Sentencia nº RC.000120 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 26 de Febrero de 2014

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. Nro. AA20-C-2013-000439

Ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V.

En el juicio por indemnización de daños y perjuicios seguido por los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.D.G., representados judicialmente por el abogado Yvor O.F., y ante esta sede casacional por el abogado F.F.G., contra el ciudadano D.R.D.S., representado judicialmente por el abogado J.A.J.P. y ante esta sede casacional por el abogado N.M.L.; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, luego que la Sala casara el fallo por motivos de forma, dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la acción intentada, parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada, y revocó parcialmente el fallo dictado el 13 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial.

Contra la referida sentencia de la alzada, la demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto del 19 de junio de 2013, y oportunamente formalizado. Hubo impugnación y réplica.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia que la recurrida infringió los artículos 3°, 15, 78 y 341 eiusdem, al quebrantar las formas procesales de los actos, con menoscabo al derecho de defensa, “…al tramitar, sustanciar y decidir la demanda que se siguió…en lugar de declararla inadmisible...” puesto que se acumuló en el libelo pretensiones que resultan incompatibles, esto es, los daños y perjuicios, conjuntamente con la destrucción de obras, siendo que a su entender, respecto de ésta ultima corresponde su conocimiento a los organismos locales o autoridad urbanística conforme lo contempla el artículo 69 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Manifiesta, que el juzgador no acató los supuestos procesales para declarar inadmisible la demanda, toda vez que la autoridad urbanística es la única autorizada para ordenar la destrucción o demolición de las construcciones ilícitas.

Para decidir, la Sala observa:

El quebrantamiento de las formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, sólo ocurre por actos del tribunal, al conculcar de forma flagrante el ejercicio a los justiciables del derecho de defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, lo cual dará lugar a la reposición y renovación del acto, razón por la cual se debe advertir que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, porque además de la infracción de una forma procesal, debe verificarse que dicho quebrantamiento haya producido indefensión, pues de lo contrario, no procederá la denuncia por quebrantamiento de formas sustanciales.

De allí que se debe tener claro que para la procedencia de la denuncia del quebrantamiento de formas procesales, es necesario verificar la concurrencia de determinados elementos, a saber: “…en primer lugar, haberse dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial; en segundo lugar, que el acto no haya logrado el fin para el cual estaba destinado; en tercer lugar, que la parte contra quien obra la falta no lo haya causado y que el quebrantamiento sea imputable al juez; en cuarto lugar, que la parte no haya convalidado o consentido el quebrantamiento de la forma del acto; en quinto lugar, que se haya hecho uso de todos los recursos contra esas faltas; y en sexto lugar, que se haya verificado la existencia de la lesión al derecho de defensa...” y de esta manera se dará lugar a la nulidad y reposición de la causa al estado de que se subsane el acto procesal viciado. (Sentencia N° 96 de fecha 22 de febrero de 2008, caso: Banesco, Banco Universal, C.A. contra H.J.P.P.).

Precisado lo anterior, el formalizante manifiesta en su denuncia que el juez de alzada quebrantó formas sustanciales de los actos con menoscabo al derecho de defensa, al no haber declarado inadmisible la demanda, toda vez que existía una inepta acumulación de pretensiones conforme lo contemplan los artículos 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil, pues a su juicio correspondía a las autoridades locales, la destrucción de las obras ilegales ejecutadas en el inmueble de la parte demandada, conforme al artículo 69 del Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, a saber:

Artículo 69.- Las zonas de parques y recreación no podrán ser destinadas a ningún otro uso; las destinadas a servicios comunales o de infraestructura, sólo podrán afectarse a otro uso cuando fueren sustituidas por otras de igual uso y, por lo menos, igual dimensión y similares características. Cualquier otro uso o acto contrario será nulo de nulidad absoluta y el organismo competente, local o nacional, podrá ordenar, por cuenta del infractor, la demolición de las construcciones o instalaciones realizadas en contravención de lo dispuesto en el presente artículo. Las áreas verdes de protección podrán servir para la prestación de determinados servicios o vías conforme lo establezca el Reglamento.

Ciertamente, el artículo 69 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística faculta a las autoridades administrativas locales o nacionales, la protección del interés urbanístico respecto a las zonas de parques, recreación y servicios comunales o de infraestructura, de manera que cualquier acto que persiga una utilidad o provecho opuesto según la naturaleza de su afectación, serán considerados nulos y corresponderá a dichas autoridades, ordenar la demolición de las construcciones o instalaciones realizadas ilegalmente a saber: en el supuesto de que se trate de zonas de parques y recreación, las mismas poseen una afectación de forma perpetua, por lo tanto no pueden tener una utilidad o provecho distinto al cual estaba destinado; no obstante, en el supuesto de servicios comunales o de infraestructura, sólo podrán afectarse, a otro uso cuando fueren sustituidas por otras de igual uso y similares características.

En este sentido, es oportuno destacar que Ley Orgánica de Ordenación Urbanística contempla de manera eficaz la defensa y resguardo de los intereses de la colectividad en materia urbanística, por tanto conforme al artículo 102, permite a las asociaciones de vecinos o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo reclamar ante la jurisdicción civil, las construcciones contrarias a los planes de zonificación, en defensa y mantenimiento del orden urbanístico.

En concordancia con lo anterior, la Sala Político Administrativa mediante Sentencia N° 368 de fecha 13 de agosto de 1992, Caso: E.Q. y otros contra Inversiones Jacarepagua, dejó claro que no existe una competencia exclusiva de la Administración, pues “como medio de defensa y mantenimiento del orden urbanístico, la nueva Ley Orgánica de Ordenación Urbanística atribuye a los jueces de distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, en la respectiva circunscripción judicial, el control de la regularidad del uso urbanístico, … a inmuebles que sean destinados a usos contrarios al que corresponde, conforme al plan o a la ordenanza de zonificación respectiva, así como acerca de la realización de construcciones ilegales…”.

