Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 17 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diecisiete (17) de Noviembre de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: AP21-L-2007-005875

PARTE ACTORA: H.D.L.C.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-2.937.879.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.G.F.V., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 77.227.

PARTE DEMANDADA: BANORTE BANCO COMERCIAL C.A. (Antes denominada NUEVO MUNDO BANCO COMERCIAL C.A.), registrada ante la oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha cinco (05) de Enero de 1967, bajo el N° 4, Tomo 4-A, siendo inscrita su ultima modificación a sus estatutos en la misma oficina de Registro Mercantil, en fecha ocho (8) de noviembre de 2004, bajo el N° 55, tomo 190-A-Primero. Hoy BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A, registrado ante la oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2009, bajo el N° 42, Tomo 288 A- Sdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: P.B., M.M., M.D.D.F., D.A. y A.G., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 60.027, 79.506, 64.526, 129.882 y 131.593, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano H.D.L.C.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-2.937.879, por Cobro de Prestaciones Sociales en contra de la empresa BANORTE BANCO COMERCIAL C.A. (Antes denominada NUEVO MUNDO BANCO COMERCIAL C.A.), registrada ante la oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha cinco (05) de Enero de 1967, bajo el N° 4, Tomo 4-A, siendo inscrita su ultima modificación a sus estatutos en la misma oficina de Registro Mercantil, en fecha ocho (8) de noviembre de 2004, bajo el N° 55,, tomo 190-A-Primero, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha diecinueve (19) de Diciembre de 2007.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha nueve (09) de Enero de 2008, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

No obstante que en el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, el Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, los co demandados consignaron escritos de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha trece (13) de Enero de 2010, y en virtud de la resolución N° 008-10, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 39.342, de fecha ocho (08) de enero 2010, emitida por SUDEBAN, se acordó suspender la celebración de la audiencia a los fines que el Tribunal ordene la notificación de la Procuraduría General de la Republica y del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, con el objeto de salvaguardar los intereses patrimoniales de la republica.

En fecha treinta (30) de julio de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó la celebración de la audiencia de juicio para el día miércoles tres (03) de Noviembre de 2010, a las nueve (9:00 am) de la mañana y de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del articulo 158 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideró necesario meditar la decisión por lo que se les convocó para el día miércoles 10 de noviembre de 2010, a las 11:00 a.m., a los fines de oír la deliberación oral en el presente caso, en esa misma fecha dictó el dispositivo oral del fallo, por lo que, estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Sostiene el ciudadano H.D.L.C.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 2.937.879, lo siguiente: que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la sociedad mercantil BANORTE BANCO COMERCIAL C.A. (Antes denominada NUEVO MUNDO BANCO COMERCIAL C.A.), en fecha doce (12) de Julio de 2001, desempeñándose como ASESOR EN MATERIA BANCARIA Y FINANCIERA, laborando en forma directa e ininterrumpida, con un horario de trabajo de 8:00 am a 12:00 m y de 1:30 pm A 5: 15 pm, con los sábados y domingos libres como descanso legales y convencionales, devengando un último salario normal mensual de VEINTI UN MIL CUATROSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 47/100 CÉNTIMOS (Bs. 21.406.47), equivalente a la cantidad de SETECIENTOS TRECE BOLÍVARES FUERTES CON 55/100 CÉNTIMOS (Bs. 713,55) diarios, a hasta el veintinueve (29) de septiembre de 2004, fecha en la cual fue separado de su cargo de manera unilateral y sin justificación alguna por su empleador, para una prestación efectiva de servicios de dos (02) años, diez (10) meses y diecisiete (17) días.

En virtud de lo expuesto, manifiesta el accionante que por cuanto la empresa no le ha cancelado los conceptos derivados de la prestación de servicios, acudió el accionante al Órgano Jurisdiccional a los fines de demandar a la sociedad mercantil BANORTE BANCO COMERCIAL C.A. (Antes denominada NUEVO MUNDO BANCO COMERCIAL C.A.), por los conceptos y sumas dinerarias que consideró adeudados, discriminando: Pago de Vacaciones y Bono Vacacional; Utilidades; Prestación de Antigüedad; Intereses causados sobre Prestación de Antigüedad a ser determinados por experticia complementaria del fallo; Diferencia en la Indemnización Sustitutiva de Preaviso; Pago de Bonos Ejecutivos Semestrales; Intereses Moratorios a ser determinados por experticia complementaria del fallo; estimando su demanda en la suma de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 900.000,00).

