización solicitó mediante Acta de Requerimiento No. MH-SENIAT-GCE-DF-0649/99 de fecha 7 de abril de 2000, la definición, diferencias y descripción detallada de los mismos, así como la descripción detallada del servicio de satélite. Que en respuesta al Acta de Requerimiento la contribuyente consignó escrito de fecha 11 de abril de 2000, que consta en el Acta de Recepción No. MH-SENIAT-GCE-DF-0649/99-15 de fecha 12 de abril de 2000, donde explica que:

      no existe diferencia entre el servicio denominado uplink y Conatel. El servicio denominado uplink es regulado por Conatel, y consiste en enviar la señal al aeroespacio lo cual esta soportado por el contrato suscrito con Conatel, de fecha 08-07-94…”

      Con relación a como se presta en la practica el servicio de satélite contestó, lo siguiente: “HBO-Producciones, C.A., no realiza ni presta servicio alguno de satélite directamente al usuario (Cable Operador). Lo más cercano a la actividad satelital que presta mi representada, es el servicio de alta tecnología que permite transportar una señal determinada desde nuestras instalaciones hasta un satélite específico, el cual ha sido previamente contratado tercera persona dueña de la señal…, el cliente nos suministra las coordenadas específicas del satélite hacia el cual desea transportar su señal, con la debida autorización de Conatel”.

      Ahora bien, de la revisión del contrato que contiene las estipulaciones concernientes a la Concesión para la Operación de Redes Privadas de Telecomunicaciones entre CONATEL y los servicios suministrados por la empresa HBO OLE Producciones, C.A., en su primer artículo señala el Objeto de la Concesión:

      LA REPÚBLICA ha otorgado a LA CONCESIONARIA, mediante Resolución N° _de fecha 8 de julio de 1994, el Título de Concesión N° RPT-C-017 para instalar, mantener, administrar, operar y explotar comercialmente una red privada de telecomunicaciones (RPT) con el objeto de prestar servicio no conmutados, punto a punto a multipunto, de transporte de señales de voz, texto, imagen, video o datos, integrados o no.

      Estos servicios serán operados por LA CONCESIONARIA en régimen de libre concurrencia y con sujeción a lo previsto en la Ley de Telecomunicaciones, el Reglamento sobre la Operación de Redes Privadas de Telecomunicaciones y demás disposiciones aplicables.

      Igualmente en el punto 2.2 “Servicios a Ofrecer” del Anexo “A” del mencionado contrato, se señalan algunos de los equipos que posee la empresa HBO Ole Producciones C.A, para poder cumplir con el objeto de suministrar los servicios que ofrece a sus clientes, entre otros:

      En el presente HBO Ole Producciones C.A., dispone de dos transportadores de 36 MHz en el PAS-1, uno en Haz Norte y otro en el Haz Sur. Para accesarlos se utilizaran 2 transmisores MCL de 3KW, y 2 antenas parabólicas Scientific Atlanta de transmisión de 7.5 Mt.

      Se observa insertas en la pieza No. 5 en los folios 150 al 183 del expediente de autos, las facturas bajos los conceptos “Facturación según cláusula No. 8 del CONTRA-PROFORMA de Transporte de SEÑAL OLE entre HBO OLE Producciones, C.A y HBO-OLE Partners A.V.V, Servicio de Uplink a PAS-1 Transponder 11. Compresión digital un canal de audio, “Facturación según cláusula No. 8 del CONTRA-PROFORMA de Transporte de SEÑAL YA TV entre HBO OLE Producciones, C.A y Partners-Latin American Music Channel, Facturación según cláusula No. 8 del Contrato de Pro forma de Transporte de señal de Cinemax entre HBO Producciones, C.A y HBO-OLE Partners A.V.V. entre otras consignas”

      Se observa del contrato suscrito en fecha 28 de octubre de 1991 entre HBO OLE PRODUCCIONES, C.A. (la compañía productora) y HBO OLE PARTNERS (la sociedad), en el punto “3” de dicho contrato, denominado “Deberes y Responsabilidades de la Compañía Productora” dispone:

      (a) Excepto según lo prohíba o limite este Contrato, la Compañía Productora conviene, en la medida en que lo solicite la Sociedad, en realizar todos los servicios de producción y servicios relacionados que sean necesarios, deseables o apropiados para la producción, realización y entrega del Servicio, incluyendo, sin que constituya limitación, proporcionar instalaciones, equipos y servicios secretariales, de oficina, telefónica, teléfono, correo, legales, pre-producción, producción y post-producción y demás servicios relacionados con:

      (i) la combinación de diversos tipos de Programación de Video para crear el Servicio;

      (ii) el subtitulado o doblaje de Programación de Video en los formatos de castellano y portugués;

      (iii) la producción de avisos de derecho de autor, créditos, títulos, promociones en el aire, material de insertos y otros tipos similares de Programación de Video que vayan a ser incluidos en el Servicio;

      (iv) la reproducción de copias de Programación de Video;

      (v) la preparación del Servicio para enviarlo por satélite y transmitir el Servicio a uno o más satélites;

      (vi) entregar el Servicio en cinta o en cualquier otra forma a las instalaciones de transmisión por satélite, distribuidores y cualquier otra forma a las instalaciones de transmisión por satélite, distribuidores y cualquier otra Persona designada por la Sociedad; y

      (vii) escoger, contratar, supervisar, instruir, destituir, pagar en su nombre y dirigir de otro modo a contratistas, consultores y otros expertos o especialistas externos con respecto a la producción y transmisión por satélite del Servicio

      .

      (omissis)

      En virtud de lo antes expuesto se deduce que la contribuyente provee el servicio de transporte de voz, texto, imagen video o datos, integrados o no, desde sus instalaciones mediante la utilización de transportadores y antenas parabólicas hasta los equipos receptores, es decir, que la contribuyente presta el servicio de captación de imágenes de televisión por satélite a través de la utilización de antenas parabólicas. En consecuencia el servicio aquí descrito y de conformidad con los artículos 25, 56 y 58 de la Ley de Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor es gravado con una alícuota adicional del 20%. Quien aquí decide ratifica lo dispuesto en el Acta de Fiscalización Nº MH-SENIAT-GCE-DF-0649/99-16 de fecha 30 de junio de 2000 y la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137 del 31 de octubre de 2000 y se confirma la cantidad objetada de Bs. 62.402.000,97 (Bs. F. 62.402,00) por concepto de débitos fiscales no declarados como resultado de aplicar la alícuota del 20% para los períodos de imposición enero de 1996 a diciembre de 1997, ratificación que se evidencia de la presunción de legalidad, veracidad y legitimidad de los actos administrativos. Y por lo tanto se desestima lo alegado por la recurrente a razón del falso supuesto por cuanto que la Administración no fundamento su reparo en hechos inexistentes, ni tuvo una apreciación distinta a los hechos, ni se apoyó en ninguna norma que no resultara aplicable al caso concreto. Y ASÍ SE DECIDE.

      -En cuanto al alegato del recurrente referido a que la Resolución y el Acta Fiscal son absolutamente nulas, ya que la Administración pretendió que la operación de venta de un vehículo de propiedad de la contribuyente por Bs. 3.000.000, resulta en la incorporación de un débito fiscal por Bs. 495.000 a la declaración del período impositivo correspondiente con octubre de 1997.

      La recurrente señaló, que dicha venta no estaba sujeta al IVM, por cuanto que la contribuyente no se dedica en forma habitual a la enajenación de vehículos, sino que por el contrario es un hecho aislado y extraordinario, ajeno al giro ordinario de negocios de la contribuyente.

      Al respecto de la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137 se desprende: “se determino que para el periodo impositivo de octubre de 1997, la contribuyente registro en la cuenta de ingreso No. 8.1.01.A.11, denominada “Ganancia Venta de Activo Fijo”, por concepto de la venta de un vehículo marca Chevrolet, modelo Century, según consta comprobante contable No. OT0017 de fecha 30 de septiembre 1997 y de documento autenticado por ante la Notaria Pública Octava del Municipio Libertador, bajo el numero 08, Tomo 87 del libro de Autenticaciones.

      Es así como, la venta del vehículo efectuada por la contribuyente constituye una operación gravada, por lo que debió determinar el débito fiscal correspondiente, conforme a lo establecido en los artículo 25 y 26 de la Ley ejusdem, por la fiscalización procedió a incorporar a la declaración del período de imposición de octubre de 1997, débito fiscal por Bs. 495.000,00 producto de aplicar al moto de la venta en comento de Bs. 3.000.000,00 la alícuota de impuesto del 16,5%...”

