Decisión nº 2193-04 de Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de Zulia, de 17 de Agosto de 2004

Fecha de Resolución17 de Agosto de 2004
EmisorJuzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco
PonenteFernando Atencio Barboza
ProcedimientoImpugnacion De Documento

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

EXP 2193

Se inicia el presente p.d.I.D.A.D.C. mediante formal demanda interpuesta por el ciudadano A.J.G., venezolano, mayor de edad, de profesión ingeniero, portador de la cédula de identidad No. 9.113.237, y de este domicilio, actuando en representación de la sociedad mercantil HELADERÍA DA ANTONIO, C.A., en su carácter de Presidente, de conformidad con las atribuciones que le confiere el acta de Asamblea Constitutiva, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 1º de Abril de 1976, bajo el No. 67, Tomo 8-A, modificados sus Estatutos en fecha 14 de septiembre de 1976, bajo el No. 83, Tomo 13-A y el 5 de abril de 1978, bajo el No. 86, Tomo 2-A, y según documentos inscritos ante dicho Registro en fecha 20 de julio de 1981, bajo el No. 68, Tomo 27-A, y el 19 de diciembre de 1984, bajo el No. 37, Tomo 66-A, y acta de Asamblea de fecha 28 de febrero de 2002, inscrita bajo el No. 66, Tomo 8-A; asistido por la abogado en ejercicio I.N.C., venezolana, mayor de edad, Inpreabogado No. 47.724; demanda intentada contra el CONDOMINIO EDIFICIO DON ANTONIO, cuyo documento se encuentra protocolizado ante la Oficina Subalterna de Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 14 de enero de 1974, bajo el No. 3, folios del 11 al 26, protocolo 1ro, tomo 2.

ANTECEDENTES

Alega que su representada es propietaria de dos locales comerciales No. 1 y 2 de la planta bajo del Edificio Don Antonio, conforme documento de propiedad que anexa a su demanda, y documento de condominio reconocido el 05 de diciembre de 1973 ante la Notaría Pública de Maracaibo, estableciéndose en la cláusula cuarta una porcentaje para cada propietario sobre las áreas comunes de 2,580%, es decir un 5, 580% de propiedad de áreas comunes, en el entendido que estos derechos son inherentes a la propiedad y que obligan además a las cargas comunes, las cuales siempre ha cumplido oportunamente.

Afirma que no obstante, hace cuatro meses atrás fue sujeto de inspecciones por parte de funcionarios de Hidrolago, por orden de la Junta de Condominio del Edificio Don Antonio, y en fecha 16 de junio de 2004 le fue suspendido el servicio de agua de forma repentina y sin justificación alguna, violando la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal y las disposiciones del documento de Condominio. Con ello le ocasionó un daño y perjuicio al perjudicar gravemente la producción ordinaria de su representada, siendo el agua necesaria y prioritaria en el tipo de actividad comercial que realiza, además de paralizar un filtro industrial de agua cuya falta de uso puede dañarlo, y ocasionarle un doble esfuerzo y trabajo personal al obligársele trasladar agua desde su casa en su vehículo. Asevera que la actividad comercial que realiza su representada, no se encuentra comprendida dentro de las actividades comerciales que no están permitidas según el documento de condominio.

Continúa exponiendo la actora que en fecha 02 de julio de 2004 se practicó una Inspección Ocular por el Tribunal 7mo. De Municipio de esta Circunscripción Judicial, la cual anexa al presente escrito, donde se dejó constancia de la existencia de una sola instalación de agua, aducción, bombeo, tanques y distribución, y del corte del servicio de agua, y en donde se presentó por parte de la Junta de Condominio unos planos de aguas blancas y negras, que no se corresponden con la realidad de las instalaciones de agua, ya que desde hace aproximadamente 30 años la instalación y el servicio es uno solo para los apartamentos y locales comerciales del Edificio Don Antonio, siendo que su representada nunca ha poseído ni conocido los planos presentados en la oportunidad de la inspección.

Que ante la urgente necesidad de su representada, se les hizo un llamado por escrito pidiéndoles explicaciones de la suspensión del servicio de agua, la cual se anexa en copia simple al escrito libelar, y en la oportunidad de realizar la inspección judicial se les hizo un llamado conciliatorio. Al mismo tiempo, ante la emergencia su representada se vio obligada a acudir a la oficina de Servicios Públicos de la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde también se practicó inspección para verificar el corte de servicio de agua.

