Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 29 de Febrero de 2016

Se contrae el presente asunto, a sendos Recursos de Apelación interpuestos por los Profesionales del Derecho, ciudadanos: A.W., M.H. y J.A.A.C., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante, demandada principal y demandada solidaria, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha ocho (8) de diciembre de dos mil quince (2015), por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio por COBRO DE INDEMNIZACION POR ACCIDENTE LABORAL, incoara el ciudadano H.J.S.M., ya identificado, en contra de la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., y solidariamente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se efectuó el día jueves once (11) de febrero del año dos mil dieciséis (2016), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), difiriéndose el dispositivo oral del fallo, para el quinto día hábil siguiente a éste, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), ello en conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dictándose dicho dispositivo el día veintidós (22) de febrero del año en curso, a la hora prevista.

Para decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente al fundamentar el Recurso de Apelación que, en el presente caso:

”…en fecha ocho (8) de diciembre de 2015, el Tribunal… Tercero de Juicio publicó la sentencia en donde declaraba parcialmente con lugar la demanda que incoaran el Dr. O.M., en representación de H.S., en contra de las empresa PROSOL SERVICIOS, solidariamente responsable con PEPSICOLA DE VENEZUELA; entre el punto más resaltante en el que se basa todo el dispositivo es que no existió accidente de trabajo en el caso de lo ocurrido con mi representado…; en fecha 14 de junio del año 2010, nuestro representado… fue prestando servicios para PEPSICOLA DE VENEZUELA como principal beneficiaria a pesar de que fue contratada en una especie…de intermediaria de suministro de personal por PROSOR SERVICIOS, se encontraba prestando servicios dentro de las instalaciones de PEPSICOLA DE VENEZUELA, agencia upata, en el cargo de Autoventista, entre sus funciones las cuales se encuentran explanadas en el expediente, debidamente probadas, se encuentra subir y bajar de los camiones, en este caso de Pepsicola, con la finalidad, entre otras cosas, de hacer chequeos de mercancía y bajar y subir las gaveras donde están las botellas de los refrescos; en el momento en que él se encontraba en la parte mas alta del camión al él intentar bajar resbala… y el cae, lo cual le produce al momento del impacto una…lujación traumática de cadera derecha complicada con necosis vascular de cabeza femoral, en otros términos, una fractura completa de la cadera y del fémur del lado derecho del trabajador, eso está, previas evaluaciones, certificado por el INPSASEL en donde le dan una discapacidad total y permanente, eso ocurre en el año 2012. El ciudadano Juez se basa en su sentencia de que esa no era la función del trabajador como autoventista, él se extralimitó, llevando a cabo tareas que no eran parte de su función y… trae como consecuencia el accidente, el se basa mas que todo en la descripción breve del cargo que se encuentra explanada en la notificación de riesgos que riela en el folio 13 de la pieza Nº 2, del expediente…, el ciudadano Juez se limitó solamente a revisar la descripción breve del cargo, pero del folio 13 al folio 16 de la pieza 2 del expediente, se encuentran, en la mitad del lado del folio 13 comienza detalladamente cada función del trabajador, con obviamente sus riesgos, prevención de riesgos y las consecuencias como prevenirlas, entre el folio 13, 14 y 16 se encuentran explanadas que si son funciones de nuestro representado subir y bajar del camión, e incluso entre esas funciones está hacer la vuelta con el chofer del camión, obviamente él como copiloto, entre ellas está subir bajar gaveras, hacer chequeos e incluso mover y bajar mercancía que pueda ser de la competencia, eso se encuentra explanado allí, de igual forma el ciudadano Juez alega que no existe nexo causal entre la labor y el daño sufrido por el trabajador, lo cual si fue debidamente probado de que fue un accidente laboral; también se alega en la demanda de que la empresa si cumplió al notificar los riesgos y de las medidas de prevención e incluso de dotación de implementos de seguridad a los fines de evitar accidentes, se destaca allí en el folio 16, que explica que de las subidas y bajadas puede ocurrir accidente, pero en ningún momento en esa notificación de riesgos se encuentran cuales son las consecuencias, las consecuencias puede haber fractura, pero no le dice al trabajador como el debía prevenir ese tipo de caídas, es importante destacar que en el folio Nº 12, se menciona que a los fines de evitar caídas de altura el trabajador debía llevar un arnés de seguridad…, a los fines de que él al caer quede guindado y no impacte no sufra el impacto contra el piso como lo que trae todas estas consecuencias, eso está declarado por las especificaciones que da la empresa Prosol, y en la declaración investigación de accidente que hace la misma empresa Prosol, que es consignado al expediente de investigación del INPSASEL, indican que la caída se llevó a cabo fue producto de la altura, incluso hasta del peso del trabajador…, y me señala además que él solo tenia como implementos de seguridad botas y lentes, las cuales no protegen de caídas, aunado a ello la misma notificación de riesgos señala que es de uso obligatorio como medida de seguridad la faja lumbar o el arnés de seguridad, lentes, guantes, botas y jean especial que ellos utilizan…debía llevarlos obligatorio, tampoco la empresa PEPSICOLA hizo ningún tipo de revisión de que se cumplieran las medidas de seguridad, al punto extremo de que el trabajador tiene el accidente dentro de su empresa y no lleva a cabo ningún medio de socorro… de primeros auxilios, el fue trasladado por compañeros de trabajo al centro médico correspondiente; es por ello que está debidamente probado de que ambas empresas, porque ambas son solidariamente responsables, una porque suministró el personal y la otra porque era la beneficiaria directa del servicio del trabajador, de que si fue un accidente de trabajo, que ocurrió en las instalaciones de la empresa PEPSICOLA DE VENEZUELA, que él no tenía los implementos de seguridad y que él no fue debidamente formado en como debería ser una prevención de accidentes, caídas, a los fines de evitar el infortunio que terminó ocurriendo; aunado a ello, esa notificación de riesgos es señalado por ambas partes, incluso no loo probó ambas empresa de que él no fue formado, simplemente se limitó a firmar una notificación de riesgos sin llevar a cabo una explicación concisa como los cursos que generalmente son obligados por el INPSASEL a llevarlos a cabo, y efectivamente de esa notificación no me dice a mi como prevenir caídas, si me habla de prevención de arrollamiento, prevención de cortes en caso de que las botellas caigan, pero en ningún momento me dice como prevenir una caída, ni incluso como debía usar el arnés de seguridad que nunca usó porque obviamente no fue dado por la empresa, también… fue probado en el expediente, se puede observar en el folio 45 y 47 de la pieza 2 del expediente, que el trabajador al momento del accidente no estaba inscrito en el seguro social, el accidente ocurre en junio de 2010, el trabajador es inscrito el 10 de noviembre de 2010, por lo tanto ahí hubo un incumplimiento por parte de la empresa de inscribir al trabajador dentro de los tres primeros días a partir del comienzo de la relación laboral, en ningún momento esta representación alegó que él no estaba inscrito en el seguro social, simplemente de que no fue inscrito en la oportunidad legal que debía y que no estaba inscrito en el momento de ocurrir el accidente, el Juez A-quo no declara procedente la responsabilidad objetiva porque como no se trata de un accidente de origen laboral no puede correr con la responsabilidad objetiva, en este caso, ambos empleadores; de igual forma con relación a la solidaridad de ambas empresas estamos completamente de acuerdo porque si la existe… una suministra el personal, la otra recibe el beneficio incluso el trabajador prestaba sus servicios con implementos y dentro de las instalaciones de PEPSICOLA DE VENEZUELA, siendo importante destacar que ni siquiera el objeto de la empresa PROSOL SERVICIOS se encuentra que suministra reparte refresco todo lo que hace Pepsicola, solamente se limitó a suministrar el personal a Pepsicola, y Pepsicola ya quedó con el trabajador en sus instalaciones, entonces el tribunal condena en este caso solamente a PROSOL SERVICIOS, al pago de la operación y de cien mil bolívares por daño moral mas solamente declaró solidaria a Pepsi Cola de Venezuela... ”

Por su parte, la representación judicial de la Parte Demandada Principal, esgrimió en el acto de la audiencia oral y pública de apelación, lo siguiente:

