Sentencia nº 01362 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 14 de Noviembre de 2012

Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2012
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2012-1251
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O. EXP. Nº 2012-1251

Mediante escrito presentado en fecha 9 de agosto de 2012 los abogados A.H.V., L.O.Á. y J.C.O.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.144, 55.570 y 117.791, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SUCESIÓN HEEMSEN, C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 11 de septiembre de 1944, Asiento N° 2.086, cuya última modificación estatutaria fue inscrita en fecha 27 de septiembre de 2011 en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 41, Tomo 250-A SDO de los libros de dicho Registro; interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Decreto Presidencial N° 8.838 de fecha 13 de marzo de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.882 de la misma fecha, por el cual “se afectan los bienes muebles e inmuebles, así como las bienhechurías que conforman el lote de terreno denominado La Salina, ubicado en el Municipio Puerto Cabello”.

El 14 de agosto de 2012 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

En fecha 18 de septiembre del mismo año los abogados A.H.V., L.O.Á. y J.C.O.B., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la actora, presentaron escrito de reforma del recurso de nulidad incoado.

El 20 de septiembre de 2012, el abogado J.C.O.B., apoderado judicial de la parte actora, consignó el documento que acredita la propiedad de la Sucesión Heemsen, C.A. sobre el terreno objeto de expropiación.

En esa misma fecha, el mencionado abogado sustituyó apud acta el poder que le fue conferido por la referida sucesión, en los abogados J.L., Catherina Gallardo, Aaron Cohen, Julimar Sanguino y M.R., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 144.603, 137.383, 173.055, 110.679 y 173.220, respectivamente.

El 16 de octubre de 2012, la abogada Catherina Gallardo, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó copia certificada del documento que acredita la propiedad de la actora sobre el terreno objeto de expropiación.

En la oportunidad para decidir pasa la Sala a hacerlo, previo a lo cual formula las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Mediante escrito presentado en fecha 9 de agosto de 2012, reformado el 18 de septiembre del mismo año, los abogados A.H.V., L.O.Á. y J.C.O.B., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sucesión Heemsen, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Decreto Presidencial N° 8.838 de fecha 13 de marzo de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.882 de la misma fecha, por el cual “se afectan los bienes muebles e inmuebles, así como las bienhechurías que conforman el lote de terreno denominado La Salina, ubicado en el Municipio Puerto Cabello”.

En su escrito, los apoderados actores manifiestan que su representada es propietaria de un lote de terreno de aproximadamente 6.909.200,00 metros cuadrados, ubicado al Noroeste del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, entre el Distribuidor El Palito y la Urbanización Cumboto, el cual antiguamente formaba parte de la denominada “Hacienda La Salina”.

Afirman que el mencionado terreno constituye un área de resguardo o protección para una gran cantidad de especies vegetales y animales.

Exponen que mediante la Resolución dictada el 2 de noviembre de 1982 por el entonces Ministerio de Desarrollo Urbano, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.042 del 8 de noviembre del mismo año, se estableció el Plan Rector de Desarrollo Urbano para el Área Metropolitana de Puerto Cabello y Morón, Distrito Puerto Cabello y Mora del Estado Carabobo, según el cual los terrenos integrantes de la antigua “Hacienda La Salina” tendrían asignada la zonificación ND-2, esto es, Nuevos Desarrollos de Densidad Media, a los fines de ejecutar Conjuntos Residenciales, con una densidad bruta de 150 a 250 habitantes por hectárea.

No obstante, agregan que en el mismo Plan se prevé que el referido uso “…dependerá de las condiciones de desarrollo que se establezcan en el Plan de Desarrollo Urbano Local” y que “…Las Áreas en proceso de urbanización o construidas se regirán por las respectivas autorizaciones para urbanizar que hayan sido otorgadas por las autoridades competentes”.

Sostienen que en el oficio N° 074/10 del 1° de marzo de 2010, el Jefe de División de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Puerto Cabello estableció que“…la Zonificación de dichos terrenos es: NDR-RT,3 = Nuevos Desarrollos Residenciales, Recreacionales y Turísticos, con Categoría 3, con una Densidad de hasta 200 Hab/Ha…”, lo cual fue ratificado mediante los actos dictados por la Dirección Estatal del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda del Estado Carabobo bajo los Nos. DE-EC-DPI-N° 00635 y DE-EC-DPI-N° 00286 de fechas 16 de diciembre de 2009 y 28 de junio de 2010, respectivamente, relativos al Proyecto de Plan de Ordenación Urbanística del Área Metropolitana de Puerto Cabello-Morón.

Resaltan que tanto el mencionado oficio N° 074-10 como el Proyecto de Plan de Ordenación Urbanística, acogen la propuesta contenida en un Plan Especial denominado Plan de Desarrollo Las Salinas, que fue presentado ante las autoridades del entonces Ministerio de Desarrollo Urbano y que “…tiene validez conforme a las previsiones de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…”.

Expresan que el referido Plan de Desarrollo Las Salinas contemplaba la ejecución de obras residenciales y recreacionales en el sector, centros deportivos, establecimientos de salud, zonas de comercio independiente, un aeroclub, una marina, instalación de industrias de servicios, áreas verdes y de protección, conservando el valor paisajístico y el equilibrio ambiental.

En la ejecución del mencionado Plan, alegan haberse construido en el extremo suroeste de los terrenos, en un área aproximada de 49,78 hectáreas, el “Parque Residencial Vista Mar”, que es un complejo con más de 1.200 unidades de vivienda para la clase media baja, actualmente habitadas, incluyendo parcelas educacionales, comerciales, deportivas y áreas verdes, lo que, en definitiva, pone de manifiesto la clara vocación urbanística de los terrenos para “…la consolidación de la ‘ciudad’ mediante la construcción de viviendas y de equipamientos urbanos…”.

