Sentencia nº 1459 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 11 de Noviembre de 2014

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional el 6 de noviembre de 2013, los abogados H.R.B.-FOMBONA CASTILLO y H.R.B.F.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.120 y 108.204, respectivamente, actuando en su propio nombre y en defensa de los derechos colectivos de los consumidores de medicamentos de Venezuela, interpusieron demanda por intereses difusos y colectivos, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra las sociedades mercantiles LABORATORIOS BAYER, S.A.; LABORATORIOS WYETH, S.A.; PFIZER VENEZUELA, S.A.; MERCK, S.A.; NOVARTIS NUTRITION DE VENEZUELA, S.A.; LABORATORIOS LETI, S.A.V.; BOEHRINGER INGELHEIM, C.A.; SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. (AVENTIS PHARMA, S.A.); ORGANON VENEZOLANA, S.A.; LABORATORIOS ELMOR, S.A.; BIOTECH LABORATORIOS, C.A.; CALOX INTERNATIONAL, C.A.; LABORATORIOS FLUPAL, C.A.; LABORATORIOS SPEFAR VENEZOLANOS, S.A.; LABORATORIOS KLINOS, C.A.; LABORATORIOS VALMOR, C.A. (VALMORCA); ESPECIALIDADES DOLLDER, C.A.; LABORATORIOS GENTEK, C.A.; GENVEN GENÉRICOS VENEZOLANOS, C.A.; SANOFI SYNTHELABO DE VENEZUELA, S.A.; NOVARTIS DE VENEZUELA, S.A.; ALCON PHARMACEUTICAL, C.A.; ASTRAZENECA VENEZUELA, S.A.; BRISTOL-MYERS DE VENEZUELA, C.A.; E.L. Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A.; GLAXOSMITHKLINE VENEZUELA, C.A.; GRUNENTHAL VENEZOLANA FARMACEUTICA, C.A.; JANSSEN CILAG, C.A.; LABORATORIOS SERVIER, S.A.; NOVO NORDISK VENEZUELA – CASA DE REPRESENTACIÓN, C.A.; NYCOMED VENEZUELA, S.R.L.; PRODUCTOS ROCHE, S.A., y DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., para que cumplan con la obligación de hacer, establecida en el artículo 51 de la Ley de Medicamentos vigente, de producir formas de presentación bajo la modalidad de dosis individualizada, para que puedan ser dispensadas al detal en cantidades variables que se ajusten a las exactamente requeridas por el paciente para cubrir el tratamiento prescripto por el facultativo.

El 8 de noviembre de 2013, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Mediante sentencia n.° 450 del 21 de mayo de 2014, esta Sala Constitucional se declaró competente para conocer de la acción interpuesta, así como reconoció la legitimación de los solicitantes en su condición de demandantes para reclamar la tutela jurisdiccional pretendida en la presente causa.

El 28 de mayo de 2014, los abogados H.R.B.-Fombona Castillo y H.R.B.F.V., se dan por notificados de la sentencia que declaró competente a la Sala para conocer de la demanda, y solicitan que se libre el cartel de emplazamiento correspondiente.

El 25 de junio de 2014, los accionantes retiran cartel a fin de notificar a los terceros interesados.

El 27 de junio de 2014, los demandantes consignan cartel de notificación dirigido a los terceros interesados.

El 3 de julio de 2014, los abogados J.V.G. y A.S., apoderados judiciales de la asociación civil CÁMARA VENEZOLANA DEL MEDICAMENTO (CAVEME), consignaron escrito mediante el cual se adhieren como terceros opositores.

El 17 de julio de 2014, el abogado E.M.M.M., apoderado judicial de la CÁMARA NACIONAL DE MEDICAMENTOS GENÉRICOS Y AFINES (CANAMEGA), consignó escrito mediante el cual se adhiere como tercero opositor.

El 18 de julio de 2014, los abogados H.R.B.-Fombona Castillo y H.R.B.F.V., solicitaron fuera notificado el Procurador General de la República, así como se declarara sin lugar la solicitud realizada por la asociación civil CÁMARA VENEZOLANA DEL MEDICAMENTO (CAVEME) de ser admitida como tercera interesada en el presente proceso.

