Decisión nº FG012009000202 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 13 de Abril de 2009

Fecha de Resolución13 de Abril de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteFrancisco Alvarez Chacín
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 13 de Abril del año 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2008-000386

ASUNTO : FP01-R-2008-000386

Asunto 8ITI-1M-771

JUEZ PONENTE: DR. F.A.C.

Nº DE LA CAUSA FP01-R-2008-000386 8ITI-1M-771

TRIBUNAL RECURRIDO TRIBUNAL OCTAVO DE JUICIO ITINERANTE (Puerto Ordaz)

ABOGADO RECURRENTE ABG. H.G.E.

Defensor Privado.

FISCAL DEL M.P. ABOG. G.R.

Fiscal itinerante Puerto Ordaz

ACUSADO S.A.S.

SITUACION JURIDICA DE LOS ACUSADOS Medida Privativa Judicial de Libertad

Internado Judicial de Vista Hermosa

DELITO SINDICADO VIOLACION AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD

MOTIVO APELACION DE SENTENCIA

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 453, en concordancia con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Sentencia Interpuesto en fecha 07/01/2009, por el ABG. H.G.E., en su condición de Defensor Privado, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº 8ITI-1M-771 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2008-000386, que le es seguida en contra del imputado: S.A.S., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Personal Nº 4.076.403, por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 374, numerales 1 y 4, en concordancia con los artículos 375, 99 y 109 del Código Penal, tal acción de impugnación a los fines de refutar la decisión que data de fecha 06/11/2008, dictada por el Tribunal Octavo de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión territorial Puerto Ordaz, mediante la cual condeno al acusado ut supra a cumplir una pena de ONCE AÑOS, SEIS MESES Y SEIS DIAS, (11ª, 6M, 6D), de Prisión, por haberlo encontrado responsable como Autor Material del Delito de Violación, previsto y sancionado en el articulo 374, numerales 1 y 4, en concordancia con los artículos 375, 99 y 109 del Código Penal Vigente.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

De los folios 890 al 905 del expediente del respectivo Recurso de Apelación, cursa el pronunciamiento hecho por el Tribunal, el cual es del tenor siguiente:

(Omissis)...

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

…(…)…Correspondió a este Tribunal Octavo Itinerante Unipersonal la función de valoración de las pruebas que se evacuaron en el presente juicio, para con ello llegar a la convicción de la existencia o no de pruebas de cargos suficientes, para acreditar la culpabilidad o no del acusado, A.S.S., en los hechos imputados por la Fiscalía del Ministerio Publico.

Este Tribunal de Juicio valorando el acervo probatorio llevado al debate, según las reglas de la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, así como vistos los alegatos de las partes, y luego del análisis y comparación de las pruebas presentadas en el curso del debate, a lo que este Tribunal luego de analizadas las siguientes pruebas evacuadas en la Audiencia Oral y Publica, llega a las siguientes conclusiones.

  1. - Con la declaración de la testigo, M.C.G., manifestó que ella siempre estaba trabajando, y que su esposo se quedaba en la casa, que cierto día su hija se dio cuenta de que su padre estaba en el baño, y Daniel estaba con los interiores abajo todo lleno de pupù, y que su papa estaba con su miembro erecto, y que en varias oportunidades ella lo consiguió lleno de pupù.

  2. - Con la declaración de la testigo, ROXANA YOLIMAR S.G., donde manifestó que ella daba fe que su padre A.S., en ningún momento su padre violo a su hermano, que el es inocente, y que no sabe cual es la intención de su hermana, asimismo la manifestó al Tribunal, que ella nunca estuvo presente, en el momento que su hermana MAIRELYS, encontró a su padre y a su hermano en el baño de su casa con los pantalones abajo.

  3. - Con la declaración del testigo, L.J.C., quien manifestó, que jamás vio a su compadre en una actitud extraña con su ahijado, es por lo que a pregunta formulada por el Tribunal, este contesto, que nunca estuvo presente, cuando MAIRELYS encontró a su padre en el baño, y su hermano Daniel con los pantalones abajo, contestando que nunca.

  4. - Con la declaración del testigo, A.E.A.R., quien manifestó ser el esposo de la hija mayor del acusado, y que nunca noto algo extraño del acusado hacia su hijo Daniel, y que el es un niño especial, por su misma condición de autista, que son encerrados entre ellos mismos, a pregunta formulada por el Tribunal, este contesto, que nunca estuvo presente, cuando Mairelys encontró a su padre en el baño, y su hermano Daniel con los pantalones abajo, contestando que jamás estuvo presente.

  5. - Con la declaración de la testigo presencial del hecho, MAIRELYS DEL VALLE S.G., quien manifestó que todo empezó en el año 2004, en el mes de Diciembre, y el 25 de Abril del 2005, que se sintió en el deber de denunciar a su padre, por haber visto que abusaba de su hermano Daniel, que el siempre estaba muy nervioso, y que su hermano es autista, y que siempre emitía sonidos como si estuviera nervioso, y cuando ella abrió la puerta, en el pasillo su hermano estaba en una posición de defensa, y que su padre estaba en el baño con el pene erecto, y su hermano con los pantalones abajo, que su padre estaba por lo general en la casa.

  6. - Con la declaración del testigo, BARCELO J.R., quien manifestó que se traslado al sitio del suceso, con otro funcionario, hacer la inspección técnica, en el inmueble donde ocurrieron los hechos.

  7. - Con la declaración del Experto, R.T., quien manifestó, Paciente con Trastorno Psiquiátrico, con problemas de comunicación, violencia física al ano rectal se constata la región anal eritematoso inflamada esfínter hipotónico, reflejo esfinteriano alterado al tono normal en su reflejo totalmente inconsciente, ese esfínter se produce por el reflejo alterado borramiento parcial de los pliegues anales pliegues anatómicos de la región anal y no había ningún otro tipo de lesión reciente, y de larga data y antiguo, contra natura antiguo, la estructura anatómica nos demuestra que en condiciones normales, en forma de pliegues, estos pliegues están configurados anatómicamente para que salga materia fecal, cuando hay un roce contra natura, o manipulación digital verbigracia lo que pasa con una llanta que se desgasta, estos pliegues anatómicos tienden a borrarse no de hoy para mañana, tanto por la manipulación digital como la manipulación del pene erecto, signos de violencia sexual contra natura antigua, de manera consuetudinaria de manera crónica permanente de esos días, suele borrarse y hacer el esfínter hipotónico, el esfínter se contrae por el mismo efecto de ese reflejo que se va perdiendo, ya no es hipotónico, hipotónico tono disminuido, atònico que no tiene tono, eso produce el paso involuntario de las heces. Conforme a ello el Tribunal así decide:

    DISPOSITIVA

    Con fundamentos a los razonamientos precedentemente señalados, y de conformidad con el contenido de los artículos 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Octavo Itinerante Unipersonal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, es por lo que en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, se declara Parcialmente Con lugar la Acusación Fiscal en los términos siguientes: PRIMERO: Se condena al ciudadano, A.S.S., a cumplir la penal en ONCE AÑOS, SEIS MESES Y SEIS DIAS, (11A, 6M, 6D), de prisión, por haberlo encontrado responsable como autor del Delito de Violación, previsto y sancionado en el articulo 374, numerales 1 y 4, en concordancia con los artículos 375, 99 y 109 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano, D.S.G., quien es descendiente del acusado. SEGUNDO: Se condena a cumplir la pena accesoria de Ley, prevista en el articulo 16 del Código Penal, solo la del numeral 1, la Inhabilitación Política durante el tiempote la condena. TERCERO: Se le exime del pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se revoca la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, de arresto domiciliario, que venia gozando el acusado, esto por haber variado las circunstancias, según informe medico forense, de fecha, 31/10/2008, suscrito por el experto, E.T., adscrito al C.I.C.P.C., por haberse demostrado que el acusado no tiene enfermedad en Fase Terminal, tal y como esta consagrado en el articulo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en lo sucesivo, se le garantizara su tratamiento medico en el Internado Judicial Vista Hermosa del Estado Bolívar. QUINTO: Lìbrese la respectiva Orden de Encarcelación. Así Decide “(Omissis)”…

    DEL RECURSO DE APELACIÓN

    Contra la decisión antes referida, el ABG. H.G.E., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano S.A.S., según consta en los folios comprendidos desde el Novecientos Cuarenta y Dos (942) al Novecientos Sesenta y Cinco (965), interpuso recurso de apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

    (Omissis)...

    MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION

    Con vista a la sentencia dictada por el Tribunal Octavo Itinerante de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 06/11/2008 (Exp. Nº 8ITI-1M-771), mediante la cual condenó a mi defendido como autor material del delito de violación que le imputara la representación del Ministerio Publico, de conformidad con lo previsto en los artículos 451 y 453 del Código Orgánico procesal Penal, en nombre de mi defendido, formalmente APELO de dicho fallo, con fundamento a los motivos y razones de hecho y de derecho siguientes:

    1.- De conformidad con el presupuesto previsto en el numeral 4, del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos en la recurrida, violación de la Ley por inobservancia de la normativa jurídica contenida, primeramente, en el numeral 2 del articulo 49 de la Constitución de la Republica, que garantiza el debido proceso y la presunción de inocencia; y, luego, en los artículos 1º, 13, 22, 31, numeral 2, literal b, 318, numeral 3, y 364, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan, respectivamente, el juicio previo y el debido proceso, la presunción de inocencia la finalidad del proceso, la apreciación de las pruebas, la extinción de la acción penal por prescripción, el sobreseimiento por extinción de la acción penal y como requisito de la sentencia, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados; asimismo, en el articulo 375 del Código penal invocado por la representación fiscal en la oportunidad tanto de la imputación como en la acusación; y, por ultimo, en la máxima experiencia unánimemente aceptada, que se conoce como el “in dubio pro reo”, que significa que en la duda hay que favorecer al reo.

    1.1.- En su oportunidad, mediante escrito y luego oralmente en la iniciación del debate, opusimos como defensa perentoria, la excepción de la extinción de la acción penal por prescripción de dicha acción, conforme a lo pautado en el artículo 31, numeral 3, del Código Orgánico Procesal penal, y, de consecuencia, solicitamos el sobreseimiento de la causa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 318, numeral 3, Ejusdem, que, a la letra, establecen:

    Articulo 31.- Excepciones oponibles en la fase de juicio oral. Tramite. Durante la fase de juicio oral, las partes solo podrán oponer las siguientes excepciones:

    2. La extinción de la acción penal, siempre que esta se funde en las siguientes causas:

    b) La prescripción de la acción penal…

    Articulo 318.- Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

    3. La acción penal se ha extinguido…

    1.2.- Hemos fundamentado ese alegato, en forma escrita y oralmente, en las razones de no existir en los autos, en la oportunidad de oponer dicha excepción, elemento de prueba de donde obtener la certeza y la convicción de las circunstancias temporales en las que ocurrieron los hechos enjuiciados, tal como lo exige el artículo 13 del Código Orgánico Procesal penal, cuyos contenidos son del tenor siguiente:

    Articulo 13.- Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

    1.3.- Significa entonces que la misión del Juez, en cumplimiento con la finalidad del proceso, es establecer con certeza, en forma precisa y circunstanciada, en la sentencia los hechos enjuiciados, la culpabilidad y subsiguiente responsabilidad del acusado en la comisión de los hechos establecidos y la pena aplicable de acuerdo con lo previsto en la norma sustantiva que tipifica como antijurídica la acción imputada, en resguardo de las garantías del debido proceso y de la presunción de inocencia establecidas en el articulo 49 de la Constitución de la Republica de la siguiente manera:

    Articulo 49.- El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…

    Y estas garantías constitucionales, del debido proceso y la presunción de inocencia, son desarrolladas en los artículos 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que, en su contenido, dicen lo siguiente:

    Articulo 1º.- Juicio Previo y Debido Proceso. Nadie podrá se condenado sin un juicio previo, oral y publico, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso…

    Articulo 8.- Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

    1.4.- Correlativo con esa exigencia de la declaración de certeza en la sentencia, en resguardo de las garantías del debido proceso y de la presunción de inocencia, esta el requerimiento legal de que todo fallo debe contener la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados, tal como lo dispone el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

    Articulo 364.- Requisitos de la Sentencia. La sentencia contendrá:

    3.- La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados…

    .

    1.5.- Y de no cumplir en el fallo con las exigencias, debe aplicarse la máxima de experiencia conocida como “In dubio pro reo”, que traduce que en la duda debe favorecerse al reo, en correspondencia con la apreciación de las pruebas, tal como lo dispone el articulo 22 del citado Código Adjetivo Penal, cuando dice:

    Articulo 22.- Apreciación de las Pruebas. Las pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

    1.6.- Sobre esos dos aspectos señalados precedentemente, referidos a la declaración de certeza y a la máxima experiencia del “In dubio pro reo”, como correlativos de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, citamos a algunos autores que se han pronunciado al respecto:

    Sobre el particular, ha dicho el tratadista V.M. (“Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Págs. 153 y 154) lo siguiente:

    El mencionado principio no se refiere a la interpretación de la Ley, sino a la valoración de la prueba y a la decisión del juez del debate, el cual en la duda, tiene siempre la obligación moral de atenerse a la conclusión menos desfavorable a la libertad del imputado…

    Mientras que el autor E.F. (Elementos de Derecho Procesal Penal”, Pág. 41), siguiendo la misma línea de los procesalistas citados, manifiesta:

    Como en el derecho en general, la naturaleza de los hechos puede suministrar un criterio de superlativo valor para la aplicación e interpretación del derecho, así también la naturaleza de la relación jurídica a que se refiere la norma procesal puede ayudar eficazmente a la interpretación del derecho procesal penal (por ejemplo: si se trata de la libertad personal, las limitaciones a las mismas han de interpretarse en sentido restringido, en virtud del conocido principio in dubio pro reo, proclamado secularmente por los penalistas, y admitido en todos los pueblos cultos y consagrado expresamente por el articulo 298 C.P.P)…

    Por su parte, el iusprocesalista venezolano A.B.R., sostuvo en un trabajo publicado en la Revista de Derecho Probatorio, Nº 6, año 1995, Págs. 206 y 207 (“El principio del “in dubio pro reo”), lo siguiente:

    Cuando hablamos del concepto de “in dubio pro reo”, esto es, “en la duda ha de favorecer al reo”, evidentemente que estamos haciendo mención a una máxima que pretende guiar al Juez en su labor jurisdiccional o de subsuncion de los hechos en la norma jurídica preestablecida, indicándole como debe sentenciar cuando existe esa duda en su animo, duda que atenta contra el norte de cada Juez, el cual no debe ser otro que encontrar la verdad o la certeza en el sentido de establecer, en forma precisa, como sucedieron los hechos que se han planteado en la litis y que han sido transportados a los autos a través de la pruebas que corren insertas en los autos, lo que a entender de muchos autores, mas que de una certeza, se trata de una verosimilitud… Por lo tanto, hemos entendido que se trata de un principio que se trata de un principio que esta caracterizado por los siguientes elementos:

    1. Es de eminente Orden Publico

    2. Es una regle de sentencia para el Juez que opera a favor del demandado o reo.

    3. Se aplica en todas las ramas del derecho

    .

    En el mismo sentido, el jurista patrio G.U.C., en su monografía “La Interpretación de la Ley” (Pág. 109), expresa lo siguiente:

    Los que están a favor del principio in dubio pro reo sostienen que en la sociedad actual, que el moderno estado democrático, lo fundamental es la libertad que se convierta así en regla general, que toda prisión o detención viene a ser una excepción con respecto a esa regla general y que, en consecuencia, en la interpretación de la Ley Penal toda duda debe estar a favor del reo…

    Por su parte, el autor E.L.P.S., en su monografía “La Prueba en el P.P.A.”, sobre el particular (Pág. 18), manifiesta:

    En este tipo de proceso, regido prácticamente por el interés publico, funciona inexorablemente el principio in dubio pro reo, lo cual indica claramente que toda la carga de la prueba esta en la cabeza de la parte acusadora, tràtese del Ministerio Publico o de un querellante privado. Por ello, aun cuando el imputado alegue en su defensa hechos que resulten no demostrado, los acusadores tienen la obligación de probar la existencia del delito, la participación del acusado en el y la falsedad de sus descargos o coartadas. Incluso, el hecho de que el imputado acepte que estuvo en la escena del crimen no significa que pueda condenársele por ese solo hecho si el fiscal no desarrolla una actividad probatoria mas allá de toda duda razonable…

    Y, en su texto “Manual de Derecho Procesal Penal”, al analizar los principios que rigen el proceso penal venezolano, dice lo siguiente:

    d. Principio de in dubio pro reo.

    Consiste en un mandato legal que obliga a los Juzgadores a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad…Sin embargo, el COPP regula el in dubio pro reo por contrario imperio en su articulo 13, pues si la finalidad del proceso prevista en dicha norma es la búsqueda de la verdad material, entonces una sentencia condenatoria solo podrá basarse en la certeza de los juzgadores y no en la duda, que deberá obrar siempre a favor del reo

    .