No obstante, se debe tener claro que en el supuesto de violación de las variables urbanas previsto en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, corresponde exclusivamente a la autoridad urbanística local, el inicio del procedimiento administrativo a los fines de determinar las sanciones correspondientes.

Ello se debe a que el régimen urbanístico es afín al derecho de propiedad, en tanto que por disposición expresa existe la protección jurídica al permitir el uso, goce, disfrute y disposición de bienes, sin embargo estos se encuentran sometidos a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley -el artículo 115 de la Constitución de la República y el artículo 545 del Código Civil- en el sentido de que tales derechos no puede ser ejercitados de un modo que no se ajuste con las disposiciones de ley y en la medida que vulnere los imperativos humanos de solidaridad mutua y de consideración intersubjetiva.

Ahora bien, la Sala observa que fuera de este ámbito, cuando se viola una obligación de no hacer, el artículo 1.268 del Código Civil dispone “El acreedor puede pedir que se destruya lo que se haya hecho en contravención a la obligación de no hacer, y puede ser autorizado para destruirlo a costa del deudor, salvo el pago de daños y perjuicios”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil bajo el principio que tutela la ejecución del fallo, contempla las distintas formas de hacer efectiva la ejecución de éste, según su naturaleza, entre otras, se encuentra el condenar al cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer, mediante la “3) Autorización al acreedor para ejecutar el cumplimiento de la obligación de hacer, condenada en el fallo; o destruir lo que se haya hecho en contravención a la obligación de no hacer (artículo 529 del Código de Procedimiento Civil)”, entendiéndose que los gastos de destrucción o demolición correrán a cargo del deudor. (Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1.212, de fecha 19 de octubre de 2000 caso: R.T.L. y otros).

Así, pues, no cabe duda que adicionalmente al derecho de acudir a la vía administrativa en el supuesto de violación de la variables urbanas conforme a lo contemplado en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística o mediante procedimiento judicial en el supuesto de uso contrario al plan o a la ordenanza de zonificación o construcciones ilegales, articulo 102 eiusdem, también existe el derecho para los justiciables de acceder a los órganos jurisdiccionales, para solicitar el cumplimiento de una obligación de no hacer, con o sin indemnización por daños y perjuicios, y a su vez faculta al juez para ordenar en la sentencia el cumplimiento en especie, mediante la destrucción material causada por el incumplimiento del deudor conforme lo preceptuado en los artículos 1.185 y 1.268 del Código Civil.

Ahora bien, la Sala advierte al formalizante que el asunto bajo estudio no comprende una violación de las variables urbanas cuyo conocimiento sí corresponde a los organismos locales o autoridad urbanística, sino a una demanda de carácter privado que afecta la esfera de derechos particulares, en la cual se solicita la indemnización del daño y la demolición de una presunta construcción ilegal realizada en los inmuebles destinados a vivienda, todo ello, en contravención a una obligación de no hacer.

Con la finalidad de ilustrar lo afirmado, esta Sala considera oportuno transcribir parcialmente el escrito libelar a los fines de determinar si la pretensión de indemnización de daños y prejuicios fue planteada dentro del supuesto establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y a tal efecto, se observa que el demandante señaló lo siguiente:

…Ahora bien como el ciudadano D.R.D.S., ha ejecutado obras en áreas comunes y en su apartamento, de manera ilegal y arbitraria, sin permiso alguno, y ha pretendido ocultarla, y en su afán de mantenerlas de manera clandestina, ante las denuncias formuladas por mis representados, ha impedido la inspección de autoridades municipales y sanitarias por causa de ellas, el apartamento de la familia Garagozzo-Méndez, y quienes lo habitan han sufrido daños materiales, y en consecuencia actuaron ante las autoridades competentes…

…Omissis…

En virtud de que el autor de los mismos, D.R.D.S., antes identificado se ha negado reiteradamente a destruir las obras ilegales que construyó sin autorización de nadie, y como quiera que de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil…solícito se le condene al pago o indemnización dicha, y se ordene la destrucción de las…construcciones ilegales, que de permitírsele, en lo adelante, continuará causando persistentes daños al apartamento…

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Con respecto a ello, la Sala constata que el juzgador de alzada determinó que “…quedó demostrado la realización de obras en el inmueble propiedad del demandado, que causaron daños a la propiedad de su vecino, las cuales de no ser destruidas o adaptadas, continuarían produciendo daños al inmueble propiedad de los actores, lo que no sólo haría interminable la secuencias de juicios por reparación de daños materiales y morales…”.

En efecto, ordenó al agente material del daño la destrucción de las obras dentro de los treinta (30) días siguientes a que se declare definitivamente firme la sentencia definitiva, las obras de ampliación del apartamento a saber: “… PRIMERO: Desmontar el canal de recolección de aguas pluviales e instalación de un nuevo canal en cuestión, a todo lo largo del inmueble, entre el punto de aducción hasta su llegada a un bajante de aguas de lluvia. SEGUNDO: La reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe de los aires acondicionados, conduciéndolas hacia un punto que no perturbe a los inmuebles adyacentes, cambiándolos a su vez de lugar físico a un sitio donde no afecte a ninguno de los vecinos colindantes. TERCERO: El desmontaje del ducto de ventilación horizontal con protector metálico, con puerta metálica tridilosa, el tabique de romanilla de madera y el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico, ya que éste interrumpe el flujo de aire horizontal hacia el apartamento Nº 1-A…”.