      En virtud de la presunción de legitimidad y veracidad que gozan los actos administrativos, y que corresponde a la contribuyente la carga de la prueba de conformidad con el artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994, esta Juzgadora ratifica lo dispuesto en la Resolución ut supra identificada, y confirma el reparo por débitos fiscales Bs. 495.000,00 (Bs. F. 495,00). Y ASÍ SE DECIDE

      -En cuanto a que son improcedentes los montos de las multas impuestas por contravención.

      Al respecto manifestó la contribuyente que: (…) los reparos fiscales son improcedentes, por lo que los montos de las multas por contravención también son improcedentes…las multas impuestas son improcedentes porque el reparo fue formulado con fundamento exclusivo a los datos suministrados por HBO OLE en sus declaraciones…las multas impuestas no son procedentes por cuanto el recurrente incurrió en un error de derecho excusable –Artículo 79 literal c) del Código Orgánico Tributario-…las multas deben ser aplicadas en su límite inferior, por cuanto existen circunstancias atenuantes-Artículo 85 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Tributario de 1994- (…).

      Ahora bien, en cuanto a la solicitud de improcedencia de las multas, por cuanto que HBO-OLE incurrió en un error de derecho excusable al considerar (i) que tenía derecho a utilizar los créditos fiscales que fueron rechazados por la fiscalización; y (ii) que los servicios que preste comercialmente a través de la RPT no estaban sujetos al pago de IVM; a razón de que tanto en el caso del Impuesto al Valor Agregado como en el caso del IVM, resultó un hecho notorio y admitido por la Administración Tributaria, que la implantación de ambos impuestos trajo consigo la inseguridad jurídica y la incertidumbre en cuanto a la vigencia y correcta aplicación del IVA y del IVM y a consecuencia de ello según la Resolución No. 78 publicada en la Gaceta Oficial No. 35.746 del 4 de julio de 1995, el SENIAT declaró de oficio y en forma general la eximente contenida en el literal (c) del artículo 79 del COT. La recurrente no puede basar sus pretensiones en dicha providencia por cuanto en su artículo 3 establece: “la presente providencia tendrá una vigencia desde su publicación en Gaceta Oficial y hasta el 29 de septiembre de 1995”, y a razón de que los períodos de imposición objeto de estudio fueron de enero de 1996 a diciembre de 1997, no se encontraba vigente dicha Providencia. En consecuencia se desestima la solicitud del recurrente en cuanto a la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 79 literal c) del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente a razón del tiempo referido al error de derecho excusable. Y ASÍ SE DECLARA.

      -Aprecia esta Juzgadora que en relación a la improcedencia de las multas por contravención solicitada por la recurrente, solo procederán dichas multas en los Débitos Fiscales no Declarados correspondiente a los períodos impositivos enero 1996 a diciembre de 1997 ambos inclusive y también procede en cuanto al incumplimiento de los deberes formales atinentes al libro de compras y venta en virtud de que de la revisión fiscal practicada a los libros de compra y de ventas (igualmente se evidencia en expediente administrativo que se encuentran en el expediente de auto en las piezas “2” a la “4”), llevados por la contribuyente para los períodos de imposición comprendidos desde enero de 1996 hasta diciembre de 1997 ambos inclusive, por cuanto se omitieron datos acerca del número de inscripción en el registro de contribuyentes del vendedor o de quién presta el servicio, descripción del bien o servicio adquirido, cantidad de unidades y precio unitario, requisitos esto exigidos en los literales c) y d) del artículo 78 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y literales c) y d) del artículo 79 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor respectivamente, en consecuencia, solo procede las multas en cuanto a los debitos fiscales no declarados y en relación a los incumplimientos a los deberes formales ya mencionados. Y ASÍ SE DECIDE.

      -Por cuanto la solicitud de improcedencia de la multa por parte del recurrente en virtud de que el reparo fue formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por HBO-OLE en sus declaraciones y por cuanto esta considera que las multas por contravención se debió por el rechazo de créditos fiscales correspondiente a los periodos de noviembre y diciembre de 1996 y diciembre de 1997, considera esta Juzgadora que no proceden las multas por el rechazo de los créditos fiscales, en virtud de que ya fue declarado en párrafos precedentes de la presente decisión que el contribuyente tiene derecho a la recuperación de tales créditos fiscales. En consecuencia se desestima el alegato expuesto por el recurrente en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

      -En relación a la atenuante solicitadas por la contribuyente concerniente al numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario que establece: “No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad” aprecia esta Juzgadora que en criterios de la Sala Político Administrativa en sentencia No. 307 de fecha 13 de abril de 2004, caso Sucesión De R.E.I.R. dispone:

      “(…) en el presente caso estamos en presencia del supuesto fáctico tipificado en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario, que prevé la comisión de una conducta que lleva implícita una acción u omisión que afecta o disminuye ilegítimamente los ingresos fiscales.

