Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución22 de Marzo de 2012
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFernando José Marín Mosquera
ProcedimientoQuerella

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 006828.-

En fecha quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010), la abogada S.d.C.S.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 49.398, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano H.E.B.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.946.434, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, contra el Acta de C.D.N.. 002, de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010), emanada del C.D. de la Guardia Nacional Bolivariana.

Por la parte querellada actuó la abogada Jennis C.H., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 61.625, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, quien en fecha ocho (08) de agosto de dos mil once (2011), procedió a dar contestación a la presente querella.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado pasa a decidir previo el análisis siguiente:

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

En su escrito libelar, la representación judicial de la parte querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Que su representado fue notificado en fecha quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010), mediante un acta de notificación con testigos, del contenido del Acta de C.D.N.. 002, de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010), hoy impugnada.

Que en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009), fue ordenada la apertura de una Investigación Administrativa en contra de su representado, de conformidad con el Capítulo Primero del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, en sus artículos 1, 5 y 16, designándose como Funcionario Instructor al Capitán R.V., a los fines de que practicara las averiguaciones y diligencias necesarias para esclarecer los hechos y determinar la responsabilidad a que hubiere lugar.

Que recabados una serie de documentos, y tomadas unas entrevistas de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, sin ningún soporte de sus dichos, el funcionario Instructor del Expediente Administrativo, en fecha nueve (09) de julio de dos mil nueve (2009), por medio de Informe recomendó la realización de C.D. a su poderdante, con el objeto de determinar su permanencia o no en la Institución Militar, o las sanciones administrativas a que hubiere lugar.

Que mediante Oficio Nro. GN-10833, de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil diez (2010), se ordenó someter a C.D. al querellante, por estar presuntamente incurso en faltas graves tipificadas en el artículo 117, en sus numerales 3 y 4, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6.

Que se dirigió a su representado Boleta de Notificación de fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010), fundamentada en lo contemplado en los artículos 15 y 16 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que se levantó supuestamente un Acta con ocasión a la negada notificación de su poderdante.

Que “… del Expediente cursa la cuestionada ACTA DE C.D. Nº 002, según la cual, después de señalar que estaba ausente el efectivo S/M3 BASTIDAS M.H., titular de la cédula de identidad Nro. 13.946.434, quien supuestamente manifestó al TCNEL. ZAMBRANO RIOS PEDRO, y en presencia del Defensor Público Militar, ABG. SM/2. O.J.A.L., su negativa a asistir al acto, manifestando que no había sido notificado para el acto administrativo y que se estaba acogiendo al precepto constitucional consagrado en el artículo Nro. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se declaró legalmente constituido el presente C.D..”

Que las mencionadas actuaciones fueron realizadas con flagrante violación al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que haciendo abstracción de la condición de Privado de Libertad, decretada por el Juez de Control Nro. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Barinas, mediante Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009), fue intentado notificar a su poderdante, inválidamente, de la írrita investigación administrativa, así como de la celebración del C.D., tratándosele como si fuera una persona en libertad.

Que existe violación del debido proceso y del derecho a la defensa, cuando, no obstante de estar fundamentada la supuesta notificación del C.D. en los artículos 15 y 16 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, lo contemplado en el mencionado artículo 15 ejusdem, no fue cumplido, ya que tal como se evidencia de la supuesta Boleta de Notificación, no existe ninguna relación sucinta de los hechos, así como tampoco el señalamiento de los fundamentos que la motivaron, y por consiguiente, en el supuesto negado de haberse materializado la notificación, la misma no puede ser considerada válida, por cuanto las omisiones de la misma la vician de nulidad absoluta, y así solicitó sea declarado.

Que no siendo válida la referida notificación, lo correcto es que no pueden correr los lapsos de la articulación probatoria, previstos en el artículo 16 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por cuanto, en el mismo se establece la participación activa del funcionario investigado, quien no pudo acceder al expediente por encontrarse privado de libertad.

Que el artículo 23 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, establece el procedimiento en caso de incomparecencia del funcionario investigado al Acto del Informe Oral, por lo que, al estar su poderdante privado de libertad, no bastaba una notificación de comparecencia para asegurar su asistencia, sino que, se hacia necesario una orden de traslado que le permitiese ser llevado desde su lugar de reclusión hasta el C.D., y esta situación, es equiparable a la fuerza mayor, por cuanto, ante la no comparecencia el Acto de Informe Oral, debió diferirse hasta tanto se garantizara la comparecencia del funcionario investigado.