Denuncian que mediante el Decreto N° 8.838 del 13 de marzo de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.882 de la misma fecha, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela ordenó la expropiación de 6.435.961,32 metros cuadrados de terreno que conforman el inmueble propiedad de su representada, así como los bienes muebles existentes en dicho terreno, a los fines de construir la obra “Nueva Terminal de Contenedores de Puerto Cabello”.

Indican que a pesar del objeto del Decreto, su mandante participó en la fase del arreglo amigable celebrada el 17 de mayo de 2012 en la sede de la Procuraduría General de la República, con la participación de representantes de ese órgano y de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Acuático y Aéreo, a cargo del cual se encuentra la ejecución del aludido Decreto expropiatorio.

Señalan que luego de haberse designado a los respectivos miembros de la Comisión de Avalúos, le fue entregada a su representada un Acta de Arreglo Amigable contentiva, a su decir, de los supuestos acuerdos alcanzados durante la reunión celebrada el 17 de mayo de 2012.

Manifiestan no haber estado de acuerdo con algunas de las cláusulas previstas en la referida Acta, habida cuenta que implicaban la renuncia tácita de cualquier acción judicial destinada a impugnar la legalidad del Decreto expropiatorio y la ocupación “anticipada” del inmueble y sus bienhechurías, por lo cual solicitaron la modificación de dichas cláusulas.

Aducen que la mencionada solicitud fue rechazada tanto por la Procuraduría General de la República como por el Ministerio encargado de la ejecución del aludido Decreto, informándosele a su representada que de negarse a firmar el Acta de Arreglo Amigable, se pondría fin a esa fase y se procedería a tramitar la solicitud judicial de expropiación.

Afirman que en fecha 6 de junio de 2012 se presentaron en los terrenos integrantes de la “Hacienda La Salina”, funcionarios del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Aéreo y Acuático, acompañados de supuestos empleados de la empresa “China Harbour Engineering Company”, a la cual se le encomendó la construcción de la obra objeto del Decreto, a los fines de realizar una inspección en el predio, sin haberle sido informado a su poderdante la existencia del proceso judicial de expropiación.

Expresan que el 30 de julio de 2012 su mandante tuvo conocimiento de que cursa ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo un expediente en el que se tramita una solicitud de “medida cautelar anticipada de ocupación como posesión o uso”, formulada por la representación de la República, la cual fue acordada por la mencionada Corte en sentencia N° 2012-1000 del 4 de ese mismo mes y año, sin que en ningún momento le fuera notificada a su mandante.

Exponen que el fundamento de la medida acordada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, es la existencia de elementos suficientes para presumir que “…en los actuales momentos es de urgente necesidad la ocupación, posesión y uso por parte de la República Bolivariana de Venezuela de los bienes muebles, inmuebles y bienhechurías [de la recurrente] para garantizar la necesidad de materializar acciones que coadyuven en la reconstrucción económica y social del país…”.

Sostienen haberse opuesto a la referida medida, sin que hasta el momento de interponer la presente acción, dicha oposición haya sido decidida.

Denuncian la violación del principio de proporcionalidad pues -a su decir- el Decreto de expropiación ordena la adquisición de la totalidad de los terrenos de su representada, pese a que la ejecución del proyecto requiere una porción menor, lo que contraría la correspondencia que debe existir entre la causa expropiandi y los bienes y derechos a ser expropiados.

Indican que la expropiación ordenada en el mencionado Decreto no está destinada al fin de utilidad pública que debería perseguir, habida cuenta que los terrenos objeto de la expropiación no son idóneos, ni aptos para la edificación de instalaciones portuarias sino para urbanismos, conforme al uso que les fue asignado por el Plan Rector de Desarrollo Urbano para el Área Metropolitana de Puerto Cabello y Morón, Distrito Puerto Cabello y Mora del Estado Carabobo de 1982.

Igualmente denuncian el incumplimiento del requisito previsto en el artículo 7 numeral 2 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, al no contener el Decreto expropiatorio las razones por las cuales es “indispensable” dicha medida. Igualmente afirman, que de acuerdo a la información divulgada por las autoridades, los terrenos a expropiar tienen una superficie mayor a la necesaria para construir el nuevo terminal de contenedores del Puerto Marítimo de Puerto Cabello.

Aluden al impacto que generaría la expropiación en el presupuesto de la República, señalando que en términos de racionalidad económica, la expropiación de más de 6.200 hectáreas en exceso no es una alternativa razonable para satisfacer el interés público perseguido con la expropiación.

Manifiestan que al ordenar la expropiación de una gran extensión de terreno, la República no ponderó adecuadamente la protección de otros intereses constitucionalmente protegidos, tales como la conservación, defensa y mejoramiento del medio ambiente y, la ordenación territorial y urbanística.

Alegan que el Decreto N° 8.838 es de inconstitucional e ilegal ejecución pues los terrenos de su mandante no son expropiables tomando en consideración que el fin de la medida es la construcción de un terminal de contenedores de puerto marítimo, lo que contraría lo previsto en los artículos 127, 128 y 129 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio de precaución ambiental consagrado en el artículo 4 numeral 3 de la Ley Orgánica del Ambiente.

Señalan que la ejecución de la expropiación causaría graves daños a las zonas ambientales existentes en los terrenos, protegidas tanto por la Constitución como por la referida Ley.