Fundamenta en derecho su demanda de conformidad con la cláusula séptima del documento de Condominio, la cual prohíbe el ejercicio de acciones o derechos que menoscaben el beneficio común derivado del régimen de propiedad horizontal. Así mismo dispone este documento en la cláusula décima primera, entre las cargas comunes de los locales comerciales “…la aducción y distribución desde las tomas de agua del acueducto hasta los locales comerciales…” y la cláusula décima octava, prohíbe a cualquiera, cual sea su carácter, pedir la división de las cosas comunes. Igualmente, en concordancia con los artículos 5º, letra g), 8º, 20º letra a) y e) y parágrafo único del artículo 23 de la Ley de Propiedad Horizontal, en concordancia con la cláusula décima tercera y décima cuarta del Reglamento de Condominio, siendo que la Junta de Condominio para un caso de esta naturaleza solo le estaba permitido hacer lo dispuesto en los artículo 18 y 20 de la Ley de Propiedad Horizontal, cumpliendo los extremos de los artículos 23 y 24 eisudem.

Asegura que su representada es puntual y responsable en las cargas comunes que dispone la Ley y el documento de condominio, pagando mensualmente las cuotas ordinarias a la Administración del Condominio, de quien no recibe ni estado de cuentas ni relación de ingresos y egresos, desconociendo su representada la gestión administrativa. Además, el Reglamento de Condominio aprobado en Asamblea de fecha 06 de noviembre de 2003, establece en su cláusula segunda que “todos los acuerdos, decisiones y notificaciones se fijarán en cartelera o parte visible de la planta baja del edificio”, y su representada no tiene acceso a la entrada del edificio Don Antonio, ni por ende a la cartelera, y en la cláusula cuarta se fijan los porcentajes que corresponden a los locales 1 y 2 en 2,13% y el 2.58% respectivamente, sin que se considere en el Reglamento la separación del servicio de agua. Las instalaciones de agua son comunes desde hace 30 años, y el servicio es una solo, como se expresa en Informe emitido por la Junta de Condominio de fecha 14 de abril de 2004 que dice textualmente: …”Existen siete tuberías que bajan del tanque elevado, seis para los baños … y una para la cocina y lavadero de ambas alas, de esta tubería también se alimenta la conserjería, el local No. 3 Movilnet y los locales 1 y 2 de la Heladería Da Antonio, así ha sido por el tiempo que tiene construido el edificio”.

Es por lo antes expuesto, dada las violaciones denunciadas, que acude a impugnar la decisión o acuerdo del corte del servicio de agua practicada en contra de su representada por los demandados, de conformidad con el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por último solicita, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo antes citado que este Tribunal, dada la urgencia del caso y los daños y perjuicios ocasionados, ordene la suspensión de la ejecución de la decisión o el acuerdo y restituya el servicio de agua a su representada, y se reserva intentar por separado las acciones por daños y perjuicios ocasionados

Recibida por distribución la anterior demanda, por auto de fecha 15 de Julio de 2004, se admitió cuanto ha lugar en derecho y se ordenó el emplazamiento de la ciudadana M.M.D.M., en su carácter de Administradora para el segundo día hábil, después de citada, a fin de que diere contestación a la demanda incoada en su contra.

En fecha 16 de julio de 2004 la parte actora confiere Poder APUD ACTA a la abogado en ejercicio I.N.G., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, Inpreabogado No. 47.724, portadora de la cédula de identidad No. 4.146.788 y de este domicilio.

En esta misma fecha, la parte actora introduce escrito de reforma del libelo de demanda, donde en sus fundamentos de derecho afirma que en el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal se establece el uso y división de las cosas comunes, siendo responsables la junta de condominio y la administración del trámite de Ley, previo permisos de las autoridades competentes. De esta forma, establece dicho artículo que luego de haber sido aprobado en junta de condominio y llevado a asamblea extraordinaria, previa convocatoria cumpliendo el régimen de asamblea, por tratarse de un punto único, cuya naturaleza implica disposición de bienes comunes, para lo cual no está facultada ni la administración, ni la junta de condominio ni la misma asamblea, sino ha sido cumplido el requisito del artículo 23 eiusdem, entonces la autoridad condominal deberá solicitar a la autoridad competente la separación del sistema de aducción y distribución del agua y sometido al procedimiento administrativo respectivo. Por último, estima su demanda en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo).

El escrito de reforma de la demanda es admitido por este Juzgado en fecha 19 de julio de 2004, ordenándose la comparecencia de la parte demandada en los mismos términos expuestos en el auto de admisión de la demanda.

