Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Abril de 2011
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | José Valentin Torres Ramírez |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Noveno Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 03 de diciembre de 2009, por la abogada C.O.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 103.363, actuando en nombre del ciudadano Helimenas R.M.S., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 10.508.191, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la dirección de Gestión General de Infraestructura Adscrita a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con los artículos 1, 27 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
El 08 de diciembre de 2009, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 10 del mismo mes y año.
El 18 de octubre de 2010 este Tribunal admitió el recurso, ordenando la citación del Sindico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.
El 1ro de febrero de 2011 se fijó la Audiencia Definitiva para el 4to día de despacho siguiente. El 14 de febrero se llevo a cabo la Audiencia Definitiva, asistiendo la recurrente debidamente asistida y la apoderada judicial de la parte querellada.
I
DEL ESCRITO LIBELAR
Indicó, el querellante que en fecha 03 de septiembre de 1993 ingresó a la administración pública prestando sus servicios en la Sindicatura Municipal del Municipio Los Salías del Estado Miranda ocupando el cargo de Fiscal de Protección al Consumidor hasta el día 01 de julio de 1994.
Que en fecha 02 de febrero de 2006 comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Libertador, ostentando el cargo de Coordinador de Área de Asistencia Técnica y Digitalización de la Unidad de Asentamientos Urbanos Populares, adscrito a la Dirección de Documentación e información Catastral de la Dirección de Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Manifestó que en fecha 04 de septiembre de 2009, al comparecer ante la Dirección de Recursos Humanos se le notifico por medio de Oficio URLYA 1762-09, de fecha 24 de agosto de 2009, suscrito por el ciudadano Director Ejecutivo de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, del contenido de la Resolución Nro. 592 de fecha 17 de agosto de 2009, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, J.R., mediante la cual se lo retira del cargo de Coordinador de Área de Asistencia Técnica y Digitalización.
Expone la querellante, el acto administrativo por el cual se lo remueve se basa en que el cargo que ocupó es de libre nombramiento y remoción según lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que este alegato es falso porque el cargo de Coordinador de Área de Asistencia Técnica y Digitalización no se encuentra en los supuestos establecidos para designar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, por lo cual dicho acto administrativo está viciado de nulidad absoluta.
Que el acto administrativo recurrido es solo de retiro, omitiendo el acto de remoción, siendo necesario aclarar que la remoción es un acto administrativo declarativo y el retiro viene a ser la ejecución del acto, el hecho de que no se haya dictado el acto de remoción obvia, en consecuencia, las acciones reubicatorias correspondientes.
Manifiesta, también que en fecha 05 de noviembre de 2008 nació su hija, por lo tanto se encuentra amparado por su derecho a la paternidad así como lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad, refiriéndose a la inamovilidad del padre hasta un año del nacimiento de su hijo o hija.
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Indicó la querellada que, niega, rechaza y contradice en todos y cada uno de sus partes los alegatos expuestos por el querellante.
Expresa que el querellante desde que ingreso en la administración pública Municipal, en fecha 2 de febrero de 2006, fue a un cargo de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza como lo es el cargo de Coordinador de Área de Asistencia Técnica y Digitalización. Indica también que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la Carrera Administrativa, se realiza exclusivamente a través de concurso público excluyéndose cualquier otra forma de ingreso para ser considerado como de carrera administrativa, en donde entrarían entonces a ser clasificados, como de libre nombramiento y remoción.
En base a lo anterior, la querellada sostiene que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Publica establece que para ser funcionario de público de carrera administrativa tiene que ganar un concurso, superar el periodo de prueba y en virtud del nombramiento.
Expuso, que el acto administrativo Resolución Nro. 592, cumple con todos los requisitos de forma y de fondo contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para que sea válido y eficaz y produzca todos los efectos jurídicos del caso.
Que, cuando un funcionario es de libre nombramiento y remoción solo opera un solo acto administrativo como es el de retiro debido a que como es criterio reiterado de la Jurisprudencia y doctrina, el funcionario no goza de la prerrogativa que si tiene el funcionario de carrera.
Indica la querellada que para el momento que el querellante interpuso la demanda en fecha 3 de diciembre de 2009 ya no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, no siendo posible solicitar su reincorporación por tal motivo.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir, este Órgano Jurisdiccional lo hace previas, las consideraciones siguientes:
El recurrente comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Libertador en fecha 02 de febrero de 2006, ostentando el cargo de Coordinador de Área de Asistencia Técnica y Digitalización de la Unidad de Asentamientos Urbanos Populares, tal como se evidencia en el folio seis (06) de este expediente. Ahora bien, fue retirado de dicho cargo mediante Resolución Nro. 592 de fecha 17 de agosto de 2009, suscrita por el ciudadano Alcalde J.R., tal como se evidencia en los folios ocho (08) y nueve (09) de este expediente.
En base a lo descrito anteriormente, el recurrente impugnó el acto administrativo por el cual fue retirado alegando que el mismo está viciado de nulidad absoluta, fundamentando su alegato en los artículos 19, numeral 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 30, 78 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, manifestando que el acto administrativo en cuestión fue dictado con prescindencia total absoluta del procedimiento establecido, alegando, también, que el acto administrativo que lo retira del cargo incurre en el vicio de falso supuesto de derecho
Manifiesta, que para el momento en que fue dictado el acto administrativo impugnado, se encontraba en periodo de “inamovilidad laboral por un año” debido al nacimiento de su hija el 05 de noviembre de 2008, siendo lesionado su derecho constitucional a la paternidad, así como también lo establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad.
En este orden de ideas, la querellada manifiesta, en base a los alegatos señalados por el querellante, que desde que el ciudadano Helimenas R.M.S. ingresó a la Administración Pública Municipal fue a un cargo de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza. Señala, que es incierto que la administración se equivoco en la aplicación de la norma jurídica incurriendo en falso supuesto de derecho, fundamentando este alegato en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece que la Carrera Administrativa se realiza a través de concurso público exclusivamente, siendo esto ratificado por el artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con respecto al alegato del recurrente acerca de la inamovilidad laboral por fuero paternal, manifiesto la defensa que para el momento en que el querellante interpuso la demanda ya no gozaba de tal inamovilidad, no pudiendo solicitar su reincorporación por tal motivo.
En base a los alegatos de ambas partes, este Juzgado observa, en primer lugar que el cargo de Coordinador de Área de Asistencia Técnica y Digitalización de la Unidad de Asentamientos Urbanos Populares es un cargo de libre nombramiento y remoción, consideramos oportuno la transcripción de los siguientes fragmentos de la Sentencia 2008-000222, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de marzo de 2009:
“(…) Los cargos de libre nombramiento y remoción han sido establecidos con el fin de que la administración pública o la empresa privada cuenten con funcionarios o trabajadores en su caso, para que atiendan las actividades propias de sus despachos u oficinas con la confianza de que las actividades que realicen tenga la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas, y es por ello que desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividad por parte de funcionarios o trabajadores adscritos a despachos presidenciales, ministeriales, y direccionales.
Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.
(…OMISSIS…)
Ahora bien, por otro lado “…dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…”(Sent. Nº 765 del 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
(…OMISSIS…)
En el mismo orden, cabe señalar, que el funcionario que la administración pública catalogue como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley, de no ser así se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, es por eso que en cuanto al concepto de confianza, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo exige en reiteradas jurisprudencias se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción. (Negrillas, cursiva y subrayado de este Juzgado).
Así como se observa en los criterios Jurisprudenciales transcritos, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen cargos de confianza, no siendo necesaria la aplicación de algún procedimiento previo para su retiro y remoción. Además de dichos criterios, la misma Carta Magna claramente, en su artículo 146, establece una exclusión con respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción, exceptuándolos de los cargos que son de Carrera:
Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principio de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.
(Negrillas, cursiva y subrayado de este Juzgado).
En este contexto, consideramos oportuno citar textualmente el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
(Negrillas, cursiva y subrayado de este Juzgado)
En vista del análisis del Instrumento Normativo citado ut supra, se desprende que la Ley categoriza a los funcionarios de la Administración Pública como de carrera o de libre nombramiento y remoción, siendo un requisito a priori para conformar parte del primer grupo haber ganado concurso público, en virtud de lo cual este Juzgado observa en el Expediente Administrativo del recurrente que no se evidencia la existencia de dicho concurso público, motivo por el cual queda se considera un funcionario de libre nombramiento y remoción, pudiendo ser retirado y removido según la consideración de su superior Jerárquico sin la existencia de un procedimiento previo para ello.
Por otro lado, en cuanto al alegato del recurrente, de que el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, incurriendo la administración en falso supuesto de derecho, este Juzgado observa que según se evidencia en el Acto Administrativo Resolución Nro. 592, inserto en folios setenta y tres (73) y setenta y cuatro (74) del Expediente Administrativo, el mismo cumple con todos los requisitos de fondo y de forma establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para que sea válido, expresando claramente las atribuciones legales para dictar el acto, el ingreso del recurrente al cargo así como la descripción del mismo, las motivaciones así como también la información oportuna al particular acerca de los recursos que pudiera ejercer en caso de considerar que la decisión lesione sus derechos e intereses.
Con ocasión al alegato del querellante sobre la inamovilidad laboral, este Juzgado observa que este ciudadano fue notificado de su retiro de la administración el 04 de septiembre de 2009 y habiendo nacido su hija el 05 de noviembre de 2008, ciertamente gozaba de un año de dicha inamovilidad, pero para el momento de la interposición de la querella ante este Tribunal Superior (03 de diciembre de 2009) ya no gozaba de la inamovilidad paternal ya que la misma fenece al momento de cumplirse un año del nacimiento de su hija, así lo establece el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad:
Articulo 8: El padre, sea cual fuese su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta por un año (…)
(Negrillas y cursiva de este Juzgado).
Por lo antes mencionado y en base al instrumento citado, se evidencia que el recurrente no puede solicitar su reincorporación por motivo de la inamovilidad paternal en virtud que para el 3 de diciembre de 2009, fecha en que ejerció el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ya no gozaba de dicha inamovilidad puesto que la misma fenecía el 05 de noviembre de 2009. Así se decide.-
II
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Helimenas R.M.S., titular de la cedula de identidad nro. V-10.508.191, asistido por Y.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 103.363, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. En consecuencia.-
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el veintiocho (28) de a.d.D.M.O. (2011).
EL JUEZ
Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA
Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.
En esta misma fecha 28-04-2011, siendo las Dos post-meridiem (04:00 Pm), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
EGLYS FERNÁNDEZ
Exp. 1237
JVTR/EFT/SSS