…en cuanto a los alegatos de la colega en el sentido de pretender revisar de manera extemporánea en virtud del principio de preclusión procesal, sus pruebas, porque en el expediente del INPSASEL que ellos acompañan están todas las notificaciones de riesgos que se hicieron al trabajador, esas notificaciones de riesgos que son pruebas aportadas por ella y que por el principio de comunidad pertenecen es al proceso, indican que el trabajador efectivamente fue prevenido,… y fue adiestrado de la manera segura para efectuar su labor, eso para nosotros y en base al principio de la potestad del juez de primera instancia de revisar y valorar las pruebas…, nos indica que el Juez sustentó su decisión afirmando en su caso que no hubo un accidente de trabajo, independientemente que podamos estar o no con ese aserto…, el punto es que no puedo yo alegar mi propia torpeza, si yo allego una prueba al proceso dentro de la cual hay una construcción donde desemboca en una certificación que sirve como instrumento fundamental de mi demanda, luego en una audiencia de apelación porque aquello no me conviene, decir que mi propia prueba no es valedera; efectivamente como ella hace alusión en los folios 12, 14, y 16, están incluidas en las copias certificadas del expediente de la certificación, todas las pruebas que llevaron al juez de primera instancia a declarar sin lugar a dudas que la responsabilidad subjetiva que se basa la norma del artículo 130 de la LOPCYMAT, no se presentó en este caso, al no haber los supuestos de hecho acerca de la existencia de esa responsabilidad subjetiva no le es dado al juez condenar el pago de las indemnizaciones que allí se prevén…; pero nosotros focalizamos nuestra apelación en dos denuncias perfectamente delimitadas, una como consecuencia de la otra, en primer lugar nosotros aducimos y denunciamos formalmente que la sentencia publicada el 8 de diciembre de 2015, adolece de dos vicios fulminantes, que son el de inmotivación y el de incongruencia, eso por violación directa del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 243, en sus numerales 4º y 5º, la sentencia es inmotivada…, porque dentro de ese noble oficio jurisdiccional al juez le está encomendado decidir todo en cuanto sea lo alegado y probado en autos, es el norte del juez, tomar conocimiento de los hechos, hacer que se alleguen al tribunal las pruebas y en base a esos hechos a esas pruebas y a esos alegatos, decidir, conforme a derecho…, aplicando una norma jurídica de las que están establecidas en el derecho positivo venezolano, yo como juez no puedo decidir en base a una norma de Perú…, yo tengo que decidir en base al derecho puesto, cuando una norma del derecho positivo no prevea la resolución de una situación jurídica definida, ahí entra la equidad, como fuente del derecho, a suplir es aparente laguna, que sucede en esta causa…? ¿Porqué nosotros alegamos que la sentencia es incongruente y es inmotivada? Es incongruente porque no hay relación entre los alegatos, las peticiones, las pretensiones del actor, y lo que resuelve el juez, es verdad que dentro del proceso laboral existe la posibilidad para el juez de sentenciar o de condenar ciertas pretensiones, prestaciones o pagos que no estén incluidos en la demanda y durante el curso del proceso se puede detallar que existen esos derechos a cargo del trabajador porque la ley lo dice, y la ley laboral es tuitiva, es irrenunciable en cuanto a los derechos que protege, pero aquí en ningún momento se postuló pretensión, ni se explicó por qué Prosol…, se le condena a pagar una operación de cadera, cuando la misma parte actora demostró y eso quedó valorado por el juez de primera instancia, que el ciudadano H.S., está sometido a la obligación del seguro social, antes del accidente, después del accidente, no importa, el diagnóstico fue años después, y él está sometido al seguro social, el seguro social se tiene que sustituir en la responsabilidad del patrono por la atención médica integral de ese señor,.., la ley lo prevé, el Juez en base a la equidad no podía tomar un hecho y después de haber declarado incluso…, que no hubo accidente de trabajo, independientemente si estamos de acuerdo o no con ese aserto.., condenar por equidad a Prosol, olvidándose también que en su misma sentencia el habla de una solidaridad existente entre Pepsicola y Prosol, ahí hay inmotivación del fallo y hay incongruencia, no hay relación entre lo pedido y lo condenado, no existe una norma jurídica dentro del derecho positivo venezolano, en la cual haya basado su decisión el juez de primera instancia, y con ello entonces está violando la tutela judicial efectiva, está violando el derecho a la defensa y por supuesto el debido proceso, por esas razones aducimos que la sentencia es nula por incongruencia y por inmotivación, pero además…, consecuencia de eso nosotros observamos que el Juez incurre en otro error…, porque él deja de aplicar las normas contenidas en los artículos 1, 2 y 7 de la Ley sobre el Seguro Social, artículos éstos que establecen la obligación del seguro social, que es lo que cubre el seguro social y específicamente nos dice que los asegurados y las aseguradas tienen derecho a la atención médica integral por parte del seguro social, normas que en su momento fueron invocadas en famosa sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Industrias Doker donde estableció que la responsabilidad objetiva tarifada…, tenía que ser cubierta siempre por el seguro social…, porque sencillamente la ley ordena que esa puntualidad que paga el trabajador y patrono, sea la que se haga cargo de esa situación, en este caso, de la operación del demandante; es por esas razones…, que nosotros nos rebelamos y nos alzamos contra la sentencia, y en base a esos pequeños alegatos le solicitamos…, declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda en cuanto a los puntos objetados

Asimismo, la representación judicial de la parte demandada solidaria recurrente, expuso como fundamento de su recurso de apelación, lo siguiente:

…visto el fallo nos percatamos que declaran una solidaridad a mi representada, aún a pesar que en la contestación de la demanda y las pruebas aportadas en el juicio se evidencia que hay ausencia de tal solidaridad de Prosol Servicios y Pepsicola Venezuela, mi mandante, es por lo que me veo obligado a ratificar… todos los argumentos de hecho y derecho promovidos, que determinan, argumentados y esgrimidos, que determinan la falta de solidaridad y que no hay tal en este juicio; entendemos también que dicha solidaridad no abarca la decisión que por equidad toma el Tribunal de Primera Instancia, cuando ordena únicamente a la demandada principal… a correr con todos los gastos quirúrgicos que implican el reemplazo de cadera del ciudadano H.S.; e igualmente…, debo interpretar y así lo hago, de que la condena de cien mil bolívares por concepto de daño moral nos abarca a Prosol y a mi a la empresa demandada, en base a una solidaridad que está establecida de la cual insistimos es inexistente y solicitamos que así lo establezca el Tribunal y libere a mi mandante del pago de tal obligación…

Seguidamente, la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente, haciendo uso de su derecho a réplica, manifestó lo siguiente:

…en ningún momento estoy alegando, alegué, de que la prueba que nosotros como representantes consignamos a favor de nuestro representado, no sea válida en relación al folio del 13 al 16 que son la notificación de riesgo simplemente estamos ratificando lo que en el momento de la audiencia de juicio alegamos, incluso en el escrito de pruebas, de que esa misma prueba especifica bien cuales son eran las atribuciones, las competencias que tenía nuestro representado cumpliendo servicios contratado por Prosol, y como beneficiaria Pepsicola de Venezuela, y por tanto ello derivó de cumplir sus funciones ocurre el accidente laboral, y no estamos solicitando… una revisión, simplemente ratificamos de que con esa prueba también quedó demostrado en su debida oportunidad… de que el trabajador no recibió la inducción correspondiente a los fines de evitar el accidente, incluso en esas pruebas se demostró… de que el trabajador no recibió como prevenir el accidente y las posibles consecuencias en lo relativo a lo que son caídas de altura, como ocurrió porque un camión tiene una altura considerable, estamos hablando aproximadamente de seis metros de altura, que ocasiono… que nuestro representado hasta el sol de hoy camina con muletas…; con lo relación a lo expuesto por el colega… de Pepsicola de Venezuela, nosotros insistimos de que si son ambas solidariamente responsables, porque… una es beneficiaria de la otra en lo relativo a la prestación de lo que era la prestación del servicio de nuestro representado, una contrató y la otra recibió en su totalidad el servicio…

.

Por su parte, las Representaciones Judiciales de la Parte Demandada Principal y Solidaria, respectivamente, no hicieron uso de su derecho a contrarréplica.

Delimitada como fue la Apelación e ilustrado el Tribunal de acuerdo a los alegatos de las partes, esta sentenciadora pasa a decidir los recursos interpuestos, de la forma que sigue:

IV

DEL ANALISIS SOBRE LAS DENUNCIAS FORMULADAS POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA

La representación judicial de la parte actora recurrente, fundamenta el motivo de su apelación en contra de la Sentencia de Primera Instancia, arguyendo que el Juez del A-quo, basándose en la descripción breve del cargo que se encuentra explanada en la notificación de riesgos que cursa en el folio 13 de la pieza Nº 2 del expediente, determinó que no existió accidente de trabajo en el caso ocurrido a su defendido, por cuanto la actividad que estaba ejecutando el trabajador para el momento de ocurrir el siniestro, esto es, subir y bajar del camión, no era la función del actor como Autoventista, estableciendo además que el demandante se extralimitó, llevando a cabo tareas que no eran parte de su función.

Expone en ese sentido, que para llegar a esa conclusión el Juez se limitó solamente a revisar la descripción breve del cargo, sin observar que del folio trece (13) al folio dieciséis (16) de la pieza Nº 2 del expediente, se encuentran explanadas las funciones, y entre ellas a su entender, sí son funciones de su representado subir y bajar del camión, e incluso entre esas funciones está hacer la vuelta con el chofer del camión, como copiloto, subir y bajar gaveras, hacer chequeos, mover y bajar mercancía que pueda ser de la competencia.

Continúa argumentando, que en razón de esos señalamientos el Juez concluye que no existe nexo causal entre la labor y el daño sufrido por el trabajador, lo cual, en su sentir, fue debidamente probado de que fue un accidente laboral.

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora este Tribunal Superior, infiere se denuncia el VICIO DE SILENCIO PARCIAL DE PRUEBAS, toda vez que, en su parecer, el Juez de la Causa no valoró en su integridad el documento denominado “Notificación de Riesgos Por Puesto de Trabajo”, que cursa a los folios del trece (13) al folio dieciséis (16) de la segunda pieza del expediente.

Ahora bien, respecto al silencio parcial de pruebas, la Sala afín a este Tribunal Superior del Trabajo, en Sentencia de fecha veinticinco (25) de enero del año dos mil siete (2007), caso: C.M.S.M., contra C.V.G. SIDERÚRGICA DEL ORINOCO, C.A., (SIDOR), Expediente Nº 2006-01457, dejó expresado lo siguiente:

…Esta Sala de Casación Social, en reiteradas sentencias ha expresado que uno de los supuestos que sustenta el vicio de inmotivación por silencio de pruebas es el hecho que la recurrida omita de manera total o parcial el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas, por lo que en este sentido, los jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se han aportado a los autos, para no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, artículo aplicable al nuevo régimen laboral por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así, el juez debe examinar todas las pruebas que se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre su criterio al respecto...