Que en el procedimiento que dio lugar a la írrita Resolución, también se violentó el principio de la contradicción de la prueba, el cual comprende el derecho que tiene la parte contra quien se presenta la prueba de conocerla, oponerse, intervenir en su práctica y contraprobar, circunstancias éstas que no fueron realizadas en la presente causa.

Que para el Acto de Informe Oral fijado por el C.D., se contó con la presencia de un defensor público militar, a quien nunca se le concedió la palabra, y en consecuencia nada pudo alegar a favor de su representado, con la agravante, de que al mencionado defensor público “lo ponen a firmar dándole la categoría de TESTIGO”.

Finalmente, la representación judicial de la parte actora, con base en lo antes expuesto, considerando que el Acta impugnada presenta vicios que le afectan de nulidad, así solicitó sea declarado, y en consecuencia se ordene el reingreso de su poderdante a la mencionada Institución, con la misma jerarquía del cargo y el consecuencial pago de los salarios dejados de percibir.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial del Órgano querellado rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la querella incoada, y en ese sentido señaló lo siguiente:

Que con respecto a la violación del debido proceso alegado por la parte actora, la representación judicial del Órgano querellado indicó que la indefensión y trasgresión grosera de la garantía del debido proceso sólo puede considerarse, cuando el órgano que dirige la investigación, imposibilita a una parte para alegar y replicar lo que estime conveniente en defensa de sus derechos e intereses.

Que en el caso de marras, se inició una investigación administrativa al hoy querellante por encontrarse presuntamente involucrado en los hechos relacionados con el secuestro del ciudadano W.O.G., lo cual contraría las disposiciones establecidas en los artículos 1, 5, y 16 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6.

Que en fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), se levantó Acta mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano Y.D., se presentó en la Comandancia General de la Policía del Estado Bolivariano de Barinas, a los fines de notificar del procedimiento incoado al querellante, quien se encontraba detenido en la mencionada sede policial, así como también se le notificó del interés institucional de aclarar los hechos que dieron origen a dicha averiguación, todo ello a través de Oficio Nro. DF-17-SIP.858, de fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), y acta de notificación de derechos en cuyo texto se indicó el lapso para exponer sus pruebas y alegatos, y los derechos de hacerse acompañar por un profesional del derecho y de acceder al contenido del expediente administrativo.

Que en la mencionada acta, se dejó constancia que el querellante se negó a firmar argumentando que se encontraba en estado de indefensión, por encontrarse privado de libertad.

Que en fecha dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), los ciudadanos Cap. R.V., y SM/3. J.G.Q., en su condición de Instructor y Secretario, respectivamente, del expediente administrativo disciplinario Nro. CR-1-DF17-SIP-002, se trasladaron en comisión de servicio a las instalaciones del retén policial de la Comandancia General de la Policía del Estado Bolivariano de Barinas, a los fines de hacer entrega al funcionario investigado, del Oficio Nro. DF-17-SIP-1032, de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), a través del cual se le notificaba de la instrucción del expediente administrativo en su contra, por presuntamente haber actuado en contravención de lo establecido en el Capítulo “I”, de los Deberes de los Militares de Mar y Tierra, en sus artículos 1, 5, y 16 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6. Asimismo, se hizo de su conocimiento que al momento de efectuarse el referido Acto podía hacerse acompañar por un profesional del derecho, de conformidad con lo consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que en la oportunidad señalada en el párrafo anterior, los funcionarios procedieron a levantar un acta por cuanto el querellante se negó a salir de la sala de reclusión, para ser trasladado hasta la sala de visitas a los fines de ser notificado formalmente.

Que en fecha cinco (05) de abril de dos mil diez (2010), el ciudadano ST/1. O.A.M.C., en su carácter de Jefe de la Sección de Personal Nro. 1, comisionado por el Cnel. R.G.C.N., Comandante del Destacamento Nro. 14, dejó constancia que en esa misma fecha se constituyó en comisión de servicio, en compañía del S/2do. A.M.P., en el Cuarto Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 14, ubicado en las instalaciones del Internado Judicial del Estado Bolivariano de Barinas, donde fue atendido por el SM/1ra. Ildemaro R.S..