Esta Sala, luego de confrontar lo solicitado en el libelo y la sentencia de alzada, se constata que la pretensión comprende la indemnización de daños y perjuicios que causaron filtraciones y estragos en el inmueble propiedad del actor por las construcciones u obras ilegales efectuadas por el ciudadano D.R.D.S. en áreas comunes y en su apartamento, por lo tanto, esta Sala observa, por una parte que en el caso de autos, el juzgador de alzada dictó una sentencia de condena, cuya orden de ejecución comprende “...destruir lo que se haya hecho en contravención a la obligación de no hacer, a costa del deudor…” todo ello en el marco de la disposición prevista por el legislador relativa a la ejecución de la sentencia, como consecuencia de una contravención a la obligación de no hacer la cual ordena la demolición de lo construido, conforme a lo previsto en el artículos 1.185 y 1.268 del Código Civil y el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, la Sala aplicando las preliminares consideraciones observa que el presente juicio fue sustanciado y tramitado en el tribunal de la causa en jurisdicción civil, luego de que la actora empleara la vía administrativa mediante procedimiento administrativos ante la Alcaldía del Municipio Iribarren, en la que posteriormente optó por interponer la demanda de indemnización por daños conjuntamente con la demolición de la obra en contravención a una obligación de no hacer, luego que dicho órgano local recomendara a las partes acudir a la vía jurisdiccional.

En efecto, de la lectura del informe de inspección ocular realizado por la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, la cual cursa a los folios 176 y 177 de la segunda pieza, se desprende que la demanda de indemnización por daños y destrucción o demolición de ampliación de obras corresponde a la jurisdicción civil, pues dicho ente municipal se declaró incompetente para resolver el asunto, al precisar y recomendar a “las partes involucradas en el proceso acudir a la vía jurisdiccional, bien sea para resarcir el daño que presuntamente se le ha ocasionado o para la demolición o destrucción de la obra tal como lo establece el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, ya que las normas allí establecidas invisten al Juez de facultades para dictar y ejecutar medidas en estos casos … por ende no corresponde al Municipio dirimir este tipo de controversia planteada…”.

En consecuencia, la Sala considera que la denuncia formulada es improcedente, por cuanto no se evidenció el menoscabo de formas esenciales del procedimiento que causara indefensión a la demandada, menos aún que hayan resultados infringidos los artículos 3°, 12, 15, 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 69 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por no haber declarado inadmisible la demanda por inepta acumulación de pretensiones.

Por lo antes expuesto, la Sala declara improcedente la denuncia. Así se establece.

II

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia que la recurrida infringió el artículo 252 eiusdem, lo cual generó subversión del trámite toda vez que acordó conceder la aclaratoria del fallo en fecha posterior al vencimiento del plazo establecido por el legislador.

Manifiesta que la recurrida fue publicada en fecha 27 de mayo de 2013 y la solicitud de aclaratoria fue presentada en fecha 10 de junio de 2013, esto es, al octavo día de despacho siguiente de la publicación de la sentencia de fondo.

Por último, señala que dicha petición constituye una subversión del trámite puesto que a su entender las mismas pudieran ser consideradas “…cuando fuesen requeridas por las partes el día de la publicación del fallo o en el siguiente…”.

Para decir, la Sala observa:

La Sala ha establecido de manera reiterada que constituye una violación flagrante al debido proceso cuando el operador de justicia en aplicación del derecho, altera las formas procesales para la tramitación y sustanciación de los juicios, limitando o coartando a los litigantes, la realización de ciertos actos procesales para hacer valer sus derechos.

Por ende, todo proceso judicial debe estar enmarcado bajo el principio de legalidad de las formas procesales previsto en el artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, la cual estatuye el deber de los órganos de administración de justicia de procurar la estabilidad de los juicios mediante la observancia de los lapsos y términos para la realización de los actos procesales establecidos en la ley procesal y en las leyes especiales, con el fin de garantizar al justiciable una tutela judicial efectiva. (Sentencia N° 112 de fecha 24 de marzo de 2013 caso: C.O.G. Construcciones, C.A. contra Constructora Consabarca, C.A. y Otra)

Ahora bien, el formalizante en su denuncia plantea que el juzgador de alzada subvirtió el orden procedimental por no haber seguido la tramitación prevista en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y haber acordado la aclaratoria del fallo que fue solicitada al octavo día de proferida la sentencia de mérito.

Determinado lo anterior, esta Sala considera necesario examinar cronológicamente los eventos procesales que ocurrieron en el transcurso del proceso, luego de dictada la sentencia por este Alto Tribunal, mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación, en los siguientes términos:

Cursa a los folios 226 y 227 de la tercera pieza que en fecha 21 de septiembre de 2012, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del estado Lara dio entrada a la causa.

En fecha 24 de septiembre de 2012, el superior se abocó al conocimiento de la causa y acordó la notificación de las partes a los efectos de que transcurrieran los tres (3) días para presentar su recusación y posteriormente a ello comenzarían a transcurrir los cuarenta días para dictar sentencia (folio 228 de la primera pieza).

Cursa al folio 253 de la tercera pieza, auto de fecha 24 de abril de 2013, mediante el cual el superior dio por concluido el lapso para dictar sentencia, de esta manera acordó diferir la misma dentro de los treinta y tres (33) días calendarios siguientes.

En fecha 27 de mayo de 2013, el juzgador de alzada dictó sentencia de mérito. Así, en fecha 4 de junio de 2013 el apoderado judicial de la parte demandada anunció recurso de casación. ( folios 254 al 289).

En fecha 10 de junio de 2013, la parte actora solicitó aclaratoria de la sentencia de mérito, “…en cuanto a la destrucción de las obras de ampliación del apartamento propiedad del demandado…” (Folio 292).