En fecha 21 de julio de 2004 es agregado a las actas recibo de citación firmado por la ciudadana M.M.D.M., en su condición de Administradora del Condominio de Edificio Don Antonio, quien acude en fecha 23 de julio de 2004, con la asistencia del abogado D.F.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 16.517, a dar contestación a la demanda en los siguientes términos: Niega los hechos narrados, y el derecho invocado, y alega la falta de cualidad en el actor para intentar el presente juicio. En este sentido, el actor alega ser propietario de los locales comerciales No. 1 y 2 de la planta baja del edificio Don Antonio, conforme a un documento de propiedad protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 12 de julio de 1985, bajo el No. 29, Tomo 3, protocolo 1ro, que contiene la venta realizada a los ciudadanos A.J.T. y C.L.G.D.J., sin que en ningún caso se haga mención de la adquisición por parte de la firma mercantil HELADERÍA DA ANTONIO, C.A. de los mencionados locales. Resulta entonces que no siendo propietaria la actora de los locales No. 1 y 2 reseñados, no tiene cualidad para intentar el presente proceso, ya que el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal confiere solamente al propietario el recurso de impugnación contra las decisiones adoptadas en una Asamblea de Propietarios. Alega que aunque la demandante haya cancelado en alguna oportunidad las cuotas ordinarias y extraordinarias de condominio, y que la administradora indicada a creer que la actora era propietario de dichos locales, ello no significa un reconocimiento por parte de la administración del condominio de tal condición, ya que no existe ningún instrumento que acredite la titularidad como dueños de esos locales.

El anterior escrito fue agregado a las actas en esta misma fecha, dejándose constancia que fue presentado el Libro de Actas de Asamblea de propietarios donde consta el carácter de la presentante como Administradora del Condominio del edifico Don Antonio, insertándose igualmente en actas copia simple del acta de Asamblea General de Condominio convocada en fecha 14 de abril de 2004.

Vista la solicitud de medida cautelar contenida en el escrito de reforma de la demanda, por auto de fecha 27 de julio de 2004, este Tribunal una vez comprobada la existencia de fommus bonis iuris, y el periculum in mora, de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida cautelar innominada para que se le restituya a la demandante el servicio de agua potable por parte de la Junta de Condominio del edificio Don Antonio. Librado el mandamiento de ejecución, la anterior comisión es recibida por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo ejecutada en esta misma fecha.

En fecha 28 de julio de 2004 la ciudadana M.M.D.M., en su carácter de Administradora del Condominio del edificio Don Antonio, confiere Poder Especial al abogado en ejercicio D.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 16.517.

La parte actora presenta escrito donde, primeramente consigna (marcada con las letras A y B) Acta de Asamblea Extraordinaria, realizada en fecha 17 de marzo de 2003, donde la propietaria de los locales 1 y 2 del edificio Don A.I.J. & GARCÍA, C.A. (JIGARCA) inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de agosto de 1994, bajo el No. 41, Tomo 21-A; otorga plenas facultades a HELADERÍA DA ANTONIO, C.A. para representarla en todos los derechos de propiedad individuales y comunes, que posee en el edificio Don Antonio, con lo cual la parte actora si tiene cualidad para ejercer la acción, teniendo el uso, goce y disfrute de esa propiedad.

Igualmente alega que el escrito de contestación a la demanda tiene una falta expresa de razón y fundamentación, ya que la demandada ha pretendido crear un estado de indefensión a la actora, al negar y contradecir en forma general obviando las razones que justifican su contradicción, y que ha quedado reconocido el vínculo jurídico y el cumplimiento por la demandante de las cuotas ordinarias y extraordinarias de condominio, ya que las autoridades condominales dirigen todas las comunicaciones a nombre de HELADERÍA DA ANTONIO C.A. y a nombre de A.J.G., su representante legal.

Promueve el mérito favorable de las actas procesales, en particular Inspección ocular practicada por el Tribunal Séptimo de Municipio. Así mismo promueve como prueba documental una serie de comunicaciones dirigidas a HELADERÍA DA ANTONIO, C.A., por parte de la Junta de Condominio y Administración del Edificio Don Antonio, las cuales se acompaña al escrito, siendo del tenor siguiente:

 Comunicación de fecha 01 de mayo de 2003, firmada en original, en la cual la demandada reconoce que no existen medidores independientes y separados (marcada con la letra C).

 Comunicación de septiembre de 2003, para notificarle de la decisión de realizar trabajo de análisis respecto del consumo de agua, donde dejan constancia de: página 1. las salidas de agua de la cual se alimentan los locales 1 y 2. página 2. en las conclusiones, numeral 4. las tuberías que alimentan los locales 1 y 2 con mayor precisión pero con volúmenes normales, y en las recomendaciones numeral 5, 8, 9 y 13 de igual contenido y términos. (marcada con la letra D).

 Comunicación original (con sellos y firmas) dirigida el 08 de septiembre de 2003, con anexo original de relación de gastos y el porcentaje que le corresponde a los locales 1 y 2. (marcada con la letra E).