Agregan que el Plan Rector de Desarrollo Urbanístico para el Área Metropolitana de Puerto Cabello Morón, Distrito Puerto Cabello y Mora del Estado Carabobo permite la ejecución de proyectos habitacionales con la premisa de que estos deben integrarse con las áreas verdes y de conservación.

Denuncian, asimismo, la violación de los artículos 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 3, 16 numeral 4, 46, 66 y 69 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio; 3, 4, 5, 7 y 16 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; y “183 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre” y afirman que en el supuesto negado de que la expropiación del inmueble de su mandante fuere compatible con la legislación ambiental, la expropiación es de ilegal ejecución.

Manifiestan que “…Mal puede el Ejecutivo Nacional pretender expropiar los terrenos pertenecientes a [su] representada sin demostrar, (…), que existe algún acto de efectos generales que derogue o modifique válidamente el [mencionado] Plan Rector de Desarrollo…” (Subrayado del texto).

Señalan que la referida modificación debería someterse a los requisitos de consulta, información y aprobación previstos en los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y que además deberían establecerse los servicios públicos que la zonificación exija.

Denuncian la violación del derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 del Texto Constitucional por la imposición de las autoridades de la Procuraduría General de la República y del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Acuático y Terrestre, de cláusulas en el Acta del arreglo amigable, las cuales implican “(i) la renuncia tácita de cualquier derecho a recurrir el Decreto expropiatorio; y (ii) la tolerancia de medidas de ocupación sin alguna clase de límites temporales y/o materiales”.

Igualmente, denuncian la violación del principio de participación ciudadana, consagrado en los artículos 62 y 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en concordancia con lo previsto en los artículos 10 numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, 4 numeral 8 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales y 4 de la Ley Orgánica del Ambiente, e indican que la ejecución de la obra no fue consultada con alguna autoridad local u organización del sector pese a que conlleva a la “virtual” derogación del Plan Rector de Desarrollo Urbano para el Área Metropolitana de Puerto Cabello y Morón, Distrito Puerto Cabello y Mora del Estado Carabobo, y “…una modificación integral de la realidad urbanística del sector, lo que afecta directamente a las comunidades aledañas…”. Agregan que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acordó una medida anticipada de ocupación, posesión y uso sin proponer un mecanismo que facilitara el control de la ejecución de la obra y la participación de los sujetos afectados por ésta.

Alegan la violación del artículo 18 del Texto Constitucional toda vez que -a su decir- es un hecho público y notorio que el Presidente de la República no se encontraba en el país sino en la ciudad de La Habana, Cuba, para la fecha en la cual se dictó el Decreto de Expropiación.

Sostienen que el ordenamiento jurídico no permite que el Presidente de la República autorice su firma por medios mecánicos o electrónicos para la realización de actos presidenciales como lo es el “ejecútese” de un Decreto, y aún cuando ello fuese posible, no existe un decreto ejecutivo previo que permita la firma por los referidos medios, lo cual en todo caso, se reservaría para actos administrativos “frecuentes, reiterados y repetitivos”.

Resaltan el hecho de que el acto impugnado se dictó y publicó el mismo día, esto es, el 13 de marzo de 2012, lo cual -según afirman-“es imposible”.

Solicitan el decreto de un amparo cautelar a los fines de suspender el acto recurrido y señalan que el fumus boni iuris “…emana prístinamente de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad formulados precedentemente, desde que existen fundados y contundentes indicios de violación directa a los derechos fundamentales relativos a la propiedad privada y ambiente. Resulta claro (…), que el Presidente de la República, prevaliéndose de una causa de utilidad pública, como lo es la construcción de instalaciones portuarias, expropió áreas con vocación urbanística para la construcción de viviendas, sin medir las consecuencias que dicha expropiación acarrea para el disfrute de derechos fundamentales cuya protección ha sido declarada especialmente por el Legislador Nacional de utilidad pública e interés social”. Agregan que el periculum in mora se configura con la sola verificación del fumus boni iuris.

Subsidiariamente, piden una medida cautelar de suspensión de efectos del Decreto impugnado, conforme a lo dispuesto en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, e indican que el fumus boni iuris emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados, mientras que el periculum in mora deriva de la gravedad de la ejecución de dicho Decreto para su representada, la cual “…sufrirá una serie de perjuicios producto de la privación desproporcionada e ilegal de su derecho de propiedad…”, así como para la población del sector “…quienes se verán afectados por la alteración inconsulta y de facto del instrumento urbanístico de ordenación aprobado para su sector, con los consecuentes impactos sobre los servicios y la vialidad. Asimismo, existirán impactos irreversibles sobre el medio ambiente, en tanto se destruirán lagunas, humedales, manglares, y flora y fauna típica del lugar, y se producirán modificaciones radicales del entorno medioambiental…”.

Finalmente, solicitan se admita la presente acción, se decrete el amparo cautelar, se declare con lugar en la definitiva el recurso incoado y, en consecuencia, se anule, con efectos ex tunc, el Decreto N° 8.838 del 13 de marzo de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.882 de esa misma fecha.

II

DEL ACTO RECURRIDO

Mediante el Decreto N° 8.838 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.882 del 13 de marzo de 2012, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela afectó los bienes muebles, inmuebles y las bienhechurías que conforman el lote de terreno denominado “La Salina”, perteneciente a la sociedad mercantil Sucesión Heemsen, C.A., para la ejecución de la obra “Nueva Terminal de Contenedores de Puerto Cabello”, y ordenó la adquisición forzosa de los referidos bienes, en los siguientes términos:

…Decreto N° 8.838 13 de marzo de 2012

H.C. FRIAS

Presidente de la República

Con el supremo compromiso y voluntad de lograr la mayor eficacia política y calidad revolucionaria en la construcción del socialismo, la refundación del Estado Venezolano, basado en principios humanistas, sustentado en condiciones morales y éticas que persiguen el progreso de la Patria y del colectivo, por mandato del pueblo y en ejercicio de las atribuciones que le confieren los numeral 2 y 11 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo previsto en el artículo 115, ejusdem, en concordancia con lo establecido en los artículos 8° de la Ley General de Puertos; y 5° y 14 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, en C.d.M.,

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que el Estado Venezolano, a través de la empresa Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), S.A., en aras de consolidar el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, llevará a cabo la ejecución del proyecto de Modernización y Ampliación del Puerto de Puerto Cabello, mediante la Construcción de la ‘Nueva Terminal de Contenedores de Puerto Cabello’ fuera de la bahía de Puerto Cabello, al oeste de la misma, con dos (2) atraques para buques portacontenedores Post-Panamax de hasta 70 Mil Toneladas de Peso Muerto (6.200 Teus) y capacidad de diseño de 700,000 Teus anuales, para lo cual, requiere de la disposición inmediata de un espacio estratégico que permita mejorar las condiciones de operación portuaria, y maximizar los días de operación, reduciendo los costos para la importación y exportación, lo que se traduce en bienestar para el pueblo,

CONSIDERANDO

Que en la ciudad de Puerto Cabello, estado Carabobo, existe un lote de terreno denominado ‘La Salina’, ubicado en el Municipio Puerto Cabello, Parroquia J.J.F., que detenta un gran potencial para la ejecución del proyecto de la Construcción de la ‘Nueva Terminal de Contenedores de Puerto Cabello’, por cuanto constituye un área situada fuera de la zona urbana de la ciudad de Puerto Cabello, que permite la construcción de dos (2) muelles especializados para carga contenedorizada para el atraque de buque portacontenedores de hasta 70 Mil Toneladas de Peso Muerto, equipados con tecnología de última generación, adaptada a los nuevos diseños de los vehículos de transporte marítimo, con calado máximo 15,2 metros, ubicada frente a aguas abiertas, protegidas por un rompeolas de 736 metros de largo, lo cual, amplía la capacidad de maniobra de buques de mayor porte dentro de una amplia área que potencia y posibilita el desarrollo de una zona de logística para el apoyo de las operaciones.

DECRETA

Artículo 1°. Se afectan los bienes muebles e inmuebles, así como las bienhechurías que conforman el lote de terreno denominado La Salina, ubicado en el Municipio Puerto Cabello de la ciudad de Puerto Cabello, Parroquia J.J.F.d. estado Carabobo, presuntamente perteneciente a la Sociedad Mercantil Sucesión Heemsen, C.A., requerido para la ejecución de la Obra: ‘Nueva Terminal de Contenedores de Puerto Cabello’, en consecuencia se ordena la adquisición forzosa de los mencionados bienes.

La referida obra, será ejecutada de conformidad con las disposiciones legales pertinentes; para lo cual, fue designado como ente ejecutor, la empresa del Estado Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), S.A., adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Transporte Acuático y Aéreo.

Los Bienes objeto de adquisición forzosa a los que refiere el encabezamiento del presente artículo, son los siguientes:

1) BIENES INMUEBLES

Un lote de terreno y todas las bienhechurías sobre él construidas, el cual consta de un área aproximada de Seis Millones Cuatrocientos Treinta y Cinco Mil Novecientos Sesenta y Un Metros Cuadrados con Treinta y Dos Decímetros Cuadrados (6.435.961,32 m2), ubicado en el Municipio Puerto Cabello de la ciudad de Puerto Cabello, Parroquia J.J.F.d. estado Carabobo, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: desde el punto A-1A hasta el punto P-13D se sigue por la línea de costa en el M.C.; Oeste: desde el punto P-13-D hasta el punto P-13A, que comprende terrenos de PDVSA; Sur-Oeste: desde el punto P-13A hasta el punto P-12C que comprende terrenos pertenecientes a la urbanización Vista Mar y autopista Valencia-Puerto Cabello; Sur: desde el punto P-12C hasta el Punto P-8 que comprende terrenos del Aeropuerto General B.S.; Sur-Este: desde el punto P-8 hasta el punto P-5 que comprende terrenos pertenecientes al Centro Corporativo Caribe; y Este: desde el punto P-5 hasta el punto P-1A, que comprende terrenos de las empresas MMS, C.A., IMOSA y VOPAK. Dicho lote de terreno conforma una poligonal cerrada definida por coordenadas UTM (Universal Transversa de Mercato, Huso 19, Datum SIRGAS-REGVEN.

(…omissis…)

2) BIENES MUEBLES

Todos aquellos bienes muebles, que se encuentren dentro de las coordenadas indicadas en el numeral 1 del presente artículo, necesarios para la ejecución de la Obra: ‘Nueva Terminal de Contenedores de Puerto Cabello’.

Artículo 2°. Los bienes expropiados pasarán libres de cualquier gravamen o limitaciones al patrimonio de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

Artículo 3°. Se califica de urgente realización la ejecución de la Obra: ‘Nueva Terminal de Contenedores de Puerto Cabello’, mediante el uso y aprovechamiento de los bienes indicados en el artículo 1° del presente Decreto.

Artículo 4°. La Procuraduría General de la República iniciará y tramitará el procedimiento de expropiación previsto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, hasta la transferencia del derecho de propiedad de los bienes indicados en el artículo 1° del presente Decreto.

Artículo 5°. La Ministra o Ministro del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo, queda encargado de la ejecución del presente Decreto.

Artículo 6°. El presente Decreto entrará en vigencia a partir de la su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela…

. (SIC). (Resaltado del texto).

III

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. A tal efecto, se observa:

En primer lugar debe señalarse, de acuerdo a la jurisprudencia pacífica de esta Sala, que cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad es ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida de suspensión de efectos, estos últimos, es decir, la acción de amparo y la medida requerida subsidiariamente, se convierten en accesorios de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia será determinada conforme a las reglas aplicables al recurso principal.

En el caso de autos, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sucesión Heemsen, C.A., ejercieron un recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra el acto de efectos particulares contenido en el Decreto N° 8.838 de fecha 13 de marzo de 2012 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.882 de la misma fecha, por el cual “se afectan los bienes muebles e inmuebles, así como las bienhechurías que conforman el lote de terreno denominado La Salina, ubicado en el Municipio Puerto Cabello”, propiedad de la mencionada empresa, como bien lo determina el mencionado Decreto y lo afirma la parte actora en el escrito contentivo del recurso incoado.

El mencionado Decreto expropiatorio fue dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela en ejercicio de las atribuciones conferidas, entre otras, en el artículo 5 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 5. El decreto de expropiación consiste en la declaración de que la ejecución de una obra requiere la adquisición forzosa de la totalidad de un bien o varios bienes, o de parte de los mismos. Dicha declaración le corresponderá en el orden nacional, al Presidente de la República, en el orden estadal al Gobernador y en los municipios a los Alcaldes.

El decreto de expropiación requerirá la previa declaratoria de utilidad pública de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 14 de esta ley

.

Ahora bien, a los fines de determinar la competencia de esta Sala para conocer el recurso interpuesto, se debe acudir a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que prevé lo siguiente:

Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

(…omissis…)

5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal. (Destacado de la Sala).

Dicha norma asimismo está reproducida en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Conforme a tales disposiciones, corresponde a esta Sala Político Administrativa el conocimiento de los recursos de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo y los Ministros o Ministras.

De manera que, al tratarse el caso de autos de la impugnación de un Decreto de Expropiación dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Político Administrativa es la competente para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

IV

PUNTO PREVIO

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR

Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar ejercido por la parte actora, resulta necesario reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad, y en tal sentido cabe destacar que mediante sentencias Nos. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011, esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa “…no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución] para restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida…”. Así pues, se advirtió que al estar vinculado dicho amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.

Por tal motivo, la Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: M.S.V.), antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad.

Así, se reiteró en los aludidos fallos Nos. 1.050 y 1.060 lo siguiente: i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con un amparo constitucional, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; ii) de decretarse el amparo cautelar y oponerse la contraparte al mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y iii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar requerido, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

1.- De la admisibilidad provisional de la acción.

Corresponde a esta Sala decidir provisionalmente sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar, para lo cual debe analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será examinado al momento de la admisión definitiva que se realice en caso de ser declarado improcedente el amparo cautelar.

Dicho lo anterior, observa la Sala que en el asunto de autos no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado artículo 35, toda vez que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso; (iii) no existe cosa juzgada; (iv) no se evidencia la presencia de conceptos irrespetuosos; y (v) no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

En consecuencia, siguiendo el procedimiento que esta Sala ha aplicado en casos similares al de autos, en los que se ha interpuesto el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, esta M.I. admite provisionalmente el mencionado recurso cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

2.- De la acción de amparo cautelar.

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultase anulado, lo cual puede constituir un menoscabo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho constitucional.

En el caso bajo estudio, la parte actora afirma que el fumus boni iuris “…emana prístinamente de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad formulados precedentemente, desde que existen fundados y contundentes indicios de violación directa a los derechos fundamentales relativos a la propiedad privada y ambiente. Resulta claro (…), que el Presidente de la República, prevaliéndose de una causa de utilidad pública, como lo es la construcción de instalaciones portuarias, expropió áreas con vocación urbanística para la construcción de viviendas, sin medir las consecuencias que dicha expropiación acarrea para el disfrute de derechos fundamentales cuya protección ha sido declarada especialmente por el Legislador Nacional de utilidad pública e interés social”. Agrega que el periculum in mora se configura con la sola verificación del fumus boni iuris.

De esta forma se observa que los apoderados actores alegan la violación del derecho a la propiedad, los derechos ambientales y el principio de participación ciudadana, consagrados en los artículos 115, 127 al 129, 62 y 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, así como el artículo 18 de dicho Texto Constitucional; igualmente, denuncian la violación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el principio de precaución ambiental consagrado en el artículo 4 numeral 3 de la Ley Orgánica del Ambiente; y los artículos 3, 16 numeral 4, 46, 66 y 69 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio; 3, 4, 5, 7 y 16 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; y “183 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre”.

Ahora bien, a los fines de pronunciarse acerca de la acción de amparo cautelar, debe la Sala indicar que en esta oportunidad le corresponde únicamente analizar los aspectos constitucionales alegados por la parte actora, toda vez que el examen de la legalidad le está vedado al Juez que conoce del amparo constitucional, por lo cual pasa a analizar las denuncias expuestas, en los siguientes términos:

2.1.- Violación del Derecho a la Propiedad.

Denuncian los apoderados actores la violación del derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la imposición de cláusulas en el Acta de Arreglo Amigable que -a su decir- contiene los supuestos acuerdos alcanzados durante la reunión celebrada el 17 de mayo de 2012 con las autoridades de la Procuraduría General de la República y del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Acuático y Terrestre, con ocasión a la afectación de un lote de terreno propiedad de la accionante, implicaban “(i) la renuncia tácita de cualquier derecho a recurrir el Decreto expropiatorio; y (ii) la tolerancia de medidas de ocupación sin alguna clase de límites temporales y/o materiales”.

Al respecto, advierte esta Sala que el derecho a la propiedad se encuentra garantizado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

De acuerdo a la norma constitucional antes transcrita, se constata que si bien reconoce en forma expresa la existencia del derecho de propiedad, el mismo no es absoluto o ilimitado, sino que se encuentra sujeto a determinadas restricciones que obedecen a ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general. Tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, o en su defecto reglamentario que encuentre remisión en una Ley, no pudiendo, en caso alguno, disponerse condiciones de tal magnitud que menoscaben el contenido esencial de ese derecho constitucional. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 05685, 00230 y 00733 de fechas 21 de septiembre de 2005, 10 de marzo de 2010 y 20 de junio de 2012).

En el caso de autos, se evidencia que el Decreto Presidencial impugnado se fundamentó entre otros, en los artículos 8 de la Ley General de Puertos y 14 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, los cuales son del tenor siguiente:

Ley General de Puertos

Artículo 8. Se declara de interés público la materia portuaria, El Ejecutivo Nacional tendrá a su cargo todo lo relativo a la elaboración de las políticas portuarias nacionales, y a la supervisión y control de todos los puertos y construcciones de tipo marítimo, fluvial y lacustre existentes o que se construyan en el territorio de la República, en los términos establecidos en esta Ley.

Las disposiciones que rigen la materia portuaria son de orden público, con excepción de las que se refieren al régimen de responsabilidad civil.

.

Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social

Artículo 14. Se exceptúan de la formalidad de declaratoria previa de utilidad pública las construcciones de ferrocarriles, carreteras, autopistas, sistemas de transporte subterráneo o superficial, caminos, edificaciones educativas o deportivas, urbanizaciones obreras, cuarteles, hospitales, cementerios, aeropuertos, helipuertos, los terrenos necesarios para institutos de enseñanza agrícola y pecuaria, las construcciones o ensanche de estaciones inalámbricas o conductores telegráficos; así como los sitios para el establecimiento de los postes, torres y demás accesorios de las líneas conductoras de energía eléctrica; acueductos, canales y puertos; los sistemas de irrigación y conservación de bosques, aguas y cualquiera otra relativa al saneamiento, ensanche o reforma interior de las poblaciones; la colonización de terrenos incultos y la repoblación de yermos y montes. Asimismo, las caídas de agua para instalación de plantas hidroeléctricas y construcciones anexas, únicamente en beneficio de la República, de los estados, del Distrito Capital, de los territorios federales y de los municipios, con el fin de proveer de fuerza y alumbrado eléctrico a sus poblaciones…

(Resaltado de esta Sala).

Conforme a las disposiciones transcritas la materia portuaria es de interés público, correspondiendo al Ejecutivo Nacional la ejecución de políticas destinadas a la elaboración y el mejoramiento de las instalaciones de de ese sector, y en orden a ello la construcción de puertos se encuentra dentro de los supuestos de excepción de la declaratoria previa de utilidad pública para la expropiación.

Ciertamente, del texto del Decreto impugnado se observa que a los fines de la ejecución del “proyecto de Modernización y Ampliación del Puerto de Puerto Cabello, mediante la construcción de la Nueva Terminal de Contenedores de Puerto Cabello”, el Ejecutivo Nacional afectó el lote de terreno propiedad de la parte actora y ordenó la adquisición forzosa de dicho inmueble, todo lo cual constituye una limitación al derecho a la propiedad de la recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal limitación a la propiedad, como bien lo prevé la norma constitucional, debe tener un fin específico que en el caso de autos se encuentra determinado por la materia de que se trata, esto es, la construcción de una Terminal de Contenedores como parte de un proyecto destinado a desarrollar el sistema portuario nacional de acuerdo a las necesidades reales, por tanto, estando frente a un interés superior el cual debe prevalecer sobre el interés particular, el derecho de propiedad debe ceder frente a la necesidad de la disposición inmediata de un espacio estratégico que permita mejorar las condiciones de operación portuaria y maximizar los días de operación, reduciendo los costos para la importación y exportación.

Por otra parte, cabe resaltar que de los alegatos expuestos por los apoderados actores se desprende que el Acta de Arreglo Amigable antes mencionada no fue suscrita por su representada, por lo que mal podría afirmarse que las cláusulas contenidas en dicho documento se materializaron en perjuicio del derecho de propiedad de la parte accionante, quien en efecto impugnó el Decreto de Expropiación mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con la petición cautelar de amparo y subsidiariamente medida de suspensión de efectos que se estudia en el presente caso.

En virtud de lo anterior, estima esta Sala y sin que ello constituya un adelanto acerca del fondo del asunto, que no se configura la violación del derecho a la propiedad denunciada por los recurrentes. Así se declara.

2.2.- Violación de los Derechos Ambientales.

Denuncian los representantes judiciales de la sociedad mercantil Sucesión Heemsen, C.A., la violación de los derechos ambientales contenidos en los artículos 127 al 129 del Título III, Capítulo IX, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 3 del artículo 4 de la Ley Orgánica del Ambiente, el cual prevé el “principio de precaución ambiental”, pues -según afirman- la ejecución del Decreto impugnado causaría graves daños a las zonas ambientales existentes en los terrenos objeto de impugnación.

Igualmente indican, que no se tomó en cuenta la ordenación territorial y urbanística conforme al uso que -a su decir- les fue asignado por el Plan Rector de Desarrollo Urbano para el Área Metropolitana de Puerto Cabello y Morón, Distrito Puerto Cabello y Mora del Estado Carabobo de 1982, el cual permite la ejecución de proyectos habitacionales.

En este contexto, cabe indicar que, conforme a las normas antes mencionadas, resulta una obligación del Estado proteger el ambiente, de allí que las políticas de ordenación territorial deben atender a las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas y políticas del país, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable. Así pues, la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente define a éste como un conjunto apto para la vida, pero no como un bien individual sino como una necesidad colectiva para el desarrollo óptimo de las funciones vitales (vid. sentencia N° 1794 del 3 de agosto de 2000).

Ahora bien, del texto del Decreto expropiatorio se desprende que el Ejecutivo Nacional ordenó la adquisición forzosa del terreno propiedad de la actora, tomando en cuenta la ubicación del mismo y su capacidad para el desarrollo de la obra, así como también consideró las realidades actuales del país y la necesidad de ampliar y modernizar el sistema portuario nacional, lo que prima facie evidencia la conformidad del acto impugnado con los postulados constitucionales en materia ambiental.

Por otra parte, si bien la sociedad mercantil accionante en su escrito recursivo alegó que la construcción de la obra objeto del Decreto impugnado puede causar graves daños en el ambiente, no observa la Sala en esta fase procesal de qué manera la ejecución de la “Nueva Terminal de Contenedores de Puerto Cabello” pueda tener un impacto ambiental en la zona donde se encuentra ubicado el terreno objeto de expropiación.

En este sentido, debe reiterarse que la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante de la protección cautelar, lo cual no obsta para que esta Sala al pronunciarse sobre la decisión definitiva realice un examen del caso conforme a los medios probatorios traídos a los autos por las partes en el transcurso del juicio, por lo que debe este Alto Tribunal desechar la violación de los derechos ambientales denunciada por la parte accionante. Así se declara.

2.3.- Violación del artículo 18 del Texto Constitucional.

Alega la parte accionante la transgresión del contenido del artículo 18 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que “resulta público y notorio que para la fecha en la cual se dictó el Decreto de Expropiación el Presidente de la República no se encontraba en el país sino en la ciudad de La Habana, Cuba”.

Igualmente indican, que “el ordenamiento jurídico no permite que el Presidente de la República autorice su firma por medios mecánicos o electrónicos para la realización de actos presidenciales como lo es el ‘ejecútese’ de un Decreto, y aún cuando ello fuese posible, no existe un decreto ejecutivo previo que permita la firma por los referidos medios, lo cual en todo caso, se reservaría para actos administrativos ‘frecuentes, reiterados y repetitivos’”.

En este contexto, cabe traer a colación el contenido de la referida norma constitucional (artículo 18), la cual señala textualmente lo siguiente:

Artículo 18. La ciudad de Caracas es la capital de la República y el asiento de los órganos del Poder Nacional.

Lo dispuesto en este artículo no impide en ejercicio del Poder Nacional en otros lugares de la República.

Una ley especial establecerá la unidad políticoterritorial de la ciudad de caracas que integre en un sistema de gobierno municipal a dos niveles, los Municipios del Distrito Capital y los correspondientes del Estado Miranda. Dicha ley establecerá su organización, gobierno, administración, competencia y recursos, para alcanzar el desarrollo armónico e integral de la ciudad. En todo caso la ley garantizará el carácter democrático y participativo de su gobierno.

Ahora bien, aun y cuando la parte accionante aduce en el caso concreto la ocurrencia de un hecho público y notorio, estima esta Sala que para determinar la violación denunciada resulta necesario realizar un análisis propio del fondo del asunto donde se constate si, efectivamente, el Presidente de la República se encontraba fuera del país para la fecha en la cual fue dictado el acto impugnado, razón por la cual debe desestimarse tal alegato. Así se declara.

2.4.- Violación del Principio de Participación Ciudadana.

Denuncian los apoderados actores la violación del principio de participación ciudadana consagrado en los artículos 62 y 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 10 numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, 4 numeral 8 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales y 4 de la Ley Orgánica del Ambiente, e indican que la ejecución de la obra no fue consultada con alguna autoridad local u organización del sector pese a que ésta conlleva a la “virtual” derogación del Plan Rector de Desarrollo Urbano para el Área Metropolitana de Puerto Cabello y Morón, Distrito Puerto Cabello y Mora del Estado Carabobo, y “…una modificación integral de la realidad urbanística del sector, lo que afecta directamente a las comunidades aledañas…”.

Afirman que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acordó una medida anticipada de ocupación, posesión y uso sin proponer un mecanismo que facilitara el control de la ejecución de la obra y la participación de los sujetos afectados por ésta.

Ahora bien, los artículos antes mencionados disponen lo siguiente:

Artículo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.

La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica.

Artículo 70. Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, el cabido abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico: las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad

.

Las normas transcritas establecen la obligación de los órganos de la Administración Pública de promover y hacer efectiva la participación popular en los asuntos públicos -ya sean de carácter político, social o económico-, así como las distintas formas de participación ciudadana.

Respecto al principio de participación, esta Sala considera pertinente destacar que la Sala Constitucional en sentencia Nº 17 del 22 de enero de 2003, señaló lo siguiente:

Sobre la base de los principios de Estado democrático y social, establecidos en el artículo 2; y de soberanía, prefijado en el artículo 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en su preámbulo, el cual ‘propugna un conjunto de valores que se supone que han de quedar reflejados en el texto en general, en la realización política, en el ordenamiento jurídico y en la actividad concreta del Estado’ (M.A. A.P.. Introducción al Sistema Político y Constitucional Español, Barcelona, Editorial Ariel, 7ma. Ed. 1994, pág. 55), donde se señala cono fin supremo ‘establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural’, surge el principio de participación , el cual informa a la estructura y la actuación del Estado y sirve al objetivo de legitimar al poder, así como también ‘da un nuevo contenido a la funcionalidad de la soberanía popular, principalmente mediante la multiplicación de centros de decisión pública en los que se incorpore la voluntad social’ (Tomás Font i Llovet, Algunas Funciones de la Idea de Participación. Revista Española de Derecho Administrativo n° 45, Enero-Marzo, Madrid, Editorial Civitas, 1985, págs. 45 y ss.).

El principio de participación, como se apuntó, es una consecuencia del redimensionamiento del concepto de soberanía y atiende al modelo de Estado Social, superación histórica del Estado Liberal, el cual se fundamenta, a diferencia de este último, en la interpenetración entre el Estado y la sociedad. Como señala García-Pelayo, ‘el Estado social, en su genuino sentido, es contradictorio con el régimen autoritario, es decir, con un régimen en el que la participación en los bienes económicos y culturales no va acompañada de la participación de la voluntad política del Estado, ni de la intervención de los afectados en el proceso de distribución o asignación de bienes y servicios, sino que las decisiones de uno y otro tipo se condensan, sin ulterior apelación o control, en unos grupos de personas designadas por una autoridad superior y/o unos mecanismos de cooptación, de modo que el ciudadano, en su cualidad política abstracta, sea en su cualidad social concreta, no posee –al menos hablando en términos típico-ideales- otro papel que el de recipiendario, pero no el de participante en las decisiones’ (Las Transformaciones del Estado Contemporáneo, en Obras Completas, Tomo II, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pág. 1621).

Ahora bien, la participación, aparte de ser un principio que informa la estructura y la actividad del Estado, es además un derecho fundamental (cf. sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia del 5 de diciembre de 1996, caso: Ley de División Político-Territorial del Estado Amazonas) consagrado en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que ‘todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas’, el cual puede ser objeto de tutela judicial en caso de violación o amenaza –provenga del Estado o de particulares- en su ejercicio, de conformidad con el artículo 26 eiusdem.

Se trata de un derecho político (aparte del hecho de encontrarse en el Capítulo IV del Título III de la Constitución vigente, el cual se denomina ‘De los Derechos Políticos y del Referendo Popular’), pues considera al individuo en tanto que miembro de una comunidad política determinada, con miras a tomar parte en la formación de una decisión pública o de la voluntad de las instituciones públicas. Se trata, pues, de un derecho del ciudadano ‘en el Estado

, diferente de los derechos de libertad ‘frente al Estado’ y de los derechos sociales y prestacionales (cf. Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza, 1982, pág. 174).

El principio de participación influye en otros derechos políticos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como los derechos al sufragio (artículo 63), de petición (artículo 51), de acceso a cargos públicos (artículo 62), de asociación política (artículo 67), de manifestación (artículo 68), y a ser informados oportuna y verazmente por la Administración Pública (artículo 143), así como también opera en derechos sociales, como el derecho a la salud (cf. Artículo 84); derechos educativos (cf. Artículo 102) y derechos ambientales (cf. Artículo 127, primer aparte).

Si bien, participar en los asuntos públicos no es igual a decidir en los mismos, implica, necesariamente, la apertura de cauces democráticos con el objeto de que la ciudadanía, activa y responsablemente, intervenga y exponga sus diversas opiniones sobre las materias de especial trascendencia.

Así, se observa que en el caso bajo examen el alegato de la parte actora se circunscribe al hecho de que no fue consultado a las comunidades adyacentes al inmueble objeto de expropiación ni a las autoridades locales, la supuesta modificación urbanística del sector, lo cual requeriría un estudio minucioso de las normas legales que desarrollen las disposiciones constitucionales en la materia -Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, Ley Orgánica del Ambiente y Ley Orgánica de los Consejos Comunales- a los fines de determinar la obligatoriedad o no de la consulta en los casos como el de autos y las condiciones en que ésta eventualmente se realizaría; lo cual contravendría la naturaleza propia de la figura de amparo, esto es, el análisis exclusivo de violaciones de índole constitucional, por lo que debe desestimarse en esta oportunidad la denuncia de la parte recurrente sobre este punto. Así se declara.

Por las razones que anteceden, considera este Alto Tribunal que, en el caso bajo análisis, no se ha verificado la presunción de buen derecho exigida a los fines de acordar la pretendida protección cautelar, por lo que -de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala- resulta innecesario examinar el cumplimiento del periculum in mora el cual es determinable por “la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris; en consecuencia, se declara improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el Decreto Presidencial N° 8.838 de fecha 13 de marzo de 2012 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.882 de la misma fecha. Así se declara.

Finalmente, con relación a la solicitud de suspensión de efectos, esta Sala proveerá lo conducente luego que el Juzgado de Sustanciación ordene abrir el correspondiente cuaderno separado, en caso de ser admitido en forma definitiva el recurso de nulidad incoado. Así se declara.

VI

DECISIÓN Sobre la base de los razonamientos expresados, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por la representación judicial de la sociedad mercantil SUCESIÓN HEEMSEN, C.A., contra el Decreto Presidencial N° 8.838 de fecha 13 de marzo de 2012 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.882 de la misma fecha.

  2. - ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

  3. - IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional cautelar ejercida.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales pertinentes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta - Ponente E.M.O.
La Vicepresidenta Y.J.G.
El Magistrado E.G.R.
Las Magistradas,
T.O.Z.
M.M. TORTORELLA
La Secretaria, S.Y.G.
En catorce (14) de noviembre del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01362.
La Secretaria, S.Y.G.