En fecha 27 de mayo de 2013 el juzgado superior dictó aclaratoria en los siguientes términos:

…dado que esta alzada omitió ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de que expertos designados por las partes, conjuntamente con un funcionario que al efecto designe el juez, de una terna de funcionarios que presenten el Instituto Municipal para el Desarrollo Social (IMDES), y la Dirección de Planificación y Control Urbano (DPCU), ambos del Municipio Iribarren, y de la Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, emitan su opinión en relación a las adaptaciones que pudiera efectuar el demandado en el inmueble de su propiedad, antes de que se ordene la demolición…

Ahora bien, una vez realizado el análisis exhaustivo de los actos determinantes efectuados en la alzada, se constata que lo planteado por el solicitante es cierto, la aclaratoria en nada modifica la sentencia de fondo, por el contrario sólo ordena la experticia complementaria del fallo respecto a la designación de expertos para efectuar la demolición de la obras ilegalmente construidas en el inmueble de la parte demandada, quien generó los daños al apartamento de la actora, todo ello para que se pueda precisar y determinar el alcance de la condenatoria y la efectiva ejecución de la misma.

Además la aclaratoria forma parte de la sentencia y si el recurrente consideraba que su contenido lo perjudicaba debió presentar la apropiada denuncia de infracción de ley, en la que indicara cuál fue el error y el daño que le ocasionó, esto es su influencia en el dispositivo tal como lo tiene establecido la doctrina de la Sala, lo cual no hizo.

Contrariamente a lo expresado por el formalizante, la Sala no evidencia el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos con menoscabo del derecho de defensa, en razón de que no quedó evidenciada la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que el juez, al quebrantar el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil haya limitado o privado a la demandada el ejercicio de algún medio o recurso, conculcando, de esta manera su derecho de defensa.

En virtud de lo anteriormente expuesto, la Sala declara improcedente la infracción del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

III

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem, pues a su juicio el juzgador de alzada incurrió en el vicio de incongruencia en la modalidad de ultrapetita, toda vez que condenó al demandado “…con la ejecución de una serie de obligaciones de hacer que no fueron pedidas ni reclamadas por el actor en su libelo…”.

Señala que en el libelo se solicitó “…indemnizar los daños causados por el hecho ilícito, entre ellos daños materiales y morales; y, adicionalmente pidió se ordenara al demandado la destrucción de obras que tildó de ilegales…”, sin embargo, el superior en vez de ajustarse a lo alegado y probado en el proceso, otorgó más de lo solicitado a la actora.

Para decidir, la Sala observa:

Al respecto la Sala ha establecido de manera reiterada que el vicio de incongruencia se presenta cuando el juez extiende su pronunciamiento sobre hechos no alegados -incongruencia positiva- o deja de atender aquellos oportunamente formulados –incongruencia negativa-, no obstante, puede ocurrir cuando el juez tergiversa los alegatos formulados por las partes en la oportunidad de la demanda, la contestación e informes, produciéndose una especie de incongruencia mixta -incongruencia positiva y negativa simultáneamente. (Vid. Sentencia N° 526 de fecha 30 de julio de

2012. Caso: G.A.C., contra G.S.R.).

Asimismo, es preciso señalar, que la incongruencia positiva puede resultar del pronunciamiento de razones de hecho no alegadas por las partes en la demanda y la contestación, ya sea por ultrapetita en el sentido de otorgar más de lo solicitado o extrapetita dar una cosa diferente a lo solicitado.

En este sentido, manifiesta el formalizante que la alzada incurrió en ultrapetita al haber otorgado en la sentencia más de lo solicitado en el libelo. No obstante, la Sala considera necesario transcribir parcialmente el contenido del escrito libelar a los efectos de determinar el vicio denunciado, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

…En virtud de que el autor de los mismos, D.R.D.S., antes identificado se ha negado reiteradamente a destruir las obras ilegales que construyó sin autorización de nadie, y como quiera que de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil… solícito se le condene al pago o indemnización dicha, y se ordene la destrucción de las… construcciones ilegales, que de permitírsele, en lo adelante, continuará causando persistentes daños al apartamento…

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En concordancia con lo anterior, la Sala observa que el Juzgador determinó la responsabilidad del daño y el deterioro causado al apartamento propiedad de la actora, como consecuencia de las obras de ampliación efectuadas por la demandada en su inmueble, y ordenó dentro de los treinta (30) días siguientes una vez declarada firme la sentencia la destrucción y el desmontaje del canal de recolección de aguas pluviales e instalación de un nuevo canal en cuestión, a todo lo largo del inmueble…, la reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe de los aires acondicionados, conduciéndolas hacia un punto que no perturbe a los inmuebles adyacentes, cambiándolos a su vez de lugar físico a un sitio donde no afecte a ninguno de los vecinos colindantes, así como, el desmontaje del ducto de ventilación horizontal con protector metálico, con puerta metálica tridilosa, el tabique de romanilla de madera y el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico, ya que éste interrumpe el flujo de aire horizontal hacia el apartamento Nº 1-A…” .

Conforme a lo anteriormente expuesto, esta Sala no aprecia que el juez se haya extralimitado en su decisión, pues de la confrontación del libelo y la sentencia recurrida se constata que lo pretendido es la indemnización de los daños causados al inmueble de la actora y la destrucción de las obras de ampliación efectuadas por el ciudadano D.R.D.S. con el propósito de lograr el cese de los deterioros y daños progresivos en el apartamento Nº 1-A propiedad de la actora.

