Decisión nº 049-2016 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 19 de Septiembre de 2016
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | José Gregorio Morales Rincón |
| Procedimiento | Querella |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 19 de Septiembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO: SE21-G-2006-000027
NÚMERO ANTIGUO: 6223-12
SENTENCIA DEFINITIVA N° 049/2016
Mediante escrito presentado el 03 de mayo de 2006, dirigido al Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el ciudadano H.d.J.S.G., titular de la cédula de identidad N° V-4.522.719 solicitó el reenganche y el pago de los salarios caídos, por despido injustificado.
En fecha 17 de mayo del 2006 el Juzgado supra identificado se declaró incompetente para conocer del asunto y declinó su competencia al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región los Andes con sede en Barinas.
En fecha 06 de diciembre de 2006, el abogado D.A.G., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 101.825 en representación judicial del ciudadano H.d.J.S.G., presentó escrito de demanda reformado como querella funcionarial, con motivo de Nulidad Absoluta del acto administrativo N° 138-06.
En fecha 06 de diciembre de 2006 se admitió la querella.
En fecha 17 de marzo de 2008 tuvo lugar la audiencia preliminar, sin que ninguna de las partes se hiciera presente.
En fecha 02 de abril de 2008 se celebró la audiencia Definitiva
En fecha 17 de abril de 2008 la representación judicial del instituto venezolano de los seguros sociales, abogadas A.J.T.V. y B.N.M.L., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nrs° 63.709 y 113.114 respectivamente, presentaron escrito de contestación a la querella implantada contra de su poderdante.
En fecha 15 de diciembre de 2014, el Juez provisorio de este Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa a petición de la parte querellante.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en sujeción a lo aquí expuesto:
I
ALEGATOS DE LAS PARTES
1.1- Alegatos de la parte Querellante:
• De los hechos
Expone el querellante que en fecha 01 de mayo del 2000 comenzó a prestar sus servicios al instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Hospital Dr. P.P.R., San Cristóbal- Estado Táchira), al cual nos referiremos continuamente como IVSS, afirma que dichos servicios fueron prestados bajo el cargo N° 00830 como cirujano cardiovascular adjunto. Continua relatando que el 25 de abril del 2006 mientras se encontraba desempeñando funciones inherentes al cargo para el cual fue designado, le notificaron de su despido, mediante acto administrativo N° 138-06 de esa misma fecha, el cual establece como motivo del despido haber incurrido en falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo, causal establecida en el articulo 102 literal i, de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese orden arguye el querellante ser un funcionario de hecho, que prestó sus servicios ejerciendo las funciones propias de su cargo, por un tiempo ininterrumpido de seis años, de manera subordinada, sin ningún descanso, a tiempo completo y con disponibilidad absoluta, aunado a ello asevera haber tenido guardias de carácter permanente y haber recibido la remuneración mensual correspondiente, sin que le fueran canceladas horas extra. Continúa explanando que la dirección del I.V.S.S., no realizó el previo y debido procedimiento Constitucional de la administración sancionatoria, razón por la cual, considera el querellante que nunca comprobó la veracidad de las motivaciones y supuestos por la cuales fue despedido. Para concluir denuncia que la dirección del I.V.S.S. violó el derecho constitucional al debido procedimiento e incurrió en el vicio de falso supuesto, por lo que considera debe decretarse la absoluta nulidad de la actuación administrativa por la cual fue despedido.
• De los preceptos jurídicos
Señala como fundamentos jurídicos para sostener la querella los artículos 7, 25, 26, 49, 51, 87, 141, 257, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo el artículo 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y los Artículos 23, 54, 89, 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
1.2- Alegatos del ente Querellado:
Estando fuera del lapso correspondiente para dar contestación, la representación judicial accionada expresó con base en el criterio jurisprudencial,
que es deber de los Tribunales decidir sobre las causales de incompetencia, en virtud que estas son de orden público y se garantiza así el orden social y el respeto por los derechos constitucionales. Solicitó que la presente causa sea declarada inadmisible, en razón de que el querellante no es un funcionario de carrera, indica que el mismo no tiene nombramiento ni concurso público que haga presumir su envestidura de funcionario público. Expone que el régimen aplicable al personal contratado y obrero al servicio de la administración pública, será el previsto en el respectivo contrato y la legislación laboral. Sostiene que el ciudadano H.S. antes identificado, no ostenta la cualidad de funcionario público afirmando que éste fungía como personal contratado. Para finalizar arguye que no fueron cumplidos los requisitos de admisibilidad en el presente recurso y que la querella interpuesta es competencia de otro tribunal, pues a su parecer la parte actora no acompaño con los documentos fundamentales la querella para ser admitida. Razón por la cual solicitó se declare su incompetencia. Fundamento sus alegatos en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo en el artículo 38 y 39 de la Ley del estatuto de la función pública y el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil Vigente.
II
DE LAS PRUEBAS
La parte querellante consignó:
-
Copia del acto N° 138-06, de fecha 25 de abril del 2006, emitida por el director del Hospital “Dr. P.P.R.” del instituto venezolano de los seguros sociales, San C.E.T. contentiva de despido del Medico cirujano cardiovascular H.S.G.. (folio 48 y 49 primera pieza)
-
Copia del documento N° 0130, de fecha 01de marzo del 2000, concerniente al comienzo de la relación de trabajo existente entre el instituto venezolano de los seguros sociales, San C.E.T. “Dr. P.P.R.” y el Medico cirujano cardiovascular H.S.G.. (folio 50)
-
Copias de la nomina del Hospital “Dr. P.P.R.” del instituto venezolano de los seguros sociales, San C.E.T..(folio 51 y 52)
Vistas las probanzas documentales identificadas con los números: 1, 2, 3; Este Juzgado les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al tratarse de documentos emanados de funcionario público que están revestidos presuntamente de veracidad y legitimidad.
La parte querellada consigno:
-
Copia fotostática de los antecedentes administrativos del ciudadano H.d.J.S.G..
Al cual se le concede valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, provenir de autoridades públicas gozando de legitimidad y legalidad.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Atañe a este Juzgado pronunciarse respecto de querella funcionarial, recibida por declinatoria de competencia, interpuesta por el ciudadano H.d.J.S.G. contra el instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Hospital Dr. P.P.R., San Cristóbal- Estado Táchira). Tal como lo establece el articulo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
PUNTO PREVIO
Este Juzgado pasa primeramente a.l.o.e. que fue realizada la contestación de la demanda. Por lo que es necesario revisar el procedimiento a seguir, en la querella funcionarial establecido el mismo en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente la oportunidad de la contestación, fijada en el articulo 99 de la ley ejusdem.
Articulo 99: Admitida la Querella, dentro de los dos días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al procurador o procuradora general de la república, al procurador o procuradora general del estado, al sindico procurador municipal o al representante legal del Instituto autónomo nacional, estadal o municipal.
En esa misma oportunidad el tribunal conminará a la parte accionada a dar contestación a la querella dentro de un plazo de quince días de despacho a partir de su citación, la cual podrá tener lugar por oficio con aviso de recibo o por correo certificado.
A la citación el juez o jueza deberá acompañar copia certificada de la querella y de todos los anexos de la misma. Citada la parte accionada conforme a lo dispuesto anteriormente, las partes se entenderán a derecho, por lo cual no será necesario una nueva notificación para los subsiguientes actos del proceso, salvo que así lo determine la ley.
Vista la oportunidad en que fue realizada la contestación en la presente causa y de la revisión de la norma, se desprende que la misma fue extemporánea, por ende debía este juzgador forzosamente considerar confeso al querellado, de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. En ese orden es menester hacer referencia a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, la cual fija ciertas prerrogativas en favor de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se encuentre actuando en juicio.
Artículo 68: Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la república, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la república.
Por el razonamiento anteriormente expuesto se considera contradicha la querella en todas y cada una de sus partes. Y así se establece.
De la categoría del funcionario Público.
Al tratarse la presente causa de querella funcionarial, es imprescindible determinar la envestidura que ostenta el accionante ante la administración pública, para el justo pronunciamiento de fondo. Al respecto el artículo 146 de la Constitución expone:
Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
(Resaltado y subyago por este despacho)
De lo dispuesto en la Carta Magna, se desprende de forma clara y precisa que los únicos funcionarios de carrera son aquellos electos por concurso público el cual es ofertado por los distintos órganos administrativos. Exceptuando a quienes sean contratados, a los funcionarios por elección popular y al personal obrero.
Asimismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”(Subrayado por este despacho).
En ese orden, la ley in comento siendo la regulación especial designada para la materia bajo análisis, ratifica lo establecido en la Constitución respecto que, la administración pública estará integrada por funcionarios de carrera, y aunado a ellos agrega a los trabajadores que se encuentran desempeñando sus funciones bajo un cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08/08/2013, en el exp- AA50-T-2009-1122, realizó un amplio razonamiento del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
…
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el régimen de cargos de carrera en el ámbito del sistema de la función pública, en ese sentido, el Constituyente de 1999 excluyó de la regla general los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública “y los demás que determine la ley”.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
Con relación a la protección que debe dársele al sistema normal de ingreso a la función pública constitucionalmente prevista, esta Sala Constitucional ha precisado que los órganos jurisdiccionales que juzgan pretensiones de contenido funcionarial (i.e. Juzgados Superiores Regionales en materia contencioso administrativa y Cortes de lo Contencioso Administrativo) atenderán, según sea el caso, a brindar primacía a la n.c. en los siguientes supuestos:
(…) deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a un cargo público, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Asimismo, si el querellante ingresó de igual forma al cargo de carrera con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero no poseía la cualidad de funcionario de carrera, puede el órgano en particular, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)
(Cfr. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 49 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”).
Cónsona con las anteriores premisas, la Ley del Estatuto de la Función Pública reúne las disposiciones que rigen las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicas y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales y establece las bases para el régimen general de la carrera administrativa. En ese orden, el legislador funcionarial precisó las nociones nucleares del sistema de la carrera administrativa en Venezuela -que apareja la garantía de la estabilidad del funcionario público en el ejercicio de un cargo de carrera administrativa o la adquisición de la condición de funcionario público de carrera-; estableció su régimen disciplinario y procesal, así como las exclusiones subjetivas de aplicación de esa Ley.
Bajo esta perspectiva, el funcionario público mantiene una relación estatutaria -de Derecho Público- con las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales y su actividad la ejerce con el propósito de coadyuvar al interés de la sociedad, en ese sentido, su labor se orienta a la consecución de los f.d.E., que es la satisfacción del bien común o la eficaz prestación de un servicio público. Así el funcionario público no es un fin en sí mismo sino el instrumento que materializa el ejercicio del Poder Público.
Se precisa entonces que dicha Ley estableció las categorías de funcionarios que prestan servicios a la Administración Pública bajo una relación de sujeción especial, en ese sentido, postula el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios o funcionarias serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
La misma norma dispone que los funcionarios o funcionarias de carrera son aquellos que ingresen a la Administración Pública por haber ganado el concurso público, superado el período de prueba y recibido el nombramiento correspondiente, según lo establecido en los artículos 40, 41, 42 y 43 eiusdem; además, éstos deben prestar servicios remunerados y con carácter permanente dentro de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la referida Ley.
El preindicado artículo 19 precisa quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, estableciendo que son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la misma Ley del Estatuto de la Función Pública.
Seguidamente, el artículo 20 de la señalada Ley establece que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 eiusdem, podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.
Luego, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública menciona las características que debe reunir un determinado cargo dentro de la Administración Pública para ser considerado de confianza, y serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o su equivalentes. Asimismo, expresa la referida norma que también son cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, así como de control de extranjeros y fronteras…
Del contenido expuesto en la anterior sentencia, verifica este juzgado que lo establecido en los artículos 46 y 19 de las leyes supra mencionadas, es criterio sostenido por la sala Constitucional. Quien ratifica que el único procedimiento valido para ser funcionario de carrera es el concurso público.
Entendido el supuesto establecido en la norma, este despacho pasa a.y.a.d.l. categoría que ostenta el actor de esta querella funcionarial, al momento de ser sujeto pasivo del acto administrativo N°138.06.
Del acervo probatorio y de acuerdo a los antecedentes administrativos solicitados por este Despacho, contenidos en el presente expediente, se desprende que el ciudadano H.d.J.S.G. ingresa al instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Hospital Dr. P.P.R., San Cristóbal- Estado Táchira), en fecha 1 de marzo del 2000, desempeñándose en el cargo de cirujano cardiovascular adjunto, bajo la categoría de contratado. Lo cual consta al folio cincuenta (50) de la primera pieza, mediante oficio N° 0130 dirigido al director general de la salud.
De igual forma constan en los folios 57 al 68, del cuaderno separado, planillas que reconocen la fecha de ingreso del accionante, que expresan el lapso trabajado, el motivo de la contratación y el sueldo devengado. En razón de las mismas se destaca de manera reiterada que el cargo para el cual se encontraba contratado el querellante permanecía vacante.
En razón de lo antes examinado, teniendo en cuenta la n.C., la ley especial de la materia y los criterios jurisprudenciales revisados, se dejar ver de forma precisa que el ciudadano H.d.J.S.G., prestaba sus servicios como medico cardiovascular contratado, sin tener el carácter de funcionario público de carrera. Y así se determina.
En ese sentido, el querellante no demostró su carácter de funcionario de carrera y por ende no goza de la representación que idica en el desempeño del cargo, tal como lo exige el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese orden este juzgador pasa de seguidas analizar el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia de fecha 14 de Agosto (sic) de 2008, donde entre otros aspectos se estableció lo siguiente:
En otras palabras, en lo que atañe directamente a nuestro país, de la lectura concordada de las precitadas normas, se puede llegar a la conclusión de que, sin lugar a dudas, nuestro sistema de función pública es un sistema mayormente cerrado, que no admite la injerencia del derecho laboral, sino que se inclina hacia un sistema fundamentalmente estatutario, donde se reconoce tanto el ingreso a través de un concurso público, como la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública.
Lo descrito es lo que el autor español M.S.M. denomina la teoría estatutaria de la relación funcionarial, que se refiere a que la situación jurídica del funcionario es una situación puramente objetiva, definida por leyes (en nuestro caso la Ley del Estatuto de la Función Pública) y reglamentos, lo cual implica aspectos como: el acceso a la función pública debe obedecer a un concurso y no mediante contratos y, además, la relación del funcionario se regula de forma impersonal por normas generales y no por contratos individuales (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001, pp, 61).
Omissis..
En otros términos, el régimen estatutario de función pública es el punto distintivo y decisivo en la conformación del régimen de función pública totalmente distinto al Derecho Labora
Omissis..
Sin embargo, evidencia esta Sede Jurisdiccional que nuestro sistema de función pública se ha visto afectado por lo que varios autores españoles han verificado en sus respectivos ordenamientos jurídicos, y se refiere a lo que se ha denominado la “huida de la Administración hacia el Derecho Privado”
En efecto, ha venido proliferando desde hace décadas la existencia de funcionarios que, en el derecho español se denomina personal interino, refiriéndose a aquél que, de acuerdo a la Ley de Funcionarios Civiles, se admite “por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantilla en tanto no se provean por funcionarios de carrera”, siendo el rasgo característico de esta figura, la provisionalidad o transitoriedad de la relación de servicio, pues se trata de cubrir una necesidad pasajera de la Administración, que debe solucionarse con la convocatoria y resolución del procedimiento para cubrir las plazas vacantes de funcionarios de carrera que deban desempeñar esas funciones (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: ob. cit., pp. 85).
No deja de lado el autor citado precisamente la circunstancia que se ha verificado en nuestro país y es que “en no pocas Administraciones el personal interino se mantiene durante mucho tiempo en esa condición, pues no se convocan (o tardan en convocarse) los procesos de selección para cubrir las plazas que ocupa mediante funcionarios de carrera, lo que pone en duda la supuesta urgencia que justifica su nombramiento” (ob. cit., pp. 85).
Omissis…
Según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:
1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.
2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.
3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.
Omissis…
si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración
.
En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.
Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]
. (Negritas de esta Corte)
Omissis
el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
Omissis…
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Del análisis realizado a la sentencia supra transcrita, que fija la figura de funcionarios de hecho, quienes a pesar de no haber sido electos mediante el concurso establecido en el artículo 146 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se les debe reconocer y garantizar estabilidad provisional, hasta tanto no sea celebrado el debido concurso y los mismos puedan optar al cargo que se encuentren desempeñando.
En concordancia con el criterio establecido, destaca este juzgador que en el caso de autos, el querellante comenzó como contratado en el año 2000 ejerciendo funciones en un cargo de carrera (Medico cardiovascular), el cual se encontraba vacante para el momento de su contratación, razón por la cual encuadra su situación con lo fijado en la disposición transcrita.
De esta manera, se concluye en este despacho que al momento del querellante recibir y ser notificado del acto administrativo N° 138-06, en el cual consta su despido se encontraba protegido del beneficio de estabilidad provisional o transitoria antes estudiado. Puesto que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del estado Táchira no había convocado al respectivo concurso público, destacando que estaba vacante el cargo desempeñado por el accionante. Así se establece.
En consecuencia, debe forzosamente este juzgador declarar, que el ciudadano H.d.J.S.G., posee estabilidad provisional o transitoria en el cargo que ostentaba como Medico Cardiovascular, hasta tanto el Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del estado Táchira, convoque el concurso para la provisión del cargo que desempeña el querellante, concurso que debe realizarse cumpliendo con todos los parámetros legales. Y así se decide.
En este sentido, se hace forzoso declarar nulo el acto administrativo contentivo de despido N° 138-06, de fecha 25/04/2006, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hospital “Dr P.P.R.” San C.E.T., que resuelve prescindir de los servicios del cargo vacante adjunto cardiovascular desempeñado por el ciudadano H.d.J.S.G.. Y así se decide.
Por último se ordena el pago de la remuneración dejada de percibir con las variaciones que la remuneración ha experimentado en el tiempo y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, pagos que deberán realizarse desde la fecha de la ilegal destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando; para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara lo siguiente:
Se declara Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado D.A.G., titulare de la cédula de identidad N°.- V-14.259.386, inscrito en el inpreabogado N° 101.825, actuando en su carácter de apoderado del ciudadano H.d.J.S.G., titular de la cédula de identidad N°.- V- 4.522.719, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hospital “Dr.- P.P.R.” San C.E.T.. En consecuencia:
Se declara la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contentivo de la Resolución N° 138-06 de fecha 01/03/2000 emitido por el director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hospital “Dr P.P.R.” San C.E.T., mediante el cual prescindió de los servicios del querellante, en el cargo que venía desempeñando como Cirujano Cardiovascular.
Se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ejercía como Cirujano Cardiovascular, reconociendo al mismo estabilidad provisional hasta tanto no se realice el concurso establecido por la ley para la provisión del cargo que desempeña el querellante, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hospital “Dr P.P.R.” San C.E.T..
Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones que hubiese presentado en el tiempo, y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, los pagos que deberán realizarse desde la fecha de la ilegal destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.
Se ordena al Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hospital “Dr P.P.R.” San C.E.T., realizar el concurso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de ocupar las vacantes existentes, igualmente para otorgar la oportunidad al querellante de ingresar a la administración pública como funcionario de carrera.
No se condena en costas dado la naturaleza del presente proceso judicial.
Se ordena notificar a las parte de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias definitivas de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los dieciséis (16) días del mes de Agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,
Dr. J.G.M.R.
El Secretario
Abg. William Antonio Poveda Sánchez
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las nueve y cuarto de la mañana (9:15 a.m.)
El Secretario
Abg. William Antonio Poveda Sánchez