Finalmente solicita que la demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar con expresa condenatoria en costas, mas la corrección monetaria e intereses moratorios

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por el accionante la demandada BANORTE BANCO COMERCIAL C.A. (Antes denominada NUEVO MUNDO BANCO COMERCIAL C.A.), expuso lo siguiente:

En primer lugar, sostiene la demandada que jamás mantuvo una relación laboral con el actor, sino que el vinculo que unió a las partes siempre fue de naturaleza mercantil destacando que el ciudadano actor fue accionista de la empresa desde el 02 de octubre de1998, hasta el 28 de septiembre de 2001, posteriormente alega que fue Director Principal de la Junta Directiva de la demandada desde el 02 de octubre de 1998, hasta el 14 de junio de 2004, luego alega que se desempeño como Director Principal de la Junta Directiva de Seguros Nuevo Mundo, desde el 03 de noviembre de 1997, hasta el 04 de octubre de 2004, igualmente alega que fue Asesor Externo en Materia Bancaria y Financiera de la demandada, de acuerdo a un contrato de honorarios profesionales suscrito entre las partes, desde el 12 de julio de 2001, hasta el 29 de septiembre de 2004, fecha en la cual culminó la relación de trabajo con la empresa demandada, y por cuanto se le comunicó al trabajador la decisión de dar por terminado el contrato de Asesoría en Materia Bancaria y Financiera, el actor introdujo una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ante este Circuito Judicial del Trabajo al cual se le asignó el numero AP21-S-2004-1076.

Alega la demanda en su escrito de contestación de la demanda en el Capitulo I, los limites de la Cosa Juzgada, a saber:

1. - Definición de cosa juzgada.

2. - Tipos de cosa juzgada.

3. - Limites de la cosa juzgada

4. - Cosa juzgada derivada de un p.d.E.L..

   Hace valer la demandada en el Capitulo II de su escrito de contestación de la demanda, la falta de cualidad del actor para intentar reclamaciones de carácter laboral en su contra, por cuanto no ostenta la necesaria cualidad de trabajador dependiente para pretender en su beneficio conceptos e indemnizaciones previstas en la L.O.T., toda vez que la relación que existió entre las partes fue de naturaleza mercantil, por lo que solicitó a este Tribunal que el presente asunto sea decidido con base a los argumentos que se señalan a continuación:

1. - De la relación mercantil entre la Demandada y el Actor.

2. - De la intención de las partes al suscribir un contrato de servicios profesionales.

3. - De los elementos característicos de una relación de trabajo, la presunción de laboralidad y su improcedencia en el caso planteado.

   Pone de manifiesto la demandada en el segundo párrafo del escrito de contestación de la demanda (folio 107) que el actor de desempeño como Director Principal de la empresa demandada desde el 02 de octubre de 1998, hasta el 14 de junio de 2004, fecha en la cual renunció al cargo que venia desempeñando en la Junta Directiva de la demandada.

   Expresa igualmente la demandada en su escrito de contestación de la demanda (folio 108) que en fecha 12 de julio de 2001, el actor y la demandada suscribieron contrato de servicios profesionales, en el cual las partes acordaron que como contraprestación por los servicios profesionales de asesoría bancaria, la demandada le cancelaría mensualmente al actor la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE AMERICA (U.S.$. 6.500,00) y que en fecha 13 de septiembre de 2004, se le notificó al demandante con quince (5) días de anticipación la decisión de dar por terminado el contrato de servicios profesionales a partir de 29 de septiembre de 2004.

   Asimismo señala la parte demandada en el capitulo III de su escrito de contestación de la demanda, en cuanto a las asignaciones no salariales, que el actor pretende atribuir naturaleza salarial a conceptos y asignaciones que no revisten carácter salarial por expreso mandato legal, así como también señala que el actor percibió una serie de beneficios y asignaciones que fueron otorgados como consecuencia de su condición de Accionista y Director Principal de la Junta Directiva de la demandada.

   En el capitulo IV del escrito de contestación, la demandada alega la improcedencia de la corrección monetaria en moneda extranjera y sostiene que la indexación solicitada por el actor no puede ser aplicada al presente caso por carecer de su función, la cual consiste en proteger al acreedor ante la mora del deudor aunado a la variación en el valor de la moneda. Igualmente expresa la demandada que si en el supuesto negado Tribunal considera que procede algún pago a favor del actor por los conceptos de intereses moratorios y la corrección monetaria, procedería sólo si la demanda no cumpliera voluntariamente con la eventual sentencia definitivamente firme.

   Expresa la demandada en el Titulo II, Capitulo I de su escrito de contestación que niega, rechaza y contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los falsos supuestos inexistentes hechos en que se fundamenta, igualmente admite la demandada como ciertos en el Titulo II, Capitulo II, que el actor suscribió un contrato de servicios profesionales la demandada, para prestar asesoría en materia bancaria y estrategias financieras desde el 12 de julio de 2001, hasta el 29 de septiembre de 2004, y que el actor recibía una contraprestación por los servicios prestados por la suma de SEIS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE AMERICA (U.S.$. 6.500,00).

   Se niegan, rechazan y contradicen por ser absolutamente falsos e inciertos los hechos narrados por el actor en su libelo de demanda específicamente en cuanto a los siguientes señalamientos:

   • La relación de índole laboral.

   • La fecha de ingreso y de egreso del actor.

   • La supuesta separación del actor de su puesto de trabajo.

   • La prestación del servicio del actor en forma directa e ininterrumpida.

   • La subordinación laboral y el horario de trabajo.

   • Los días de descanso sábados y domingos como descansos convencionales.

   • Las supuestas actividades asignadas por la demandada en la supuesta condición de empleado.

   • La vinculación de carácter laboral, así como la supuesta existencia de algún tipo de desconsideración y falta de pago de los supuestos y negados beneficios.

   • Que la empresa demandada haya sido el supuesto y negado patrono del actor.