De lo anteriormente expuesto, la Sala constata que la recurrida no incurrió en ultrapetita, por el contrario aplicó el derecho conforme a los hechos alegados y esgrimidos por la partes. En consecuencia, la sentencia recurrida no infringió el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

IV

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem, pues a su juicio el juzgador de alzada incurrió en reformatio in peius, toda vez que al condenar al demandado desmejoró “…la condición de apelante como único apelante del fallo de primera instancia, al haberlo condenado a destruir las obras de ampliación en el apartamento de su propiedad…”.

Para decidir, la Sala observa:

Al respecto, cabe señalar que la reformatio in peius, viola el principio de la congruencia de la sentencia, conectado a la limitación de decidir solamente sobre lo que es objeto del recurso subjetivo procesal de apelación. (Sentencia N°141 de fecha 2 de marzo de 2006 caso: Inversiones Y, C.A., contra Fiamar, C.A. y Otras.

Por su parte, la Sala Constitucional mediante sentencia sentencia N° 830, de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Constructora Camsa C.A. que “…el principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición, al juez de alzada, de que empeore la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte…”.

En el caso particular, el formalizante atribuye al juzgador de alzada, la infracción del principio de la prohibición de reformatio in peius.

En efecto, corresponde a la Sala verificar la comisión del vicio delatado, para lo cual se hace menester transcribir lo establecido en la sentencia definitiva dictada por el tribunal que conoció en primer grado de jurisdicción, la cual expresa:

…PRIMERO: Parcialmente Con Lugar la demanda de DAÑOS Y PERJUICIOS, interpuesta por el Abogado YVOR O.F., en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.D.G., contra el ciudadano D.R.D.S., todos suficientemente identificados en la parte superior de esta sentencia.

SEGUNDO: Se condena a la parte demandada, el ciudadano D.R.D.S., a pagar a los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.D.G., la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 35.000,00), por concepto de daños materiales.

TERCERO: Se ordena al ciudadano D.R.D.S., ya identificado, para que adopte las medidas conducentes a evitar el peligro acá evidenciado, en cuanto a:

1.- El Desmontaje de la canal de recolección de aguas pluviales e instalación de un nuevo canal en cuestión, a todo lo largo del inmueble, entre el punto de aducción hasta su llegada a un bajante de aguas de lluvia.

2.- La Reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe de los aires acondicionados, conduciéndolas hacia un punto que no perturbe a los inmuebles adyacentes, cambiándolos a su vez de lugar físico a un sitio donde no afecte a ninguno de los vecinos colindantes.

3.- El Desmontaje del Ducto de ventilación horizontal con protector metálico, con puerta metálica tridilosa, el tabique de romanilla de madera y el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico, ya que este interrumpe el flujo de aire horizontal hacia el apartamento Nº 1-A…

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Por su parte la sentencia recurrida, en la parte pertinente señala:

…PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 15 de diciembre de 2010, por el abogado J.A.J.P., en su condición de apoderado de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por indemnización de daños y perjuicios, intentada por el abogado Yvor O.F., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.d.G., contra el ciudadano D.R.D.S., ambas partes plenamente identificadas. En consecuencia, se condena al demandado a destruir dentro de los treinta (30) días siguientes a que se encuentre firme la sentencia definitiva, las obras de ampliación del apartamento, y que no puedan ser adaptadas a criterio de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren, para que no causen daños de filtración y de ventilación a los vecinos y en especial a los propietarios del inmueble identificado con el Nº 1-A. De igual manera se condena al demandado a: PRIMERO: Desmontar el canal de recolección de aguas pluviales e instalación de un nuevo canal en cuestión, a todo lo largo del inmueble, entre el punto de aducción hasta su llegada a un bajante de aguas de lluvia. SEGUNDO: La reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe de los aires acondicionados, conduciéndolas hacia un punto que no perturbe a los inmuebles adyacentes, cambiándolos a su vez de lugar físico a un sitio donde no afecte a ninguno de los vecinos colindantes. TERCERO: El desmontaje del ducto de ventilación horizontal con protector metálico, con puerta metálica tridilosa, el tabique de romanilla de madera y el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico, ya que éste interrumpe el flujo de aire horizontal hacia el apartamento Nº 1-A.

Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, al Instituto Municipal para el Desarrollo Social (IMDES), y a la Dirección de Planificación y Control Urbano (DPCU), ambos de la Alcaldía del Municipio Iribarren, a los fines de que actuando en forma conjunta y por colaboración institucional, designen un funcionario que señale los parámetros técnicos y legales que ha de emplear el demandado para realizar las modificaciones, adaptaciones o demoliciones que fueren necesarias, con miras de mejorar las condiciones de ventilación, iluminación y salubridad del apartamento Nº 1-A…

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Como se desprende de lo anterior, en primer término el a quo condenó a la demandada a pagar por concepto de daños materiales la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00), y conjuntamente ordenó “…El desmontaje de la canal de recolección de aguas pluviales e instalación de un nuevo canal en cuestión, a todo lo largo del inmueble… La Reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe de los aires acondicionados… el desmontaje del Ducto de ventilación horizontal con protector metálico, con puerta metálica tridilosa, el tabique de romanilla de madera y el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico, ya que este interrumpe el flujo de aire horizontal hacia el apartamento Nº 1-A…”

No obstante, el juzgador ad quem declaró la no procedencia de los daños materiales reclamados, por cuanto la parte actora no demostró los gastos efectuados en el inmueble por concepto de reparaciones, sin embargo, respecto de la solicitud de demolición de ampliación de obras realizadas en el inmueble del demandado, consideró debía ordenarse la demolición -dentro de los treinta (30) días siguientes a que se encuentre firme la sentencia definitiva-, tomando en consideración las sugerencias del organismo especializado en el área y que las mismas pudieran ser adaptadas a criterio de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren, todo ello para no seguir causando daños de filtración y de ventilación a los vecinos y en especial a los propietarios del inmueble identificado con el Nº 1-A.

A pesar que el juzgador de alzada en la sentencia se refiere a la demolición, lo ordenado en el fallo es similar a lo establecido por el a quo, a saber: “…PRIMERO: Desmontar el canal de recolección de aguas pluviales e instalación de un nuevo canal en cuestión, a todo lo largo del inmueble, entre el punto de aducción hasta su llegada a un bajante de aguas de lluvia. SEGUNDO: La reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe de los aires acondicionados, conduciéndolas hacia un punto que no perturbe a los inmuebles adyacentes, cambiándolos a su vez de lugar físico a un sitio donde no afecte a ninguno de los vecinos colindantes. TERCERO: El desmontaje del ducto de ventilación horizontal con protector metálico, con puerta metálica tridilosa, el tabique de romanilla de madera y el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico, ya que éste interrumpe el flujo de aire horizontal hacia el apartamento Nº 1-A...”.

La Sala constata que la modificación de lo decidido por el sentenciador de alzada, no perjudica ni desmejora la condición del demandado, como único apelante ni constituye una infracción del principio de prohibición de reformatio in peius, al contrario, las consideraciones efectuadas por la recurrida van dirigidas a ordenar exclusivamente la reparación y desmontaje de la ampliación de la obra, sobre los mismos aspectos fijados por el a quo, con el fin de evitar los deterioros y daños progresivos al referido inmueble.

Por tal motivo, esta Sala estima que la recurrida no infringió el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil por el vicio de reformatio in peius. Así se establece.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción del artículo 249 eiusdem, por falsa aplicación al ordenar mediante experticia complementaria “…determinar las obras que pudieran ser adaptadas por el demandado en lugar de su destrucción…” cuando a su entender, dicha institución sólo es factible “…para determinar o calcular el monto de frutos, intereses o daños que hubiesen sido condenados a pagar, situación incompatible al caso de marras…”.

Para decidir, la Sala observa:

Esta Sala en reiterado criterio ha establecido que el recurso por infracción de ley comprende una transgresión de las normas relativas a la decisión de fondo de la controversia. En ciertos casos puede tratarse de normas de derecho procesal que pueden ser erróneamente interpretadas y aplicadas del mismo modo que las de derecho sustantivo, pero en todo caso, se requiere para casar el fallo recurrido, que la infracción de fondo por la recurrida sea determinante en lo dispositivo del fallo.

En este sentido, el supuesto de falsa aplicación tiene lugar “…cuando el juez aplica una norma jurídica, a una situación fáctica que no está comprendida en el precepto. Es decir, la falsa aplicación ocurre cuando un hecho que ha sido establecido por el sentenciador se califica mal y en consecuencia, se subsume en una norma jurídica, la cual no debía regular la situación planteada en el proceso…”. (Vid. Sentencia N° 236 de fecha 24 de abril de 2008, Caso: J.G.P.Á. y Otros contra S.A.P.Á.).

Al efecto, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, comprende una regla de carácter procesal que persigue un dictamen de fijación o estimación acerca de lo que haya sido objeto de la condena, ya por faltar en autos los elementos necesarios, o por requerirse para su determinación de conocimientos especiales que ciertamente no posee el sentenciador.

En este sentido, esta Sala ha establecido en relación con el sentido y alcance de la experticia complementaria del fallo que “…la aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, al caso en estudio, es decir, a la posibilidad de establecer por vía de experticia complementaria del fallo, el valor del inmueble recuperado, el cual no versa sobre frutos, intereses o daños, …la Sala se ha pronunciado respecto a que la misma no se circunscribe únicamente a los supuestos que en dicha norma se señala, ya que a pesar que se refiere a condenas sobre frutos, intereses o daños, “no es taxativa” la enumeración de los casos en que puede el juez acordarla por lo que en todos los casos en que no le sea posible estimar la cantidad exacta de la condenación, puede acudir a la experticia, quedando a la parte su derecho de objetarla, una vez practicada. (Sentencia 11-08-66, G.F. 53 2ET., 330)...” (Sentencia Nº 79, de fecha 31 de marzo de 2005 Caso: J.A.P.D.L. y otros, contra la Fundación de la Vivienda y Fomento del estado Lara).

El criterio jurisprudencial citado precedentemente, pone de manifiesto que la experticia ordenada por el juez conforme lo prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, persigue complementar la efectividad del fallo cuyo dictamen se circunscribe a conocimientos técnicos, porque es efectuada por peritos y que resulta vinculante para el juez, a menos que alguna de las partes reclamare contra él, por alguno de los motivos indicados en el artículo 249 de la Ley adjetiva.

Así, la Sala constata que el juez ordenó en la experticia complementaria del fallo la designación de peritos con conocimientos técnicos y especializados en el área, para ordenar “…Desmontar el canal de recolección de aguas pluviales e instalación de un nuevo canal en cuestión, a todo lo largo del inmueble, entre el punto de aducción hasta su llegada a un bajante de aguas de lluvia. SEGUNDO: La reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe de los aires acondicionados, conduciéndolas hacia un punto que no perturbe a los inmuebles adyacentes, cambiándolos a su vez de lugar físico a un sitio donde no afecte a ninguno de los vecinos colindantes. TERCERO: El desmontaje del ducto de ventilación horizontal con protector metálico, con puerta metálica tridilosa, el tabique de romanilla de madera y el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico, ya que éste interrumpe el flujo de aire horizontal hacia el apartamento Nº 1-A...”; y que las mismas pudieran ser adaptadas a criterio de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren.

Ciertamente, la Sala observa que el juez de alzada condenó al demandado y conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordenó realizar una experticia complementaria porque no poseía los conocimientos técnicos para determinar el alcance de la condena, sino que necesariamente requería de expertos para determinar con precisión los daños efectuados por el demandado en el apartamento del demandante y la reparación de los mismos.

En consecuencia, la Sala desestima la denuncia de infracción por falsa aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la norma contenida en el denunciado artículo no puede ser susceptible de interpretación taxativa, pues el juez podrá ordenar la experticia complementaria, en todos los casos que requiera de conocimientos especiales o técnicos para determinar o precisar el alcance de una condenatoria en el dispositivo del fallo, en tanto que la misma a su vez, es considerada el medio por excelencia para soslayar fijaciones injustas. Así se establece.

II

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 y 320 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 12, 506 eiusdem y 1.354 Código Civil, atinente a la carga de la prueba, el primero por falta de aplicación y el segundo y tercero por error de interpretación, por haber “…invertido la carga de la prueba correspondiente al actor, respecto a la supuesta ilegalidad sobre las obras ejecutadas por el demandado en su apartamento y en áreas comunes cuya veracidad fuera negada expresamente en la contestación…”.

Manifiesta que negó, rechazó y contradijo el alegato relacionado con la obra construida “…de manera ilegal, arbitraria y sin permiso, en áreas comunes y en el apartamento de su propiedad, concretamente sostuvo que no eran ciertas…”.

Sin embargo, sostiene que la recurrida estableció desacertadamente que el demandado “…tenía la obligación de probar que las obras ejecutadas en su apartamento y en aéreas comunes, estaban permisadas por la autoridad correspondiente...”.

Para decidir la Sala observa:

Los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil denunciados por el recurrente, establecen el imperativo que tienen las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley, en el entendido que la simple contradicción de la demanda en todas y cada una de sus partes al atribuirle al demandado la carga de la prueba.

Así, los artículos denunciados por el formalizante señalan lo siguiente:

Artículo 1.354: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

.

Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba

.

Ciertamente las normas citadas establecen de manera clara que la carga de la prueba constituye un imperativo del propio interés de cada litigante, por tanto una vez que el actor formula sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; no obstante, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae sobre el demandante la carga de la prueba.

En efecto, a tenor de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, los alegatos planteados por las partes, pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos. Respecto a los hechos negativos, la Sala ha establecido “…que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado…” (Ver sentencia N° 799, de fecha: 16 de de diciembre de 2009, Caso: W.L.C. contra Avior Airlines, C.A.).

La Sala, en el caso concreto observa que, la demandada en la contestación negó, rechazó y contradijo el alegato relacionado con la obra construida, la cual según el actor era ilegal, por no poseer los permisos de la autoridad correspondiente.

A fin de verificar lo señalado en la denuncia, la Sala considera necesario transcribir lo que sobre el particular indicó la recurrida, la cual señaló:

…Ahora bien, la procedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios requiere la demostración de los siguientes elementos: el daño, la culpa y la relación de causalidad. En el caso de autos, alegó el demandado que para la procedencia de la acción de daños y perjuicios se requiere que el actor haya alegado suficientemente y comprobado lo siguiente: a) la causa, es decir, la conducta culposa o dolosa del agente, quien en este caso concreto la centra el demandante en la ilegalidad y arbitrariedad de una construcción, que como antes se adujo, no fue debidamente alegada y menos aún comprobada. Ahora bien, en lo que respecta a la construcción de las obras ilegales, se observa que consta de la inspección judicial y de la experticia la existencia de ampliaciones y de obras las cuales no se encuentran contempladas en el documento de condominio, como anexos del apartamento Nº 2-A, y tomando en consideración que del análisis de las actas que conforman el presente expediente, no se desprende que la Administración haya otorgado el permiso para la edificación de dichas obras, tanto internas como en las áreas comunes del edificio, y que, de existir tales autorizaciones es precisamente la parte demandada, la interesada en presentarlas, cosa que no hizo, razón por la cual quien juzga considera que las mismas son ilegales…

…Omissis…

Ahora bien, por cuanto del análisis de las actas que conforman el presente expediente y en especial de la experticia y de la inspección judicial antes valoradas, se desprende la demostración de los daños efectuados al apartamento identificado con el Nº 2-A, a saber las filtraciones en el área del techo, habitación y bar, así como la obstrucción de la iluminación natural y ventilación, la culpa del agente, ciudadano D.R.D.S., en su condición de propietario del apartamento identificado con el Nº 1-A, y la relación de causalidad, dado que de la experticia se determinó que las filtraciones se originaron en parte por las descargas de los equipos de aires acondicionados del apartamento Nº 2-A, y en parte de aguas pluviales, y que los daños por humedad se originan, en parte por percolación de aguas de lluvia y en parte por la falta de ventilación, y finalmente que la falta de ventilación e iluminación del apartamento 1-A, está obstruida por una construcción realizada en el apartamento Nº 2-A., quien juzga considera que se encuentran demostrados los requisitos de procedencia de la responsabilidad civil extracontractual y así se declara

.

De la precedente transcripción de la sentencia recurrida, esta Sala observa que el juez de segunda instancia manifestó, en relación con la distribución de la carga de la prueba, que correspondía al demandado demostrar lo concerniente a los permisos de la construcción de las obras efectuadas en su inmueble, toda vez que constató de la revisión realizada a la inspección judicial, así como de la experticia que las referidas ampliaciones “…no se encuentran contempladas en el documento de condominio…”.

Aunado a lo anterior, se observa que, el juzgador además estableció que tanto de la prueba de experticia, como de la inspección judicial se evidenció “…la culpa del agente, ciudadano D.R.D.S., en su condición de propietario del apartamento identificado con el Nº 2-A…”, respecto a los daños efectuados al apartamento de la parte actora, en virtud a las filtraciones constatadas en el área del techo, habitación y bar, así como la obstrucción de la iluminación natural y ventilación.

Esta Sala observa igualmente, de la revisión de las actas del expediente, específicamente, de los folios 102 al 114 de la tercera pieza, que cursa informe de Ingeniería Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en el cual se recomienda de manera clara “…al propietario del apto 2-A revisar o verificar la fuga que puedan originar el moho del techo del apartamento 1-A…”.

Asimismo, consta a los folios 174 al 176 de la segunda pieza, orden de paralización inmediata de la obra de fecha 15 de noviembre de 1999, emitida por la Dirección de Desarrollo Urbano y Rural, en la cual se señala que “…se realizó inspección ocular a un inmueble ubicado en Urbanización El Pedregal, Edificio Terrazas de El Pedregal… constatándose la realización de obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Ordenación Urbanística…”, y, el informe de inspección ocular mediante el cual se recomienda a las partes acudir a la vía jurisdiccional, “…bien sea para resarcir el daño que supuestamente se le ha ocasionado o para la demolición o destrucción de la obra…”.

Ciertamente, correspondía a la demandada demostrar en el proceso que la obra ejecutada estaba autorizada con sus respectivos permisos otorgados por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, a los efectos de evidenciar que dio cumplimiento a las normas y especificaciones técnicas requeridas para su construcción.

De allí que la contestación de la demanda en la que niega de manera pura y simple un hecho negativo alegado por el actor, colocó al demandado en una situación desventajosa, por lo que éste forzosamente debió desvirtuar en el lapso probatorio, lo alegado por el accionante.

En consecuencia, la Sala desestima la denuncia de falta de aplicación de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil. Así se establece.

III

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 y 320 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia el segundo caso de falso supuesto “…al dar por demostrado la supuesta legalidad del informe de experticia, evacuada en otro proceso ‘retardo perjudicial’, con probanzas que no aparecen en autos infringiendo por falsa aplicación los artículos 451 ibídem y 1.422 del Código Civil…”.

Manifiesta, que “…por tratarse de una prueba anticipada evacuada en un procedimiento distinto, debió promoverse y hacerse valer junto a las copias certificadas de todo el expediente sustanciado con motivo de esa demanda por retardo perjudicial...”.

Para decidir, la Sala observa:

Este Alto Tribunal ha sostenido de manera pacífica y reiterada que la suposición falsa consiste en la afirmación de un hecho positivo y concreto que no tiene soporte en las pruebas aportadas al expediente, lo que excluye las conclusiones del juez en el juzgamiento de los hechos. Este error en la percepción de los hechos puede ocurrir porque el juez: 1) Atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; o 2) Fija el hecho con base en una prueba que no consta en el expediente; o, 3) Establece el hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas procesales. En todos estos casos, el dispositivo debe ser consecuencia de la suposición falsa del juez, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. (Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006. Exp N° AA20-C-2006-000283, caso: J.G.P. y otros, contra Constructora Scarano y otros).

Así, el segundo caso de suposición falsa, se refiere a “…dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos…”, lo cual constituye un error de percepción del juez en el cual afirma que el hecho concreto resulta demostrado con una prueba que especifica, y resulta que dicha prueba no consta o no existe en el expediente.

Ahora bien, la Sala constata que la argumentación del formalizante va dirigida a censurar la manera como la recurrida apreció y valoró el “…informe de experticia, evacuada en otro proceso ‘retardo perjudicial’…” la cual consta en el expediente y que de modo alguno puede ser objeto de una denuncia del segundo caso de suposición falsa la cual constituye un error de percepción del juez al suponer la existencia de un hecho falso, pues su prueba no está en el expediente.

Así, para que se configure el segundo caso de suposición falsa es necesaria la inexistencia de la prueba, es decir, que el juez apoye su decisión en una prueba que no ha sido materialmente incorporada al proceso, por lo que en el caso bajo análisis no se está en presencia del denunciado error, puesto que la prueba sí consta en autos.

Del estudio realizado. la Sala no percibe que el juez haya establecido de ninguna manera un hecho positivo y concreto, fundado en una prueba que no consta en el expediente, sino que luego de realizar el análisis y valoración de la experticia que fue promovida por la accionante, cuyas resultas sí constan en el expediente, concluyó lo siguiente:

“…los requisitos de admisión de la demanda de retardo perjudicial corresponde analizarlos al juez ante quien se sustancia el retardo mientras que la legalidad y pertinencia de la prueba de experticia, evacuada de manera anticipada, corresponde analizarla al juez que conozca del juicio principal, y por cuanto quien juzga considera que la prueba de experticia es legal, dado que fue evacuada a través de un procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil y que se garantizó el derecho a la defensa de la parte a quien se le opuso...”

Por último, lo anterior pone en evidencia que al delatar el formalizante el segundo caso de suposición falsa en la que podría haber incurrido el ad quem, lo hace no por un hecho falso establecido con una prueba inexistente, sino respecto a una conclusión jurídica a la que arribó el sentenciador de alzada luego de examinar una prueba del expediente, razón por la cual es forzoso declarar improcedente la presente denuncia. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2013 dictada por Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Se condena a la recurrente al pago de las costas del recurso.

Publíquese y remítase el expediente a la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos (U.R.D.D.) Civil de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil catorce. Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.P.E.

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA P.V.

Magistrado,

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L.A.O.H.

Magistrada,

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AURIDES MERCEDES MORA

Magistrada,

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YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. Nro. AA20-C-2013-000439 Nota: Publicado en su fecha a las

Secretario,