(Cursivas, subrayado y negritas del Tribunal).

Por otro lado, en Sentencia de fecha treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), caso F.J.B.M., contra C.R.S.D.G., J.S.L. Y Y.G.V., expediente N° 2008-000625; la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al vicio delatado, sostuvo lo siguiente:

“…En vista de dicho alegato, resulta pertinente citar la sentencia de fecha 8 de diciembre de 2008, dictada por esta misma Sala para resolver el recurso Nº 00808, en el caso H.C.A. contra S.R.P.C., expediente Nº 08-325; en la cual se dejó establecido lo siguiente:

…En la presente denuncia el recurrente plantea la infracción por parte del Juez Superior del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, dado que –según sus dichos la recurrida realizó “…la valoración deficiente y superficial del expediente que contiene las actuaciones administrativas levantadas por las autoridades de tránsito terrestre, por parte de la recurrida, y que cursan en autos a los folios setenta y cinco (75) al noventa y cinco (95) de las actas procesales...” y posteriormente en su denuncia expresa que “…el haber dejado de analizar, o analizando de forma deficiente…” y concreta exponiendo que: “…existe una incompleta valoración de las pruebas…”.

(…Omissis…)

En este orden de ideas, el alegado vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal.

(…)”. (Cursivas, subrayados y negrillas de esta Alzada).

De acuerdo a los criterios antes esbozados, los Jueces, para establecer las cuestiones de hecho que fundamentan su Decisión, tienen el deber ineludible de examinar todas y cada una de las pruebas que promuevan y evacuen las partes en un proceso judicial, aun aquellas que a su juicio no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla, para cumplir con la regla general sobre el examen de las pruebas, contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, artículo aplicable al nuevo régimen laboral por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, queda inmotivada la sentencia por haber incurrido en silencio de pruebas, cuando la sentencia omite de manera total o parcial el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en la oportunidad legal correspondiente; no obstante, es criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que esta Juzgadora hace suyo, que cuando ocurre este vicio en la sentencia recurrida, para que pueda ser declarado con lugar, el medio probatorio silenciado total o parcialmente, debe ser relevante para la resolución de la controversia, ya que no se declarará la nulidad del fallo impugnado si la deficiencia concreta que lo afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución.

En el caso bajo estudio, esta Alzada examina el fallo impugnado y a tal efecto observa que el Juez del A-quo al momento de la valoración del material probatorio aportado por la parte actora, con respecto a la prueba señalada como silenciada parcialmente, estableció lo siguiente:

1) Copia certificada del expediente Nº BOL-11-IA-11-0199, cursantes a los folios 132 al 200 de la 1º pieza; la parte demandada manifestó que al folio 178 cursa constancia del programa de actuaciones de seguridad y que el trabajador sí fue instruido. Por su parte la demandada solidaria manifestó, que de conformidad con el artículo 76 de la LOPCYMAT el Instituto debe rendir el informe con el carácter de documento público y Pepsi-Cola no fue notificada del proceso y por ello no pudo ejercer recursos contra la certificación. Por su parte la actora manifestó que las demandadas no ejercieron recursos de nulidad contra la certificación; Cursante a los folios 02 al 44 de la 2º pieza expediente; la demandada indicó observación a la cursante al folio 13 de la segunda pieza del expediente consignada por el actor, en la cual se evidencia que PROSOL cumplió con la notificación de riesgo del trabajador y lo instruyó y capacito de las medidas de seguridad. PEPSICOLA: indicó que el documento cursante al folio 13 de la segunda pieza del expediente lo produjo el actor y no puede solicitar responsabilidad subjetiva; la parte actora manifiesta que el trabajador se limitó a firmar el documento; este juzgador le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose el accidente sufrido por el trabajador en fecha 14/06/2012 y la descripción del accidente. Así se establece.

…omissis…

Concluido el examen conjunto de todo el material probatorio que fue aportado a los autos y en aplicación del principio de unidad de la prueba, ha quedado plenamente demostrado que el ciudadano H.J.S.M., demandante de autos, sufrió un accidente mientras prestaba labores para la empresa PROSOL, C.A en fecha 14 de Junio de 2010

…omissis…

De la revisión que este Sentenciador realizó al libelo de la demanda encontró que los abogados del trabajador enumeraron las actividades que éste realizaba para su patrono en el trabajo que prestaba.(…)

En virtud de ello, indicaron que las funciones que realizaba el trabajador eran las siguientes:

1.- Subir a la cabina del camión y salir con el despachador hacia la ruta asignada.

2.- Chequear facturas y al llegar al cliente proceder a la entrega del producto, utilizando para ello la carrucha la cual saca y baja del soporte de seguridad, igualmente subir y bajar del compartimiento de productos del camión.

3.- Trasladar el producto en carrucha desde e camión hasta el cliente y viceversa, subir y bajar por aceras y escaleras con carruchas y productos dependiendo de la zona y del edificio o local del cliente.

4.- Organizar vacíos retirando cualquier producto de la competencia y por tipo de refrescos en los casilleros.

5.- Trasladar con carrucha y casilleros vacíos hacia el camión, abrir compartimientos soportes para subir, organizar el espacio para ubicar los casilleros vacíos.

Igualmente de las documentales presentadas por el actor referente al informe de investigación realizado por el INPSASEL cursante a los folios 02 al 44 de la segunda pieza del expediente, la cual no fue impugnada y se le dio valor probatorio de conformidad con los artículo 10 y 77 de la LOPTRA, por ser un documento público que no fue tachado; se evidencia al folio 13 que las funciones del trabajador H.J.S.M., eran las siguientes: “ejecutar la entrega de productos; realizar cobranzas y liquidación en la agencia; entrega en almacén productos devueltos; recibir lacios de refrescos; revisar actualizar material TOT y POP; otras actividades similares al cargo y otra actividad inherente al cargo”, verificándose que en ningún momento el trabajador tenía como funciones subirse a la parte alta de camión para realizar alguna activada relacionada con las funciones que le indicó la empresa o que el mismo indica en su libelo de demanda.

…omissis…

En el presente caso quedó demostrado con el informe de investigación, que el trabajador al subirse a la parte alta del camión estaba realizando una actividad que no estaba contemplada dentro de las funciones establecidas para el cargo que ostentaba dentro de la empresa, según la descripción de cargos establecida.

…omissis…

En aplicación de las premisas anteriormente indicadas, puede determinar este Juzgador que el accidente en cual estuvo involucrado el trabajador H.J.S.M., no reviste carácter de accidente de trabajo por no existir un nexo causal entre la actividad que realizó el trabajador y las actividades a que estaba obligado a realizar, ya que el patrono no podía prever la conducta desplegada por el trabajador.

De la sentencia recurrida, parcialmente transcrita ut supra, esta Alzada aprecia que el Tribunal de Primera Instancia examinó las pruebas documentales consignadas por el actor a los folios del ciento treinta y dos (132) al folio doscientos (200) de la primera (1º) pieza y folios del dos (2) al folio cuarenta y cuatro (44) de la segunda pieza del expediente referidas al Asunto Administrativo Nº BOL-11-IA-11-0199, contentivo de investigación de accidente laboral efectuada por el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (INPSASEL), con ocasión al accidente que sufriera el actor, y encontró que con las mismas quedaba demostrado que ciertamente el demandante sufrió un accidente mientras prestaba servicios para la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., el día catorce (14) de junio del año dos mil (2010), pero que en modo alguno ese infortunio reviste carácter laboral, en virtud que, a decir del A-quo, de las tareas que se especifican en el documento que corre inserto al folio 13 de la segunda pieza del expediente, no se evidencia que el trabajador demandante tuviera como funciones el subirse a la parte alta del camión para realizar algún trabajo relacionado con las actividades laborales que le indicó la empresa, concluyendo de esa manera el Juez de la Causa, que no existe un nexo causal entre la actividad que realizó el trabajador y las actividades a que estaba obligado a realizar, ya que el accidente ocurrido es resultado de la actitud negligente del trabajador por no cumplir con las actividades que le correspondían, y que el patrono no podía prever esa conducta desplegada por el trabajador.

En atención a ese criterio, el A-quo declaró improcedentes las indemnizaciones reclamadas por el accidente, con excepción del daño moral, y ordenó a la demandada principal a correr con los gastos de una operación a la que tiene que someterse el actor, concesión por cierto que no fue solicitada en el petitum de la demanda.

Ahora bien, a los efectos de verificar la existencia del alegado vicio de Silencio Parcial de Pruebas, este Tribunal Superior desciende a las actas del expediente, y observa que en el escrito de demanda, la representación judicial del actor, describe detalladamente las actividades que debía realizar su representado en el ejercicio del cargo que ocupó para la demandada principal, teniendo entre otras, las siguientes: a) prestar apoyo en el chequeo de productos ubicados en el camión y colocación de carruchas en los soportes de seguridad de la unidad; b) subir a la cabina del camión y salir con el despachador hacia la ruta asignada; c) chequear facturas y al llegar al cliente proceder a la entrega del producto, utilizando para ello la carrucha. Igualmente, subir y bajar del compartimiento de productos del camión; d) trasladar con carrucha y casilleros vacíos hacia el camión, abrir compartimientos, soportes para subir, organizar el espacio para ubicar los casilleros vacíos.

