Decisión nº IGO12012000185 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 7 de Marzo de 2012

Que se desprende del escrito recursivo que el auto que declaró sin lugar las Nulidades y excepciones opuestas por la defensa, en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 08/06/2011, y que el abogado R.C.E. LEAÑEZ, intenta impugnar, es recurrible de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el recurso fue interpuesto por quien está legitimado para ello, al tratarse del Abogado defensora del acusado de autos, tal cual se evidencia de las actas y conforme a lo establecido en el artículo 433 eiusdem.

Que el A Quo luego de la interposición del recurso acordó emplazar a la Representación Fiscal para que le diera contestación al mismo, tal y como riela al folio 20 de las actuaciones que reposan en esta alzada. Así se tiene que el recurso de apelación fue interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal en fecha 16 de Junio de 2011, siendo ampliado el mismo en fecha 12 de julio del 2011, que conforme al cómputo realizado por la secretaria del Tribunal de Primera Instancia, se extrae que el abogado apelante presentó el recurso de apelación anticipadamente, por cuanto se evidencia del mismo, que no habían sido agregadas al asunto las boletas de notificación librada a las partes del auto apelado, sin embargo con ello se muestra el interés que la parte tiene de recurrir del fallo que le causó agravio.

De la igual forma, se desprende del cómputo que en fecha 10/10/2011 se agrego al asunto la boleta de emplazamiento librada al representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, debiendo dejar constancia que el mismo no presentando contestación al Recurso de Apelación, tal cual lo prevé el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Tal como se desprende del auto publicado el día 09 de junio de 2011 por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar que resolvió sobre la admisibilidad de la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa, así como las excepciones opuestas y nulidades planteadas, estima necesario esta sala establecer las razones esgrimidas por la defensa en la pretensión recurrida, visto que el auto que se recurre contiene pronunciamientos que son apelables y otros que no y así se observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con respecto a los fundamentos explanados en el escrito recursivo, presentado por el Abogado R.C.E. LEAÑEZ D, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano H.E.L.D., y el cual fuese ampliado por este ultimo en fecha 12 de Julio del 2011, se obtiene que los mismos discrepan de la decisión emitida por el tribunal de Primera instancia en fecha 09 de junio del 2011, el cual en primer lugar declaró Sin Lugar las excepciones planteadas por esa defensa en la audiencia preliminar, haciéndolos bajo los siguientes términos:

Con respecto a la excepción relacionada con el literal c) del articulo 28 del código orgánico procesal penal, indico que en base al principio “lara Novit Curia” que la oportunidad legal y procesal, de conformidad con el indicado Articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en lo adelante ya los efectos de su referencia en el presente escrito, será identificado con sus siglas Código Orgánico Procesal Penal, para que esta defensa presente a su consideración, entre otras, las EXCEPCIONES previstas en el citado Código, de acuerdo al presupuesto establecido en el ordinal 1° del Articulo 328 ejusdem.

Que el Artículo 28° del COPP, establece los supuestos que pueden ser considerados caio OPOSICIONES A LA PERSECUSION PENAL POR PARTE DE LAS PARTES, conocidas legalmente como “EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO”, a saber:

…(omissis)…

Que esa defensa OPONE las EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO, consagradas en los literales c), f) e i) del numeral 4° del Artículo 28° del COPP.

Que la representación fiscal, en su escrito acusatorio contra nuestro defendido, de fecha 23 de Octubre del 2010, el cual riela inserto en los actas respectivas en los folios 228 al 263, del expediente de marras, en su Capítulo II, explana que la causa se inicio por DENUNCIA COMUN realizada por el ciudadano ABOUL MOUNA WAFIC MOHAMAD, plenamente identificado en las actas procesales en contra de nuestro defendido, Dr. H.E.J.L.D., en la cual el sedicente denunciante arguye que nuestro defendido se asocio con su hijo de nombre RABIH ABOUL MOUNA*, y que nuestro defendido le “propuso a su hijo que formaran una sociedad con el fin de efectuar negocios relacionados con la compra y venta de productos petroleros a través de PDVSA” Indica el denunciante, que una vez logrado el contacto con PDVSA, nuestro defendido “supuestamente contrato un barco para que cargaran el producto a comercializar y la compañía supuesta dueña del barco les solicito el pago del flete por adelantado” señalando el denunciante que el pago total era de TRES MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 300O.00O,OO)” según lo fue indicado por nuestro defendido, según consta en la denuncia. Igualmente indica el sedicente denunciante, que “Por cuanto ninguno de los dos socios, ni H.L., ni su hijo Rabih, disponían de este capital para efectuar la operación financiera, él solicité dinero a través de un préstamo al Banco Exterior, sucursal Punto Fijo, el cual fue otorgado a nombre de la empresa IMPORTADORA BELMENY, de la cual el denunciante es el presidente y dispuso del mismo como un préstamo de fa compañía hacia su persona, depositando a su vez dicha cantidad de dinero en la cuenta de la empresa BANPETROL S.A., cuyo representante legal es el ciudadano RECTOR LEANEZ con la condición que en el término de veinte día. la sociedad conformada por su hijo, antes identificado y H.L., antes identificado, le devolvieran el préstamo que les había efectuado, con los intereses que el banco les hubiese cobrado”. Continua el denunciante referido por el despacho fiscal en su pseudo acusación, indicando “Manifestó igualmente que esa cantidad de dinero la entrego en préstamo de la siguiente manera: …(omissis)…los cuales dispuso el ciudadano H.L. y hasta la presente fecha lo ha mantenido engañado, diciéndole que le va a devolver todo el dinero, enviándole incluso mensajes de texto, indicándole que le va a cancelar, siendo todo mentira, motivo por el cual se decidió a denunciar tal situación’ (Subrayado propio)

Que de la denuncia transcrita parcialmente, y de la trascripción parcial realizada por el ciudadano Fiscal 15° del Ministerio Publico en su escrito acusatorio, en el folio 330, se evidencia el conocimiento por parte del mismo denunciante, WAFIC MOHAMAD ABOUL MOUNA, a de la existencia de una. Sociedad entre nuestro defendido, Dr. H.L. y su hijo, RABIH ABOUL MOUNA, desde antes de la ocurrencia de los hechos y que estuvo en la sociedad hasta mediados del año 2009, ya que supuestamente dejo de ser socio de nuestro defendido; b.) De que el objeto para el cual se asociaron tanto nuestro defendido como su hijo fue el desarrollo de actos de comercio, a las l.d.A. 2° del Código de Comercio venezolano; c.) Que de acuerdo a lo solicitado por su hijo, RABIH ABOUL MOUNA a su persona, fue en calidad de préstamo mercantil y d.) Que el propósito de la “denuncia’ de su parte es la de que le sea cancelada la acreencia que según el denunciante, tiene nuestro representado con el citado ciudadano WAFIC ABOUL MOUNA, dando un paso al frente en aras de, en provecho propio y franca simulación de hechos punibles, mintiendo no solo a la entidad financiera, BANCOCO EXTERIOR, que le otorgo el préstamo a su representada IMPORTADORA BELMENY CA, sino a esta misma, la cual en su objeto social no se evidencia la facultad para el otorgamiento de préstamos “blandos” a sus accionistas y administradores, incluso en evidente prevaricación y realización de actos prohibidos a los administradores de las sociedades mercantiles, en perjuicio de su propia empresa y de los acreedores de la misma, pretendiendo CRIMINALIZAR UNA RELACION ESTRICTAMENTE MERCANTIL QUE NO REVISTE CARACÍER PENAL, falseando por lo demás la verdad en búsqueda de sus oscuros propósitos en contra de nuestro defendido.

…(omissis)…

Que es evidente el interés comercial y económico del ciudadano RABIH ABOLU MOUNA, en las operaciones comerciales de la empresa BANPETROL SA,. y a sabiendas de la importancia de la operación de la misma y de las ganancias que de tal operación obtendría él mismo, a través de la empresa, decidió realizar los aportes como Asociado en Cuentas en Participación, no sólo en las operaciones que se han disertado en la presente causa sino en todas las operaciones mercantiles de la citada Sociedad Anónima.

Que el ciudadano RABLLI ABOUL MOUNA, al igual que su padre, WAFLC ABOUL MOUNA, se han concertado en aras de defraudar a la justicia venezolana para CRIMINAIJZAR UNA RELACION Y SITUACION ESTRICTAMENTE MERCANTIL, con el propósito de cobrar una deuda mediante la utilización de la Justicia y el Sistema Penal venezolano, en uso de subterfugios y ocultamiento de la verdad para hacer de una situación mercantil una simulación de un hecho punible para satisfacer de forma “efectista” sus acreencias.

Que tal situación de ocultamiento de la verdad y “PENALIZACION DE LAS RELACIONES MERCANTILES” de las cuales por demás se ha hecho eco la representación fiscal obviando sus conocimientos que de la ciencia jurídica, se presume tiene al ser un profesional del derecho egresado de una Universidad venezolana, en la cual, es público y notorio, que no solo sostiene en su pensum de estudios materias relativas al derecho penal sino que en franco conocimiento integral de la ciencia del derecho, se deben aprobar asignaturas como “Derecho Mercantil”, obliga a esta defensa a “levantar el velo” a los efectos de descubrir eminente fraude procesal” y advertir a ese Despacho de la existencia de la realidad que conlleva las relaciones existentes entre nuestro defendido, las supuestas víctimas y las demás personas se encuentran involucradas en esta causa, las cuales son de NATURALEZA ESTRICTAMENTE MERCANTIL.

…(omissis)…

Que la empresa BANPETROL S.A. es una sociedad mercantil registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Falcón en fecha 06 de Agosto del 2007, bajo el No.6, del Tomo 29-A, siendo su objeto social descrito en la Cláusula SEGUNDA del Acta Constitutiva y Estatutaria, …(omissis)…

Que en pleno desarrollo de su objeto social, BANPETROL S.A.., desde su fundación celebro Contratos de Cuentas y Participación, con varios profesionales relacionados con el área económica, legal, financiera e inmobiliaria, entre los cuales se encontraban el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, quien de forma activa desde el año 2007, participo en todos los Proyectos de negocios presentados por Los Asociados Estratégicos y Cuenta Participante a BANPETROL SA a través de su presidencia ejercida por nuestro representado o a través de los Directores Asociados como el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, quien además se desempeñaba bajo el mismo sistema de Asociado en Cuentas en Participación, en la empresa Aliada, LEAPETROL S.A., la cual es una Sociedad Mercantil Anónima registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Falcón en fecha 06 de Agosto del 2007, bajo el No. 8, Tomo 29-A, en la cual fungía como Director de Comercialización y Suministro, teniendo a su cargo todo el proceso operacional de la empresa y la relación con los clientes nacionales y extranjeros, en el desarrollo de su objeto social, así como todo lo concerniente a la verificación de buques para el transporte marítimo y de factibilidad de negocios de hidrocarburos y sus derivados, relacionándose incluso con los oficiales bancarios y de otras corporaciones y empresas con el mismo giro comercial y que se relacionan con BANPETROL y LEAPETROL para el desarrollo de su objeto social de comercio.

Que nuestro legislador mercantil ha diseñado una lista enunciativa de las actividades que desarrollan los comerciantes, conocidas como Actos Objetivos de Comercio. La lista en comento se encuentra inscrita en el texto del Artículo 20 del Código de Comercio,… (omissis)….

Que el artículo 3 del Código de Comercio, señala adicionalmente como Actos de Comercio los desarrollados por los comerciantes, conocidos en la doctrina como ACTOS SUBJETIVOS DE COMERCIO, señalando que de el se evidencia la intención de nuestro legislador patrio de no encajonar a la actividad del comerciante a un listado taxativo y restrictivo en su actividad profesional. …(omissis)…

Que el legislador comercial también ha definido quienes pueden ser considerados como comerciantes en el Artículo 10° del Código de Comercio, el cual ha otorgado la cualidad de “profesional del comercio” a las personas naturales, que teniendo capacidad contractual hacen del comercio su profesión habitual. …(omissis)…

Que el Comerciante como profesional es un conocedor-experto en la materia del comercio, sus reglas, sus instituciones, sus figuras legales y contractuales, las sanciones a las contravenciones y su jurisdicción especial. No es necesario ser un profesional del derecho, jurisconsulto o doctrinario de la ciencia jurídica para ser “Comerciante”, ya que él es y ha sido catalogado nada más y nada menos que por el mismo legislador como PROFESIONAL DEL COMERCIO.

Que ha esta definición legal de “Comerciante” el legislador ha considerado extenderlo a las personas jurídicas denominadas “Sociedades Mercantiles”, las cuales a pesar de contar con las misma regulaciones y libertades en el desarrollo de la actividad comercial, se encuentran delimitadas por “su objeto social”, al contrario que el comerciante unipersonal o como persona natural cuyos actos de la vida diaria se encuentran relacionados y se presumen vinculados a la actividad mercantil y por tal motivo sometidos a la ley mercantil. …(omissis)…

Que el legislador mercantil venezolano, ha establecido como Institución del Derecho Mercantil a las Sociedades Mercantiles, las cuales son COMERCIANTES, regulada su actuación en el TITULO VII DE LAS COMPANIAS DE COMERCIO Y DE LAS CUENTAS EN PARTICIPACION, citando el articulo 200 de la referida ley.

Que el legislador mercantil venezolano ha sido absolutamente claro y tajante con relación al tratamiento que debe darse a las relaciones que se verifiquen entre o con ocasión de la participación de las sociedades mercantiles, en negocios jurídicos en desarrollo de sus objetos sociales, siendo el carácter de sus actos de naturaleza mercantil, …(omissis)…

Que el Código de Comercio, en su Artículo 20, delimita los tipos de Sociedades Mercantiles,… (omissis)…

Que el legislador establece del catalogo de los tipos de Sociedades Mercantiles, destacando las características de las Sociedades Anónimas como sociedades de capital que garantiza sus obligaciones y que los socios solo son responsables hasta el monto de sus aportes a capital, otorgando a la sociedad anónima personalidad jurídica y patrimonio propio distinto al de sus socios.

Que en la Sociedad Anónima existe una disposición legal especial en el Artículo 243 del Código de Comercio, el cual al adminicularlo al caso que nos ocupa, su defendido, Dr. H.E.J.L.D., en su condición de administrador, bajo el cargo de Presidente de la Sociedad Anónima BANPETROL S.A., ejecutó el mandato otorgado por la Asamblea de Accionistas que es la de administrar conforme al objeto social, y no se ha apartado de forma alguna de las normas sociales contenidas en los Estatutos de la Sociedad y en su objeto social.

Que la gestión diaria y las operaciones propias de la sociedad mercantil anónima pueden ser encomendadas a personas naturales que son nombrados de conformidad con lo establecido en los estatutos sociales y que pueden ser denominados como Directores, tal como lo indica el Articulo 270 del Código de Comercio,

Que el legislador hace especial referencia a la Sociedad Accidental de Cuentas en Participación, la cual se rige por las disposiciones del Artículo 359 del Código de Comercio y siguientes, considerando este necesario, conjugar dichas disposiciones con los acontecimientos que han originado la investigación que nos ocupa, debiendo hacer notar que tal como lo ha venido indicando el acusado, en todas sus participaciones y declaraciones, tanto en sus escritos por ante el Despacho Fiscal 15° del Ministerio Publico.

…(omissis)…

Es innegable el carácter de Sociedad Mercantil de BANPETROL S.A., no solo por el cumplimiento de los deberes formales de su publicidad mercantil, sino por el desarrollo de su objeto social en consonancia con los enunciados de la ley mercantil venezolana, en el Artículo 2° del Código de Comercio. De ahí pues que todas las relaciones que de ella se deriven tienen el carácter mercantil.

Que las empresas BANPETROL S.,A. y LEAPETROL SA., representada por su defendido, Dr. H.L., en su condición de Presidente de la misma, celebró en el mes de Agosto del 2007, contrato de ASOCÍACION EN CUENTAS EN PARTICÍPACION con el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, quien hoy en día aparece como “supuesta víctima”, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 359 del Código de Comercio, a pesar que desde Marzo del 2007, ya el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, ya se había incorporado al equipo de asesores financieros y energéticos liderados por su representado.

Que el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, se presento como un Profesional especializado en el área de negocios financieros a través de sus estudios de ECONOMIA realizados en la Universidad Americana de Beirut (Ubano), Poliglota (habla, escribe y entiende perfectamente castellano, ingles y árabe), con experiencia laboral y académica en la Multinacional financiera Zurich, en su centro de Dubai y localmente en la empresa Importadora Belmeny C.A. donde funge como Director, siendo miembro activo en la Asociación de importadores de la Zona libre de Paraguaná (ASONPAR) y quien lideraba al momento de asociarse con las empresas representadas por nuestro defendido, una negociación con la empresa peruana, Petrolera Monte Rico, tal como se evidencia de los correos electrónicos y demás instrumentos que fueron sometidos a la consideración del despacho fiscal 15° del Ministerio Publico.

Que el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, al momento de asociarse con las empresas BANPETROL S.A. y LEAPETROL SA, representadas por nuestro defendido, era un profesional experto en el área de negocios financieros y petroleros, por lo que al momento de celebrar los contratos de Cuentas en Participación, el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, paso a formar parte del Directorio de Comercio y Suministros de LEAPETROL SA y Director Asociado de BANPETROL SA, existiendo entre las corporaciones representadas por su defendido y él no solo una relación societaria, sino una relación administrativa dadas las funciones desarrolladas por el citado RABIH ABOUL MOUNA.

Que el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, desde el momento de su incorporación como Asociado en Cuentas en Participación, no solo estuvo en conocimiento de las negociaciones y servicios prestados por ambas empresas, sino que se incorporó activamente, dado su posición directiva, a la toma de decisiones y al desarrollo de cada uno de los proyectos, mediante la atención directa a clientes y la verificación de factibilidad de los proyectos.

Que el ciudadano RABJH ABOUL MOUNA, tuvo pleno conocimiento de la negociación planteada por la empresa ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION, representada por H.P.O., y de las condiciones de negociación de la misma. Igualmente, tuvo pleno conocimiento de las certidumbre de los contratos de compra venta de combustible suscritos entre ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION con la empresa INGENIEROS Y SISTEMAS INTEGRADOS DE ORIENTE C.A. (ISIOCA) para la adquisición de 1.500.000 galones del producto Diesel 2, …(omissis)…así como de los esfuerzos infructuosos de nuestro defendido en la consecución de los recursos y empréstitos de parte de la Banca de Panamá y los Estados Unidos de A.T. esta operación no solo fue del pleno conocimiento del Economista RABIH ABOUL MOUNA, como socio, de las empresas representadas por nuestro defendido, sino como Director Asociado de Banpetrol S.A. y como Director de Comercio y Suministros de Leapetrol S.A., e incluso fue tal negociación APROBADA EN TODO POR RABIH ABOUL MOliNA, ya que sobre sus hombros pesaba tal responsabilidad, por Foque lo explanado en su entrevista rendida en fecha 18 de Junio del 2010, al indicar que no conocía la negociación y que no había tenido en sus manos los instrumentos descriptivos de la operación, ni acceso a ellos, así como que fue nuestro defendido quien acudió a él para obtener los dineros necesarios para la operación.

Que en base a su conocimiento del negocio, el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, y en uso de la confianza que Fe fuera atribuida por su, procedió a aprobarlo y al percatarse que eran infructuosas las gestiones de consecución de los recursos financieros a través de la banca internacional, procedió a solicitar a su padre WAFIC ABOUL MOUNA, un préstamo mercantil para participar en la negociación solo por un propósito Lucrativo sirio convencido por su participación en los eventos de la negociación.

Que el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, negoció con su padre los términos y condiciones del préstamo mercantil que luego le otorgaría, y fue él quien en conocimiento pleno de los términos de la negociación procedió a realizar los depósitos en las cuentas de BANPETROL SA.

Que nunca su defendido sostuvo reunión o conversación alguna con el ciudadano WAFIC ABOUL MOUNA, ni relacionada con el negocio planteado ni de ninguna otra, fue soto hasta mediados del mes de Julio del 2009, cuando habiendo nuestro defendido perdido comunicación con el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, quien sin mediar ni justificación ni palabra alguna se retiro de las oficinas donde funcionaba BANPETROL S.,A. y se fue al Líbano, dejando a su padre en la labores de “cobranza” en contra de su defendido.

Que el artículo 527 y siguientes referentes a la figura del préstamo el Código de Comercio los hechos denunciados por la supuesta víctima y lo explanado por su defendido, evidenciamos que todo lo que hoy la representación fiscal ha considerado como hechos punitivos, fueron originados en una negociación de carácter mercantil, correlativo a la institución del PRESTAMO MERCANTIL, el cual no solo se rige por el convenio entre las partes, sino, por la legislación mercantil aplicable.

Que tanto las supuestas victimas como la representación fiscal, han pretendido CRIMINALIZAR UNA INSTITUCION ESENCIALMENTE MERCANTIL como lo representa no solo la ocurrencia da un PRESTAMO MERCANTIL sino de la figura asociativa entre las empresas representadas por su defendido y el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, y a su vez los convenios celebrados entre las representadas por su defendido, y las corporaciones mercantiles ENERGY OIL SOLUTJONS INTERNATIONAL CORPORATION, representada por H.P.O. y ella a su vez con las empresas INGENIEROS Y SISTEMAS INTEGRADOS DE ORIENTE CA (ISIOCA), representada por P.M., y las demás corporaciones internacionales relacionadas comercialmente.

…(omissis)…

Que para que una actividad sea calificada como delito, no solo debe encontrarse tipificada en la ley penal, sino que los hechos alegados encuadren de forma efectiva en el supuesto de hecho de la norma y recaiga sobre ellos la consecuencia jurídica establecida en la misma norma, mas sin embargo, en el caso del delito que se le imputa a nuestro defendido, como lo es LA ESTAFA, la misma tiene como elemento principal el dolo, es decir la intención de causar el daño patrimonial a través del uso de artificios o engaños y es evidente que en el presente caso, su defendido no tuvo nunca la intención de causar un daño, a los que hoy se presentan como víctimas.

…(omissis)…

Que la legislación mercantil venezolana, ofrece la posibilidad de dirimir los conflictos entre las partes en una negociación sobre actos de comercio y sucedida entre comerciantes, citando los articulo 1082, 1090 y 1092 del Código de Comercio. …(omissis)…

Que la intención de su defendido, personalmente y como representante de las corporaciones BANPETROL S,A, y LEAPETROL S.A fue siempre la de ejecutar UN NEGOCIO MERCANTIL, mediante las normas e instituciones del derecho mercantil venezolano e internacional, por lo que es impretermitible concluir que estamos frente a hechos de naturaleza mercantil que no revisten carácter penal y que deben ser resueltos por la legislación mercantil.

En cuanto a la excepción relacionada con el literal i) del articulo 28 del código orgánico procesal penal indica,…(omissis)…que el Ministerio Publico, al momento de presentar su acusación, la misma debía contener de manera obligatoria, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y por ende, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, conforme lo establece el artículo 326 ejusdem.

…(omissis)…

Que tales elementos de convicción, deben estar debidamente admiculados y razonados, en este caso por la vindicta publica, a fin de hacer no sólo del conocimiento del Juzgador, sino de la defensa, cuales fueron las razones o resultados que obtuvo de tales elementos, el Ministerio Publico, para concluir que debe presentar la acusación penal, determinando en dichos elementos, cuales son pertinentes e idóneos para establecer la responsabilidad de los imputados, y la existencia del delito imputado. …(omissis)…Esta situación se agrava aún más, cuando el Ministerio Publico, no sólo no ofrece RAZONADAMENTE los elementos de “convicción” para presentar su acusación, sino que OMITE, el pronunciamiento sobre la práctica de diligencias de investigación, solicitadas por mi defendido en la fase investigativa, colocándolo con ello, en un estado claro de indefensión, al no poder demostrar su exculpabilidad y sobre todo, la inexistencia del hecho punible que se le impute, lo que adicionalmente vicia de nulidad absoluta no sólo La acusación, sino todo el proceso de investigación, citando las diligencias de investigación que el Ministerio Publico omitió el pronunciamiento sobre su admisibilidad para ser practicadas y por demás, no fueron consideradas por dicha representación a fin de determinar si la acusación.

Que tales diligencias de investigación fueron, solicitadas mediante escritos presentados por ante la Fiscalia 15° del Ministerio Publico, sin que en su totalidad y como ha sido costumbre del titular de la vindicta publica, no sólo ocultar medios de prueba, sino obviarlo y desconsiderando infundadamente, con el único objetivo como efectivamente lo hizo, presentar una acusación a todas costas y sin elemento alguno para ello, siendo que las referidas diligencias eran y son necesarias pertinentes e idóneos, para demostrar los tramites mercantiles de carácter internacional, que se encuentran en estrecha e intima relación con el objeto de la investigación, y sobre todo, respecto a la exculpabilidad de su defendido.

Que a los fines de la práctica de las diligencias relacionadas con informaciones a empresas o personas con domicilio fuera del Territorio de la Republica, se les solicitó que las mismas fuesen mediante Cartas Rogatorias, ante las fiscalía competentes de dichos países, conformes a los convenios y tratados internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y aplicables entre la fiscalía de esta Nación y las fiscalias de los países participes y suscriptores de dichas normativas internacionales.

…(omissis)…

Que la imputación debe ser apreciada en un sentido dinámico, ya que para arribar a la atribución a una persona la comisión de un hecho concreto, o la existencia de un hecho delictivo, es necesario realizar una serie de operaciones y actividades encaminadas, cuestión ésta que no realizo el fiscal del Ministerio Publico, a llegar a esa determinación. Para imputar, y consecuencialmente acusar, hay que investigar y ese el es cometido de la fase investigativa.

Ahora bien en cuanto a la primera denuncia de apelación interpuesta observó esta Alzada que lo denunciado por la defensa a través del recurso, con ocasión a la finalización de la audiencia preliminar y la publicación del auto motivado, es la falta de motivación de la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, con relación a la acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los presupuestos de admisibilidad para intentar la acción penal, de conformidad con los literales c), f) e I), del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los hechos denunciados no revisten carácter penal aunado a la falta de legitimación de la victima para intentar dicha acción, motivo por el cual, pasa este Tribunal Colegiado a revisar si el recurso de apelación ejercido por la defensa respecto del primer motivo es o no admisible.

En tal sentido debe precisar esta Alzada que la falta de motivación de los fallos judiciales constituye una vulneración flagrante de la garantía de la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, que se produce cuando el Juez no da respuesta suficiente o razonada respecto de los alegatos que les hagan las partes en el desarrollo de las audiencias orales, en el auto que dictan para motivar el pronunciamiento judicial dictado en Sala. Esta situación se agrava cuando la decisión versa sobre los pronunciamientos que debe emitir el Juez al finalizar la audiencia preliminar y que van a estar dirigidos a las peticiones que efectúen las partes, desde el punto de vista de las cargas procesales que el legislador les concede en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, incluso, respecto de peticiones de nulidades, que aun cuando no están incluidas en esa norma legal, pueden ser opuestas con ocasión de la fijación y celebración de la aludida audiencia, pronunciamientos éstos, de los cuales, algunos, son inapelables por expresa disposición legal, como acontece con las decisiones que declaren sin lugar las excepciones opuestas, el auto de apertura a juicio y las que, conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, admitan la acusación penal y la calificación jurídica acogida por el Juez, por ser esta proporcional.

Dentro de este orden de ideas, pertinente resulta señalar que a ese tipo de pronunciamiento judicial al cual se le atribuye la falta de motivación del auto que declara sin lugar las excepciones opuestas no le es oponible el recurso de apelación, sino por el contrario el recurso extraordinario de amparo constitucional y así lo ha venido reiterando la Sala Constitucional del M.T. de la República, teniendo su precedente jurisprudencial en el fallo Nº 1044 del 17 de junio de 2006, que ha sido ratificado en fallos recientes de la Sala, como en la sentencia Nº 308 del 30/04/2010, donde la Sala expresamente dictaminó la admisibilidad de la acción de amparo contra los fallos que inmotivan la declaratoria sin lugar de excepciones opuestas, al dictaminar:

... En cuanto a la admisibilidad de la acción de amparo constitucional en casos similares a este, la Sala ha sostenido reiteradamente que, en tanto el accionante puede volver a interponer en fase de juicio las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, aun no ha agotado la vía judicial preexistente, lo cual hace inadmisible la pretensión de amparo constitucional a la luz de la norma contemplada en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre).

Ahora bien, excepcionalmente, esta Sala ha señalado -como bien lo señalan los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí resulta procedente y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

Entonces, analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los criterios jurisprudenciales antes invocados, esta Sala considera que en el caso sub lite no le asiste la razón a los hoy recurrentes, toda vez que, del análisis sistemático de la mayoría de los argumentos esgrimidos por la parte actora (salvo el referido a la incongruencia de la decisión impugnada) -los cuales fueron reseñados supra-, se deduce que el motivo esencial que ha motorizado el ejercicio de la presente acción de amparo constitucional, sin lugar a dudas, se encuentra constituido por la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas en la audiencia preliminar.

En efecto, el grueso de la argumentación articulada por la parte actora (salvo, como se indicó anteriormente, el alegato relativo a la incongruencia de la decisión impugnada), gira en torno a la errónea interpretación de varias disposiciones legales por parte del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, materializándose tal vicio, en criterio de los recurrentes, en que aquél, en primer lugar, confundió la enumeración de los elementos de convicción con la narración clara precisa y circunstanciada de los hechos a que se refiere el artículo 326.2 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo término, ordenó el pase a juicio sin precisar claramente los hechos atribuidos al hoy quejoso; y por último, confundió la prescripción ordinaria con la prescripción judicial o extraordinaria, omitiendo pronunciamiento respecto de esta última, todo lo cual, en criterio de esta Sala, no guarda relación alguna con el vicio de falta de motivación que hace inoperante, en estos casos, la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los términos dispuestos de la sentencia n. 1.044/2006, del 17 de mayo … (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En otra sentencia de la misma Sala, Nº 328 del 07/05/2010, mantiene este mismo criterio, al ilustrar lo siguiente:

… En el escrito contentivo de la acción de amparo, la parte actora denunció la vulneración del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y fundamentando tales denuncias, en que la sentencia accionada se encuentra viciada de incongruencia omisiva y, en consecuencia, por inmotivación, ya que no emitió pronunciamiento sobre varios de los argumentos mediante los cuales se articuló la fundamentación de la excepción opuesta.

En efecto, los motivos sobre los cuales se cimentó la excepción opuesta en la causa penal que dio origen al presente p.d.a., se traducen en los siguientes: a) Que se llevó a cabo una investigación penal contra el ciudadano J.S.M., sin que éste hubiese sido imputado previamente; b) Que hubo un deficiente señalamiento de los delitos imputados al ciudadano J.S.M., en el acto formal de imputación practicado ante el Ministerio Público; c) Que se obstaculizó el ejercicio del derecho a la defensa de dicho ciudadano, al negarle el Ministerio Público la expedición de copias simples de la investigación; d) Que se elaboró una acusación a pesar de que al referido ciudadano no se le dio respuesta respecto a las diligencias de investigación que solicitó; y e) Que se le impidió oponerse a las medidas de protección de testigos acordadas en el proceso penal.

Por su parte, para fundamentar el recurso de apelación ejercido, el hoy quejoso esgrimió los siguientes argumentos medulares: a) Que la decisión que declara sin lugar, en la audiencia preliminar, las excepciones opuestas, no tiene apelación, razón por la cual mal podía la Corte de Apelaciones declarar inadmisible la acción de amparo, con base en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; b) Que el fundamento de la acción de amparo no era la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta, sino la inmotivación de la decisión del Juzgado de Control que decidió dicha excepción, razón por la cual tampoco cabía, a este respecto, la causal antes mencionada; c) Que en ningún momento la parte actora ha consentido el acto que produjo la presunta la violación constitucional…

(…)

En este sentido, el a quo constitucional afirmó que “… el accionante puede oponer nuevamente las excepciones durante la fase del juicio oral y público, es decir acudir nuevamente a la formulación de las mismas en dicha fase…

(…)

Precisado lo anterior, debe esta Sala pasar a analizar si la sentencia recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, y a tal efecto se observa:

En primer lugar, debe afirmarse que no cabe recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el Juzgado de Control declara sin lugar las excepciones al término de la audiencia preliminar, ello por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 447.2 de dicha ley adjetiva penal establece que serán recurribles las decisiones que resuelvan excepciones, salvo las declaradas sin lugar por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

Igualmente, de la interpretación sistemática de dicha norma a la l.d.a. 31.4 eiusdem, el cual establece que durante la fase de juicio, las partes sólo podrán oponer las excepciones declaradas sin lugar por el Juzgado de Control al término de la audiencia preliminar, se deduce con meridiana claridad que la ley penal sustantiva ha restringido -legítimamente- el ejercicio del recurso de apelación de autos contra la decisión que declare sin lugar los referidos medios de defensa (excepciones), toda vez que estos, a pesar de haber sido objeto de desestimación en la fase intermedia, podrán hacerse valer nuevamente en una etapa procesal ulterior, a saber, en la fase de juicio, la cual constituye la fase más garantista del proceso penal, de allí que no tenga sentido alguno ejercer un medio recursivo contra tal resolución judicial.

Por tanto, al no ser plausible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control, dictada con base en el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el a quo no podía negar, como bien lo afirma el hoy recurrente, el ejercicio de la acción de amparo a este último, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, bajo el argumento de que la parte actora no ejerció el recurso de apelación antes de ejercer dicha petición de tutela constitucional, toda vez que, tal como se indicó supra, el ordenamiento procesal penal no se prevé ningún mecanismo impugnativo contra tal resolución judicial.

En segundo lugar, lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente.

En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto.

Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:

1) En el supuesto que se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, la acción de amparo será inadmisible, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio.

2) Excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada, y no la mera declaratoria sin lugar de las excepciones.

En el caso sub lite, el argumento central en torno al cual gira la pretensión de amparo, se encuentra configurado, a primeras luces, por la presunta falta de motivación -por incongruencia- en que incurrió el Juzgado de Control accionado en su decisión del 2 de junio de 2009, al resolver la excepción opuesta por aquélla, vinculada a la falta de cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, toda vez que, según afirma la parte recurrente, si bien el referido órgano jurisdiccional resolvió dicha excepción, no tomó en consideración todos los motivos sobre los cuales se sustentó la interposición, en la fase intermedia, de tal mecanismo defensivo, razón por la cual se estaría en presencia del supuesto excepcional descrito en el párrafo anterior… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De estas doctrinas de la Sala se concluye entonces que no es admisible el recurso de apelación que se interponga contra las decisiones judiciales dictadas en audiencia preliminar, referidas a la falta de motivación de la declaratoria sin lugar de las excepciones, ya que lo que procede contra dicho pronunciamiento judicial es la acción de amparo constitucional, por lo cual, al verificar esta Corte de Apelaciones que el planteamiento efectuado por la Defensa en este motivo del recurso es, precisamente, dicha falta de motivación o razonamiento del Tribunal A quo, por ende, sólo es recurrible a través de la acción de amparo constitucional, al constituir una omisión que se atribuye al Tribunal de Control de no dar respuesta fundada a tal o tales solicitudes en la audiencia preliminar, lo procedente es declarar inadmisible la presente denuncia, al subsumirse tal decisión en la causal de inadmisibilidad prevista en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y por proceder la vía de la acción de amparo constitucional contra la falta de motivación de tal pronunciamiento, por lo que se declara inamisible la presente denuncia y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la Segunda Denuncia planteada por la parte recurrente, este alega que:

En un capitulo que denomino de las nulidades conforme a lo establecido en el artículo 190,191 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 Constitucional, indicó en primer lugar, la nulidad absoluta de la acusación por no haberla acompañado de todas las diligencias de investigación solicitada y por carecer alguna de ellas de pronunciamiento por parte del Ministerio Público, aduciendo:

Que tal y como se desprende de las actas y de la temeraria e infundada acusación, se evidencia el vicio de nulidad absoluta no sólo de la acusación, sino de los actos del proceso, en fase investigativa y que da lugar a la nulidad de todo lo actuado con posterioridad, en el entendido que esa defensa, conforme a lo establecido en el articulo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 326 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó al Ministerio Publico, de manera oportuna y diligente, una serie de diligencias de investigación, conforme lo establece los artículos 125 ordinales 3° y 7°, 305 y 306 del Código de Procesal Penal.

Que éste no le dio el debido tratamiento, y en muchas de ellas ni siquiera se pronunció sobre su admisibilidad o no, lo que constituye una violación clara al derecho a la Defensa y al Debido Proceso de ésta parte, cuando detenta el Ministerio Publico, el carácter de Director de la investigación, y en resguardo de los derechos del imputado, debió pronunciarse sobre las diligencias solicitadas, y poder de esta manera, en caso de negativa, ejercer el control judicial sobre las diligencias solicitadas, y no proveídas por él, solicitando así sea declarada y deje sin efecto alguno, todos aquellos actos llevados a cabo en contravención al debido proceso, y por ende, se declare el Sobreseimiento.

Así mismo alego la nulidad en virtud del ocultamiento de medios probatorios al momento de presentar la aprehensión y la imputación del imputado, indicado:

Que conforme lo dispone el artículo 49 Constitucional numeral 1°, y siendo que es un deber del Ministerio Publico, dirigir la investigación, y por ende, obtener los elementos de convicción que sean suficientes no solo para inculpar, sino para exculpar, y en caso de ser insuficientes dichos elementos, solicitar el archivo fiscal, debe de igual manera aportar, todos los elementos que obtenga en el curso de la investigación, bien de oficio o bien a instancia de la parte interesada, llámese victima o imputado.

Que su defendido de manera diligente y en franca disposición de colaborar con la investigación penal que se le sigue, aportó mediante escrito de fecha 25 de Junio de 2010, una serie de instrumentales constante de 160 folios mas anexos de la “A” a la “U” , que no fueron presentados por el fiscal 15° al momento de solicitar la orden de aprehensión y posterior imputación en la audiencia de presentación, por lo que con posterioridad a dichos actos procesales, esa defensa insistentemente, solicitó al Ministerio Publico, la incorporación de tales probanzas, las cuales OCULTO temerariamente la representación fiscal, la cual de manera mágica, incorpora al proceso, al momento de la presentación del ciudadano H.P.O., casi un mes después de la presentación y detención de nuestro defendido, y casi 03 meses luego de que fueron aportadas a la investigación, a fin de imputar al referido ciudadano, y que hoy en día con la acusación, infundada, desleal, temeraria y oscuramente en cuanto a su intención, pretende declararlas falsas, por cuanto las mismas no convienen a sus intereses ocultos.

…(omissis)…

Que su defendido, Dr. H.E.J.L.D., fue impuesto de Medida Preventiva de Privación de libertad por parte de su Despacho, por solicitud del ciudadano Fiscal 15° del Ministerio Publico del Estado Falcón, ciudadano C.C.G., quien solicitó ante el referido despacho judicial, una Orden de Aprehensión contra su defendido por la presunta ocurrencia de los supuestos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), arguyendo el citado Fiscal, el denominado supuesto de “peligro de fuga y “obstaculización de la justicia” por parte de su defendido, situación esta absolutamente falaz e inmotivada, habida cuenta de la participación activa que ha venido sosteniendo mi defendido en voluntaria colaboración con el despacho fiscal en aras del esclarecimiento de los hechos investigados, conforme lo establecido en los artículos 125 ordinales 5y7 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que el mismo al momento de la practica y solicitud de diligencias de investigación, no detentaba el carácter de imputado, sino sólo de investigado, por lo hechos supuestamente de carácter punitivo, tal como se evidencia de las actas …(omissis)…Escrito mediante el cual se promovieron los anexos constante de 160 folios útiles, y anexos de la “A” a la “U” donde se incluye una inspección judicial que en originales fueron aportados, en fecha 25 de Junio de 2010 recibido por el Ministerio Publico en la misma fecha.

Que el referido Fiscal Ministerio Publico del Estado Falcón, en fecha 25 de Junio del 2010, recibió de parte de su defendido, escrito en el cual, éste de manera espontánea, voluntaria y sin que mediase otro propósito que el de colaborar con el Despacho Fiscal 15° en la investigación, sin ser imputado de ningún hecho, hizo un recuento pormenorizado de los hechos que conllevaron a la investigación, con indicación de condiciones de tiempo y lugar de los acontecimientos, en atención al contenido y naturaleza de cada uno de los medios probatorios que le fueron aportados al Ministerio Público, haciendo escrita explanación de los hechos que se investigan, y aportó a la investigación los referidos anexos probatorios, al escrito referido, habiendo sido tal escrito agregado a los actas de la investigación en la misma fecha, y dejando constancia el Fiscal del Ministerio Publico de la existencia y consignación de dichos “Anexos” documentales, mediante la colocación de firma y sello húmedo perteneciente a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Publico.

Que el día de dictarse la orden de aprehensión, ni en el día de la audiencia de presentación de su defendido se tenia conocimiento, donde se encentraban tales recaudos, ya que los mismos no fueron agregados al expediente de la causa penal nº IPII-P-2010-0004825, y mucho menos valorados por el fiscal 15° del ministerio publico del estado Falcón, ni por la jueza segunda de control del circuito judicial penal del estado Falcón extensión punto fijo, al momento de tomar la decisión ignominiosas inopinada, inmotivada e infundada, que acordare la infundada orden de aprehensión y posterior privativa de libertad sino que fue hasta el día de la audiencia de presentación del ciudadano H.P.O., en fecha 07 de octubre del 2010, cuando el citado fiscal 15° del ministerio publico, C.E.C.G., presento al conocimiento del juzgador y consigno en el expediente de la causa los instrumentos citados.

Que se han solicitó al Fiscal 15° del Ministerio Publico del Estado Falcón, la remisión e incorporación de los Anexos a los cuales se hace referencia en el escrito de su defendido, de fecha 25 de Junio del 2010, que riela en el expediente de la causa en el folio 112 al 115 del expediente penal signado con el Nº IP11-P-2010-0004825, y los cuales fueron agregados por el mismo despacho fiscal, al momento de solicitar la infundada Orden de Aprehensión contra su defendido, mas “OBVIANDO” INEXPLICABLEMENTE ADJUNTAR LOS ANEXOS CONTENIDOS EN EL CITADO ESCRITO, DE FECHA 25 DE JUNIO DEL 2010, …(omissis)…para que igualmente al ser adminiculado al expediente de la causa, pudiese tener acceso a la investigación fiscal, judicial, incluso de la supuestas “victimas” en dicha causa. Situación esta ilusoria debido a la conducta irresponsable, abusiva e ilegal del Fiscal 15° del Ministerio Publico del Estado.

Que dichos instrumentos se encoraban desaparecidos, hasta el momento de realizarse la audiencia de presentación del ciudadano H.P.O., cuando inexplicablemente el Fiscal 15° del Ministerio Publico, los adminículo y agrego a la causa, para usarlos para la inculpación de dicho ciudadano. Existiendo por lo tanto no sólo una violación clara y actual, a los derechos Constitucionales de su defendido, a la DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, al impedirse e imposibilitársele el acceso a las actas de investigación, especialmente a los medios aportados por esta parte y que se desconoce su paradero o destino dado por la vindicta pública, y por ende, privar a esta defensa de solicitar, atendiendo al carácter de imputado de su defendido, diligencias de investigación respecto a las instrumentales y a los hechos en ellas contenidas, conforme lo establece las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 125, 304, 305, 306, 130 y 132, lo que con tales actuaciones, la representación fiscal pone en amenaza valida y actual de violación los derechos Constitucionales.

Que la intervención del imputado en la investigación, y del acceso a los elementos probatorios, son principios fundamentales para la validez y eficacia del proceso penal, lo que al no ser de esta manera, estarían tales actuaciones viciadas de nulidad, y por ende, de ineficacia, mas aún cuando el propio Ministerio Publico, no incorpora al proceso, elementos probatorios que en la fase investigativa, las personas interesadas en la causa, y en este caso, el imputado, haya presentado pruebas para demostrar su exculpabilidad en los hechos que le son atribuidos, ocultándose con ellos los elementos de prueba que motivaría, no sólo otra decisión que la privación de libertad, sino algo mas importante aún y la cual seria, la ejercida por el propio Ministerio Publico, como lo sería el considerar NO POSEER ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA IMPUTAR A su DEFENDIDO o EL DE SOBRESEERLO EN LA CAUSA previa decisión del Juez, y por demás, el ocasionar la privación a esta defensa de accesar a tales medios de prueba y de solicitar diligencias de investigación respecto a la información contenidas en los mismos, solicitando con esto sea declarada la nulidad de todo lo actuado en virtud de los vicios de nulidad absoluta, que reviste todas y cada una de las actuaciones llevadas a cabo por el Ministerio Publico, en el presente proceso penal, y por ende, se acuerde en base a ello, al SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, y la puesta en libertad inmediata de su defendido.

Como tercera nulidad alega que los actos procesales cumplidos dentro del proceso por hechos no constitutivos de delito alguno o por hechos que no revisten carácter penal, manifestando:

Que tal y como se ha expresado y motivado suficientemente en el Capitulo I, titulo del escrito de descargos, en contra de la acusación presentada, los hechos investigados no revisten carácter penal, sino hechos que se encuentran dentro de la esfera mercantil, que ha criminalizado la representación fiscal, con el único y exclusivo fin de conseguir, la devolución de las cantidades de dinero dadas en préstamo por el ciudadano ABOUL NOUMA WAFIC MOHAMAD a su hijo y supuesta victima ABOUL NOUMA RABIH , a fin de procurar un negocio de carácter internacional, del cual tenía claro y pleno conocimiento de la negociación y de las factibilidades de generación de lucro.

Que esta conducta omisiva y en flagrante denegación de justicia, viola y menoscaba los derechos constitucionales de su defendido, a la DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A LA O.R., consagrados en los Artículos 49 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, viciando de NULIDAD ABSOLUTA la decisión de fecha 09 de Junio del 2011, de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 25 eiusdem.

Alega el apelante falta de motivación y denegación de pronunciamiento en la decisión de fecha 09 de junio del 2011, señalando:

Que el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera indubitable los requisitos que deben observar y cumplir las decisiones dictadas por los Tribunales Penales, cualesquiera sean sus funciones, siendo el establecido en el artículo 364 en su ordinal 40 del mismo, el establecimiento y enunciación por parte del juzgador de las circunstancias de hecho y las normas de derecho aplicables, así como la coherencia, conexidad, entre uno y otro, ya que es este el eje fundamental de la función judicial. Así lo ha expresado la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 414 del 26 de Julio del 2007 con ponencia de la Magistrado: Deyanira Nieves Bastidas, …(omissis)…

Que la decisión judicial aludida es violatoria flagrantemente disposiciones legales ya que de forma omisiva, infundada e incoherente, no cumplió con su deber de motivar la sentencia y de esgrimir de manera abundante, explícita, coherente, objetiva, concreta e imparcial los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión, impidiendo al justiciable, en este caso nuestro asistido, conocer cuál fue el razonamiento lógico de su pensamiento por no explicar sus razones argumentativas que demuestren que lo hizo con objetividad y en condiciones imparciales, que permitan conocer el criterio asumido por la Juzgadora antes de esgrimir su decisión y la solución judicial dada al conflicto, y por ende con ello violando el derecho a la defensa, a la obtención de una respuesta oportuna, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Haciendo una serie de consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, sobre la motivación de la sentencia infiere en que en el auto que pretende “motivar” la decisión de fecha 08 de Junio del 2011, publicado en fecha 09 de Junio del 2011, que la juzgadora no realizó el proceso de raciocinio propio de la motivación de sus decisiones, y mucho menos dio a conocer a las partes, y mas aun al encausado, las razones de hecho ni las normas jurídicas en las cuales se subsumen, y que a su vez son la génesis de sus decisiones, sino que se circunscribió a señalar, mas bien “informar” que había decidido declarar sin lugar las EXEPCIONES OPUESTAS, y en cuanto a las NULIDADES denunciadas por la defensa, tanto en el Escritos de Descargos contra la Acusación Fiscal y que fue ratificado mediante completa lectura y exposición oral y debidamente fundamentada en la Audiencia Preliminar, y que por tal motivo declaraba Sin Lugar el Sobreseimiento solicitado, sin razonar ni siquiera señalar las nulidades opuestas, ni tampoco señalo nada sobre las nulidades antes referidas, sólo de manera alegre, la declaratoria SIN LUGAR del sobreseimiento, sin señalar de modo alguno los supuestos y en base a que razones, la declaró sin lugar.

De la trascripción del segundo motivo y fundamento del recurso de apelación interpuesto, observa esta Corte de Apelaciones que se pretende revertir los efectos de la decisión pronunciada durante la audiencia preliminar por el Tribunal Segundo de Control de la Extensión, Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal en contra del procesado de autos, cuyo cuestionamiento radica en que dicha decisión incurrió en denegación de pronunciamiento por parte de la Jueza del tribunal recurrido, al omitir pronunciamiento en la motivación de la declaratoria sin lugar la nulidades absolutas solicitada por la Defensa respecto del la acusación Fiscal, ya que 1- solicitó unas diligencias de investigación a la fiscalía compuestas por solicitudes de entrevistas o declaraciones, y que las mismas no se practicaron, o sí se practicaron no llegaron a hacerse, admitiéndola junto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, 2- en virtud del ocultamiento de medios probatorios por parte del representante del Ministerio Público al momento de presentar la aprehensión y la imputación del imputado, y 3- por cuanto hechos alegados no revisten carácter penal, vale decir, al no haberse fundado o motivado tal incidencia o solicitud de la parte recurrente, incurriendo en una conducta omisiva y en flagrante denegación de justicia.

Ahora bien a efectos de dilucidar si el fallo apelado es impugnable conforme las previsiones de la norma, este Tribunal Colegiado estima prudente citar la decisión objeto de impugnación publicada por el Tribunal de Instancia, la cual entre otras cosas establece lo siguiente:

…en el debate. Y ASI SE DECIDE. En cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos dentro del proceso por hechos no constitutivos de delito alguno o por hechos que no revisten carácter penal y por ende solicita la nulidad de los hechos denunciados y en consecuencia se decrete e sobreseimiento de la causa, Considera esta Juzgadora igualmente improcedente la solicitud de Sobreseimiento que se hace en esta Audiencia considerando que la misma solo sería procedente mediante el análisis , valoración de las pruebas ofrecidas por todas las partes, lo cual solo es materia del juicio oral y público, razón por la cual, lo procedente en derecho es declarar sin lugar la solicitud de sobreseimiento planteada por los Defensores Privados, así como improcedente la solicitud realizada por la Defensa, quien solícita se niegue la admisión de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía, por cuanto considera esta juzgadora que habiendo igualmente ofrecido las testimoniales de las personas cuyas declaraciones constan en actas, el ofrecimiento para la exhibición y la incorporación para su lectura como documental, si bien debe ser considerado por esta Juzgadora, la cual considera de importancia su admisión, para su incorporación en los términos ofrecidos por la representación fiscal, ya que la valoración definitiva de la documental corresponde únicamente al juez de juicio en los términos de ley y en cumplimiento a los principios que rigen el juicio oral y público que garantizan la oralidad y contradicción de la prueba. Y ASÍ SE DECICE…

Del extracto citado se desprende que la decisión objeto de impugnación declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa en relación a la acusación Fiscal, partiendo de este punto, se estima prudente traer a colación el artículo 447, el cual establece las resoluciones susceptibles de ser impugnadas:

…Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

7. Las señaladas expresamente por la ley… (Resaltado de la Sala)

En este sentido, establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otras cosas lo siguiente:

… Artículo 196…omissis…

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declare sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo…

Ahora bien, luego de haber delimitado el pronunciamiento del Tribunal de Instancia que decretó sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa en relación a la acusación Fiscal, y de verificar en la norma que dicha naturaleza de pronunciamientos está regulada como impugnable de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y de corroborar que la parte actora cumplió con su obligación de fundamentar de forma concreta y separada el motivo de esta denuncia, así como la solución que pretenden, es por lo que estiman quienes que lo ajustado a derecho es declarar admisible el presente motivo de denuncia; y así se determina.

En atenencia a todo lo previamente expuesto, esta Alzada considera ajustado a derecho declarar Inadmisible la Primera Denuncia del presente recurso y admisible el segundo motivo de denuncia del presente Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado R.C.E. LEAÑEZ D, en su condición de Defensores Privados del ciudadano D H.E.L.D.; y así se decide.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: Inadmisible la Primera Denuncia y Admisible la Segunda Denuncia del presente Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado R.C.E. LEAÑEZ D, previamente identificados, en su condición de Defensor Privado del ciudadano H.E.L.D., plenamente identificado, en contra de la decisión dictada en fecha 08/06/2.011 y publicada en fecha 09/06/2.011, por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el Asunto Penal signado con el Nº IP11-P-2010-004825.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón a los siete (07) días del mes de marzo de 2012.-.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE

ABG. MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

ABG. C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA

ABG. JENNY OVIOL

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCION N° IGO12012000185