   • Que el actor tenga el supuesto y negado derecho al cobro de todos los beneficios Prestacionales e indemnizaciones derivadas de una supuesta relación laboral, así como también que el actor haya recibido de la demandada la prestación de supuestos y negados servicios personales y menos la suma de Bs. 13.975,00 por concepto de salario.

   • Que la demandada le adeude al actor cantidad alguna por ningún concepto y menos aun que para el calculo de los beneficios supuestamente adeudados se deba utilizar la tasa de cambio oficial vigente para la fecha del pago efectivo de dichos beneficios Prestacionales e indemnizaciones.

   • El uso de un estacionamiento por parte del actor en las instalaciones de la demandada y la asignación de Bs. 120,00 mensuales, así como también los supuestos pagos efectuados por concepto de línea telefónica del actor por la suma de Bs. 240,00.

   • El supuesto pago efectuado al actor correspondiente al impuesto sobre la renta del periodo correspondiente al año 2003.

   • El supuesto y negado bono ejecutivo cancelado por la demandada mensualmente por la cantidad de Bs. 5.462,33.

   • El supuesto y último salario normal mensual por la cantidad de Bs. 21.406,47.

   • La taza oficial de cambio vigente para el momento de la interposición de la demanda.

   • La supuesta y negada antigüedad del actor para el momento de la terminación de la supuesta y negada ya relación laboral.

   • La reclamación de diez (10) días de salario por concepto de bono vacacional, el supuesto Salario integral del actor, la alícuota de utilidades derivada de la supuesta y negada relación laboral.

   • La operación aritmética realizada por el actor para calcular las supuestas incidencias salariales.

   • Que la demandada le adeude al actor la suma de Bs. 80.074,25 por conceptos de supuestas y negadas vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados.

   • Que exista algún tipo de desconsideración y falta de pago de los supuestos y negados beneficios de utilidades y utilidades fraccionadas derivadas de la supuesta y negada relación laboral.

   • Que exista algún tipo de desconsideración y falta de pago de los supuestos y negados beneficios de utilidades y utilidades fraccionadas y antigüedad derivada de la supuesta y negada relación laboral.

   • Que la empresa demandada le adeude al actor el supuesto y negado pago de una bonificación semestral por desempeño equivalente a 45 días del supuesto salario integral, así como la supuesta y negada obligación de pagar el supuesto bono ejecutivo semestral.

   • Que la demandada le adeude al actor cantidad alguna por concepto de supuestos y negados intereses moratorios generados durante la supuesta relación laboral.

   Finalmente se negaron todos y cada uno de los conceptos y sumas dinerarias reclamadas por el accionante en su escrito libelar en virtud de la inexistencia de la relación de trabajo y fue solicitada la declaratoria Sin Lugar la improcedente demanda incoada por el ciudadano H.D.L.C.F..

   -IV-

   DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el accionado de contestación de la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. Primeramente debemos dilucidar sobre la inexistencia de la cosa Juzgada alegada por la demandada siendo esto un tema o punto de derecho, seguidamente en caso de prosperar la defensa de la demandada, queda controvertido la naturaleza del contrato que unió a las parte y corresponderá a la demandada desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ahora bien, en caso de determinar la existencia de un contrato de trabajo bien sea debido a la existencia de la cosa juzgada, bien porque la demandada no logre desvirtuar la presunción entraremos respecto del fondo de los conceptos demandados y en tal sentido: i) pronunciarnos respecto de la alícuota de bono vacacional en el pago de utilidades, lo cual es un pronunciamiento de opinión jurídica, la escala de utilidades de 120 días de Utilidades por reparto tocará al actor demostrar tal aseveración, ii) el pago del estacionamiento y celular como salario a los efectos de los beneficios siendo igual al anterior un punto de derecho, iii) el pago del impuesto sobre la renta, como salario, lo cual al igual que los anteriores es un punto de derecho; iv) el pago del bono ejecutivo alegado por el actor el cual a juicio de Juez debe ser demostrado por el actor en vista que la demandada niega tal pago de forma absoluta.-

   Procede de seguidas el Sentenciador a evaluar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   -V-

   DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

   • PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

   Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Mérito Favorable de autos y documentales.-

    MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

   En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

    DOCUMENTALES.

   Al folio dos (02) marcado con la letra “A”, cursa contrato de servicios del cual se evidencia que el actor se compromete a prestar sus servicios en fecha 12 de julio 2001, como asesor en materia bancaria y financiera, con una vigencia de 6 meses, señalándose como contraprestación la suma de 6.500,00, dólares americanos y el pago del impuesto sobre la renta de dicho monto.-

   Marcado con la letra “B” al folio tres (03) del cuaderno de recaudos numero 1, se evidencia la comunicación dirigida al ciudadano actor en la cual se le informa sobre la finalización de la relación contractual entre las partes, con fecha 13 de septiembre de 2004, dándole 15 días de antelación.-

   A los folios 05 al 22, se evidencian documentos Comunicaciones emanadas de terceros al demandante, en su carácter de vicepresidente de la demandada, referidas a un cambio de combinaciones de bóvedas; Comunicación enviada por el gerente corporativo de seguridad, a la vicepresidencia de la accionada, informando sobre un hurto; Comunicación dirigida al demandante, en su condición de vicepresidente de la demandada, referida a inspecciones efectuadas en agencias de la accionada; Memorando emanado de la vicepresidencia de contraloría de la demandada, vinculada al uso de Internet; Informe remitido por la firma Marambio, González & Asociados al reclamante, en su condición de Director-Contralor, hechos que no están controvertidos en el presente asunto, motivo por el cual resultan impertinentes. ASÍ SE DECIDE.