Así mismo, de las instrumentales que conforman el expediente administrativo antes señalado, en las cuales el Juez del A-quo basó su decisión, y que esta Juzgadora aprecia y valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se observa que corre inserta en los folios del trece (13) al folio dieciséis (16) de la segunda pieza del expediente, documento denominado “Notificación de Riesgos por Puesto de Trabajo”, a través del cual la demandada principal PROSOL SERVICIOS, C.A., advierte al trabajador por escrito sobre los riesgos a los cuales está expuesto en la ejecución de sus labores diarias, así como las consecuencias y daños a la salud que ello pudiera ocasionar y las medidas de prevención aplicables al caso.

En dicha notificación de riesgos, se reseña una breve descripción del puesto que ostentaba el actor, señalándose entre las funciones laborales las siguientes: “ejecutar la entrega de productos; realizar cobranzas y liquidación en la agencia; entrega en almacén productos devueltos; recibir vacios de refrescos; revisar actualizar material TOT y POP; otras actividades similares al cargo y otra actividad inherente al cargo”. Sin embargo, existen otros renglones en ese documento, como el denominado “Descripción de la Actividad/Tarea del Puesto de Trabajo”, donde se señala que el hoy demandante, en la ejecución de sus labores diarias, tenía como función el prestar apoyo en chequeo de productos ubicados en el camión, y colocación de carruchas en los soportes de seguridad de la unidad; de cuya actividad podía sufrir caída al mismo nivel y a desnivel cuando camina en el patio y cuando sube a los compartimientos del camión, tal como es reseñado en el renglón denominado “Acción de los Agentes de Riesgos”.

Es decir, de los renglones previamente reseñados, queda claramente demostrado, que una de las actividades o funciones que debía cumplir el ciudadano H.S., en la ejecución de sus labores como Autoventista, era la de subir, y por ende bajar, de los compartimientos del camión, a fin de efectuar el chequeo de productos ubicados en ese vehículo. Por ende, es fácil concluir, que la actividad que estaba realizando el actor para el momento en que sufrió el accidente, está contemplada dentro de las funciones establecidas para el cargo que ostentaba dentro de la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., según la descripción de la actividad o tareas del puesto de trabajo establecida en la instrumental analizada.

No obstante, este hecho no fue advertido ni analizado por el Juez de la Causa, pues el mismo simplemente se limitó a revisar la “Breve Descripción del Puesto”, señalado en la referida documental, de donde extrajo erróneamente su convencimiento de que el accidente no era laboral, incurriendo en consecuencia en un examen parcial de esta prueba documental.

Debe precisar esta Juzgadora, que si el Juez del A-quo hubiese examinado completamente el documento denominado “Notificación de Riesgos por Puesto de Trabajo”, entregado al actor, habría determinado que las funciones que estaba ejecutando el reclamante para el momento en que sufrió el accidente, correspondían a sus tareas diarias asignadas por su patrono en el ejercicio del cargo de Autoventista que ostentaba para el mismo, y hubiese llegado a una conclusión distinta a la que arribó luego de haber a.p.e. documental.

Por las razones anteriormente mencionadas, y teniendo en consideración que el vicio delatado por la representación judicial del actor es determinante en el dispositivo del fallo, este Tribunal Superior declara procedente la denuncia de “SILENCIO PARCIAL DE PRUEBAS”, absteniéndose de analizar el resto de las denuncias formuladas por las partes, por considerarlo inoficioso, y de conformidad con lo previsto en el artículo 160, numeral 1º, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, SE ANULA el fallo recurrido, procediendo esta Alzada, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición del artículo 11 de mencionada Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a decidir el fondo de la controversia, en los términos siguientes:

V

DE LOS HECHOS QUE DIERON INICIO AL PROCESO

Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano H.J.S.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.913.791, a través de su apoderado judicial, ciudadano O.R.M.E., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 193.003, en contra de la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., y solidariamente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., por medio de la cual, la representación judicial de dicho ciudadano afirma que su representado, en fecha seis (6) de mayo de dos mil diez (2010), comenzó a prestar servicios para la primera de las nombradas, para desempeñar el cargo de Autoventista, prestando sus servicios dentro de las instalaciones de la Entidad de Trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., Agencia Upata, culminado dicha vínculo de trabajo el día dieciséis (16) de marzo del año dos mil trece (2013).

Adujo así mismo, que la descripción del cargo del actor, contemplaba las siguientes funciones: a) prestar apoyo en el chequeo de productos ubicados en el camión y colocación de carruchas en los soportes de seguridad de la unidad; b) subir a la cabina del camión y salir con el despachador hacia la ruta asignada; c) chequear facturas y al llegar al cliente proceder a la entrega del producto, utilizando para ello la carrucha la cual saca y baja del soporte de seguridad. Igualmente, subir y bajar del compartimiento de productos del camión; d) trasladar el producto en carrucha desde el camión hasta el cliente y viceversa. Subir y bajar por aceras y escaleras con carruchas y productos dependiendo de la zona y del edificio o local del cliente; e) Organizar vacíos retirando cualquier producto de la competencia y por tipo de refresco en los casilleros; y f) trasladar con carrucha y casilleros vacíos hacia el camión, abrir compartimientos, soportes para subir, organizar el espacio para ubicar los casilleros vacíos; sobre las cuales no recibió ningún tipo de inducción ni adiestramiento por parte del patrono para ejecutarlas; y tampoco el patrono de su defendido le hizo algún tipo de advertencia oportuna sobre los riesgos a que estaba expuesto en su trabajo, ni de los principios aleccionadores de su prevención, incumpliendo, según su sentir, con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Expone igualmente, que en fecha catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010), siendo aproximadamente la una y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.), su representado se encontraba dentro de las instalaciones de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., montado en la parte alta de un camión perteneciente a esa entidad de trabajo, revisando la mercancía del mismo para su posterior despacho, llevando como únicos implementos de seguridad unas botas y lentes, cuando al intentar bajarse del vagón del camión, de gran altura, resbala y cae al suelo, siendo trasladado al centro médico CICA, donde fue atendido por los galenos de guardia.

Indica en ese sentido, que dicho accidente de trabajo que sufrió el actor mientras se encontraba cumpliendo funciones inherentes a su cargo, produjo a éste las siguientes lesiones: “Lujación Traumática de Cadera Derecha complicada con Necosis Avascular de Cabeza Femoral”, que le ocasionó limitaciones para realizar actividades que requieran marchas por distancias y tiempos prolongados, caminar, correr y saltar, trabajo en cuclillas, bajar y subir escaleras repetitivamente, mantenerse de pie por mucho tiempo, realizar actividades que requieran de fuerza física a nivel del miembro inferior derecho, entre otras limitaciones, lo que arrojó que en fecha ocho (8) de diciembre de dos mil doce (2012), fuese certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE.

Continua afirmando, que el accidente laboral padecido por su mandante, es producto de la inobservancia e incumplimiento de las normas de seguridad y s.l. vigentes en el ordenamiento jurídico venezolano, y a la ausencia de adiestramiento, es decir, instrucción y capacitación al trabajador demandante, en lo referente a la forma correcta de protegerse contra los riesgos generados en las actividades programadas por su patrono, y ejecutadas por éste, tal como fue determinado por el Informe de Investigación de Accidente que realizó el INPSASEL, lo cual constituye, en su entender, el hecho ilícito del patrono, que produjo la Incapacidad Total y Permanente del Trabajador, que debe ser indemnizado, siendo que no estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al momento de ocurrir el siniestro.

Por tal motivo, y por considerar que existe inherencia y conexidad entre el servicio prestado por PROSOL SERVICIOS, C.A., y la actividad que constituye el objeto jurídico de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., demanda solidariamente a ambas empresas, para que cancelen al demandante los siguientes conceptos y montos:

• Indemnización por responsabilidad objetiva prevista en el Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs.18.358,35.

• Indemnización por Discapacidad Total y Permanente derivada de accidente de trabajo, conforme al artículo 130, numeral 3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Bs.154.942,50.

• Indemnización por Discapacidad Total y Permanente, según lo previsto en el artículo 130, penúltimo párrafo, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Bs.129.118,75.

• Indemnización por daño material o lucro cesante, Bs.852.183,75.

• Indemnización por daño moral y psicológico, Bs.600.000,oo.

En la oportunidad de la Contestación de la Demanda y, con el fin de enervar la pretensión del Accionante, la representación judicial de la parte demandada principal PROSOL SERVICIOS, C.A., conforme a lo establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se excepcionó de la forma siguiente:

Niega, rechaza y contradice por considerar que son falsas y carentes de toda sustentación fáctica y de derecho, todas y cada una de las afirmaciones y pretensiones contenidas en el libelo de demanda presentado por el actor.

De igual manera, opone como defensa de fondo, la falta de cualidad activa del actor para reclamar a su representada, la suma de dieciocho mil trescientos cincuenta y ocho bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 18.358,30), por concepto de responsabilidad objetiva prevista en el Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que de las pruebas que fueron aportadas a las actas del expediente, se demuestra, según su parecer, que el demandante se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y de acuerdo al criterio pacífico y reiterado de nuestro M.T.d.J., en Sala de Casación Social, es ese Órgano de Seguridad Social quien debe pagar las indemnizaciones establecidas por concepto de responsabilidad objetiva en materia de infortunios de trabajo.