 Comunicación original (con sellos y firmas) de fecha 22 de septiembre de 2003, con señalamiento de los montos y la propiedad de los locales 1 y 2. (marcada con la letra F).

 Comunicación con sellos y firmas originales, dirigida el 24 de octubre de 2003 sobre propuesta de reglamento de condominio, de cuyo ordenamiento de estacionamiento se observan locales 1 y 2 heladería 4 puestos. (marcada con la letra G).

 Comunicación con sellos y firmas originales dirigida el 11 de noviembre de 2003 sobre propuesta de reglamento de condominio, de cuyo ordenamiento de estacionamiento se observan locales 1 y 2 heladería 4 puestos. (marcada con la letra H).

 Comunicación original (con sellos y firmas) de fecha 27 de enero de 2004, solicitando permiso para hacer inspección, en donde cocientiza la actividad comercial de la actora, a la cual entregó respuesta el 30 de enero de 2004. (marcada con la letra I).

 Comunicación con firmas originales dirigida el 31 de enero de 2004, solicitando nuevos permisos para hacer inspección, y donde textualmente dice…”Nos permitimos recordarles que Ustedes están conectados a la tubería que alimenta la cocina y lavaderos de los 22 apartamentos bajo el control de la administración, por lo que Ustedes sufren los racionamientos de todos los residentes del edificio, ante lo cual la actora solicitó información por escrito en fecha 08 de febrero de 2004, ratificando la misma en fecha 14 de febrero de 2004 al no obtener respuesta. (marcada con la letra J).

 Comunicación original (con firmas) de fecha 27 de enero de 2004 solicitando permiso para hacer inspección, que explica la suplida y racionamiento de agua de la estructura integral del Edificio Don Antonio y de los locales 1 y 2, y donde consta que el mismo sistema provee los otros locales comerciales, con anexo del esquema del sistema y hoja de suministro de agua. (marcada con la letra K).

 Comunicación en copia dirigida el 19 de febrero de 2004 informando sobre el racionamiento de agua de la estructura integral del Edificio Don Antonio y de los locales 1 y 2, y donde consta que el mismo sistema provee los otros locales comerciales. (marcada con la letra L).

 Comunicación en copia de fecha 14 de abril de 2004, en ocasión a la entrega de gestión, donde explica la distribución del servicio de agua, con relación de ingresos, egresos y pago de condominio, proyecto de instalación de bombas y cuentas por cobrar. (marcada con la letra LL).

 Comunicación firmada en original, dirigida en fecha 25 de abril de 2004 entregando copia del acta de la asamblea general efectuada el 14 de abril de 2004 y la designación de la nueva junta directiva, con el informe de gestión y las decisiones de dicha asamblea, y donde consta carta enviada a la actora para que haga los arreglos con Hidrolago y se conecte al sistema de agua, dejando de usar el agua del edificio. (marcada con la letra M).

Afirma que esta Asamblea se encuentra viciada de nulidad legal porque no hubo convocatoria, sino invitación, y la asistencia fue del 51,85% de 14 copropietarios que aparecen firmando el acta, de los 27 propietarios (22 apartamentos y 5 locales comerciales) faltando en total 48,15% de 13 copropietarios, sin cumplir con el régimen de convocatoria de asambleas, lo cual no consta en dicha acta y al que se encuentran obligados. Además, de los 14 copropietarios que asistieron a la asamblea, hay 2 firmas ilegales porque están firmando por otro copropietario sin tener la facultad acreditada en documento otorgado a tal fin, como son M.M.D.M., que firmó por R.d.M., que aparece como propietaria del apt. 5-B y L.B. que firmó por M.B. propietaria del apartamento 6-B, de manera que la asamblea tan solo tuvo 12 copropietarios presentes, lo cual representa un 44% del total de los copropietarios, por lo que al no producirse dicha autorización para el momento de la asamblea, sería extemporáneo producirlo ahora.

Por último, promueve la exhibición por parte de la ciudadana M.M.d.M., en su condición de Administradora del Condominio Edificio Don Antonio, de las siguientes documentales:

 originales de las comunicaciones anexas a las documentales marcadas con las letras G, L, LL, y M.

 En libro de actas, en las páginas 67 a 71 y sus reversos, los originales del acta de asamblea de fecha 14 de abril de 2004, que corre en copia en las actas procesales.

Los anteriores medios probatorios son admitidos por este Juzgado en auto de fecha 02 de agosto de 2004, en donde se ordena intimar a la parte demandada, para que en el tercer día siguiente exhiba los documentos señalados por la actora en su escrito de promoción.

En fecha 3 de agosto de 2004, el apoderado judicial de la parte demandada, abogado D.F., sustituye el poder que le fuere conferido, reservándose su ejercicio, en el abogado E.T.P., Inpreabogado No. 14.700.