   Marcada con la letra “F”, al folio 23 comunicación que refleja actividades en la junta directiva del actor lo cual no es un hecho controvertido por lo que se desecha.-

   Marcada con la letra “G” se evidencia comunicación suscrita por el actor en la cual se nota suscribe como contralor encargado.-

   Documentos internos marcados con la letra “H”, denominados obligación de pago a los folios 25 al 33 los cuales se desechan al no aportar nada a los hechos controvertidos se desechan.

   Marcado con la letra “I” desde el folio 34 al 195, se desprende una serie impresiones de comunicaciones vía correo electrónico que pensamos a los fines de atribuirle valor probatorio debieron ser sustentados con otro medio de prueba por lo que se desecha su valoración.-

   Marcados “J” folios 196 al 215 extractos de decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y los extintos Juzgados Superiores del Trabajo, que no constituyen medio de prueba, por cuanto no pretenden demostrar hechos relativos a la presente controversia, sino contienen interpretaciones y argumentos de Derecho en situaciones consideradas por el promoverte como análogas.-

   Marcado con la letra “K” folios 216 al 225 se evidencian facturas de telefonía celular que siendo un punto de derecho de nada útil resulta su prueba.

   Marcado con la letra “I” folios 226 al 316, se desprenden copias del asunto AP21-S-2004-001076, decidido en primera instancia por el Juzgado Primero del Trabajo y en el superior por el Superior Primero del Trabajo de este Circuito Judicial en el recurso AP21-R-2006-001231, en la cual se dictamino la naturaleza contractual de la relación laboral y se catalogó como empleado de dirección al actor se declaró sin lugar la demanda, conocido en control de legalidad por la Sala de Casación Social decido en fecha 12 de abril de 2007, según expediente AA60-S-2007-000386.

   • PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

   Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales; Informes.-

    DOCUMENTALES.

   Al cuaderno de recaudos numero 2, folio 3 marcada con la letra “P” se evidencia la renuncia del actor como Director Principal de la Asamblea de accionistas de la demandada la cual nada aporta a los hechos controvertidos, siendo un hecho admitido por las partes.-

   Al cuaderno de recaudos numero 2, folio 4 marcada con la letra “Q” se evidencia de servicios el cual ha sido previamente valorado.-

   Comprobantes de pago marcados con la letra “R”, desde los folios 7 al 57, que evidencian el pago de la dieta del actor por asistir a las reuniones de la junta directiva, hecho que no resulta controvertido por las partes por lo que resultan impertinentes.-

   Identificados con la letra “S” a los folios 59 al 250, lo cuales reflejan el pago periódico acordado por las partes en el contrato de servicios y en divisa extranjera, se le otorga el nombre de honorarios profesionales y se realizaban por transferencia electrónica, lo cuales se desechan en vista que la contraprestación recibida de manera entendida y periódica según el contrato de servicios no se encuentra controvertido por lo qué resultan impertinentes.-

   Marcada con la letra “T” folio 252 se desprende comunicación dirigida al actor en la cual se le hace de su conocimiento de la terminación del contrato de servicios que ha sido valorado previamente.-

   A los cuadernos de recaudos números 3, 4, y 5 se evidencian un gran cúmulo de documentos que no guardan relación con los hechos controvertidos pues están dirigidas a demostrar las funciones del actor como Director Principal de la Asamblea de Accionistas, los pagos percibidos por las dietas, las decisiones realizadas acogidas en la junta pagos, asistencia, actas de asamblea de las sociedades mercantiles en las cuales el actor era parte nada demuestran pues estos documentos resultan impertinentes en relación a los hechos discutidos, de tal modo que no se procede a las valoración de los cuadernos de recaudos 3, 4, y 5, ASÍ SE DECIDE.-

    PRUEBAS DE INFORMES.-

   Este Tribunal admitió la prueba de informes a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por auto complementario de pruebas en vista de lo ordenado por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de este Circuito Judicial se cumplió con librar Rogatorias al Tribunal, Magistrado o Autoridad competente, de igual rango y categoría con sede en las ciudades de Philadelphia, P.A., USA y Miami, Florida, a los fines de solicitar información a las empresas FIRTS UNION NATIONAL BANK PHILADELPHIA, P.A., USA Y FIRTS UNION BANK MIAMI, FLORIDA, asimismo se ordenó oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y al Instituto Nacional de Educación Cooperativa (INCE).-

   Del informe requerido a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consta su respuesta a los folios 4 al 106, de la segunda pieza del expediente mediante la cual da respuesta la demandada por el requerimiento que le hiciera la Superintendencia, por lo que siendo una prueba que en si fue construida por la propia demandada carece de valor probatorio, no obstante es de observar que la respuesta otorgada no constituyen elementos controvertidos y que resulten útiles a la decisión de tal forma que se desecha. ASI SE DECIDE.