El 5 de agosto de 2014, el abogado E.T.A., apoderado judicial de la sociedad mercantil ASTRAZENECA VENEZUELA, C.A., consignó escrito mediante el cual solicitó se declarara sin lugar e inadmisible la presente causa.

El 14 de agosto de 2014, la abogada L.A.M., Defensora III adscrita a la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, consignó diligencia mediante la cual manifestó el interés de la Defensoría del Pueblo de participar en la presente causa.

El 13 de octubre de 2014, los accionantes desistieron de la demanda interpuesta respecto de las sociedades mercantiles ORGANON VENEZOLANA, S.A.; LABORATORIOS FLUPAL, C.A.; y NOVARTIS NUTRITION DE VENEZUELA, S.A.

El 21 de octubre de 2014, la abogada L.G.G., apoderada judicial de la sociedad mercantil LABORATORIOS SERVIER, S.A., consignó diligencia mediante la cual se opuso al desistimiento planteado.

I FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Los solicitantes fundamentaron su pretensión en los siguientes argumentos:

Que “… [e]l artículo 51 de la Ley de Medicamentos vigente reza textualmente: (…) Los laboratorios farmacéuticos producirán formas de presentación de los medicamentos, bajo la modalidad de dosis individualizada, para que puedan ser dispensadas al detal en cantidades requeridas por el paciente para cubrir el tratamiento prescripto por el facultativo…”.

Que “… el artículo 2 de la Resolución N°. 048, de fecha 9 de mayo de 2013 dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y publicada en la Gaceta Oficial N°. 40.163 de fecha 9 de mayo de 2013, dice textualmente: (…) La prescripción de medicamentos deberá realizarse de forma obligatoria señalando el principio activo o Denominación Común Internacional (DCI) del producto farmacéutico, indicando su concentración, forma farmacéutica, vía de administración, dosis/unidad posológica…”.

Que “… [s]obre la vigencia del artículo 51 de la Ley de Medicamentos, [esta] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en sentencia n°. 1107, de fecha 23 de mayo de 2006, declarando sin lugar la acción de nulidad interpuesta por los laboratorios farmacéuticos contra la señalada norma, dejando establecido en la misma a cuales medicamentos estaba dirigida la aplicación de la referida disposición legal…”.

Que “… a pesar de que la Sala Constitucional advirtió en la referida sentencia que los laboratorios farmacéuticos estaban obligados a producir dosis individualizadas de aquellos medicamentos que por su composición y finalidad así lo permitieran, es lo cierto que esas formas de presentación individualizadas o unidosis todavía no han sido producidas por los laboratorios farmacéuticos, perjudicando con su omisión a la población consumidora de medicamentos que se ha visto obligada innecesariamente a gastar más dinero, comprando las cajas o unidades completas de medicamentos, ante la ausencia en el mercado farmacéutico de las formas de presentación individualizadas que por ley están obligados a producir los laboratorios farmacéuticos…”.

Que “… [e]s tan cierto que los laboratorios han incumplido con su obligación de producir las formas de presentación de medicamentos por unidosis que hasta el mismo presidente de la Cámara Nacional de medicamentos genéricos y Afines (sic) (CANAMEGA), declaró que Venezuela es el país de Latinoamérica con el mayor consumo per cápita por año de medicamentos (20 unidades cajas de medicamentos por año)…”.

Que “… [h]ay gente de escasos recursos económicos que no tiene para comprar sino una o dos unidosis de un determinado medicamento, para cubrir su necesidad o tratamiento, y, sin embargo, se le obliga a comprar la caja completa del mismo, porque sencillamente no existe la forma individual de presentación o, porque existiendo, la farmacia se niega injustificadamente a venderle la cantidad estrictamente necesaria para cubrir su tratamiento…”.

Que “… muchos laboratorios farmacéuticos están importando medicamentos que pueden ser expendidos por unidosis, ya sea en forma sólida, líquida, semi sólida o gel y, sin embargo, los expendios farmacéuticos continúan vendiéndolos por caja, como si no fuese posible cumplir con lo establecido en el artículo 51 de la Ley de Medicamentos…”.