Una vez recibida el despacho de comisión proveniente del juzgado ejecutor respectivo en fecha 2 de agosto de 2004, la parte demanda en fecha 4 de agosto de 2004 formula oposición a la medida decretada y ejecutada en fecha 27 de julio de 2004. En dicho escrito alega que la orden de restituir provisionalmente el agua potable a favor de la demandante, acarrea perjuicios al resto de la copropietarios del Edificio Don Antonio, siendo 22 familias que allí habitan, por cuanto el uso indebido del servicio por parte de la demandante, y el consumo desmesurado de éste originado por la actividad propia de su objeto social, causa escasez de agua, viéndose sometidos los restantes copropietarios a restricciones rigurosas del servicio del agua, siendo que la demandante con el consumo desmesurado del agua ha contravenido lo estipulado en el documento de condominio y a lo señalado en los planos del edificio. Igualmente alega el uso indebido del suministro de agua a los locales 1 y 2 que ocupa el demandante, quien se surte del agua mediante una conexión que contraviene lo estipulado en el documento de condominio del Edificio Don Antonio, cuya Cláusula Décima Primera, al establecer las cargas comunes de los propietarios de los apartamentos y locales comerciales, señala una división respecto a éstas. Así, para los propietarios de los locales comerciales exclusivamente se señala en los literales a) y b) el pago de tasa por servicio de acueducto y aseo urbano de los locales comerciales y como aclaratoria se señala que estos están dotados de medidores y sistema de aguas blancas completamente separados del que surte al resto del edificio, con lo cual se evidencia de que existe otra entrada de aducción de agua exclusivamente parta los locales comerciales distinta a la que surte los apartamentos. Afirma que según se desprende de las actuaciones llevadas en sede cautelar por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas, los locales No. 1 y 2 se surten en este momento de un tubo de plástico que fue conectado a una tubería exterior que pertenece a la habitación de la conserjería, conectando el agua destinada para las 22 familias de los apartamentos de forma irregular y en perjuicio de éstas. Por lo antes expuesto, solicita al Tribunal se ordene a la demandante que solicite y realice todas las diligencias necesarias para llevar a efecto la aducción del servicio del agua, tal y como lo señalan los planos del edificio y el documento de condominio.

La apoderada judicial de la parte accionante, en fecha 4 de agosto de 2004 promueve prueba de informes, para lo cual pide a este Tribunal solicite:

 Al condominio Edificio Don Antonio en la persona de la ciudadana M.M.D.M., en su condición de Administradora, para que informe y envíe a este Tribunal copia del acta de Junta de Condominio de fecha 27 de mayo de 2004 que reposa en libro de actas de junta de condominio, y que aparece indicada en el poder apud acta otorgado en fecha 28 de julio de 2004.

 A la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Oficina de Servicios Públicos, donde la actora siguió procedimiento administrativo contra el Condominio Edificio Don Antonio, para que informe y envíe a este Tribunal copia de las actas que conforman el expediente 97, donde consta la negativa de la Junta de Condominio a restituir el servicio de agua cortado.

La segunda promoción es admitida por este Despacho en esa misma fecha, ordenándose oficiar a la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a fin de que informe sobre lo solicitado.

En esa misma fecha, la parte demandada interpone escrito de pruebas, donde promueve a fin de demostrar la falta de cualidad del demandante, copia certificada de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 12 de julio de 1985, anotado bajo el No. 29, protocolo 1ro, Tomo 03, por el cual la sociedad mercantil, INVERSIONES SAN SILVESTRES, S.R.L. dio en venta los locales No. 1 y 2 de la planta baja del edificio Don Antonio, a los ciudadanos A.J.T. y C.L.G.D.J..

En fecha 05 de agosto de 2004 la apoderada judicial de la parte actora desiste de la prueba de informes solicitada en la letra a) del escrito de promoción de pruebas de fecha 4 de agosto de 2004, y solicita la exhibición de este documento, acta de junta de condominio de fecha 27 de mayo de 2004. En vista a la anterior diligencia, este Tribunal fija el próximo día de despacho para que la parte demandada exhiba el documento señalado.

En esa misma fecha, siendo el día y hora fijados por este Juzgado para la evacuación de la prueba de exhibición de documentos promovida por la parte actora, y no compareciendo en el acto la parte accionada, la apoderada judicial de la parte promovente solicita se tengan como ciertos los datos afirmados por su representada en el escrito de promoción de pruebas.