Que acto seguido, el ST/1 O.A.M.C., requirió la presencia de varios funcionarios, incluyendo al querellante a los fines de participarles el motivo de su presencia y entregarles las notificaciones para que las leyeran y las firmaran, y siendo que los mismos, se negaron a leerlas y firmarlas, el funcionario encargado de la Comisión, procedió a darle lectura a las correspondientes notificaciones en presencia de testigos y tres (03) funcionarios militares.

Que los casos de indefensión se concretan cuando la Administración le impide a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación, ocasionándoles una lesión al debido proceso; situación que no se dio en el caso de marras, en virtud de que la Administración utilizó los mecanismos más idóneos y expeditos para que el querellante pudiera ejercer su derecho a la defensa y se cumpliera con el debido proceso, lo cual denota, que lejos de impedir su participación en el proceso, el Órgano querellado cumplió con las formalidades esenciales a los fines de notificarle del procedimiento incoado.

Que la conducta asumida por el funcionario investigado, al tomar la decisión de no suscribir las notificaciones practicadas, ni activar los medios necesarios para ejercer su defensa, ni siquiera a través de un profesional del derecho, no se debe imputar a la Administración, pues el querellante siempre conoció de la investigación administrativa iniciada en su contra, sin realizar ninguna actividad que manifestara su derecho legítimo de defenderse, y así solicitó sea declarado.

Que en relación con el alegato de la parte actora referido a que no bastaba una notificación de comparecencia para asegurar la asistencia del querellante, la representación judicial del Órgano querellado arguyó que dicho alegato denota el reconocimiento por parte del querellante de las diligencias realizadas por la Administración a los fines de obtener la firma del mismo en las referidas notificaciones, y que incurre en error la representación judicial de la parte actora, al indicar que el funcionario investigado al encontrarse privado de libertad no podía ejercer su defensa.

Que en el caso de marras, la Administración al trasladarse hasta el centro de reclusión del hoy querellante, a los fines de practicar la notificación correspondiente del procedimiento administrativo incoado en su contra, cumplió con lo consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues con ello le garantizaba al actor el derecho a la defensa, y la consecuencial posibilidad de nombrar un profesional del derecho para que ejerciera su representación, en calidad de defensor público o privado, encargados de ejercer el derecho a la defensa, y salvaguardar el debido proceso, y así solicitó sea declarado.

Que en relación con el argumento de la parte actora referido a la falta de relación sucinta de los hechos y el señalamiento de los fundamentos que motivaron la Boleta de Notificación, destacó que de las actas que conforman el expediente disciplinario se desprende claramente los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron a la Administración a incoar el procedimiento administrativo disciplinario del cual era objeto el querellante, y los motivos para someter al mismo al C.D., en virtud de los hechos ocurridos el veintitrés (23) de mayo de dos mil nueve (2009), toda vez que el actor fue abordado en el sector El Gamero de la población de Guasdualito, en el Estado Bolivariano de Apure, por una Comisión de Inteligencia adscrita al Grupo Anti-Extorsión y Secuestro Nro. 1, del Comando Regional Nro. 1, en relación con el secuestro del ciudadano W.O.G.G., suscitado el día ocho (08) de mayo de dos mil nueve (2009), en la población de Socopó, del mencionado Estado, y las descritas actuaciones presuntamente contrariaban lo establecido en los artículos 1, 5, y 16 del Capítulo I, de los Deberes de los Militares de Mar y Tierra, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6.

Que el actor si tuvo conocimiento de los hechos por los cuales se le investigaba, así como el sustento jurídico que sirvió de base para la actuación, sin que con ello pueda evidenciarse violación alguna del debido proceso y el derecho a la defensa, y así solicitó sea declarado.

Que la violación del derecho a la defensa se verifica precisamente cuando se impide al interesado ejercer el derecho de presentar sus argumentos y medios de pruebas, violación que en la causa en autos no sucedió, puesto que, fue el querellante el que se negó a recibir los Oficios respectivos, por lo cual reitera el contenido de las actas mencionadas.