Opone igualmente, la improcedencia de las pretensiones de resarcimiento que postula la parte actora, por la falta de fundamentación jurídica de las mismas, específicamente las destinadas a obtener la reparación de unos supuestos y negados daños materiales y morales, así como una presunta indemnización por supuesta responsabilidad subjetiva, en virtud que ni del libelo, ni de las pruebas que produjo su contraparte, se evidencia el cumplimiento del requisito que exige la Ley y la doctrina de la Casación Social, para que pueda establecer que existe un nexo causal entre la conducta que se imputa a su representada y el daño que se dice irrogado al demandante, y mucho menos pueden establecerse que PROSOL haya incurrido en un hecho ilícito causante del daño, pues existen suficientes pruebas en autos del cumplimiento de la Ley por parte de la misma, que evidencian, en su entender, que al hoy actor si se le advirtió y se le alertó sobre los riesgos inherentes al trabajo que debía desempeñar, se le adiestró y capacitó sobre prácticas seguras de trabajo y se le proporcionó la protección adecuada, lo que a su juicio, produce como consecuencia necesaria y directa que deba declararse la improcedencia de la pretensión de cobro de Bs. 154.942,50 en base al numeral 3° del artículo 130 de la LOPCYMAT; de Bs. 129.118,75 en base al penúltimo párrafo del artículo 130 de la LOPCYMAT, así como la improcedencia de la pretensión de cobro de Bs. 852.183,55 por concepto de lucro cesante.

Adujo así mismo, que no consta en el expediente el certificado de discapacidad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ni tampoco consta que se haya establecido por parte del ente facultado legalmente para ello (I.V.S.S.), el porcentaje de la supuesta incapacidad que aqueja al actor, como lo requiere de manera expresa la norma del artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuando define lo que debe entenderse por discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, estableciendo que debe existir una disminución igual o superior al 67 % de la capacidad física, lo cual comporta que debe declarase que no ha lugar las pretendidas indemnizaciones por daños que se reclaman, pues estaría incurriendo el actor en un enriquecimiento sin causa.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada solidaria PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., presentó escrito de contestación a la demanda, en base a los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice que la parte actora hubiera ingresado a prestar sus servicios para la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., desempeñado el cargo de AUTOVENTISTA, prestando sus servicios dentro de la empresa PEPSI-COLA VENENEZUELA, C.A., agencia Upata, de igual forma niega la fecha de culminación de la relación de trabajo en fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil trece (2013). Niega, rechaza y contradice que el actor haya sufrido un accidente de trabajo en fecha catorce (14) de junio de dos mil diez (2010), siendo aproximadamente la una y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.), en las instalaciones de su defendida, Agencia Upata, cuando pretendía bajarse de una camión perteneciente a su patrocinada, y que éste le haya ocasionado la lesión que esgrime en el escrito de demanda.

Así mismo, niega, rechaza y contradice que la co-demandada PROSOL SERVICIOS, C.A. trabaje o preste servicios de suministro de personal para traslado y entrega de mercancías de PEPSI COLA DE VENEZUELA, y que las actividades de la empresa patrona del actor, realice una actividad inherente o conexa a las actividades que realiza su representada.

Igualmente, niega, rechaza y contradice cualquier informe y/o certificación, que hubiere sido levantado por el INPSASEL, para determinara que el actor padece de la discapacidad total y permanente alegada en el escrito libelar, ya que dicho informe no puede, en su parecer, obrar contra su mandante, por cuanto la misma no actuó en el procedimiento administrativo que dio lugar a dicha certificación, violándose su derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

Así las cosas, y planteados de la forma que preceden los argumentos de la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por las demandadas, este Tribunal Superior pasa a decidir la presente controversia teniendo en cuenta la pacífica y reiterada doctrina expuesta al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha señalado en diversos fallos que para que una demanda por infortunio laboral (enfermedad profesional o accidentes de trabajo) prospere, el demandante debe alegar y demostrar, tanto el acaecimiento del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, como la existencia de responsabilidad (hecho ilícito) de su patrono en el accidente aducido y la relación de causalidad entre tal hecho (el accidente ocurrido) y el trabajo desempeñado por el trabajador, ello a los efectos de hacerse acreedor de las indemnizaciones que al respecto contemplan tanto la Ley Orgánica del Trabajo (hoy Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras), como la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigentes para la fecha en que ocurrió el infortunio, así como de las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, caso del lucro cesante, establecidas en el Código Civil Venezolano.

De igual forma, ha sido criterio pacifico y reiterado de la misma Sala, respecto a la indemnización por daño moral, que en materia de infortunios del trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva del empleador, también denominada del Riesgo Profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia de él o su patrono.

Así las cosas, la controversia está en determinar si efectivamente la parte demandante, en fecha catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010), sufrió en las instalaciones de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., mientras cumplía con sus labores ordinarias para su patrono PROSOL SERVICIOS, C.A., un accidente laboral de tal magnitud que le ocasionó una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo, y si las demandadas, tanto principal, como solidarias, a sabiendas que éste corría peligro en el desempeño de sus labores, no corrigieron las situaciones riesgosas (hecho ilícito), correspondiéndole a la parte actora demostrar tales hechos, así como el nexo de causalidad entre el accidente padecido y el servicio prestado, para que se haga acreedor y pueda este Tribunal establecer la procedencia o no del concepto por lucro cesante y la indemnización derivada por infortunios laborales contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reclamadas por la parte actora.

Para ello, pasa de inmediato esta Juzgadora al análisis y valoración de todas cuantas pruebas se hayan producido en el proceso en atención a los principios de comunidad y exhaustividad de la prueba, a los fines de dilucidar la presente controversia.

VII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la Parte Actora:

A.) De las Documentales:

1) Marcado con la letra “A”, copia certificada del expediente Nº BOL-11-IA-11-0199, que reposa en los archivos del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Diresat Bolívar y Amazonas. Estas instrumentales cursan a los folios del ciento treinta y dos (132) al doscientos (200), de la primera (1º) pieza; y folios del dos (2) al cuarenta y cuatro (44) de la segunda pieza del presente expediente, contentivo de investigación de accidente laboral efectuada por el INPSASEL, con ocasión a la solicitud realizada por el ciudadano H.S., quien manifestó ante ese órgano administrativo el haber sufrido un accidente de trabajo en fecha catorce (14) de junio de dos mil diez (2010). Sobre estas instrumentales la parte demandada principal no hizo objeción alguna, pero manifestó que al folio ciento setenta y ocho (178) cursa constancia del programa de actuaciones de seguridad y que el trabajador sí fue instruido. Por su parte, la representación judicial de la demandada solidaria manifestó que su defendida no fue notificada del proceso efectuado por el INPSASEL, y que por ello no pudo ejercer recursos contra la certificación. No obstante a ello, esta Alzada ratifica y reproduce en todo su contenido el valor probatorio conferido a estas documentales en la oportunidad de analizar el vicio de silencio parcial de pruebas alegado por la parte demandante, en virtud que no fue impugnada por las demandadas. Así se establece.-

De las documentales que conforman el referido expediente administrativo, queda demostrado que en fecha catorce (14) de junio de dos mil diez (2010), siendo aproximadamente la una y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.), el ciudadano H.J.S.M., estando dentro de las instalaciones de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., sufrió un accidente cuando se encontraba montado en uno de los vagones de un camión propiedad de esa última empresa, bajando una mercancía, cuando al momento de bajarse del vagón perdió el equilibrio y cayó al suelo, lo que le ocasionó una fractura en la pierna derecha, específicamente en el fémur, que fue diagnosticada como una “Lujación Traumática de Cadera Derecha complicada con Necosis Avascular de Cabeza Femoral”, ameritando tratamiento médico, quirúrgico y fisiátrico, con evolución parcialmente satisfactoria, presentando dificultad para el desplazamiento normal con descarga de peso, lo cual originó que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), certificara dicho infortunio como un ACCIDENTE DE TRABAJO, que ocasionó en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para las actividades que requieran realizar marcha por distancias y tiempo prolongados, caminar en terrenos con plano inclinado, correr y saltar, trabajo de cuclillas, bajar y subir escaleras repetitivamente, mantenerse de pie por tiempo prolongado, accionar pedales con el pie derecho, y realizar labores que requieran fuerza física a nivel del miembro inferior derecho, tal como consta de Certificación de INPSASEL, que corre inserta a los folios del cuarenta y uno (41) al cuarenta y tres (43) de la segunda pieza del expediente.

Se observa igualmente, del Informe de Investigación de Accidente, suscrito por la ciudadana M.L.R., en su carácter de Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo III, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., tenía inactivo el Comité de Seguridad y S.L., no tenía un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo; que la demandada principal entregó al actor H.S., en fecha seis (6) de mayo de dos mil diez (2010), un documento de información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, y que el accidente laboral se produjo por desconocimiento del trabajador del método de trabajo y por falta de formación, ya que PROSOL SERVICIOS, C.A., no formó, ni capacitó al demandante, y aunque presentó un plan de formación, no se constata la fecha para la implementación del mismo. Asimismo, queda evidenciado de las documentales bajo análisis, específicamente de la cursante al folio cinco (5) de la segunda pieza del expediente, que el ciudadano H.S., fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., en fecha diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010).