Igualmente, en esa fecha la parte demandada impugna el poder Apud acta que otorgare la demandante a la abogada I.N.G., por no haberse proveído de conformidad con los requisitos indicados en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, al no haber certificación alguna de la identidad de la demandante por parte del Secretario del Tribunal, y por lo tanto, todas las actuaciones de la supuesta apoderada deben ser consideradas como no realizadas.

En fecha 6 de agosto de 2004, siendo el día y hora fijados por este Tribunal para la evacuación de la prueba de exhibición de documentos, comparecen los apoderados judiciales de la parte demandada, y presentan libro de Junta de Condominio del edificio Don Antonio, aperturado en fecha 17 de julio de 2003 ante la Notaría Pública Décima de Maracaibo, en cuya página dieciséis (16) corre inserta acta donde se autoriza a la administradora del Condominio, ciudadana M.M.d.M. a nombrar apoderado judicial. Conforme petición de ambas partes, este Tribunal ordena agregar a las actas, copias fotostáticas de la página de apertura y la anterior acta.

En esa misma fecha el ciudadano A.J.G., en su carácter de representante de la parte actora, Heladería Da Antonio C.A ratifica en todos sus términos las actuaciones que en su nombre fueron realizadas por la abogado I.N.G., y le otorga Poder Apud Acta a la mencionada abogado. Se consigno en actas original de Asamblea General Anual Ordinaria de Accionistas de la sociedad HELADERÍA DA ANTONIO, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de febrero de 2002, anotada bajo el No. 66, tomo 8-A.

Los apoderados judiciales de la parte demandada en fecha 6 de agosto de 2004 interponen escrito donde proceden a impugnar la inspección ocular extralitem promovida por la demandante y evacuada fuera del juicio, por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 2 de julio de 2004, sin el control de la otra parte en juicio, en virtud de que en su solicitud no se alegó la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su no evacuación inmediata. Afirma que, aún cuando la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso, debe producirse la probanza de su urgencia, es decir, se debe demostrar la justificación que se tuvo para realizar esta prueba, para dejar constancia de circunstancias o estado de cosas o lugares que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo, lo cual no fue demostrado en el proceso, ni alegada en la solicitud el perjuicio por retardo.

En fechas 9 y 10 de agosto de 2004 son presentados escritos de informes por las partes actora y demandante respectivamente, cuyos alegatos han sido cuidadosamente leídos y analizados por este Tribunal.

PUNTO PREVIO

I

DE LA IMPUGNACIÓN DEL PODER APUD ACTA OTORGADO POR LA PARTE ACTORA

Se observa que fundamenta la parte accionada la impugnación del poder Apud Acta cursante al folio 136 del expediente, en el hecho de no haber certificado el Secretario del Tribunal la identidad del otorgante, como lo contempla el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil. De una lectura del contenido del poder objeto de impugnación se observa que, ciertamente en fecha 16 de julio de 2004 el ciudadano A.J.G. invocando el carácter de Presidente de la HELADERÍA DA ANTONIO, C.A. confirió poder judicial a la abogada I.N.G., inscrita en el Inpreabogado No. 47.124, para que la represente en el presente proceso, y de la misma manera se precisa que no consta al pie del instrumento la certificación del Secretario del Tribunal de la identidad del otorgando, como lo exige la norma procesal en comento.

Sin embargo, se observa que una vez conferido el poder impugnado, tanto la parte actora como la demandada desplegaron distintos actos de naturaleza procesal, y sin que el litigante impugnante hubiese solicitado la nulidad del mandato, en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos, después de conferido el poder Apud Acta. Por lo cual, conforme al artículo 213 eiusdem, el origen del perjuicio sufrido dejó de ser la supuesta indefensión que le causa el conferimiento del mandato en los términos reseñados, quedando sustituida la imperfección del mandato por una razón subjetiva, como lo es la omisión de la actuación oportuna del litigante, que la doctrina nacional la califica como una omisión negligente, y conforme a la norma en referencia el vicio en el poder queda subsanado por no haber sido hecha su impugnación en la primera oportunidad posterior a su otorgamiento. Por lo tanto, quedo validado y auténtico el mandato conferido por HELADERÍA DA ANTONIO, C.A., a la abogada apoderada, y en consecuencia válidas las actuaciones procesales por ella realizadas conforme al mandato conferido. ASÍ SE DECIDE.

II

LA LEGITIMACIÓN A LA CAUSA COMO CUALIDAD NECESARIA EN EL DEMANDANTE PARA SOSTENER UN JUICIO

Antes de pasar a la decisión del mérito de la causa, este Juzgador debe primeramente a.l.l.a. la causa de la parte actora, para poder intentar el presente proceso, por haber sido alegada por la parte demandada la inexistencia de tal cualidad, y ser ésta una decisión necesariamente previa al fondo de la demanda, dada la importancia que adquiere su determinación como requisito fundamental de la acción, y por ende para el análisis de su procedencia.

En este sentido, primeramente es necesario realizar algunas breves consideraciones en torno a la legitimación a la causa y su funcionamiento dentro de nuestro sistema procesal. Al respecto se tiene, tal como afirma A.R.-Romberg, que el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. Así, aún cuando la acción es un derecho común a todos, como bien expresa el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil “fuera de los casos previstos por la ley, no se puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno” y es aquí donde el legislador no se refiere al simple derecho de accionar los órganos jurisdiccionales sino, a la especial situación jurídica de las partes en un proceso, donde han de afirmarse titulares del objeto del mismo. Por ello, a fin de que la parte actora se encuentren legitimada activamente a la causa, es necesario que exista una coincidencia entre la condición legitimante prevista en la ley, con la situación jurídica en que el actor afirma encontrarse y que otorga la facultad jurídica de pretender determinadas declaraciones judiciales, mediante una sentencia de fondo o de mérito, por lo que “la legitimación es una situación jurídica de las partes en juicio, derivadas de las puras afirmaciones del actor al instaurarse el mismo” (Bernardo L.Y., Breves Consideraciones sobre la defensa de Falta de Cualidad y la carga de la Prueba.)

Ahora bien, la presente causa es instaurada por la HELADERÍA DA ANTONIO, C.A. alegando ser propietaria de dos Locales Comerciales No 1 y 2 de la Planta Baja del Edificio Don Antonio, y pretendiendo de conformidad con el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, la impugnación del acuerdo por medio del cual la Junta de Condominio del Edificio Don Antonio convino en cortar el servicio de agua en su contra. No obstante, ante la alegación de la falta de cualidad por la parte demandada en su contestación a la demanda, la parte actora en su escrito de promoción de pruebas alega que la verdadera propietaria de estos Locales Comerciales, no es ella como lo señaló en su demanda, sino la sociedad mercantil INVERSIONES JIMENEZ & GARCÍA, C.A., quien a su vez le otorgó en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 17 de marzo de 2003, un poder general al ciudadano A.G., para que en su carácter de Director Presidente de la empresa HELADERÍA DA ANTONIO, la representase en todos los derechos de propiedad individuales y comunes que posee en el edificio Don Antonio, quedando facultado expresamente para hacer todo cuanto fuere necesario en defensa de los intereses del poderdante, siendo inscrita esta acta ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de julio de 2004, anotada bajo el No. 27, Tomo 39-A.

De conformidad con lo expresado en el artículo 25 de la Ley de Propiedad H.s. ésta la norma rectora que otorga la acción de impugnación de los acuerdos tomados por el administrador o la asamblea de copropietarios en un condominio, “…Cualquier propietario podrá impugnar ante el Juez los acuerdos de la mayoría por violación de la Ley o del documento de condominio o por abuso de derecho..”. De la literalidad de la norma se desprende entonces, que quien tiene la cualidad y por ende la legitimación activa dentro de un proceso para accionar la impugnación de este tipo de acuerdos, es el propietario de un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal.

No obstante, siendo alegado por la parte actora en etapa de pruebas que la propietaria del inmueble le otorgó un poder general a fin de que la representase en todos los asuntos concernientes a los derechos de propiedad sobre los inmuebles sujetos a propiedad horizontal, y sobre los cuales versa la acción, esto es, fundamentando su legitimación en la causa en el poder conferido por el propietario, debe este juzgador analizar si este poder resulta suficiente a fin de otorgarle a la actora la cualidad activa para intentar la presente acción, y si esta invocación puede verificarse en una etapa posterior al escrito de demanda.

En este sentido se tiene que este poder fue otorgado en Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil propietaria de los inmuebles en fecha 17 de marzo de 2003, pero el mismo fue inscrito ante el Registro Mercantil correspondiente en fecha 30 de julio de 2004, siendo recibida la solicitud de esta inscripción en fecha 29 de julio de 2004. A fin de que el poder antes mencionado pudiese surtir efectos frente a la demandada en autos, como tercero ajeno al mandato conferido, y que por ende pudiese la parte actora adquirir frente a ella la cualidad necesaria para intentar acciones en sede jurisdiccional en ejercicio de este poder de representación, era entonces necesario que para el momento de la interposición de la demanda, la parte actora fundamentase su cualidad en la existencia de este poder. Dentro del mecanismo procesal instaurado por el Código de Procedimiento Civil, se establece que la demanda, como acto introductorio de la causa, determina el objeto del proceso, consistente en la pretensión que en ella se ha de valer, y en la cual se debe identificar no solamente a la parte sino también el carácter con el que actúan (Ordinal 2º artículo 340 eiusdem) y expresar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se fundamenta, (como expresamente lo requiere el Ordinal 5º del artículo 340 eiusdem), sin que le sea permitido a la parte actora modificar o alegar nuevos fundamentos en una etapa posterior al proceso, de tal forma que debe existir una perfecta congruencia entre los términos en que fue planteada la demanda y la sentencia de fondo que acoge la pretensión contenida en ella.

Ello a fin de mantener el necesario equilibrio que debe existir entre las partes en el procedimiento, de tal forma que los términos contenidos en la demanda, generan en el demandado una serie de expectativas en cuya base va a desarrollar sus defensas en la causa, por lo que de permitirse una modificación de los términos en los cuales ha sido fijada la controversia por la parte actora en una fase posterior del proceso, como lo fue en la fase probatoria, ello constituye una vulneración al principio de equilibrio entre las partes en el proceso y una flagrante violación al derecho de defensa que tiene la accionada, y que como derecho fundamental se encuentra reconocido en la Constitución Nacional, como norma suprema del ordenamiento jurídico.

De esta forma, se observa que la pretensión contenida en la demanda se fundó en un derecho de propiedad que se alegó por la actora, es decir, la parte actora intentó su pretensión en su carácter de propietaria, pero en una etapa posterior a la contestación de la demanda, pretendió modificar los términos en los cuales ella fue planteada, al alegar un carácter distinto e incorporar pruebas documentales de las cuales se deriva que los inmuebles que constituyen el objeto de la acción pertenecen a un tercero quien, mediante un mandato le confería al actor la cualidad para intentar acciones judiciales en representación del interés del propietario sobre estos inmuebles. Por lo tanto, este documento, relativo a la legitimación a la causa, al ser incorporado en fase probatoria, asumió eficacia frente a la parte demandada en un etapa posterior a la introducción de la demanda, que constituye el momento determinante de la legitimación activa del actor, y de la contestación de la demanda, fase en la cual el accionado gestionó sus defensas en el proceso en base a las pretensiones y alegaciones contenidas en la demanda. No le está permitido a la parte actora, dentro del mecanismo procesal fijado por el Código de Procedimiento Civil vigente, pretender modificar los términos en los que fue plasmada su pretensión, al pretender modificar el carácter con el cual actúa en el proceso en una fase posterior a la interposición a la demanda, como ha quedado anteriormente señalado, todo lo cual originaría indefensión de la parte contraria y una incongruencia entre la demanda y la sentencia de fondo de acogerse esta postura.

Es por todo lo antes expuesto que, estima este juzgador que la parte actora para el momento de la interposición de la demanda carecía de la legitimación activa necesaria para intentar la presente acción, al no haber una coincidencia entre la condición legitimante prevista en la ley, siendo en el presente caso el ser propietario de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal y la situación jurídica del actor, sin que le fuese permitido a la parte actora pretender subsanar este defecto en una fase posterior del proceso, más aun cuando lo fundamenta en documentos cuya eficacia jurídica frente a la contraparte igualmente resulta ser posterior al acto introductorio de la causa. De esta forma, aún cuando no escapa a las consideraciones de este juzgador que la tramitación del presente proceso conllevó un despliegue de actividad por ambas partes, así como por parte del Tribunal, que resultó ser infructuosa al no poderse alcanzar una sentencia de mérito que resolviese la causa, resulta necesario llegar a la conclusión antes planteada, ya que, la determinación de la legitimación de las partes en el proceso, al ser de vital importancia como requisito fundamental de la acción y por lo tanto de su procedencia, debe quedar determinada de manera precisa al instaurarse la acción, sin que ello haya sido cumplido en el presente proceso. Por ende, en el dispositivo de este fallo se declarará Sin Lugar la presente causa, por la falta de cualidad de la actora para intentar la presente acción, todo lo cual obstaculiza a este juzgador el pasar a analizar el fondo de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos este JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda que por IMPUGNACIÓN DE ACUERDO DE CONDOMINIO intentó la sociedad mercantil HELADERÍA DA ANTONIO, en contra del CONDOMINIO EDIFICIO DON ANTONIO antes identificados,

SEGUNDO

Se condena en costas a la parte actora por haber sido vencida totalmente en la causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

El presente fallo se dicta en el quinto día hábil siguiente al vencimiento del lapso probatorio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-

Dada, sellada y firmada en la Sala de despacho del JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de Agosto de Dos Mil Cuatro (2004).- AÑOS: 194° de la Independencia y 145º de la Federación.-

EL JUEZ,

DR. F.A.B.

EL SECRETARIO

Abog. ALANDE BARBOZA CASTILLO

En la misma fecha, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.-

EL SECRETARIO

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