   De la información requerida al Instituto Nacional de Educación Cooperativa (INCE), consta su resulta al folio 153, de la cual se puede apreciar que la obligación de inscribir a un trabajador es de la empresa y no del empleado y que sólo el Instituto Requiere el numero de trabajadores adscritos de modo tal que la prueba resulta inútil a los fines de la decisión.-

   De la cartas rogatorias libradas al extranjero para requerir información a a las empresas FIRTS UNION NATIONAL BANK PHILADELPHIA, P.A., USA Y FIRTS UNION BANK MIAMI, FLORIDA, se dio el terminó extraordinario ultramarino y no consta nada concreto en autos en relación a la información resultando fútil e inoficiosa la prueba, por lo que no hay elementos sobre los cuales realizar evaluación.

   Por ultimo la información requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), consta la información a los folios 280 al 286, informando que el ciudadano HERIQUE F.E., se encuentra registrado por la empresa ELECTRICIDAD DE CARACAS y no se evidencia registrado por la empresa BANNORTE (BANORTE) BANCO COMERCIAL, C.A.

   • PRUEBAS EX OFICIO

   De la declaración de parte del ciudadano actor no se desprenden elementos que se puedan considerar como confesión.-

   -VI-

   CONCLUSIONES.

   Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona: previamente sobre la solicitud de la parte actora en declarar la incomparecencia de la demandada a la audiencia de fecha 13 de enero de 2010, ante la situación especial en vista de la adquisición de la demandada por el estado Venezolano hechos que ocurrieron sobrevenidos en el procedimiento, se garantizó el ejercicio al derecho de la defensa de la partes e incluso tiene certeza la parte actora de la nueva representación de la demandada, por lo que tal argumento a criterio de quien sentencia irrumpe en contra de principio pro-defensa exagerando las formas procesales sobre la realización de la justicia, de modo tal que el Juicio se celebró con las garantías debidas, siendo improcedente lo solicitado.-

   Dicho lo anterior debemos dilucidar el punto fundamental del caso en concreto respecto de la existencia de la cosa Juzgada toda vez que la demandada sostiene que el procedimiento anterior siendo por su naturaleza de Calificación de Despido Reenganche y Pago de Salarios, toca de manera incidental el fondo de las relaciones jurídicas de las partes pues su misión como proceso judicial es garantizar la prestación del servicio sin más, para abonar en ello sostiene la opinión del Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra de derecho procesal laboral que sosteniéndose sobre el esquema que este tipo de procedimiento carece de recurso de casación no son revisados a fondo Jurisdiccionalmente.-

   Para que exista cosa Juzgada la doctrina más calificada en el tema nos enseña que esta institución esta sujetas a dos limites o contenciones el limite objetivo en sus dos aspectos identidad de cosa u objeto, que constituye el derecho reconocido, declarado modificado por la sentencia o relación jurídica declarada, el segundo aspecto al limite objetivo lo constituye la identidad de causa petendi, que no es otra cosa que la razón o fundamento alegado por el demandante en su reclamación. El segundo limite subjetivo es la identidad de partes, pues la cosa juzgada no produce efectos sino entre las mismas partes en sentido formal, es decir actor y demandado así como terceros intervinientes (Vid. H.D.E., Compendio de Derecho Procesal Civil Tomo I Pág. 499 al 505, 10° edición Editorial ABC-Bogota 1985)

   Es decir debe determinarse si existe identidad de sujetos, identidad de objetos, e identidad de causas. En ese sentido, se ha pronunciado el autor E.C. en su obra “FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL”, Ediciones de Palma, Buenos Aires-Argentina, 1981, páginas 399, 414, 424, 425, 432- 435.

   CAPÍTULO II

   LA COSA JUZGADA

   (…)

   IDENTIDAD DE OBJETO, DE CAUSA Y DE PARTES.

   El art. 1351 del Código Napoleón determina que para que la cosa juzgada pueda hacerse valer como excepción debe reunir las siguientes condiciones: “la cosa demandada debe ser la misma; la demanda debe ser fundada sobre la misma causa; la demanda debe ser entre las mismas partes…”

   Esa norma, llamada tradicionalmente de las tres identidades, ha disfrutado siempre, y continúa disfrutando, de un considerable prestigio en la jurisprudencia, aun en legislaciones como las nuestras que no la han recogido mediante texto expreso.

   (…)

   LA COSA JUZGADA CON RELACIÓN A LAS PARTES

   (…)

   El problema de la identidad de partes no se refiere, como se ve, a la identidad física, sino a su identidad jurídica. No hay identidad si se actúa como mandatario en un juicio y por derecho propio en otro; como heredero beneficiario en un juicio y como acreedor hipotecario en otro; etc.

   (…)

   OBJETO Y CAUSA DE LA DECISIÓN

   (…)

   Por objeto se entiende, normalmente, el bien corporal o incorporal que se reclama en juicio: el corpus en las acciones que se refieren a bienes corporales; el estado civil, los atributos morales, y en general el bien que se ansía, en las acciones que versan sobre derechos incorporales.