Por último, del documento que corre inserta en los folios del trece (13) al folio dieciséis (16), de la segunda pieza del expediente, denominado “Notificación de Riesgos por Puesto de Trabajo”, se evidencia que la demandada principal PROSOL SERVICIOS, C.A., advierte al trabajador por escrito sobre los riesgos a los cuales está expuesto en la ejecución de sus labores diarias, así como las consecuencias y daños a la salud que ello pudiera ocasionar y las medidas de prevención que debe asumir ante un eventual riesgo. Del mismo modo, del renglón denominado “Descripción de la Actividad/Tarea del Puesto de Trabajo”, se observa que el hoy demandante, en la ejecución de sus labores diarias, tenía como función el prestar apoyo en chequeo de productos ubicados en el camión, y colocación de carruchas en los soportes de seguridad de la unidad; de cuya actividad podía sufrir caída al mismo nivel y a desnivel cuando camina en el patio y cuando sube a los compartimientos del camión, según es reseñado en el renglón denominado “Acción de los Agentes de Riesgos”, advirtiéndole la empresa que para subir a los compartimientos del camión debe sacar y utilizar los soportes de apoyo que posee dicho vehículo u otro medio de posa pie que posea la unidad de despacho según su modelo, tal como es colocado en el renglón denominado “medidas preventivas”.

De lo anteriormente analizado, esta Alzada ratifica que la actividad que estaba realizando el actor para el momento en que sufrió el accidente, está contemplada dentro de las funciones establecidas para el cargo que ostentaba dentro de la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., según la descripción de la actividad o tareas del puesto de trabajo establecida en la instrumental analizada. Así se establece.

2) Marcado como anexo “B”, copia del Registro de Asegurado Forma 14-02, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), correspondiente al ciudadano H.S., suscrito por la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., y firmado y sellado por su representante legal, y marcado con la letra “D”, copia de constancia emitida por el Sistema Tiuna del señalado Instituto, en fecha veintiséis (26) de abril de dos mil catorce (2014). Estas instrumentales cursan a los folios cuarenta y cinco (45) y cuarenta y siete (47), de la segunda pieza del expediente, sobre las cuales la demandada principal y la solidaria no hicieron observación alguna, por lo que, se le confiere todo valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo queda demostrado que el actor fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., en fecha diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010). Así se establece.

3) Marcado con la letra “C”, copia de recibo de pago entregado al ciudadano H.S., correspondiente al período del 14/06/2010 al 20/06/2010, que cursa en el folio cuarenta y seis (46) de la segunda pieza del expediente, sobre el cual la parte demandada principal y la solidaria no hicieron observación alguna, por lo que, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose del mismo el salario que devengaba el actor durante el periodo antes señalado. Así se establece.-

4) Marcado como anexo “E”, copia del acta de matrimonio del demandante H.S., y la ciudadana NORELYS RODRIGUEZ, y Acta de Nacimiento del menor A.S.. Estas documentales cursan a los folios cuarenta y ocho (48) y cuarenta y nueve (49) de la segunda pieza del expediente, sobre las cuales las codemandadas no hicieron observación alguna, por lo que, se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las misma queda demostrado que el actor, en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil nueve (2009) contrajo matrimonio civil con la ciudadana NORELYS K.R.V., titular de la cédula de identidad Nº 17.765.944, y que de dicha unión matrimonial, en fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil once (2011), nació un hijo de nombre A.J.S.R.. Así se establece.

2. Prueba de Exhibición:

   En la cual se solicitó la exhibición del Registro de Asegurado 14-02 (IVSS) del trabajador H.S., cuya copia simple consignó marcado con la letra “B”. La demandada principal PROSOL SERVICIOS, C.A., manifestó al respecto, que la copia de dicha instrumental está en el expediente y la da por reproducida. En este sentido observa esta Alzada que la parte actora cumplió con la carga de suministrar la copia de la referida documental, teniéndose como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de dicho documento, encontrándose satisfechos los requisitos establecidos para la solicitud de exhibición, es por ello, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 eiusdem; esto es, la de tener como exacto el texto del instrumento, como aparece de la copia que fueron consignadas, por lo que, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el 10 y 82, ibidem. Así se establece.

   Pruebas de la Demandada Principal PROSOL SERVICIOS, C.A.:

1. Documentales:

   1) Copia de Acta constitutiva y Actas de Asamblea de Accionistas de la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., que cursan en los folios del cincuenta y cinco (55) al folio noventa y ocho (98) de la segunda pieza del expediente, las cuales se aprecian y valoran de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando de ellas evidenciado el objeto y capital social de la demandada principal. Así se establece.-

   2) Marcado con la letra “B”, constancia de haber informado al actor de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres en su trabajo; notificación de riesgos por puesto de trabajo, y constancia de entrega y de dotación de uniformes y artículos de Seguridad Profesional, suscritos por el demandante. La instrumental denominada “Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e insalubres”, cursa a los folios cien (100) y ciento uno (101) de la segunda pieza del expediente, también consignada en copia simple en el expediente administrativo contentivo de la Investigación de Accidente, realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y que esta Juzgadora analizó anteriormente, confiriéndole valor probatorio que se ratifica en esta oportunidad. De la misma queda evidenciado que la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., informó al demandante sobre los principios de prevención de las condiciones inseguras por la acción de agentes de riesgos que puedan causar daños a la salud y a la que estaba expuesto como trabajador de esa empresa, en calidad de Autoventista. Así se establece.-

   La documental denominada “Notificación de riesgos por puesto de trabajo” cursa a los folios 102 al 105 de la segunda pieza del expediente, valorada por esta Alzada en la oportunidad de apreciar las copias certificadas del expediente administrativo consignado por la parte demandante, por lo que, se ratifica y reproduce el valor probatorio conferido a esta instrumental, la cual demuestra que para el momento en que el actor sufre el accidente, estaba realizando actividades que estaban contempladas dentro de las funciones establecidas para el cargo que ostentó dentro de la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., según la descripción de las tareas del puesto de trabajo establecida en la referida instrumental.

   Las Planillas de entrega de dotación de uniformes y artículos de Seguridad Profesional, cursan a los folios del ciento seis (106) al ciento ocho (108) de la segunda pieza del expediente, suscritas por el actor, sobre las cuales las partes no hicieron observación alguna; por lo que se le confiere todo valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas queda evidenciado que el trabajador fue dotado de uniformes y artículos de seguridad industrial, tales como botas de seguridad, pantalón y camisa, correspondiente a los meses de mayo y agosto de dos mil diez (2010). Así se establece.

   3) formato emanado de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que cursa al folio ciento nueve (109) de la segunda pieza del expediente, sobre la cual las partes no hicieron observación alguna, por lo que, se le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidenciándose como fecha de egreso del actor el día dieciséis (16) de marzo de dos mil trece (2013). Así se establece.

2. Prueba de Informe:

   Dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas no constan en las actas del expediente, por lo que, nada tiene que apreciar este Tribunal Superior. Así se establece.

3. Prueba de Experticia:

   Promovió la prueba de experticia médica a practicarse sobre la humanidad del demandante, la cual fue realizada por el Dr. A.P., en su condición de especialista en traumatología y Ortopedia, cuyo informe fue presentado en fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015) y cursa al folio cinco (5) de la tercera pieza del expediente; sobre el cual las partes no hicieron objeción alguna, más si observaciones, por lo que, se aprecia y valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo queda evidenciado las condiciones de salud en las cuales se encontraba el actor para la fecha de su revisión corporal, donde se deja constancia que el demandante presenta, entre otros diagnósticos, acortamiento de pierna derecha de tres (3) centímetros, aproximadamente, recomendando el Dr. A.P., cirugía para reemplazo total primario de cadera derecha y Fisiatría para recuperar rangos articulares y fortalecer pierna derecha. En la audiencia de juicio, la representación judicial de demandada solidaria, preguntó al experto si el trabajador puede recuperar su capacidad de usar la pierna y éste manifestó que sí puede, siempre que se someta a cirugía y luego se realice fisiatría para poder determinar el grado de incapacidad que pudiera tener. Así se establece.

   Pruebas de la Demandada Solidaria PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.:

1. Invocó el mérito favorable de las afirmaciones expuestas por la parte actora en su escrito de demanda, lo cual no es medio de prueba susceptible de valoración, por lo que, se le resta cualquier valor probatorio. Así se establece.-

2. Documentales:

   1) Copia de Acta Constitutiva y Estatutos de la Empresa SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES, SOPRESA, C.A., hoy denominada PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., cursante a los folios del ciento catorce (114) al ciento treinta y ocho (138) de la segunda pieza del expediente, sobre la cual las partes no tuvieron observación alguna, por lo que, se aprecian y valoran de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma queda evidenciado el objeto y capital social de la empresa antes mencionada. Así se establece.-

3. Prueba de Informe:

   Dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas cursan a los folios ciento setenta y nueve (179) y ciento ochenta (180) de la segunda pieza del expediente, sobre la cual la parte actora manifestó que dicha información ratifica que el trabajador fue inscrito en ese organismo posterior al accidente, y la demandada solidaria PROSOL no tuvo observación alguna; por lo que, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se evidencia de esas instrumentales que el mencionado Órgano de Seguridad Social informa que el trabajador demandante cotizó en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), desde el veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009) hasta el dieciséis (16) de marzo de dos mil trece (2013) por parte de la empresa PROSOL SERVICIOS C.A., y que el actor no aparece inscrito por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Así se establece.