      En este sentido, del contenido del artículo 98 eiusdem se advierte lo siguiente:

      El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido.

      De la norma anteriormente transcrita, se infiere que la sanción tipificada en la referida disposición es aquella que deriva de una conducta objetiva, más no subjetiva por parte del sujeto infractor.

      Por tanto, en el caso de autos, cuando la contribuyente declaró en el activo hereditario un inmueble con un valor inferior al que correspondía, se redujo ilegítimamente el impuesto a pagar y por tal razón fue que el Organismo Contralor formuló el reparo correspondiente, tal acción, a juicio de la Sala, acarrea una responsabilidad objetiva del sujeto infractor que debe subsumirse en la disposición contemplada en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario de 1982.

      Adicionalmente, para esta Sala la falta de intención dolosa no es una circunstancia atenuante que deba estimarse a los fines de imponer o graduar la respectiva sanción, porque tal hecho es un elemento sustancial de la infracción tipificada como contravención, objeto de esta impugnación (…)”.

      Por tales motivos, esta juzgadora declara improcedente la atenuante contemplada en el ordinal 2°, del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, ya que el Tribunal comparte el criterio ut supra parcialmente trascrito. Y ASÍ SE DECIDE.

      En cuanto a la atenuante contemplada en el artículo 85, numeral 4 eiusdem, referente a “No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción”, no se desprende de autos que el Fisco Nacional hubiere consignado elementos que demostraran que la contribuyente incurrió en alguna violación de la norma tributaria durante los tres (3) años anteriores a los períodos fiscalizados. Por tales motivos este Juzgado Superior considera procedente la atenuante prevista en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, ya que la carga de la prueba le corresponde al Fisco Nacional. Y ASÍ SE DECIDE.

      En virtud de lo anterior, y de acuerdo al principio inquisitivo del que revisten los Jueces de lo Contencioso administrativo-tributario, y de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien aquí decide ordena a la Administración Tributaria el recalculo de las Multas impuestas, en cuanto a los debitos fiscales no declarados - periodos de imposición enero de 1996 a diciembre de 1997 ambos inclusive- calcularlas en su límite inferior, y en relación a la imposición de las sanciones por incumplimiento de deberes formales referido a los Libros de Compra y de Ventas igualmente calcularlas en su límite mínimo, es decir, en cincuenta unidades tributarias (50 U.T), conforme a los términos expuestos en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

      DISPOSITIVA

      Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por los ciudadanos E.J. ROCHE, E.H.- BRETÓN, J.P.B.D. y J.A.O., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nº 3.816.604, 5.533.522, 9.968.198 y 12.069.839 abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.750, 18.395, 55.889 y 80.538, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de HBO-OLE PRODUCCIONES C.A., (“HBO- OLE”), sociedad mercantil, inscrita en el con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00353971-6, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra acto administrativo contenido en la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137 del 31 de octubre de 2000, emana por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

  4. Se REVOCA los Créditos Fiscales por la cantidad de Bs. 41.911.480,22 (Bs. F.41.911,48) previsto en la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137 del 31 de octubre de 2000, emana por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con lo expuesto en el presente fallo;

  5. Se CONFIRMAN los Débitos Fiscales No Declarados y los Incumplimientos a los Deberes Formales objeto de estudio en la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137 del 31 de octubre de 2000, emana por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de acuerdo a lo expresado en la presente decisión;

  6. Se REVOCA PARCIALMENTE la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137 del 31 de octubre de 2000, emana por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en cuanto a lo expuesto en el presente fallo;

  7. Se ORDENA a la Administración Tributaria emitir nuevas planillas de liquidación de acuerdo a los términos expresados en la presente decisión; y,

  8. Se ORDENA la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Fiscal del Ministerio Público con competencia en Materia Tributaria y a las partes del presente juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrese las correspondientes boletas.

    COSTAS PROCESALES

    Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Fisco Nacional tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario.

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 PM) a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    LA JUEZA

    Abg. B.E.O.H.

    LA SECRETARIA

    Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

    La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 3:30 p.m.

    LA SECRETARIA

    Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

    Asunto AF45-U-2001-000110

    Asunto Antiguo: 2001-1656

    BEOH/DRC/ls

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