   Por causa se entiende el fundamento inmediato del derecho que se ejerce. Es la razón de la pretensión aducida en el juicio anterior.

   (…)

   IDENTIDAD DE OBJETO

   Por lo pronto, parece indispensable destacar que cuando se habla del objeto en la cosa juzgada, se alude al bien jurídico disputado en el proceso anterior.

   (…)

   De objeto se habla, pues, para referirse a la cosa corporal o incorporal, ya sea una especie, ya sea un género, ya sea un estado de hecho.

   (…)

   De aquí que sea siempre muy difícil pronunciarse sobre la identidad de objeto, sin entrar a considerar la causa petendi que ha justificado la reclamación del objeto en el juicio anterior.

   IDENTIDAD DE CAUSA.

   (…)

   La jurisprudencia ha acogido reiteradamente la idea de la doctrina de que la causa petendi es la razón de la pretensión o sea el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.

   (…)

   Se trata de la razón y del fundamento mismo, ya sean invocados expresamente, ya sean admitidos implícitamente.

   La Cosa Juzgada en sentido amplio puede definirse como la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. El proceso, en virtud de la figura de la Cosa Juzgada, se hace inatacable, y la Cosa Juzgada no quiere decir, en sustancia, sino inatacabilidad de lo que en el proceso se ha conseguido (JAIME GUASP, Derecho Procesal Civil, cuarta edición, 1.998, Pág. 511).

   Dicho todo lo anterior, el Tribunal debe pasar a conocer previamente esta defensa toda vez que se encuentra ligada a la acción y como tal imponerse de lo decidido con anterioridad, así el Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial sostuvo en la sentencia recaída en el asunto AP21-S-2004-001076, lo siguiente:

   …según las probanzas de autos, el demandante fue accionista de la empresa accionada desde el 02 de octubre de 1998 hasta el 28 de septiembre de 2001, director principal desde el 02 de octubre de 1998 hasta el 14 de junio de 2004 y asesor por contrato desde el 12 de julio de 2001 hasta el 29 de septiembre de 2004, por lo que no debemos confundir ni mezclar las funciones, actividades, derechos u obligaciones del mismo para con la sociedad mercantil accionada, en virtud que las que importan en este proceso para dilucidar la disyuntiva de las partes son las concernientes a la de asesor “en materia bancaria y estrategias financieras” que es el cargo aludido por el actor en la oportunidad de interponer su solicitud de calificación de despido y al cual pide ser reenganchado.

   Al respecto, es valioso recordar que en la práctica las relaciones entre socios, accionistas, directores estatutarios y la sociedad a la cual se encuentran involucrados puede sufrir disímiles situaciones y por ello, el derecho de dirección que incumbe a ésta como patrono también sufre innumerables variantes según el cargo que desempeña el sujeto, la índole de su trabajo, el grado de su preparación, el carácter de la empresa, etc.

   Por lo anterior, debemos considerar, conforme a las evidencias del caso concreto, que el actor ejerció funciones como director principal y hasta vicepresidente de la junta directiva, en representatividad estatutaria de la sociedad, como órgano de expresión de la voluntad de ésta, a diferencia de las obligaciones que asumió como asesor contratado mediante las cuales expresaba su propia voluntad -el actor- pero en nombre y representación de la demandada.

   También debemos entender que las personas físicas que integran los órganos de la sociedad en cuanto a que su actuación implique el obrar de la misma sociedad (administradores, socios, directores y presidentes de juntas directivas, accionistas), no pueden revestir la condición de dependientes de ésta, pero ello no es óbice para que pueda existir un contrato de trabajo, como en el caso que nos ocupa, cuando el accionante además de sus actividades como director principal y vicepresidente de la junta directiva de la empresa haya realizado tareas típicamente dependientes cuando respondía a orientaciones de la Dirección Ejecutiva.

   (…)

   Entonces, tenemos que apuntalar que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, es decir, no alcanzó demostrar que la prestación de servicio del demandante como asesor contratado se ejecutara mediante servicios profesionales no dependientes, que no implicaran sometimiento al círculo rector y disciplinario del empresario, o que se encontraran privados de elementos de ajenidad y salarios, por lo que se decreta que entre las partes existió una relación de trabajo. Así se decide.-

   (…)

   Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1°) Que entre las partes existió una relación de trabajo.

   Por su parte el Juzgado Superior Primero de este Circuito Judicial conociendo en apelación AP21-R-2006-00123, decidió sobre el asunto planteado lo siguiente:

   Respecto a la Calificación jurídica del servicio personal prestado por el demandante para la empresa demandada: Partimos de la existencia de una prestación de servicio, amparada por la presunción legal de relación de trabajo, iuris tantum, (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que puede en cualquier caso, ser desvirtuada por elementos probatorios de autos, correspondiendo al juez la calificación. En el caso de marras, tenemos que la accionada niega el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por el actor, correspondiéndole a ésta, la carga probatoria para desvirtuar la presunción antes mencionada, con hechos concretos que desdibujen la noción jurídica de subordinación laboral, siendo así de los elementos probatorios cursantes en autos, esta alzada coincide con la apreciación del juez a quo, en lo referente a la naturaleza laboral de la actividad que como asesor desempeñó el demandante. Así se decide.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en el recurso control de legalidad en sentencia N° 743 de fecha 12 de abril de 2007, estableció:

   …señala la demandada recurrente que la recurrida violó la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala de Casación Social N° 489 de 2002, N° 1.031 de 2004 y N° 1.253 de 2005, que establecen los criterios para determinar la existencia de una relación laboral; y, por último alega la violación de las sentencias N° 1.031 de 2004, conforme a la cual se debe atender a la intencionalidad de las partes al suscribir un contrato para determinar la naturaleza de los servicios prestados.