4. Prueba de Exhibición:

   Solicitó que la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., exhibiera el acta constitutiva estatutaria de esa sociedad mercantil. En cuanto a este medio probatorio, se intimó a la demandada principal para que exhibiera el documento en cuestión, indicando la representación judicial de la misma que dichas instrumentales cursan en copias simples a los folios del ciento ochenta y uno (181) al ciento ochenta y ocho (188) de la primera pieza del expediente y con ello da por exhibida dicha documental. Las demás partes no tuvieron observación alguna sobre esta probanza, por lo que, esta Juzgadora tiene como exacto el texto del instrumento, como aparece de las copias que fueron consignadas, otorgándole todo valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Culminado el análisis valorativo de todo el material probatorio que fue aportado a los autos y en aplicación del principio de unidad de la prueba, este Tribunal encuentra que ha quedado claramente demostrado que el ciudadano H.J.S.M., el día catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010), siendo aproximadamente la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), estando dentro de las instalaciones de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., prestando servicios para la Entidad de Trabajo PROSOL SERVICIOS, C.A., sufrió un accidente, con ocasión del cumplimiento de su labor como Autoventista para la última de las nombradas, en beneficio de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., el cual debe ser calificado como Accidente de Trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que ocurrió con ocasión del trabajo que realizaba el actor, en instalaciones que pertenecían a la empresa antes mencionada. Quedó demostrado igualmente, que el accidente laboral se produjo cuando el demandante se encontraba montado en uno de los vagones de un camión propiedad de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., bajando una mercancía, y al momento de bajarse del vagón perdió el equilibrio y cayó al suelo, lo que le ocasionó una fractura en la pierna derecha, específicamente en el fémur, que fue diagnosticada como una “Lujación Traumática de Cadera Derecha complicada con Necosis Avascular de Cabeza Femoral”, ameritando tratamiento médico, quirúrgico y fisiátrico, con evolución parcialmente satisfactoria, presentando dificultad para el desplazamiento normal con descarga de peso, lo cual originó que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), certificara dicho infortunio como un ACCIDENTE DE TRABAJO, que ocasionó en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para las actividades que requieran realizar marcha por distancias y tiempo prolongados, caminar en terrenos con plano inclinado, correr y saltar, trabajo de cuclillas, bajar y subir escaleras repetitivamente, mantenerse de pie por tiempo prolongado, accionar pedales con el pie derecho, y realizar labores que requieran fuerza física a nivel del miembro inferior derecho.

   También quedó demostrado del informe de investigación de accidente realizado por el INPSASEL, que el accidente de trabajo y las consecuentes patología presentadas por la actora ocurrieron y fueron originadas por el incumplimiento de la empresa demandada PROSOL SERVICIOS, C.A., de algunas normas de prevención, pues no tenía en funcionamiento el Comité de Seguridad y S.L., no tenía implementado un plan de formación de sus trabajadores, y si bien notificó al actor sobre los riesgos a los cuales estaba expuesto en la ejecución de sus labores diarias, y sobre las medidas preventivas que debía aplicar para evitar los mismos, no instruyó, formó o capacitó al ciudadano H.S., a través de charlas, cursos de inducción, entre otros, sobre la manera de prevenir esos riesgos, ni inspeccionó los riesgos a los que estaría expuesto el actor al prestar sus servicios en las instalaciones de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., quien tampoco notificó al ciudadano H.S., sobre los riesgos a lo que estaba expuesto en la ejecución de sus labores diarias, incumpliendo de esa manera las demandadas con su deber de vigilancia y control sobre el cumplimento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones.

   Debe precisarse en ese sentido, que la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé que deben estar garantizadas la protección y seguridad, tanto a la salud como a la vida, de los trabajadores, por lo que el trabajo deberá realizarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores; y el artículo 56, ordinal 3º, ejusdem, establece que el patrono tiene la obligación de garantizarle a los trabajadores unas buenas condiciones en el trabajo, relacionadas con su salud y bienestar, seguridad, prevención, debiendo instruirlos y capacitarlos respecto a los riesgos a su salud a los cuales pueden estar expuestos, y a la prevención de accidentes o enfermedades ocupacionales.

   No obstante, en el caso bajo estudio no ocurrió de esa manera, pues no existe prueba alguna en las actas del expediente, que permitan verificar que las demandadas hayan instruido debidamente al demandante sobre las formas de prevenir los riesgos a su salud, lo que permite establecer a esta Alzada, que las demandadas, conociendo los riesgos a los cuales estaba expuesto el demandante por la naturaleza de sus funciones, no lo formó, capacitó, ni supervisó el cumplimiento de las medidas de seguridad, violando las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, originándose el accidente de trabajo, por la inobservancia de la normativa legal señalada.

   De igual forma quedó demostrado que para la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo, esto es, catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010), la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., no había inscrito al ciudadano H.S. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); y en cuando a la solidaridad alegada por la parte actora, es conveniente destacar que el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone que la empresa contratante o principal responderá solidariamente con los intermediarios, contratistas y subcontratistas por el incumplimiento en materia de la normativa de seguridad y s.l.. En atención a esta figura, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1347, de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010), caso: O.J.C.F., contra VENEZOLANA DE PREVENCION, C.A. (VEPRECA), y CLARIANT DE VENEZUELA, C.A., dejó establecido lo siguiente:

   …De la lectura del artículo antes transcrito (127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), se constata que éste consagra la responsabilidad solidaria de los contratistas y beneficiarios por infortunios acaecidos o sufridos con ocasión del trabajo, por el incumplimiento de la normativa de seguridad y s.l. establecida en el citado cuerpo legal. Asimismo, se observa que no exige, dicho precepto legal, la inherencia o conexidad de las actividades desarrolladas por la contratista y la beneficiaria, como requisito de procedencia de tal solidaridad. Es decir, que esta solidaridad nace por el simple hecho de que los trabajadores de la contratista, cumplan con sus obligaciones laborales en las instalaciones de la beneficiaria, para considerar que ésta tiene responsabilidad respecto de los accidentes sufridos por los trabajadores del contratista.

   Como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que, al haber considerado el juez de alzada que no procedía la responsabilidad solidaria entre contratista y beneficiaria, por no haberse cumplido con el requisito para ello de que las actividades comerciales de ambas fueran inherentes o conexas, incurrió en la infracción de los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, por aplicación de norma no vigente para la resolución de casos relativos a infortunios laborales y por otro lado, incurrió en la violación por falta de aplicación de norma vigente, como lo es el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Dicho criterio fue ratificado por la misma Sala, en sentencia Nº 0341, de fecha cuatro (4) de mayo del año dos mil doce (2012), al establecer:

   De manera que, en materia infortunios del trabajo, -ex artículo 127 de la Ley especial- el patrono contratante o principal es solidariamente responsable con el contratista, por el incumplimiento de la normativa de seguridad y s.l., de las obligaciones impuestas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la sola circunstancia de que los trabajadores del contratista laboren en los centros de trabajo del contratante, siendo irrelevante si las actividades realizadas por uno y otro son inherentes o conexas.

   Esta solidaridad presupone para su procedencia que los trabajadores del contratista o subcontratista, según el caso, laboren en las instalaciones o centros de trabajo del contratante; y dispone la norma que la responsabilidad es por el incumplimiento de la normativa de seguridad y s.l., vale decir, responsabilidad subjetiva. Ahora, en criterio de esta Sala, si la solidaridad opera frente a la responsabilidad subjetiva, que supone una conducta antijurídica del contratista, con mayor razón debe operar frente a la responsabilidad objetiva, siempre y cuando las labores de los trabajadores se cumplan en los centros de trabajo del contratante.

   De acuerdo a los criterios jurisprudenciales anteriormente esbozados, en materia de infortunios en el trabajo, la responsabilidad solidaria de los contratistas y beneficiarios, viene dada por el hecho de que los trabajadores del contratista laboren en los centros de trabajo del contratante o beneficiario, y por el incumplimiento de la normativa de seguridad y s.l. establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, siendo dicha responsabilidad solidaria subjetiva, es decir, la derivada del incumplimiento antes mencionado.

   En el caso que nos ocupa, el ciudadano H.S., fue contratado por la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., para prestar servicios como Autoventista, dentro de las instalaciones de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., lugar donde ocurrió el accidente de trabajo por la inobservancia de las demandadas de las medidas de higiene y seguridad industrial, en ese sentido, se concluye que ambas son solidariamente responsables en la ocurrencia de dicho infortunio por dicho incumplimiento. Así se establece.

   Establecido lo anterior se procederá a determinar cuáles de los reclamos realizados por la parte actora resultan procedentes, de la forma que sigue:

   Demanda el actor en su escrito de demanda, el pago de la suma de dieciocho mil trescientos cincuenta y ocho bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs.18.358,35), por concepto de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable ratione temporis, por estar vigente para la fecha en que ocurrió el siniestro, derivada de la responsabilidad objetiva del patrono por no haberlo inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

   Al respecto es preciso señalar que el régimen indemnizatorio previsto en la Ley Orgánica del Trabajo señalada, trata lo relativo a la responsabilidad objetiva del empleador, según la cual debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, bien provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de sus trabajadores.

   Sin embargo, el artículo 585, ejusdem, dispone que dicho régimen tiene una naturaleza meramente supletoria respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social. En consecuencia, cuando los trabajadores afectados por algún accidente de trabajo o enfermedad profesional, estén cubiertos por el seguro social obligatorio, será el organismo de la seguridad social al que corresponde asumir las indemnizaciones a que haya lugar conforme a lo que se disponga en materia en infortunios laborales.

   En el caso que nos ocupa, quedó plenamente acreditado en autos que la actora no se encontraba amparada por el sistema de seguridad social para el momento en que ocurre el accidente de trabajo, esto es el catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010). Sin embargo, es preciso mencionar que el actor basa el reclamo de la indemnización por responsabilidad objetiva, en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, pero vigente para la fecha antes señalada, que dispone que en caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización que no excederá del salario de un (1) año, ni de la cantidad de equivalente a quince (15) salarios mínimos.

   Ciertamente, dicha petición del actor no encuadra dentro de los supuestos de la norma comentada, toda vez que el demandante padece de una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, y dicha disposición legal, prevé el pago de una indemnización derivada de un infortunio que cause una incapacidad parcial y permanente para el trabajo.