Que “… desde el punto de vista tecnológico, perdió vigencia el criterio expuesto por la Sala Constitucional en su sentencia n°. 1107, según el cual ‘existen medicamentos en los que hay una imposibilidad material de cumplir con la obligación en referencia, como sería el caso de los que se presentan en forma líquida (por ejemplo, suspensiones, jarabes, gotas, ampollas, etc), en formas semi-sólidas (por ejemplo, los supositorios),’ pues, como señalamos anteriormente, ya existen en el mercado medicamentos líquidos, semi sólidos, sólidos o gel que ya vienen en forma de presentación individual de aluminio o plástico o la combinación de ambos…”.

Que “… [l]a acción ejercida se encuadra dentro del grupo de acciones de protección de derechos cívicos (colectivos o difusos), que tienen como finalidad exigir cumplimiento de obligaciones de hacer, en protección del derecho a la salud de los consumidores de medicamentos, conforme lo garantiza el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

II

FUNDAMENTO DEL DESISTIMIENTO

Los demandantes desistieron de la demanda interpuesta con respecto a las sociedades mercantiles ORGANON VENEZOLANA, S.A.; LABORATORIOS FLUPAL, C.A.; y NOVARTIS NUTRITION DE VENEZUELA, S.A., “en virtud de que la decisión que recaiga en el presente juicio será igualmente vinculante para las referidas sociedades mercantiles y para cualquier otro laboratorio que preste sus servicios en Venezuela”.

III

FUNDAMENTO DE LA OPOSICIÓN AL DESISTIMIENTO

Por su parte, la sociedad mercantil LABORATORIOS SERVIER, S.A., fundamentó su oposición al desistimiento planteado en la indefensión de los codemandados en juicio, en la naturaleza de la demanda de autos, en el carácter constitucional y de orden público del presente asunto, en que la presente acción se sustenta en la defensa del derechos colectivos de los consumidores de medicamentos, y en que los demandantes también obraron en defensa de derechos colectivos de los consumidores de medicamentos.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Expuesto lo anterior, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la presente solicitud de desistimiento parcial de la demanda en tutela de intereses colectivos y difusos ejercida, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

Al respecto, en primer lugar, la Sala observa que es insuficiente el fundamento que plantean los accionantes de autos para sostener el desistimiento de la demanda en tutela de intereses colectivos y difusos que interpusieron alegando actuar en nombre propio y en nombre de los derechos colectivos de los consumidores de medicamentos de Venezuela, concretamente de los derechos a la salud y a disponer de bienes de calidad.

En efecto, sostener que desisten de la presente demanda respecto de tres sociedades mercantiles, alegando que el pronunciamiento sobre el mérito de la demanda “será igualmente vinculante para las referidas sociedades mercantiles y para cualquier otro laboratorio que preste sus servicios en Venezuela”, genera varias interrogantes sustanciales respecto de las razones últimas que subyacen a tal planteamiento, las cuales se vinculan, por ejemplo, a la utilidad y necesidad de la presente solicitud de desistimiento, si igualmente esas empresas, según manifiestan los demandantes de autos, serían abarcadas por el pronunciamiento de fondo.

Aunado a ello, cabe inquirir por qué sólo esas tres empresas y no otras son objeto de la presente solicitud de desistimiento; por qué no fueron menos o una sola sociedad de comercio; acaso esas compañías se encuentran en una situación jurídica que amerite distinguirlas de las demás demandadas; tal distinción sería significativa si igualmente ellas serían alcanzadas por un supuesto mandato de esta Sala, al menos según el criterio de los demandantes; tendría justificación y sería legitimo un trato desigual por parte de este M.T., respecto de las empresas demandadas en este proceso constitucional que se cimienta en la protección del derecho fundamental a la salud.

Tales preguntas y otras tantas carecen de respuesta en la presente solicitud de desistimiento, circunstancia que le resta viabilidad jurídica a la misma.

Aunado a ello, de forma similar a lo planteado por la sociedad mercantil LABORATORIOS SERVIER, S.A. para oponerse al presente desistimiento, la exclusión de las personas jurídicas respecto de las cuales se desiste de la presente demanda, luego de haber sido objeto de la misma, cuando menos limita su posibilidad de ser oídas y exponer sus alegatos en el presente asunto, a pesar de haber sido sujetos pasivos del mismo.

Por otra parte, es importante destacar que los demandantes no sólo obraron en nombre propio sino también en nombre y defensa de derechos colectivos de los consumidores de medicamentos.

Al respecto, aun cuando el orden jurídico le otorga a los particulares el derecho a interponer acciones en protección de derechos colectivos y difusos, bajo los parámetros que el mismo dispone, no menos cierto es que ello no les otorga, cuando menos de manera absoluta, el derecho a desistir de tales acciones, pues ello pudiera implicar concederles la facultad de disponer de los derechos colectivos que subyacen a estas particulares demandas, expresión del Estado Social de Derecho y de Justicia, que trasciende los intereses particulares para encontrarse con una dimensión de aspiraciones colectivas que apuntan de forma más estrecha y generalizada a la solidaridad, al bien común y a la paz, entre otros valores, funciones y fines del ordenamiento jurídico.

Sin lugar a dudas, el presente asunto trasciende los derechos e intereses de los demandantes, y, más, allá, se incardina con el orden público constitucional, al constituir el objeto de la presente demanda la tutela del derecho a la salud de los usuarios de medicamentos en el espacio geográfico de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no puede ser objeto de disposición por parte de los demandantes.

Al respecto, en el capítulo referido a las demandas de protección de derechos e intereses colectivos o difusos, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no hace referencia al desistimiento expreso, pero sí al desistimiento tácito, el cual procede ante la inasistencia de la parte demandante a la audiencia, “a menos que el tribunal considere que el asunto afecta al orden público”.

En ese sentido, interesa resaltar que esa expresión del desistimiento está limitada por el interés general reflejado en la institución del orden público.

Esa limitación es generalmente empleada por el legislador en otros textos legales respecto del desistimiento en general.

Así, por ejemplo, en lo que atañe al procedimiento de amparo constitucional, en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispuso el legislador que quedan excluidas del mismo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda en cualquier estado y grado de la causa desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.

Aunado a lo antes expuesto, debe indicar esta Sala que, conforme a lo establecido en el artículo 166 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las normas del Código de Procedimiento Civil serán de aplicación supletoria.

En relación a ello, el señalado texto legal prevé en su artículo 263, lo siguiente:

Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria

.

Con ocasión a ello, el ejercicio de esa facultad que el legislador le otorga a las partes de un proceso para poner fin al mismo, se encuentra condicionado a la existencia de la capacidad que se encuentra dispuesta en el artículo 264 eiusdem, de la siguiente manera:

Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones

.

Así pues, según el Código de Procedimiento Civil, para desistir de la demanda se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, cualidad que no tienen los demandantes en el presente asunto en el que, en fin, está involucrado el interés general y orden público.

Finalmente, esta Sala Constitucional cuando admitió la presente acción mediante sentencia n.° 450 del 21 de mayo de 2014, lo hizo en el entendido de que se intentó la demanda por intereses difusos y colectivos para la tutela de los intereses difusos, en razón de estar involucrada la salud como derecho constitucional de naturaleza prestacional, lo cual transciende a lo individual, siendo que los demandantes al poner en conocimiento a este Alto Tribunal una situación que afectaría a un número indeterminado de ciudadanos, le encomienda el deber de dilucidar lo planteado sobre el derecho a la salud de los que requieren medicamentos, mediante un pronunciamiento de fondo.

En razón de lo antes expuesto, esta Sala debe negar la homologación de la presente solicitud de desistimiento parcial de la demanda en protección de intereses colectivos y difusos que sustenta este proceso constitucional. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, NIEGA LA HomologaCIÓN Del Desistimiento formulado por los abogados H.R.B.-FOMBONA CASTILLO y H.R.B.F.V., ya identificados, en relación con la demanda por intereses difusos y colectivos, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, respecto de las sociedades mercantiles ORGANON VENEZOLANA, S.A.; LABORATORIOS FLUPAL, C.A.; y NOVARTIS NUTRITION DE VENEZUELA, S.A.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 11 días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

…/

…/

A.D.J.D.R.

J.J.M. JOVER

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

GMGA Expediente n.° 13-1036