    1.7.- El Juez de la recurrida, sobre la excepción opuesta, como punto previo se pronuncio en los siguientes términos:

    …Visto que los hechos en el siguiente asunto suceden en fecha, primera quincena de diciembre del año 2004, y una segunda en fecha 25/04/2005, y la defensa alega la extinción de la acción penal por prescripción, es así que el legislador sustantivo penal ha establecido los modos de operar dicha institución, y en el caso concreto, la pena probable a imponer es de 10 a 16 años de prisión, por lo que el limite medio, obtenido este de la sumatoria de los dos limites, seria de 13 años de prisión, concatenado este según lo establecido en el articulo 108, numeral 1, del Código penal, quedando para el calculo de la extinción de la acción en 15 años, y siendo interrumpida la misma, ya que el acusado se encuentra con una medida cautelar privativa de libertad, lo que hace cesar dicha institución, ya que la misma operaria en extinción de la acción por prescripción el 25/04/2020, y a su vez, donde inclusive no opera la prescripción extraordinaria o judicial, ya que la misma seria a los 22 años y 6 meses, y los hechos denunciados en grado de continuidad, siendo el ultimo presuntamente ejecutado en fecha 25/04/2005, lo que operaria dicha extinción el 25/10/2007, es así que como consecuencia de esto, lo ajustado a derecho es declarar No Ha Lugar la solicitud de la defensa

    .

    1.8.- Se evidencia del texto citado, que el Juez de la recurrida soporta su decisión básicamente en el dicho de la testigo MIRALIS S.G., quien en la Audiencia señalo dos fechas, segunda quincena de diciembre del año 2004 y 25/05/2005, como los momentos en que sucedieron los hechos que narra en su deposición, pero ese dicho esta en contradicción, por una parte, con lo manifestado por la testigo cuando puso la denuncia, en fecha 26/04/2005, en donde no fijo fecha alguna de la ocurrencia de los sucesos; por otra parte, con lo expresado por los testigos R.S.G. y A.A.R., que igualmente convivían en la misma vivienda con la testigo y la victima, quienes fueron contestes en afirmar que en ninguna oportunidad observaron en mi defendido alguna conducta extraña para con su hijo; y, por ultimo, por asentado en el medico legista R.T.P., en el examen que le practicara a la victima, en donde dijo que presentaba signos de violencia contra natura de mas de ocho días.

    1.9.- Por nuestra parte, soportamos el alegato de la extinción penal por prescripción por que en la oportunidad en que se opuso, al inicio del debate, en los autos no se señalaba fecha alguna de la ocurrencia de los sucesos, lo que determinaba la duda razonable para apoyar esa defensa. Es precisamente cuando depone la citada testigo, tres años y medio después de imponer su denuncia, cuando señalan fechas por parte de la deponente, situaciones estas que en forma alguna fueron examinadas y consideradas en la recurrida, para determinar si efectivamente esa contradicción en las fechas establecía una duda sobre la oportunidad precisa de la ocurrencia de los hechos procesados, lo cual, de considerar la existencia de la duda alegada, lo procedente seria aplicar el principio del “in dubio pro reo”, como correlativo de la garantía de presunción de inocencia, y siendo las máximas de experiencia un medio de apreciación de las pruebas, dejar establecido la falta de certeza de la fecha de realización de los hechos enjuiciados, y de consecuencia declarar la extinción de la acción penal.

    1.10.- En conclusión, el Juez de la recurrida incurrió en el vicio de inobservancia de Ley al no aplicar la máxima de experiencia “in dubio pro reo”, como medio de apreciación de las pruebas previsto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por no determinarse con precisión en los autos la fecha de la ocurrencia de los hechos procesados, y como basamento de la existencia de esa duda, declarar la extinción de la acción penal por prescripción, con relación del delito de violación imputado a mi defendido.

    Por consiguiente, de acuerdo con lo pautado en el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos como solución para corregir el vicio denunciado, es que la alzada correspondiente anule el fallo recurrido y dicte una nueva sentencia conforme al derecho invocado, o, en su defecto, ordene la realización de un nuevo juicio oral y publico para debatir esos hechos.

  8. - De conformidad con el presupuesto previsto en el numeral 2 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos en la recurrida incongruencia, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia impugnada, al no aparecer determinados, precisados y circunstanciados los hechos que el Tribunal estima acreditados en los autos, ni expone los fundamentos de hecho y de derecho para dictar el fallo recurrido, con lo cual el sentenciador violo las exigencias establecidas en los numerales 3 y 4 del articulo 364, Ejusdem, que obliga al Juzgador a aplicar el principio contradictorio y las reglas de la sana critica en el examen, valoración y apreciación de las testimoniales incorporadas al proceso, consideradas individualmente y en su conjunto con las demás pruebas evacuadas en juicio, para determinar si hubo interés en la causa por parte del testigo, la falsedad del testimonio, la parcialidad y la subjetividad del testigo.

    2.1.- Con relación a la motivación de la sentencia, el autor Eric. L. P.S. en su “Manual de Derecho Procesal Penal” ha dicho lo siguiente:

    La motivación de la sentencia que dimana de un juicio oral, requiere como elemento fundamental, la descripción detallada, precisa y terminante del hecho que el tribunal da por probado con sus circunstancias de tiempo, lugar y modo. La calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en su caso, y las penas que se impongan, tienen que ser congruentes con el hecho que se da por probado, y este, a su vez, con el hecho imputado. Si no existiere correspondencia entre el hecho que el tribunal de por probado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia de que nos habla el numeral 2 del articulo 452…

    (Pág. 615).

    2.2.- La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la motivación del fallo, en sentencia de fecha 15/07/1999, ha sostenido lo siguiente:

    Esta Sala ha verificado que, tal y como lo denuncia la recurrente, el fallo, en el capitulo referido a la culpabilidad del acusado, omite analizar y comparar las pruebas que admitió como determinantes para condenar al procesado y al incurrir en tal vicio, el Juzgador de Segunda instancia no pudo notar la existencia de las contradicciones señaladas por la defensora definitiva entre unas y otras declaraciones. Luego de realizar la lectura de toda la sentencia pronunciada por el Juez Superior, esta Corte ha corroborado que dicho error no fue subsanado en ninguna otra parte de la recurrida, por lo que se ha producido un fallo carente de motivación, pues las operaciones de análisis y comparación preceden al establecimiento de los hechos y al no cumplirse con las mismas, mal podría entonces el Juez condenar con lógica jurídica, por cuanto si no deja claro cuales son los hechos no puede aplicar el derecho… La jurisprudencia de este Corte, ha sido muy clara al establecer que conforme a las disposiciones procesales, era una obligación impretermitible de los Jueces motivar las sentencias, lo cual implicaba no solo el resumen aislado y heterogéneo de cada uno de los elementos de pruebas cursantes en los autos, sino que comprendía además el análisis y la comparación de éstos entre sí, pues de esta manera se concatenan unos hechos con otros para lograr esclarecer las dudas y desechar lo que resulte falso he incierto, obteniendo así una sentencia decentada y diáfana, alejada del capricho del sentenciador…

    (Sent. Nº 1.097).

    Y sobre el mismo asunto, la citada Sala Penal, en otra sentencia de fecha 21/06/2001, indico lo siguiente:

    De manera reiterada ha señalado la Sala que motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la cual el Juez adopta determinada resolución…En este sentido el fallo no satisface las exigencias del articulo 512 (hoy 452) del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que obliga al sentenciador a determinar con claridad los hechos en los cuales basaba su decisión, los elementos probatorios demostrativos de la sustentación del fallo y los fundamentos de hecho y de derecho y normas legales aplicadas…

    (Sent. Nº 0511)

    2.3.- Para examinar el vicio denunciado en la recurrida, se hace necesario invocar las probanzas que fueron incorporadas y evacuadas en el juicio. Primeramente tenemos la incorporación a los autos de la deposición del perito R.T.P., quien le practicara el examen medico-legal al agraviado D.S.G., en fecha 28/04/2005 (folio 159), en donde, entre otras circunstancias, dejo dicho lo siguiente: “No hay violencia sexual reciente contra natura”, y concluyo en lo siguiente:

    Signo evidente de violencia sexual contra natura de larga data

    .

    En la audiencia oral, cuando fue interrogado sobre lo que significa “larga data”, manifestó que en la práctica forense ello debía entenderse que la lesión examinada tenía más de ocho días de haber sido causada. Es decir que, conforme a la opinión técnica del perito, para el momento del reconocimiento, la victima no presentaba algún traumatismo reciente.

    La testigo MAIRELYS S.G., cuando ocurre por ante el Organismo Policial competente para recibirle la denuncia, en fecha 26/04/2005 (folio 139), entre otras cosas, manifiesta lo siguiente:

    Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que mi padre de nombre S.A.S., Titular de la Cedula de Identidad Nº 4.076.403, ha estado abusando de mi hermano de nombre D.S.S.G., de 19 años de edad, el cual sufre de Autismo con retardo de forma reiterada lo cual le ocasiona a el y a nuestra familia. Es todo

    Luego fue interrogada por el funcionario policial de la siguiente manera:

    PRIMERA: Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos que denuncia

    .

    CONTESTO: Todos estos hechos ocurrieron en mi residencia antes descrita desde el año pasado, en horas de la mañana en que no hay gente en la casa.

CUARTA

Diga usted si ha visto a su padre abusando sexualmente de algún miembro de su familia.

CONTESTO: Yo me acuerdo que cuando mi hermano Daniel era un bebe, mi papa se lo sentaba en los miembros, entonces mi hermana y yo le reclamábamos eso, por lo que el replicaba que eso era un juego.”

Pero en la continuación de la audiencia oral, celebrada en fecha 28/10/2008, la nombrada testigo dejo establecido lo siguiente: por una parte, reconocía su condición de lesbiana y que vivía actualmente en la Republica de Bélgica, Ubicada en Europa; y, por otra parte, señalo que las conductas sospechosas de su padre S.A.S., con relación a su hermano D.S.S.G., las observo en la segunda quincena de diciembre del año 2004 y en fecha 25 de abril del año 2005, siendo en esta fecha cuando recolecto como evidencia el interior que usaba su hermano en ese momento.

Y, por ultimo, al ser interrogada en la audiencia por la defensa sobre las oportunidades en que vio al acusado teniendo relaciones con su hermano manifestó: “Fuera de lo que comenté en el baño, no”.

Esa prenda de vestir recolectada por la referida testigo fue periciada en la fase de investigación por los expertos B.V. y C.G., (folio 170), e incorporada por su lectura en la audiencia oral, y en esa experticia se deja asentado como conclusión que no se encontraron rastros de sangre ni seminal.

Asimismo, fue incorporada al proceso la declaración de la ciudadana M.G. DE SOFIA, quien había sido entrevistada durante la investigación (folio 150), a al ser interrogada en esa oportunidad, entre otras cosas, dijo lo siguiente:

PRIMERA: Diga usted lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados.

CONTESTO:…pero lo de mi hijo aparentemente esta pasando desde hace como seis años, mas o menos, en el interior de mi residencia

.

Posteriormente, durante el debate fue interpelada por la defensa sobre las circunstancia de haber visto a su esposo en alguna oportunidad manteniendo relaciones contra natura con la victima de autos, y contestó lo siguiente: “No, yo no lo vi a el”; y agrego que la información la había obtenido de su hija Mairelys Sofia.

También fue incorporada al debate como testigo la ciudadana R.S.G., quien había declarado durante la investigación (folio 166), y, al ser interrogada, entre otras cosas, dijo lo siguiente:

TERCERA: Diga usted si alguna vez ha visto a su padre SENAI A.S., abusar sexualmente de su hermano D.S..

CONTESTO: No, en ningún momento.

Luego, durante la audiencia oral, la citada testigo fue interrogada por la defensa sobre el particular de haber visto en alguna oportunidad a su padre teniendo relaciones sexuales con su hermano, manifestó lo siguiente: “Jamás, nunca.”

Igualmente fueron incorporados al debate como testigos a los ciudadanos A.A.R. y L.J.C. RAMIREZ, quienes habían declarado durante la investigación (folio 174 y 173, respectivamente), el primero por ser esposo de R.S.G. y haber convivido en la vivienda durante el tiempo que se supone ocurrieron los hechos que se enjuician, y el segundo por ser allegado y amigo de la familia en referencia; ambos fueron contestes en afirmar que nunca observaron alguna conducta extraña de mi defendido para con su hijo victima en este proceso.

2.4.- Con relación a las referidas probanzas, el Juez de la recurrida, básicamente dijo lo siguiente, según se lee en el fallo impugnado:

…Es así que con la testimonial rendida por la testigo MAIRELYS SOFIAS, quien de manera conteste, narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y a su vez concatenado lo dicho por el experto R.T., y la incorporación de la prueba documental que sustenta lo dicho, y del informe que de la evaluación refiere agresión física y sexual contra natura de larga data, por lo que se demuestra la continuidad del abuso sexual que fue objeto D.S.G.. A su vez, este Tribunal no le da ningún valor probatorio a los testimonios de R.S., L.C. y A.A., ya que los mismos solo manifestaron hechos referenciales de la conducta del acusado, y que ninguno a pregunta del Tribunal, manifestaron que no estaban en el momento que la testigo presencial MAIRELYS S.G., encontró a su padre abusando sexualmente del ciudadano D.S.G., es por eso que se descartan por inconsistentes. Y de la testimonial rendida por la testigo M.G., es prueba indirecta o indiciada, al determinar que su hijo siempre estaba en conducta de agresividad por los abusos recibidos de su padre, y que la testimonial rendida y concatenada con MAIRELYS SOFIA, se determina la conducta desplegada por el acusado

.

2.5.- Se observa de la presente transcripción parcial del texto del fallo impugnado, que el Juez de la recurrida invoca fundamentalmente como medio de prueba para obtener el elemento de convicción en que fundamentar la decisión, a la declaración de la testigo única o singular que depusiera en el debate, ciudadana MAIRELYS S.G.; Y, con relación a la prueba testimonial, el articulo 222 del COPP, indica que el testigo citado como tal debe asumir la obligación de declarar la verdad de cuando sepa sobre los hechos objeto del enjuiciamiento, a no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre los que tenga conocimiento y a responder las preguntas que se hagan en juicio; es decir, el testigo debe reunir las cualidades de no tener interés en las resultas del juicio, de ser imparcial, no ser subjetivo ni falsear los hechos, lo que lo hace un testigo fuera de toda sospecha.

2.6.- Sobre este medio de prueba, el profesor R.M.G., publico un trabajo en la Revista de Derecho Probatorio, Nº 3, Año 1994, dirigida por el Dr. J.E.C.R., en donde, entre otras consideraciones, se pronuncio en los siguientes términos:

…En este punto hay una diferencia bien marcada entre los ordenamientos legales concernientes a la materia Civil y a la materia Penal. En materia civil que da a la libre y soberana apreciación del juzgador, el merito de las declaraciones que están en juego, de suerte tal, que la unicidad del testimonio puede ser plena prueba, si la declaración del testigo merece fe, no solamente por su vida y costumbre, sino y sobre todo, por el grado de sinceridad que revele en su declaración. Solo se requiere de otras pruebas para completar el testimonio único cuando se trata de materia penal, en la que el dicho del testigo solo puede apreciarse en el proceso penal como una PRESUNCION GRAVE para adminicularlo a otras pruebas existentes en los autos, siempre que el testigo sea hábil; en lo civil no existe esa condición…

(Pág. 126)

En la misma revista, pero en al Nº 11, año 1999, el Profesor J.E.R.C., publicó un trabajo sobre el sistema probatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, y con relación a la prueba testifical, dijo lo siguiente:

…Es posible que muchos interpreten que el principio de la contradicción de la prueba no opera en el proceso oral, ya que la ilegitimidad y la falsedad de la prueba tienen correctivos a posteriori en el COPP, Tal interpretación no solo contraría el derecho de defensa del imputado (Art. 12 COPP), sino que es un irrespeto a la dignidad humana, esperar ser condenado y privado de la libertad para poder invocar el vicio. Esta interpretación denota gran desprecio por el justiciable.

(Pág. 237)

2.7.- Ahora bien, del acervo probatorio antes referido quedó plenamente demostrado que ninguno de los testigos evacuados, en forma directa, expresan que vieron a mi defendido tener relaciones sexuales contra natural con la victima, lo cual el Juez de la recurrida no señalo en modo alguno en la sentencia.

Por otra parte, la sentencia recurrida, como se evidencia en la trascripción hecha se fundamenta básicamente en el testimonio de la ciudadana MAIRELYS S.G., puesto que la testigo M.G., conforme a su dicho, es referencial de la anterior testigo, por lo que resulta que, al vincular ambas testimoniales, realmente conforman un solo medio probatorio.

De consecuencia, tal como lo obliga la ley, debió examinar individualmente este testimonio, y luego compararlo con el conjunto de las otras probanzas señaladas para determinar la aceptación y credibilidad de esa testigo. En ese sentido, debió comparar el dicho de la testigo cuando interpuso la denuncia en fecha 26/04/2008, en donde no señaló fecha alguna y simplemente manifestó de que algo extraño ocurría entre su padre y su hermano, con lo expuesto en la audiencia oral, tres años y medio después de haber ocurrido los hechos según su dicho, tomando en consideración la máxima de experiencia que reconoce que los recuerdos fijados en la memoria tienden a desaparecer con el transcurso del tiempo. Así como también, comparar ese dicho con relación a la fecha señalada del acontecimiento que lo fija en el día 25/04/2005, y el resultado del examen medico-legal practicado a la victima en fecha 28/04/2005, dos días después, en donde el legista deja asentado que no aparecen signos de violencia sexual reciente, sino de larga data, es decir, de mas de ocho días de producidas, lo que contradice rotundamente lo señalado por la testigo. De igual manera, el sentenciador de la recurrida bebió comparar el dicho de la testigo, al manifestar en la entrevista que retuvo el interior que usaba la victima el día que ella señala ocurrieron los hechos, 25/04/2005, con el resultado de la experticia hematológica y seminal practicada a esa prenda de vestir, que fuera incorporada por su lectura como medio de prueba, en donde se dejo establecido que no había rastro de sangre o de semen.

Asimismo, debió comparar el dicho de la referida testigo con las deposiciones de los testigos R.S.G., A.A.R. y L.J.C., siendo el caso que los dos primeros nombrados vivían bajo el mismo techo que la testigo y la victima, y el último, era un asiduo visitante a la familia, y dichos testigos manifestaron que jamás habían visto a mi defendido en una actitud extraña con la victima, lo que contradice el dicho de la testigo. Lógicamente la conclusión es que la referida testigo depuso con interés en un resultado, en forma parcial y falsamente.

2.8.- En conclusión, de acuerdo con el análisis precedente, resulta evidente el vicio de inmotivacion, por contradictoria e ilogicidad manifiesta, al no examinar en forma precisa y circunstanciada todos los hechos acreditados en los autos, tal como lo exige el numeral 3 del articulo 364 del COPP, y muy especialmente establecer la verdad de los hechos, para cumplir con la finalidad del proceso, según lo establece el articulo 13, Ejusdem.

Por consiguiente, de acuerdo con lo pautado en el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos como solución para corregir el vicio denunciado, es que la Alzada correspondiente anule el fallo recurrido y dicte una nueva sentencia conforme al derecho invocado, o, en su defecto, ordene la realización de un nuevo juicio oral y publico para debatir esos hechos.

  1. - De conformidad con el presupuesto previsto en el numeral 4, del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos en la recurrida, por una parte, la violación de la Ley por inobservancia de la regla jurídica que rige la irretroactividad de las normas legislativas, excepto cuando imponga menor pena, contenida en el articulo 4 de la Constitución de la Republica, y, por otra parte, primeramente, violación de la Ley, por errónea aplicación de la normativa jurídica, cuando la sentencia impugnada condenó a mi defendido con base en lo dispuesto en el articulo 374 del Código Penal que entró en vigencia en fecha 13 de Abril del año 2005, y luego, errónea aplicación de los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas dichas normas al cambio de la calificación jurídica propuesta en la audiencia del debate y a la congruencia de la sentencia y la acusación, respectivamente.

    3.1.- Efectivamente, el Juez de la recurrida, en cuanto a la aplicación de la Ley Penal vigente para el momento en que dicen ocurrieron los hechos enjuiciados, deja establecido lo siguiente:

    …Este Tribunal Octavo Itinerante anuncia un cambio de calificación jurídica distinta a la que consta en el auto de apertura de juicio donde el acusado por la presunta comisión del delito de violación previsto en el articulo 375 del Código penal, numerales 2 y 4, articulo 99 del Código Penal, el cambio de calificación jurídica que regirá este tribunal a partir de este momento por la presunta comisión del delito de violación previsto y sancionado en el articulo 374, numerales 1 y 4, en concordancia con el articulo 375 y articulo 99 y 109 del Código Penal Vigente, según Gaceta Oficial Nº 5778, de fecha 13 de abril del 2005.

    3.2.- En el presente caso se observa que, de acuerdo con lo expuesto durante el debate por la testigo singular MAIRELYS S.G., en su dicho dejo establecido que los hechos a que se refiere su deposición, ocurrieron en el mes de diciembre del año 2004 y el 25 de Abril del año 2005, y fue sobre la base de esa declaración lo que tomo en cuenta el Juez de la recurrida para aplicar la Ley Penal vigente actualmente, en contravención de la Ley Penal vigente para el momento en que presuntamente se inicia la ejecución de la acción antijurídica, de acuerdo con ese dicho, es decir, el primer acto de ejecución del delito, que fue declarado por la declarante en la segunda quincena del año 2004, lo que significa que serian los artículos 375 y 376 del Código Penal derogado, que entro en vigencia en fecha 20 de Octubre del año 2000, lo que debió aplicar el juez de la recurrida.

    Pero, igualmente aplica erróneamente el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que ciertamente se refiere a la posibilidad de un cambio de la calificación jurídica por parte del Juez en el Curso de la audiencia oral, luego de la recepción de pruebas; y, ocurre que, en el presente caso, el Juez de la recurrida no hizo ningún cambio de calificación jurídica, porque el delito imputado y por el que resulto condenado mi defendido es el mismo delito de violación, simplemente aplico la normativa del Código Penal vigente y desaplico el Código Sustantivo derogado, lo cual, sin lugar a dudas, constituye una violación a la garantía de la irretroactividad de la Ley y a falta de aplicación de la Ley mas benigna.

    3.3.- Efectivamente, el texto Constitucional invocado, establece en el artículo 24, lo siguiente:

    Articulo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…

    3.4.- Sobre el particular se ha pronunciado la doctrina penal patria, en los siguientes términos, por citar a tres reconocidos iuspenalistas, a saber:

    Primeramente, citamos a J.R.M.T., quien en su obra “Curso de Derecho Penal”, Tomo I, dejo dicho lo siguiente:

    …Sobre los delitos continuados es la opinión correcta que deben dividirse los actos que forman la continuidad si el conjunto se ha cometido bajo el imperio de las dos leyes. Seria punible la parte de actos que caigan bajo el imperio de la nueva ley, si se trata de delitos ex novo.

    La Ley mas favorable debe aplicarse siempre tanto en el delito permanente como en el continuado

    . (Pág. 228)

    Por su parte, J.S.C., en su Obra “Derecho Penal”, Volumen Primero, sobre el asunto, sostuvo lo siguiente:

    Hemos hablado de aplicar la Ley mas favorable para el reo cuando el delito se cometió bajo su vigencia y la nueva Ley es más severa, o darle efecto retroactivo a la nueva ley, cuando es más benigna y así juzgar hechos de acuerdo a sus disposiciones, a pesar de que se cometieron antes de su vigencia.

    (Pág. 229)

    Mientras que A.A.S., en su obra “Derecho Penal Venezolano”, opina lo siguiente:

    …Refiriéndonos ahora, en concreto, a las diversas posibilidades que puedan darse con relación a la sucesión de las leyes penales y a los principios que le son aplicables, diremos lo siguiente:

    C) En el caso de que la nueva ley modifique el tratamiento penal de determinados hechos delictivos considerados por la ley anterior, debe distinguirse:

    a) Si la nueva ley resulta desfavorable para el reo, no puede ser aplicada. Es irretroactiva y, por ello, debe aplicarse la ley vigente para el momento que se cometió el hecho.

    (Pág. 72)

    3.5.- En síntesis, de acuerdo con las razones invocadas y la doctrina citada, no hay duda que en el presente caso, el Juez de la recurrida, por una parte, incurrió en el vicio de error en la aplicación de la normativa jurídica a que se contrae el articulo 350 del Código Adjetivo Penal, cuando consideró que era un cambio de calificación jurídica lo que propuso al cierre de la recepción de pruebas, y en realidad lo que hizo fue aplicar un dispositivo legal, previsto en el Articulo 374, numerales 1 y 4, del Código Penal promulgado en fecha 13/04/2005, en franca violación e inobservancia del principio de irretroactividad de la ley, garantizado en el articulo 24 de la Constitución de la Republica, con lo que igualmente incurre en el vicio de falta de congruencia entre la sentencia y la acusación fiscal, tal como lo exige el Articulo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por consiguiente, de acuerdo con lo pautado en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos como solución para corregir el vicio denunciado, es que la Alzada correspondiente anule el fallo recurrido y dicte una nueva sentencia conforme al derecho invocado, o, en su defecto, ordene la realización de un nuevo juicio oral y publico para debatir esos hechos.

  2. - De conformidad con el presupuesto previsto en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos en la recurrida falta de motivación al incumplir con la obligación que le impone el numeral 3 del artículo 362, Ejusdem, cuando en la sentencia impugnada le agrava la pena aplicable a mi defendido, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 99, referente a las varias violaciones de la norma punitiva , y 375 del Código Penal Vigente, con relación a las circunstancias señaladas en los numerales 1 y 4 del articulo 374 del mismo Código Sustantivo, pero sin indicar en forma determinada, precisa y circunstanciada, cual o cuales de las hipótesis contenidas en esos numerales estima acreditados en los autos ni de que medios probatorios se valió para establecer la continuidad en la ejecución del acto delictivo.

    4.1.- Efectivamente, el Juez en la sentencia impugnada, al establecer la penalidad, entre otras cosas, sobre lasa agravantes expreso lo siguiente:

    …más el aumento en 1/6 parte en ONCE AÑOS, SEIS MESES Y SEIS DIAS (11A, 6M, 6D) de la pena a imponer, por ser el presente delito en grado de continuidad, tal y como está establecido en el articulo 99 del Código Penal, quedando la pena a imponer en ONCE AÑOS, SEIS MESES Y SEIS DIAS (11A, 6M, 6D), por haberlo encontrado responsable como autor del delito de violación, previsto y sancionado en el articulo 374, numerales 1 y 4, en concordancia con los artículos 375, 99 y 109 del Código Penal vigente, ya que el ultimo de ejecución data de fecha 25/04/2005, en vigencia de la Reforma Parcial del dicho Código, bajo el Nº de Gaceta Oficial 5.768, de fecha 13/04/2005.

    4.2.- El autor citado en otras partes de este escrito, E.L.P.S. sobre el particular ha sostenido lo siguiente:

    …Si, por otro lado, la sentencia no contiene una verdadera descripción del hecho que se da por probado sino que contiene expresiones conceptuales provenientes de elementos normativos de los tipos penales, tales como “el acusado dio muerte a fulano por motivos fútiles, entonces la sentencias es omisa e incurre en falta de motivación, pues el órgano jurisdiccional tiene la obligación de explicar los hechos y decir en que consistieron los motivos fútiles. En este caso, igualmente se podrá apelar a tenor del numeral 2.” (“Manual de Derecho Procesal penal”, Pág. 615)

    4.3.- De consecuencia, con lo expuesto, ha quedado evidenciado plenamente el vicio denunciado de falta de motivación por la indeterminación precisa y circunstanciada, conforme a los hechos acreditados en los autos, de las agravantes aplicadas a mi defendido en la recurrida, previstas en los artículos 99 y 375 del Código Penal Vigente.

    Por manera, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 453 del Código Adjetivo Penal, consideramos como solución para corregir el vicio denunciado, es que la Alzada correspondiente anule el fallo recurrido y dicte una nueva sentencia conforme al derecho invocado, o, en su defecto, ordene la realización de un nuevo juicio oral y publico para debatir esos hechos.

    DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÒN

    De la contestación del recurso de Apelación de Sentencia Interpuesto en fecha 07/01/2009, por el ABG. H.G.E., en su condición de Defensor Privado, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº 8ITI-1M-771 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2008-000386, que le es seguida en contra del imputado: S.A.S., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Personal Nº 4.076.403, por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 374, numerales 1 y 4, en concordancia con los artículos 375, 99 y 109 del Código Penal, se establece lo siguiente:

    (Omissis)...

    DENUNCIA DEL RECURRENTE

    En cuanto a las DENUNCIAS interpuesta por el ABG. H.G.E., Defensor Privado, referida al articulo 452, en sus ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En cuanto a la denuncia referida al artículo 452, en su ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Falta de contradicción o ilogicidad manifiesta en la Motivación de la Sentencia:

    a) Falta de Motivación en la Sentencia esta Representación Fiscal considera, que este Tribunal de manera expresa, explano en forma perfecta, cuales fueron los hechos que dieron lugar a la formación de la causa y de la sentencia, según las argumentaciones de las partes intervinientes en el presente proceso, así como el precepto jurídico que se le aplico por parte de quien detenta la acción penal; el Juzgador encuadro lo que obro el individuo dentro de un determinado tipo penal, así para aplicarle una atenuante, una agravante o eximirlo de responsabilidad penal en el hecho, todo ello para establecer la fiel expresión del resultado del análisis, valoración y comparación de todos y cada una de las pruebas del proceso. Así mismo se dejo expresa constancia de las defensas esgrimidas y argumentadas por el representante del acusado, también es importante destacar el traslado fiel y exacto de las declaraciones de los testigos, expertos y demás medios de pruebas en las actas que conforman el debate, así como del análisis de cada una de estas exposiciones.

    En resumidas cuentas, esta sentencia es el resultado de la consignación fiel de los extremos de ley exigidos para la motivación de una decisión, la cual resuelve, todos los puntos objetos del debate, por tal motivo considera quien aquí suscribe que no existe una violación al requisito de motivación de la sentencia, por el contrario, todo lo alegado por las partes fue arropado por esta decisión a la luz de unos preceptos legales formales, dándole la correcta figura jurídica al supuesto de hecho debatido durante el juicio oral y publico.

    b) Falta de contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

    El Juzgador motivó la sentencia aplicando las razones lógicas y jurídicas extraídas de los hechos probados en las actas del expediente Nº 8-ITI-1M-771, y llevar esos hechos al derecho que mas se adecue. Falta de Ilogicidad en la Motivación de la Sentencia: El contenido de las pruebas fueron apreciadas de manera lógica, mediante el razonamiento del juzgador en la motivación de la sentencia al realizar el análisis y comparación de las pruebas con el fin de establecer los que se derivaron en el hecho.

    Quedando demostrado y acreditado a través de los acervos probatorios que el hoy acusado A.S.S., participo en efecto en la comisión del hecho punible que nos ocupa, en cuanto la prueba de carácter técnico criminalistica, entre otros como son la experticia realizada y los testimonios de los expertos y testigos, suscritos y ratificados durante el debate oral y publico.

    Ahora bien si analizamos la declaración de la ciudadana MAIRELYS S.G., tuvo la voluntad de denunciar a su progenitor por los hechos acaecidos durante su trayectoria de vida, facultad que dispone el articulo 285, ante un Órgano de Policía de Investigación Penales, aportando suficiente elemento que pueda mantener de manera sustancial el dispositivo de la sentencia, por ello el hecho de que el sentenciador haya valorado de manera la declaración de la ciudadana antes mencionada no vulnera los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no menoscaba la tutela judicial efectiva referida a la obligación del estado de garantizar una justicia idónea, sin, dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, y el segundo relacionado con la exigencia del Estado de no sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales, para no incurrir en impunidad generada por excesivos formalismos procesales.

    Ahora bien, en cuanto al contenido integro de la sentencia, se puede afirmar, que la misma se elaboro apreciándose y valorándose las deposiciones transcritas de todos los testigos y expertos, así como cada una de las pruebas documentales, lo que ineludiblemente trajo como consecuencia lógica una sentencia condenatoria.

    En cuanto a la denuncia referida al articulo 452, en su ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, violación de la Ley por inobservancia de la normativa jurídica.

    En cuanto a lo dispuesto en el Ordinal 4 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir al supuesto de: “Violación de la Ley por inobservancia de la norma jurídica…” En tal sentido cabe denotar que, en cuanto a lo dispuesto en el referido ordinal, debemos observar que la infracción de ley por falta de aplicación o aplicación errónea constituye un motivo estrictamente de derecho que efectivamente puede ser controlado por la Corte de Apelaciones. Esta causal tiene su fundamento en el principio iura novit curia y autoriza al Tribunal de Apelación para indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad, configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza y sus efectos o valorando un hecho como culposo o negligente, o como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito.

    Quedo acreditado y determinado con precisión en los autos, según la fecha de la denuncia interpuesta por la victima de los hechos ocurridos, no hay razón alguna para declarar la extinción de la acción penal por prescripción, con relación al delito de violación.

    Es así que el legislador sustantivo penal, ha establecido los modos de operar dicha institución y que en el caso concreto, la pena probable a imponer es de 10 a 16 años de prisión, por lo que el limite medio, obtenido éste según lo establecido en el articulo 108-1, del Código Penal, quedando para calculo de la extinción de la acción 15 años y siendo interrumpida la misma, ya que el acusado se encuentra con una Medida Cautelar Privativa de Libertad, lo que hace cesar dicha institución, ya que la misma operaria en extinción de la acción, por prescripción el 25/04/2020 y a su vez, donde inclusive no opera la prescripción extraordinaria o judicial ya que la misma seria a los 22 años y seis meses, y los hechos denunciados en grado de continuidad siendo el ultimo presuntamente ejecutado en fecha 25/04/2005, lo que operaria dicha extinción el 25/10/2027, es así que como consecuencia de esto, lo ajustado a derecho es declarar No ha Lugar la solicitud por la defensa.

    No se puede en consecuencia dejar a un lado que la regla en comento, repetimos, contempla un motivo de apelación de DERECHO, más que de hecho, referidas a situaciones de error en la aplicación de tal o cual norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación, o por ambas razones. Nos recuerda en tal sentido E.P., que se trata de los casos clásicos de infracción de ley, tales como: “…El declarar como probados ciertos hechos y sancionarlos como delitos sin serlo, con lo cual se infringiría, por indebida utilización, las normas penales sustantivas aplicadas a esos hechos, el declarar como no constitutivos de delitos ciertos hechos que sí lo son, con la consiguiente infracción por falta de aplicación, de las normas penales que tales delitos tipifican, los errores en la adecuación de las penas, el haber obrado con manifiesta incompetencia, o el haber sancionado a los imputados a pesar de haberse acreditado alguna causa de extinción de la responsabilidad penal…”

    Como puede apreciarse a simple vista, no existe en este artículo, ningún supuesto que autorice a recurrir por error del tribunal, con trascendencia al fallo, en la apreciación de la prueba o por su valoración de modo irracional o arbitrario. Tal carencia es plenamente cònsona con la forma en que se debe desarrollar nuestro juicio oral, de oralidad plena y con acta sucinta, no quedando registro expreso de lo efectivamente dicho por cada testigo o experto, ni de los razonamientos vertidos por las partes en sus informes y alegatos. Efectivamente, no vale la pena que el tribunal diga en la sentencia cómo valoró la prueba, si el tribunal superior no tiene manera alguna de controlar la fuente de la convicción, o sea, de saber en qué consistió el contenido de tal prueba, vertido en el juicio oral.

    En tal sentido, mal puede el recurrente pretender llevar al conocimientote esa Respetable Corte de Apelaciones, los hechos ventilados en el curso del debate oral y publico, y menos aun cuando el fundamento de su recurso lo hace con base en errores y omisiones de estricto orden legal, con lo cual es el propio recurrente quien incurre en la errónea interpretación de una norma jurídica al pretender como solución la Celebración de un nuevo juicio. Así las cosas, entiende quien suscribe, que con fundamento en el principio de inmediación, es precisamente, aquel que presencia de manera directa la evacuación de las pruebas, quien las controla, quien presencia el interrogatorio y contra interrogatorio de las partes, quien oye y evalúa las conclusiones de la Defensa y del Ministerio Publico, quien esta autorizado plenamente, dado el conocimiento de los hechos adquiridos por tal vía, a dictar la sentencia que estime ajustada a derecho y a imponer, en caso de sentencia condenatoria, la pena que estime pertinente, pretender lo contrario, como hace el recurrente, es definitivamente subvertir el orden jurídico establecido y aspirar que con el solo fundamento de los extractos de los dichos.

    Pues bien, la defensa señala que esta sentencia viola normas y reglas referidas a la elaboración de la sentencia, perjudicando de tal manera a su patrocinado que solo anulando la sentencia se subsanara el error existente según el dicho de la defensa,… en relación a los derechos de los imputados nuestro máximo tribunal ha señalado… Huelga aclarar que la casación de oficio no debe ser siempre y acumulativamente en interés de la ley y además en beneficio del imputado, porque con semejante ideación se harán coincidir siempre ambos intereses, esto es, el de la ley y el del imputado: esto equivaldría a establecer la premisa, tan falsa cuan perversa, de que lo que no coincida con el interés del imputado, jamás puede ir en beneficio de la ley (y por tanto de la justicia) y esto, como cualquiera puede comprender al instante, es absolutamente incierto. Potìsima razón del ultimo aserto es que, a menudo, la situación es exactamente la contraria: que sean contrarios los intereses de los imputados y los de la ley.

    Es verdad que los intereses y derechos de los procesados o acusados, deben ser máximamente amparados; pero no en holocausto de la Justicia y en contra de la seguridad ciudadana. Seguridad que es un derecho de rango constitucional…. Sentencia Nº 205 Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F.., Exp. 2004-0348.

    Así mismo a criterio de esta representación fiscal con respecto a la situación planteada y así lo ha dejado ver de manera reiterada, en acta que constituyen el expediente.

    Como punto de partida para el presente razonamiento hay que destacar, la importancia del bien común por encima de cualquier interés individual, si bien es cierto, que la libertad individual del acusado constituye un derecho inalienable, protegido y garantizado por principios constitucionales, no es menos cierto que es preponderante el bien común al cual todos los sujetos que conforman una sociedad estamos sujetos por razones de seguridad social, es por esta razón que este principio debe prelar por encima del interés individual.

    PETITORIO

    Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del Recurso, se sirva declarar sin lugar el Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa, toda vez que la misma ha fundamentado su apelación, señalando la violación de principios consagrados en la Constitución y las Leyes, siendo que no existe ninguna violación, así mismo solicito confirme la decisión dictada por el JUZGADO OCTAVO ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO B.E.P.O., el Seis (06) Días del mes de Noviembre del año dos mil ocho (2008), donde aparece como condenado el ciudadano A.S.S., por la comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 374, numerales 1 y 4, en concordancia con los artículos 375, 99 y 109 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.S.G.. (…)

    DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

    La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., M.C.A. y G.Q.G., siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

    DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO

    En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se fijo la realización de la Audiencia oral, en la Ciudad de Puerto Ordaz, llegando la fecha de la celebración de la Audiencia realizándose la misma y pasando el referido expediente a estado de su resolución, conforme a lo dispuesto en el articulo 456 Ejusdem.

    DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    En tiempo hábil para ello, la defensa del ciudadano S.A.S., cuestiona la sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en la Ciudad de Puerto ordaz, y en esta guisa presenta los siguientes motivos:

    PRIMER MOTIVO

    Sustentado en el numeral 4º del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la “Violación de la Ley por inobservancia de la Normativa Jurídica, contenida primordialmente, en el numeral 2 del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que garantiza el debido proceso y la presunción de inocencia; y luego, en los artículos 1, 13, 22, 31 numeral 2, literal “b” articulo 318 numeral 3º y 364 numeral 3º del Código Orgánico procesal penal”, y en esta singladura con el objeto de fundamentar la combativa apelacion, sostiene que en su debida oportunidad, y luego durante el Juicio, opuso como “defensa perentoria, la excepción de la extinción de la acción penal por prescripción de dicha acción” .

    Ante tal defensa, este Tribunal Colegiado de apelacion, se traslada al contenido mismo de la sentencia censurada y así nota lo siguiente :

    … Este Tribunal antes de la excepción en fase de Juicio resuelve: Visto que los hechos en el presente asunto suceden en fecha, primera quincena de diciembre del 2004, y una segunda en fecha 25-04-2005, y la defensa alega la extinción de la acción penal por prescripción ordinaria, es así, que el legislador sustantivo penal, ha establecido lo modos que operaria dicha institución, y es el caso en concreto, la pena probable a imponer es de 10 a 16 años de prisión, por lo que el limite seria 13 años de prisión, concatenando este según lo establecido en el articulo 108 numeral 1 del Código Penal, quedando para el calculo de la extinción de la acción es de 15 años y siendo interrumpida la misma, ya que el acusado se encuentra con una Medida Cautelar Privativa de Libertad, lo que hace cesar dicha institución, ya que la misma operaria en extinción de la acción, por prescripción el 25-04-2020, y a su vez, donde inclusive no opera prescripción extraordinaria o judicial, ya que la misma seria a los 22 años y 6 meses, y los hechos denunciados en grado de continuidad, siendo el ultimo presuntamente ejecutado en fecha 25-04-2005, lo que operaria dicha extinción el 25-10-2027, es así que como consecuencia de esto, lo ajustado a derecho es declara No ha lugar la solicitud de la defensa y así se decide...

    Estantalado lo anterior, corresponde a este Tribunal de alzada, determinar si ciertamente se produce la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica y, frente a esta tesitura se concluye que la Ley y la razón no acompañan al inconforme en esta pretensión, de acuerdo con lo argumentado de seguidas explicitados. En efecto, constituye la prescripción, la extinción de toda responsabilidad penal como consecuencia del transcurso de cierto tiempo indicado en la ley sancionadora; ahora bien, tal extinción opera con el cumplimiento de ciertas formalidades, que en nuestro país se inscriben en el articulo 108 de nuestra Ley Sustantiva Penal y que al encuadrar los hechos del caso subjudice con la norma en referencia, tenemos que acertadamente el decisor cuestionado aplicó el buen derecho al considerar temporal la acción penal, esto en razón de haber cesado los hechos continuados el día 25-04-2005, fecha esta que teniendo en cuenta las previsiones del articulo 109 del Código Penal y el delito imputado, no alcanzan a consumir el tiempo exigido en la Ley para que opera la prescripción, argumentando este totalmente compartido por esta superior instancia, al considerar imbuida en el derecho el razonamiento del juez e juicio.

    Fiel con lo antes acotado y declarado, el derrotero de la presente denuncia decanta inexorablemente en una declaratoria sin lugar y así se declara.

    SEGUNDO MOTIVO

    Al folio 9 en su recurso de Apelacion, el inconforme en forma errática denuncia “…en la recurrida incongruencia, contradicción o ilogiciadad manifiesta en la motivación de la sentencia impugnada, el no aparecer determinados, precisados y circunstanciado los hechos que el tribunal estime acreditados en los autos…”.

    Frente a ese planteamiento se hace menester recordar que “las decisiones judiciales será recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”, esto es, que por más incierto o desaguisado que nos parezca un motivo, si el mismo no se encuentra de manera expresa indicada en la Ley, no podrá ser utilizado para fundamentar un recurso; pero, amén de esta aclaratoria, es oportuno señalar que el artículo 453 del Código Orgánico Procesal penal, impone al recurrente una formalidad esencial, consistente la misma, en interponer el recurso en escrito fundado, en la cual expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la resolución que se pretende. En este segundo motivo se denuncia “… incongruencia, contradicción o ilogicidad…”, todos ellos en forma conjunta o como si fueran sinónimos uno del otro, cuando lo cierto es que una sentencia puede ser contradictoria en su motivación y sin embargo no escapa de ser lógica, esto es, que la contradicción procede, o puede darse entre dos supuestos observados durante el juicio pero que en nada resulten ilógicos, pues esto último, tal como antes lo plasmáramos (la lógica) expresa las leyes, modos y formas del conocimiento o una cualidad o método de aquello que es razonable, es decir todo lo que discurre de acuerdo con el buen razonamiento del pensamiento. También, podríamos tener el caso de dos ilogicidades que como planteamiento no llegaren a confrontarse pero que mantienen su independencia o autonomía como motivos, es así, que en tal razón y a tenor de lo dispuesto en el artículo 453 primer aparte de nuestra Ley Adjetiva Penal, deben ser expresadas en forma concreta y separada una de la otra. Evadir esta última formalidad indicada, sería violentar el principio de la contradicción al cual tiene derecho la contraparte y que como bien sabemos, goza el mismo una solera de orden Constitucional y Legal.

    No obstante, los indicativos anteriores, este Tribunal teniendo presente el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y 2 de la Constitución Nacional, al conocer este segundo motivo percibe, que el censor quiso expresar como fundamento de su inconformidad en este motivo, la supuesta contradicción de la sentencia al apreciar ella, a la testigo M.S.G., y lo cual en su ceso, se enfrenta con lo consumido en el debate oral y publico.

    Al analizar con especial atención la supuesta contradicción en el punto en referencia y cotejado con la sentencia antes aludida, es criterio de este Tribunal de apelaciones, que la recurrida en nada configura el vicio de la contradicción, ya que ciertamente apreció el testimonio de M.S., tanto en la forma conteste de su expocisión, como en la narrativa de circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron concatenados con el dicho del experto para dar credibilidad a tal declaración. Es necesario inscribir en este acápite motivador, que los Jueces de la Corte de Apelaciones de acuerdo con el marco procesal vigente, se constituyen en discípulos de lo apreciado por el juez de la instancia a través de ese principio de inmediación, y es el caso bajo examen no existe contradicción en lo sentenciado, es decir, la conclusión donde arribara el Juzgador y la prueba por él apreciada, pues en este ejercicio no espera enfrentamiento de supuestos elementales entre lo apreciado y lo decidido, lo cual desde luego desvanece la materialización del vicio voceado.

    Con el objeto de fundamentar lo anterior este Tribunal de Alzada en relación a la contradicción ha dicho con criterio de Nuestro M.T. de la Republica bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol d León, en Sala de Casación Penal, en data 30-04-2004, exp. Nº 04-332, que manifiesta:

    (…) Resultando evidente que la denuncia planteada por el recurrente carece absolutamente de la técnica jurídica requerida para su debida fundamentación, por cuanto omite señalar detalladamente si la violación denunciada se refiere a la ilogicidad, a la > o a la falta de > de la sentencia, siendo estos tres conceptos totalmente diferentes, entendiéndose por: > : el desacuerdo evidente entre los hechos que se dan por probados. Esta > debe darse entre los hechos establecidos por el juez, como resultado del proceso, lo que significa que deben ser tangibles, evidentes, ciertos y manifestarse en la parte motiva de la sentencia. Por su parte, se entiende por ilogicidad de la > de la sentencia: que la misma no expresa con la debida claridad o precisión, o confunde, las razones de hecho y de derecho en que se funda la absolución o condena, por último se entiende por Falta de > , la carencia absoluta de la misma, lo cual significa que el tribunal al dictar su pronunciamiento no motivó de ninguna manera, los motivos de hecho y de derecho en que funda su decisión. (JORGE VILLAMIZAR GUERRERO. Lecciones del Nuevo P.P.V.)(…)

    . (resaltado de la sala)

    Teniendo presente la justificación arriba abonada es criterio de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que la presente denuncia embozada como segundo motivo debe declararse Sin Lugar y así queda expresado.

    TERCER MOTIVO

    Esgrime el recurrente como un tercer motivo en apelacion, el presupuesto indicado en el numeral 4º del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la Violación de la Ley por inobservancia de la regla que rige la irretroatividad de las Normas Legislativas. A fin de sustentar su dicho el recurrente en apelacion señalar, que el Juez de la causa aplicó una ley penal no vigente para el momento de ocurrido los hechos, esto lo es la fecha de la segunda quincena del año 2004 y no la del 25 de abril del año 2005, tal como así lo acogiera el sustentador.

    Con el fin de dilucidar el argumento citado, esta Corte de Apelaciones da por reproducida el fundamento acogido por el Juez de Juicio en el momento de declarar sin lugar la excepción propuesta por al defensa, cuando tomo en cuenta el día 25-04-2005, como la fecha en la cual cesara el delito continuado de la violación, en su dicho:

    (…)Visto que los hechos en el presente asunto suceden en fecha, primera quincena de diciembre del 2004, y una segunda en fecha 25-04-2005, y la defensa alega la extinción de la acción penal por prescripción ordinaria, es así, que el legislador sustantivo penal, ha establecido lo modos que operaria dicha institución, y es el caso en concreto, la pena probable a imponer es de 10 a 16 años de prisión, por lo que el limite seria 13 años de prisión, concatenando este según lo establecido en el articulo 108 numeral 1 del Código Penal, quedando para el calculo de la extinción de la acción es de 15 años y siendo interrumpida la misma, ya que el acusado se encuentra con una Medida Cautelar Privativa de Libertad, lo que hace cesar dicha institución, ya que la misma operaria en extinción de la acción, por prescripción el 25-04-2020 (…)

    No obstante a la declaratoria anterior en relación al tercer motivo referido a la Violación de la Ley por inobservancia de una regla que rige la irretroactividad, en relación a la prescripción del delito imputado, se trae a este fallo el criterio de la Sal Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual hace especial énfasis al hecho antes aludido, ello bajo la ponencia del Magistrado Deyanira Nieves de Bastidas, en Sala de Casación Penal, afirmando criterio de la Sal Constitucional, de fecha 08-08-2008, exp. Exp. N° 08-0227, sentencia 431:

    (…)Asimismo, establece la mencionada norma, como efectos que produce la interrupción de la prescripción ordinaria que una vez: “… interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción”.

    En relación con los actos interruptivos de la prescripción de la > , la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que: “...Lo que sí es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan,... El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado. 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos...” . (Sentencia N° 1118, del 25 de junio de 2001).

    Ahora bien, aplicando todo lo anteriormente señalado, al caso en estudio, se observa que el delito de Lesiones Personales Graves -imputado al acusado- se consumó el 10 de noviembre de 2002; que el acto de imputación fiscal se realizó el 15 de septiembre de 2004; que el 29 de abril de 2005, la Fiscalía del Ministerio Público presentó escrito acusatorio; que el 18 de mayo de 2005, se interpuso querella acusatoria y el 19 de octubre de 2005, se realizó la Audiencia Preliminar en la cual se admitió la acusación y querella presentada; y se ordenó el pase a juicio oral y público; concluyendo que bajo el criterio sostenido por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el presente caso no ha operado la prescripción ordinaria de la > . Así se declara.. (…)

    (resaltado de la sala)

    De acuerdo con lo antes justificado y acotado, el resultado jurisdiccional para darle respuesta a esta denuncia, no es otra que una declaratoria sin lugar y así queda decidido

    Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por el Defensor Privado en sus tres motivos, y en consecuencia, se CONFIRMA el mentado fallo recurrido. Así se declara.-

    DISPOSITIVA

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Sin Lugar la apelación interpuesta por el Abogado ABG. H.G.E., en su condición de Defensor Privado, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº 8ITI-1M-771 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2008-000386, que le es seguida en contra del imputado: S.A.S., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Personal Nº 4.076.403, por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 374, numerales 1 y 4, en concordancia con los artículos 375, 99 y 109 del Código Penal.

    En consecuencia queda CONFIRMADA en toda y cada una de sus partes la SENTENCIA CONDENATORIA dictada en fecha 06/11/2008 por el Tribunal Octavo de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión territorial Puerto Ordaz, mediante la cual condeno al acusado ut supra a cumplir una pena de ONCE AÑOS, SEIS MESES Y SEIS DIAS, (11ª, 6M, 6D), de Prisión, por haberlo encontrado responsable como Autor Material del Delito de Violación, previsto y sancionado en el articulo 374, numerales 1 y 4, en concordancia con los artículos 375, 99 y 109 del Código Penal Vigente.

    Publíquese, diarícese y regístrese.

    Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los trece (16) días del mes de Abril del año Dos Mil Nueve (2009).

    Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

    EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

    DR. F.A.C..

    (PONENTE)

    Las Juezas Superiores,

    DRA. M.C.A..

    (Jueza Superior)

    DRA. G.Q.G..

    (Jueza Superior)

    LA SECRETARIA DE SALA,

    ABOG. N.G..

    FAC/MCA/GQG/NG/Gildat/carlos*

    FP01-R-2008-000386

    Asunto Pto. Ordaz

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