   Aunado a ello, preciso es mencionar que el artículo 566, ejusdem, preveía que las consecuencias de los accidentes o enfermedades profesionales que dan derecho a indemnización conforme a esta ley, se clasifican en: a) la muerte; b) incapacidad absoluta y permanente; c) incapacidad absoluta y temporal; d) incapacidad parcial y permanente; y e) incapacidad parcial y temporal. No estando dentro de los supuestos de la norma, la discapacidad total permanente para el trabajo, por lo que se declara improcedente lo reclamado por este concepto. Así de establece.-

   Por otro lado, reclama la parte actora el pago de la cantidad de ciento cincuenta y cuatro mil novecientos cuarenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs.154.942,50), por concepto de indemnización por Discapacidad Total y Permanente, derivada de la responsabilidad subjetiva de su patrono, fundamentada en el artículo 130, numeral 3º de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   En este orden de ideas, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables fallos que para que procedan las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe demostrarse la responsabilidad del empleador por acción u omisión en el infortunio denunciado, es decir, debe comprobarse el incumplimiento del patrono de las normas de prevención, y sólo puede eximirme de esa responsabilidad subjetiva si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Así el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece sanciones administrativas, patrimoniales y penales, para los casos en que los infortunios laborales sean consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. En el caso que nos ocupa, quedó plenamente demostrado que ambas empresas demandadas, PROSOL SERVICIOS, C.A., y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., incumplieron previsiones en esta materia, lo cual hace que resulte procedente la responsabilidad subjetiva reclamada por el accionante, en los siguientes términos:

   Teniendo en cuenta el tipo de discapacidad “total permanente” certificada al trabajador demandante, se establece que le corresponde en derecho el termino medio de la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3º, de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que se fija en un mínimo de 3 años y un máximo de 6 años de salarios, contados por días continuos. Ello así, el termino medio resulta 4,5 años, lo que equivale a 1.642,5 días de salarios que multiplicado por el salario de Bs. 70,75, salario integral diario alegado por la parte actora en su escrito libelar, el cual no fue discutido por las demandadas ni quedó enervado por otros medios de prueba, arroja un total de CIENTO DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.116.206,88), cantidad ésta que se condena a pagar a las demandadas PROSOL SERVICIOS, C.A., y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a favor del demandante. Así se establece.-

   En cuanto a la indemnización reclamada en base a lo establecido en el penúltimo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, esta Alzada observa que dicha norma dispone que, cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de accidentes de trabajo, vulneren la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años, contando los días continuos.

   En el caso concreto, esta Juzgadora aprecia con fundamento en las pruebas aportadas a los autos, que la empresa demandada no cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que dispone el deber de los empleadores de garantizarle a los trabajadores las condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el Trabajo, en los términos previstos en la citada Ley, así como en otras disposiciones reglamentarias que se establecieren. Asimismo, la empresa demandada incumplió el deber establecido en el artículo 56 del numeral 3°, que obliga a los empleadores a instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales, así como en lo referente al uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

   Esta Alzada estima que al verse la parte demandante con una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, motivo del accidente de trabajo, que le produce acortamiento de pierna derecha de tres (3) centímetros aproximadamente, así como limitaciones para las actividades que requieran realizar marcha por distancias y tiempo prolongados, caminar en terrenos con plano inclinado, correr y saltar, trabajo de cuclillas, bajar y subir escaleras repetitivamente, mantenerse de pie por tiempo prolongado, accionar pedales con el pie derecho, y realizar labores que requieran fuerza física a nivel del miembro inferior derecho, que indudablemente generan un estado de preocupación o ansiedad, por no tener la misma capacidad laboral que se tenía antes de la ocurrencia del accidente, y el sentimiento de pena ante las demás personas, que de manera alguna podrá ser reparado por una cantidad monetaria el daño sufrido, esto es, el daño moral.

   Es por ello, que al haberse demostrado la culpa de las demandadas en la inobservancia de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales, es por lo que, en consecuencia, se declara procedente el reclamo de la consecuencia jurídica prevista en la citada parte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, consistente en el pago al demandante por parte de las empresas codemandadas, responsables solidarias, de una indemnización equivalente a cinco (5) años de salario, que representan mil ochocientos veinticinco (1.825) días, calculados con base en el salario diario integral, que como ya se estableció asciende al monto de Bs. 70,75, lo que totaliza una cantidad de CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO DIECIOCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 129.118,75). Así se establece.-

   En cuanto al lucro cesante reclamado por el actor en la suma de ochocientos cincuenta y dos mil ciento ochenta y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs.852.183,75), resulta necesario señalar que es criterio imperante en esta materia establecido igualmente por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, es decir, debe demostrarse que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito; en otras palabras, además de demostrarse el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobarse que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra. (Vid. Sentencia de fecha 07/07/05, caso: J.C.C. vs Opco, C.A.)

   En el caso que nos ocupa, a criterio de quien sentencia, ha quedado comprobado el hecho ilícito del empleador, debido a que éste incumplió una serie de normas en materia de seguridad y s.l.es, y sometió al trabajador a factores de riesgos que ocasionaron el accidente de trabajo sufrido por ésta en fecha catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010), lo cual le produjo una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual. Ahora bien, al entenderse por lucro cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio o el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con el caso de autos, se tiene que el ciudadano H.J.S.M., fue certificado con una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, lo cual lleva a la convicción a esta Juzgadora que la accionante tiene posibilidad entonces de realizar una labor distinta a la habitual, es decir, que el daño causado no le impide a la actora seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que, no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización por lucro cesante reclamada, y como consecuencia de ello, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante. Así se establece.

   En relación a la indemnización por daño moral y psicológico peticionada, debe considerarse que su pago, deriva de la responsabilidad objetiva que tiene el patrono frente a un trabajador afectado por una enfermedad de origen ocupacional, como ocurre en el caso de autos y si bien es cierto que, pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación.

   Esta Sentenciadora al analizar en el presente caso los aspectos relativos a: 1) la entidad (importancia) del daño tanto físico como Psíquico del actor (escala de sufrimientos morales), 2) la conducta de la víctima, 3) grado de educación, cultura, posición social y económica del accionante, 4) capacidad económica de la accionada, 5) tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente y por último, 6) la referencia pecuniaria estimada, observa que en el presente caso existe responsabilidad directa de la empresa demandada principal en la ocurrencia de la enfermedad. La indemnización que en este caso se considera procedente, en base a la ponderación de las siguientes circunstancias:

   1) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Del análisis de las pruebas quedó establecido que la demandante padece de una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, que le ocasiona acortamiento de pierna derecha de tres (3) centímetros aproximadamente, así como limitaciones para las actividades que requieran realizar marcha por distancias y tiempo prolongados, caminar en terrenos con plano inclinado, correr y saltar, trabajo de cuclillas, bajar y subir escaleras repetitivamente, mantenerse de pie por tiempo prolongado, accionar pedales con el pie derecho, y realizar labores que requieran fuerza física a nivel del miembro inferior derecho.

   2) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, se observó que la empresa principal, incumplió normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   3) La conducta de la víctima: De las pruebas aportadas en los autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que el actor tiene actualmente, treinta y cinco (35) años de edad, teniendo un grado de educación a nivel de primaria, tal como se constata de la instrumental que cursa en el folio dieciocho (18) de la segunda pieza del expediente, y por la labor que realiza de obrero se tiene como su nivel de cultura bajo.

   5) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que pese al incumplimiento de determinadas normas de seguridad en el trabajo, toma en consideración esta Juzgadora, que la demandada principal inscribió, aunque en fecha posterior al accidente, al trabajador demandante en el Instituto Venezolano del Seguro Social, lo que puede permitir al actor en un futuro acceder al sistema de salud y ser incapacitado, y percibir una pensión por invalidez. Asimismo, cursa en autos copias simples de la notificación de riesgos realizada a la trabajadora y la constancia de la entrega de equipos de protección personal.

   6) Capacidad económica de la parte accionada. Se observa que en el Informe de Investigación de accidente realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se indicó que la empresa PROSOL SERVICIOS, C.A., tiene a su servicio siete (7) trabajadores, lo que constituye un indicio de que no tiene una alta capacidad de contratación, no obstante, debe tener un mediano giro productivo, siendo su capital social, para el año dos mil uno (2001), de cien millones de bolívares (Bs.100.000.000,oo), actualmente cien mil bolívares sin céntimos (Bs.100.000,oo).

   7) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización: Dado que se trata de una empresa económicamente estable, con un mediano capital social, este Tribunal considera justo y equitativo establecer una indemnización a favor del demandante, equivalente a DOSCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 200.000,00), por concepto de daño moral, que debe ser cancelada únicamente por la demandada principal PROSOL SERVICIOS, C.A. Así se establece.

   De acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

   Asimismo, conforme a las pautas establecidas por la misma Sala en sentencia Nº 161 del dos (02) de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

   En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se ordena realizar las experticias mencionadas por un solo experto, designado por el Tribunal Ejecutor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

   De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la demandada solidaria, y SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado de la demandada solidaria, en contra de la decisión dictada en fecha ocho (8) de diciembre de dos mil quince (2015), por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, condenándose a pagar a las demandadas las cantidades de dinero establecidas y condenadas en esta decisión, mas lo que resulte de la experticia complementaria del fallo; y se ANULA la Decisión Recurrida, por las razones antes expuestas. Así se decide.-

   VIII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Superior Segundo (2°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: