Decisión nº 061-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 6 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 06 de marzo de 2008

197° y 148°

DECISION N° 061-08.-

PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: L.R.G..

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el Abogado P.A.A., en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos HENDERVI RICSO PARRAL URDANETA y F.W.P.S., en contra de la Decisión 0737-08 de fecha 01-02-08, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los prenombrados imputados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 458 y 277 del Código Penal respectivamente ambos delitos concatenados con el 83 del mismo Código, cometido en perjuicio de la ciudadana ZHENG JIE YING y SUPER TIENDA LY YUAN.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 27 de febrero de 2008 se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El abogado P.A.A., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos HENDERVI RICSO PARRAL URDANETA y F.W.P.S. fundamentó el presente medio de impugnación en los siguientes términos:

   Manifiesta la defensa que la resolución del Juez Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decretó el procedimiento ordinario y medida privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Adjetivo Penal, en contra de sus defendidos no tiene asidero jurídico, agregando que en el presente caso existe una ausencia total del elemento doloso, que pueda comprometer la responsabilidad penal de sus representados y muchos menos una conducta dolosa de parte de ellos.

   Asimismo, expresa que la declaración de la presunta víctima y entrevistas tomadas a otros supuestos testigos, no vincula a sus defendidos al hecho del Robo Agravado y mucho menos en el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, por lo que a sus defendidos no se les puede atribuir una conducta delictual, y en ese sentido indica que uno de los elementos de convicción de la conducta transgresora, lo constituye el hecho mismo que el sujeto activo del delito haya participado en la comisión del mismo, por otra parte el Ministerio Público no puede cubrir, según lo explanado, con una simple exposición verbal de los hechos, que en el presente caso no logra tal elemento objetivo como es la intencionalidad por parte del sujeto activo del delito, de amenazar o constreñir a una persona para obtener un beneficio, y tampoco se les puede atribuir el elemento de asociación, por cuanto de la descripción soportada por los testigos, se desprende que no corresponde a la de sus defendidos, pues no son de contextura fuerte, ninguno de ellos tiene piel morena u oscura ni mucho menos ninguno de ellos mide aproximadamente un metro de estatura, además de que resulta evidente la inexplicable intención dolosa de los funcionarios actuantes de la Policía Municipal de San Francisco, mejor conocida como POLISUR que presentan al Ministerio Público una serie de fotografías de una cantidad de objetos que según ellos fueron incautados a sus defendidos, donde lo curioso es que de manera maliciosa repiten fotos de varios billetes y de los mismos billetes en diferentes agrupaciones, lo cual da la impresión de que el único objetivo es impresionar al Ministerio Público y al Tribunal; es tan evidente según la defensa la actitud dolosa que sólo basta con tomar una lupa y examinar los seriales de ciertos billetes que aparecen en el compendio de fotografías entregadas por el precitado cuerpo policial para darse cuenta de que son los mismos billetes y que no se corresponden a la cantidad que según ellos le fueron sustraídos a la presunta víctima.

   Asimismo, señala que es comprobable que tres de esos celulares son propiedad exclusiva de sus defendidos, de los cuales existen facturas, cosa que no debe causar extrañeza para nadie, por cuanto hoy en día cualquier persona decente y trabajadora posee hasta más de esa cantidad de equipos electrónicos de comunicación de telefonía celular, como es el caso, por ejemplo, su defendido HENDERVI RICSO PARRAL URDANETA, quien presta servicios como vendedor para una empresa distribuidora de tarjetas prepago para telefonía celular, por lo que es propietario de dos (02) equipos portátiles de comunicación celular, aparte de que precisamente por la actividad que desarrolla como vendedor activo de la Sociedad Mercantil Distribuidora de Tarjetas y Afines, C.A , siempre y a diario, es portador de cantidades dinerarias de manera que a juicio de la defensa mal debe un funcionario de cualquier cuerpo de seguridad del estado de manera arbitraria detenerle e instruirle un expediente para que de alguna forma perjudicarle, sin hacer ningún tipo de averiguación, no obstante refiere la defensa que ese día fue día de pago de su quincena y que también es demostrable.

   Igualmente, manifiesta el recurrente que en el presente caso se está violentando el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el principio in dubio pro reo, en este caso beneficia a sus defendidos, ya que no se determinó, ni se hayan elementos que los vinculen a los hechos que se investigan, así como también la violación flagrante del artículo 44 ordinal 1° del artículo 44 ejusdem, ya que los mismos no fueron detenidos en flagrancia, así como la violación del debido proceso y del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en ningún momento se solicito ninguna orden de aprehensión en contra de sus defendidos, lo cual conlleva a la nulidad absoluta de la decisión impugnada de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PRUEBAS: El apelante promueve como pruebas copia certificada de toda la causa 8C-7225-08.

   PETITORIO: Solicita la defensa sea revocada la decisión impugnada y se le imponga de cualquiera de las medidas cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el presente caso no hubo contestación por parte del Ministerio Público al recurso de Apelación Interpuesto.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la Decisión 0737-08 de fecha 01-02-08, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los prenombrados imputados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 458 y 277 del Código Penal respectivamente ambos delitos concatenados con el 83 del mismo Código, cometido en perjuicio de la ciudadana ZHENG JIE YING y SUPER TIENDA LY YUAN. La cual corre inserta desde el folio 52 al 60 de la presente causa.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la defensa en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Expresa la defensa que la resolución del Juez Octavo de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, que decretó el procedimiento ordinario y medida privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Adjetivo Penal, en contra de los imputados de auto, no tiene ningún tipo de asidero jurídico, agregando que en el presente caso existe una ausencia total del elemento doloso, que pueda comprometer la responsabilidad penal de sus representados y muchos menos una conducta dolosa de parte de ellos.

   Asimismo, indica el apelante que en el caso sub examine se está violentando el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el principio in dubio pro reo en este caso beneficia a sus defendidos, por cuanto no se determinó, ni existen elementos que los vinculen a los hechos que se investigan, así como también la violación flagrante del artículo 44 ordinal 1° ejusdem, ya que los mismos no fueron detenidos en flagrancia, así como la violación del debido proceso y del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en ningún momento se solicito ninguna orden de aprehensión en contra de sus defendidos, y que trae como consecuencia la nulidad absoluta de la decisión impugnada de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ante el planteamiento formulado por la defensa, es preciso señalar que, siendo cónsonas con la normativa procesal penal, en reiteradas oportunidades esta misma instancia, ha expresado que toda persona inculpada por la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; por lo que, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de allí que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en instrumentos internacionales de Derechos Humanos y en la Constitución y Leyes del Estado.

   En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual expresa:

   …Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9 y 3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal...

   .

   En este sentido, quienes aquí deciden consideran preciso recordar que ha sido criterio reiterado de esta Sala, señalar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, existe la posibilidad de que con ocasión a un proceso penal puedan imponérsele al imputado medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, en lugar de la prisión preventiva, todo lo cual aparece previsto en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente señalar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3, dispone:

   …la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo

   .

   Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio), al interpretar el contenido del artículo 9 del referido Pacto, prevén:

   Regla 2,3: A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. El número y el tipo de las medidas no privativas de libertad disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas.

   Regla 6.1: En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso…

   Regla 6.2: Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible…

   De igual forma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al referirse al derecho a la libertad personal (artículo 7.5) establece:

   Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio

   .

   De las normas transcritas ut supra, se deduce no sólo la obligación de consagrar en los sistemas procesales penales medidas dirigidas a evitar la privación de libertad durante el proceso, sino que al mismo tiempo se ratifica el fin procesal de las medidas de coerción personal, pues es obvio que cuando el legislador en el marco internacional se refiere al establecimiento de garantías, precisa que las mismas estarían dirigidas a asegurar la comparecencia al juicio; por lo tanto, se descarta el fin sustantivo de aplicar la medida con el objeto de lograr la reparación por el daño causado. Por otra parte, es importante acotar que sólo se exigirá la comprobación plena de la culpabilidad del presunto o presuntos autores o partícipes del hecho objeto del proceso penal, al momento de dictar una sentencia condenatoria, donde se imponga una pena definitiva privativa de la libertad por un tiempo determinado.

   Ahora bien, la Sala considera pertinente con fundamento en los artículos 257 de la Constitución de la República y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como con el propósito de garantizar la tutela efectiva de la Justicia, revisar la medida de privación de libertad decretada a los imputados de autos conforme a las exigencias de los artículos 250 en relación al 256 de la ley adjetiva penal, y en tal sentido, observa este Tribunal Colegiado que si bien es cierto que del análisis de las actas que integran la presente causa se evidencia, que en el caso de marras se constató la comisión de un hecho punible por la ley, cuya acción no está prescrita; como lo son los delitos de de ROBO AGRAVADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 458 y 277 del Código Penal respectivamente ambos delitos concatenados con el 83 del mismo Código y que la pena que podría llegar a imponerse excede de diez (10) años en su limite máximo, no es menos cierto que al estudiar minuciosamente la decisión impugnada se observa que el Juez de Control al acordar medida privativa de libertad de los imputados de actas, establece lo siguiente:

   : “…omissis… Es por ello que tomando en cuenta los antes descritos elementos de convicción y la entidad de los delitos por los cuales han sido imputados es por lo que surge una presunción razonable de Peligro de fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la Verdad (sic) respecto a los hechos que se investigan, todo lo cual se videncia de la pena que podría llegársele a imponer exceden en su limite superior de Diez años de prisión, de resultar los imputados de auto responsables de los hechos que se les imputan, aunado a la magnitud del daño causado y el comportamiento de estos tal y como se verifica del acta policial que conforman la presente causa…omissis…”.

   De lo transcrito ut supra se evidencia un error de juzgamiento, pues tal afirmación sobre el comportamiento de los imputados HENDERVI RICSO PARRAL URDANETA y F.W.P.S., constituye ciertamente una sentencia anticipada al fondo de la causa, siendo que la misma a penas se encuentra en la parte incipiente del proceso, debe esperarse el desarrollo del mismo, para así poder determinar la veracidad de los hechos objeto del presente caso, por lo que en virtud de las anteriores consideraciones, la Sala determina que en el caso sub examine los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una Medida Cautelar menos gravosa como las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4°, 6° y 8° del artículo in commento, relativa a la prohibición de salida del país, la prohibición de comunicarse con personas determinadas, en este caso específico a las víctimas de la causa, ciudadanos ZHENG JIE YING y SUPER TIENDA L.Y., y la prestación de una fianza de dos personas idóneas, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y domiciliados en el país, tal como lo exige el artículo 258 ejusdem. Imponiéndosele a los imputados HENDERVI RICSO PARRAL URDANETA y F.W.P.S., las obligaciones establecidas en el artículo 260 de la ley adjetiva penal, para que mediante acta firmada se comprometa a no ausentarse de la jurisdicción del Tribunal y a presentarse ante el Juzgado de Control cada Quince (15) días. Debiendo la Juzgadora a quo ejercer su potestad jurisdiccional para poner a derecho al aludido ciudadano, e imponerlo de las obligaciones que comportan dichas medidas. Y así se decide.

   De igual modo, vale destacar que las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Medida de Privación de Libertad, son medios coercitivos que restringen en cierta forma la libertad de los imputados, esto es, en el caso bajo estudio con la prohibición de acercarse a las víctimas, la prohibición de salida del país, comunicarse con personas determinadas y la prestación de una caución económica adecuada, a través de la figura del fiador, para asegurar la presencia procesal de los mismos. Por lo cual, estudiados como han sido los extremos requeridos para la procedencia del decreto de las Medidas Cautelares de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, subsumidas en el caso en estudio, esta Sala declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y Modificar la decisión recurrida. Y así se decide.

   Igualmente observa este Tribunal de Alzada que no procede el cambio de calificación solicitado debido a que el proceso aún va comenzando y no ha concluido la etapa de investigación, y tal situación no causa gravamen irreparable, pues la calificación definitiva la daría el Juez de Juicio si fuere el caso de que se presentara y fuera admitida la acusación, pues de lo contrario sin haber terminado la investigación aún puede el Ministerio Público proponer una nueva calificación, según el resultado que arrojen las diligencias de investigación.