   Después de un examen exhaustivo, considera esta Sala la recurrida no violó la jurisprudencia denunciada pues en el caso concreto no fue un hecho controvertido que el actor era accionista y director de la demandada sino que además prestaba servicios personales como asesor en materia bancaria y estrategia financiera, lo cual fue calificado correctamente por el juez con base en las pruebas aportadas al proceso, razón por la cual no es aplicable el criterio sobre los accionistas y directores de la empresa.

   Respecto a los criterios para determinar la existencia de una relación laboral, en primer lugar se debe atender a la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo para establecer la carga de la prueba, lo cual fue aplicado correctamente por el juez al declarar que la demandada tenía la carga de probar que la naturaleza de los servicios prestados no era laboral; y, posteriormente, de conformidad con las pruebas aportadas determinar la naturaleza de la prestación del servicio, lo cual también fue correctamente decidido por el juez al verificar que la única prueba sobre la naturaleza del servicio prestado como asesor en materia bancaria y financiera fue el contrato, el cual no es suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, especialmente si no se demostró la forma de la prestación del servicio ni la intencionalidad de las partes al suscribir el contrato…

   Nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha puntualizado que la Cosa Juzgada es un presupuesto de la acción y como tal debe ser revisado con prevalencia incluso a las consecuencias jurídicas por incomparecencia de la demandada a las audiencias de manera tal, que independientemente de las múltiples denominaciones que existen sobre la Cosa Juzgada en particular este Sentenciador estima que la misma es una garantía del Estado de Derecho que debe prevalecer en una sociedad organizada que busque el bien común y la paz general de manera tal que permitir que se revise mediante otro Juicio lo ya decidido alteraría la seguridad jurídica e inmutabilidad que otorga la Cosa Juzgada que afirma el anhelado Estado de Derecho.

   A juicio de quien suscribe la condición de trabajador de actor fue discutida y debidamente decida por los Jueces que precedieron a quien suscribe por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se encuentra impedido de decidir lo ya decidió por otros Jueces, de tal forma que existe cosa Juzgada en relación al contrato laboral Y ASI SE DECIDE.

   Al establecer la existencia de la relación de trabajo mediante la cosa Juzgada piensa quien sentencia inoficioso establecer el Test de dependencia enseñado por la Sala, máxime cuando pensamos al igual que no se logra desvirtuar el carácter laboral de la relación, es obvio que existe una situación especial con los asesores y consejeros pero nuestra legislación los cataloga como empleados regulares y permanentes o de dirección.

   Establecida la existencia de la cosa juzgada ergo la relación de trabajo entre las partes, por lo qué hay cualidad del actor para demandar. ASI SE DECIDE.

   Toca determinar cuales son los beneficios que se le adeudan al actor, así las cosas tenemos que ingreso como trabajador para la demandada en fecha 12 de julio de 2001 y fue despedido en fecha 29 de septiembre de 2004, teniendo en consecuencia un tiempo de servicios de 3 años 2 meses, sobre este tiempo debemos pues cuantificar los beneficios para ello debemos dejar sentado el salario base percibido y la escala de beneficios, primeramente incluir dentro del salario para cuantificar las utilidades la cuota parte del Bono Vacacional a titulo de ley es decir sin ser acordado mediante una contratación colectivo o contrato individual, parece a este Juzgador ilegal y contrario al principio de autosuficiencia del salario pues un concepto incidirá dos veces en un mismo concepto, por lo que opina quien sentencia improcedente adicionar la cuota parte de bono vacacional al salario base de calculo de las utilidades.

   Vale indicar que el numero de días a utilizar para cuantificar los beneficios estima quien sentencia deben ser los mínimos legales establecido en la Ley Orgánica del Trabajo pues el actor no demuestra que mediara un contrato con la escala de beneficios reclamados como tampoco demuestra que lo relativo al alegato de utilidades en 120 días anuales, respecto a este punto la carga recae en el actor, pues en el procesal laboral el peso de la prueba es dinámico, veamos, Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha dieciséis (16) de febrero de 2006, con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R. en el caso J.J. ANDRADE contra VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., en la cual se expresa:

   “(…) En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores –el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

   En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

   En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación. (Subrayado de este Tribunal).

   Consecuente con lo antes expuesto los beneficios de vacaciones, bono vacacional y utilidades por el tiempo de servicio se ordenan cuantificar conforme lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días de bono vacacional primer año más uno adicional por años siguientes, 15 días de vacaciones por año más uno adicional por años siguientes y 15 días de utilidades anuales. ASI SE DECIDE.

   Establecido el tiempo de servicios procedemos ahora a decidir respecto del salario y componentes del salario a los fines de cuantificar los beneficios, así que establecido como punto de derecho lo relativo a que el pago de impuesto sobre la renta y el pago de la telefonía celular se deben considerar salario pues suponen un provecho y una ventaja para al actor, a opinión de esta instancia tales pagos no so disponibles por el actor y no ingresan a su patrimonio, no buscan retribuir y cumplen una función de herramienta de trabajo. ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

   Es importante verificar que elementos percibidos buscan remunerar es decir la intención retributiva pues no todo provecho o ventaja lleva a la consecuencia del salario como es el caso del pago de impuesto sobre la renta que significa un provecho una ventaja sin intención retributiva y por lo qué concierne al pago de la telefonía celular que la demandada pagaba el servicio, piensa quien sentencia que era para el trabajo siendo una herramienta y no por el trabajo de modo tal que se declara improcedente estos componentes salariales ASI SE DECIDE.

   Respecto del bono ejecutivo semestral de 45 días de salario, alegado por el actor que la demandada acostumbraba a otorgar a todos sus dependientes laborales, indica el actor que le fue ofrecido más sin embargo ni le fue cancelado así como tampoco considerado como salario para cuantificar sus beneficios, se le atribuyó la carga de la prueba al actor, conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como por ejemplo en sentencia N° 445 de fecha 9 de noviembre de 2000, en la cual se explica que corresponderá a la trabajador demostrar aquellas condiciones o acreencias distintas o exceso de la legales:

   Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   Consecuente con lo antes transcrito correspondió a la parte actora demostrar que le ofrecieron dicho pago en exceso y asimismo considerando que la demandada negó tal beneficio de forma absoluta piensa el suscrito qué la carga al actor incumbía al y no consta en autos elemento alguno qué siquiera presumir tal hecho, por lo que se declara improcedente la solicitud respecto al pago del bono ejecutivo semestral y sus incidencia salarial. ASI SE DECIDE.-

   Como consecuencia de lo antes decidido corresponden al actor los beneficios de prestación de antigüedad y sus intereses conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional conforme lo disponen los artículos 219, 223 y 225, de LA citada Ley y 15 días de Utilidades de conformidad con lo expuesto en el artículo 174 eiusdem, y 14 días por diferencia del preaviso de conformidad con lo expuesto en el artículo 104, todo lo cual deberá ser cuantificado con el salario normal de Bs. 13.975,00 mensuales no siendo necesaria indexación en divisas, pues queda tal pago reconocido por las partes. ASI QUEDA ESTABLECIDO.-

   Dicho lo anterior se ordena la demandada la cancelación de la prestación de antigüedad, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo siguiendo estos parámetros, en tal sentido le corresponden un total de 181 días por este concepto todo lo cual deberá ser cuantificado por un experto utilizando como salario normal la suma de Bs. 13.975,00 mensuales, adicionando la cuota parte de utilidades en la escala de 15 días anuales y en lo qué respecta a la alícuota del bono vacacional conforme a la tasa de Ley, los intereses sobre la prestación de antigüedad los calculará a partir del 4 mes de la prestación de servicio (29/12/2001) de conformidad con el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI QUEDA ESTABLECIDO.-

   Se evidencia qué la demandada adeuda los conceptos de i) vacaciones correspondientes al periodo 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y las fraccionadas del periodo 2004-2005, para un total de 47,5 días por este concepto, ii) los bonos vacacionales correspondientes 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y las fraccionadas del periodo 2004-2005, para un total de 25,66 días por este concepto, y ii) las utilidades correspondientes a los periodos correspondientes 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y las fraccionadas del periodo 2004-2005, para un total de 47,5 días por tal concepto, y 14 días de diferencia de preaviso, el experto deberá utilizar el factor del salario normal dicho, es decir el treintavo del salario mensual, para cuantificar los conceptos antes condenados.- ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto a los intereses moratorios e indexación, éstos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a los intereses moratorios de la prestación de antigüedad, se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenado se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

   …la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

   No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

   Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

   En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

   En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

   Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

   Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad, desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

   Que en cuanto a la designación del auxiliar de justicia para cuantificar los conceptos condenados mediante experticia, las partes pueden designarlo conjuntamente, es decir, nombrarlo mediante mutuo acuerdo y en caso contrario, mediante el método qué establezca el Juzgado Ejecutor, dejando claro que los honorarios del experto correrán por cuenta de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

   -VII-

   DISPOSITIVO

   Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano H.D.L.C.F., en contra de la sociedad mercantil BANNORTE (BANORTE) BANCO COMERCIAL, C.A, hoy BANCO BICENTENARIO, BANCA UNIVERSAL, C.A , por lo que se ordena a esta ultima al pago de los conceptos que especificados en las motivaciones del fallo, todos los conceptos se ordenarán a cuantificar mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, asimismo cuantificará los intereses moratorios e indexación sobre los montos insolutos, según los parámetros expuestos en la motivaciones de la sentencia.-

   No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

   Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

   Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

   Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   En ésta ciudad, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   H.C.U.

   EL JUEZ

   ADRIANA PATRICIA BIGOTT

   LA SECRETARIA

   NOTA: En esta misma fecha siendo las 2:20 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

   LA SECRETARIA.