Que en fecha ocho (08) de julio de dos mil nueve (2009), el Cap. R.V. y el SM/3. J.G.Q., en su condición de Instructor y Secretario del expediente administrativo incoado en contra del querellante, se trasladaron a las instalaciones del retén policial de la Comandancia General de la Policía del Estado Bolivariano de Barinas, con el objeto de tomar entrevista al hoy querellante, en estricto cumplimiento de lo consagrado en el numeral 1 del artículo 49 del Texto Fundamental, siendo que el actor, no rindió declaraciones porque no había sido entrevistado por la Fiscalía Décima del Estado Bolivariano de Barinas.

Que al querellante no le fue desconocido su derecho al control de las pruebas, por cuanto la Administración desde el inicio del procedimiento administrativo de destitución lo puso en conocimiento del contenido de dichas actuaciones, recibiendo por el contrario no sólo la negativa del querellante de darse por notificado, sino su desinterés en participar en el procedimiento a los efectos de ejercer su defensa de conformidad con los preceptos constitucionales y legales que amparan a todo ciudadano, y en este sentido, solicitó se desestime la denuncia alegada.

Finalmente, por las razones expuestas la representación judicial del Órgano querellado solicitó se declare Sin Lugar la presente querella.

III

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesto por la abogada S.d.C.S.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 49.398, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano H.E.B.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.946.434, contra el Acta de C.D.N.. 002, de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010), emanada del C.D. de la Guardia Nacional Bolivariana.

Vistos los alegatos de las partes y las pruebas aportadas al proceso, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar, a los fines de dilucidar la controversia planteada por la parte actora en torno al presunto menoscabo por parte del Órgano querellado del debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado considera necesario hacer mención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01380, de fecha 05 de noviembre de 2008, en relación con los derechos Constitucionales en comento:

...el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (Vid. sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).

Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.

Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se patentiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas...

(Sentencia N° 02936 del 20 de diciembre de 2006, ratificada en la sentencia N° 1336 del 31 de julio de 2007).” (Resaltado de este Juzgado).

Así las cosas, teniendo en consideración el criterio antes expuesto, este Juzgado observa que el querellante argumenta la trasgresión del debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 del Texto Fundamental, en la validez de la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario incoado en su contra desde dos puntos de vista, en primer lugar, en que el querellante no pudo darse por notificado, en virtud de la medida de privación de libertad del cual se encontraba afectado, y en segundo lugar, que la Boleta de Notificación mediante la cual la Administración pretendió notificar al actor, no puede considerarse válida, ya que la misma no expone ninguna relación sucinta de los hechos y fundamentos que la motivaron, en incumplimiento de lo previsto en el artículo 15 del Reglamento del C.d.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Ahora bien, en relación con el primer argumento, este Órgano Jurisdiccional de las actas que conforman el expediente judicial observa:

Al folio setenta y nueve (79), consta Levantamiento de Acta de fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), mediante la cual el funcionario SM/3ra. Y.D., dejó constancia que el querellante se negó a firmar el Oficio Nro. DF-17-SIP-0858, a través del cual se procedía a practicar su debida notificación del procedimiento disciplinario incoado en su contra, en virtud de:

…LOS HECHOS OCURRIDOS EL DIA 24 DE MAYO DEL 2009, DONDE SU PERSONA FUE INTERCEPTADO POR UNA COMISION DEL GRUPO ANTI-EXTORSION Y SECUESTRO NRO.1 DE COMANDO REGIONAL NRO.1, CON RELACION AL SECUESTRO DEL CIUDADANO W.O.G.G. OCURRIDO EL DIA 08 DE MAYO DE 2009, EN LA CIUDAD DE BARINAS EDO. BARINAS, SIENDO DE INTERÈS INSTITUCIONAL LA ACLARATORIA QUE DIERON ORIGEN A DICHA AVERIGUACIÓN. (EL MISMO SE NEGÓ A FIRMAR ARGUMENTANDO QUE SE EN (sic) ESTADO DE INDEFENCIÓN (sic) POR ENCONTRARSE PRIVADO DE LIBERTAD)

. (Resaltado del original).

Al folio ochenta (80), riela Oficio Nro. DF-17-SIP-0858, de fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), a través del cual Cap. R.V., Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 17, actuando en su condición de Oficial Instructor del Informe Administrativo Nro. 002, procedió a notificar al querellante, siendo que en la misma no aparece reflejada la rúbrica del mismo.

Al folio ochenta y uno (81), cursa “Acta de Notificación de Derechos”, por medio de la cual el Funcionario Instructor, antes identificado, procedió a notificar al hoy querellante que “…de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le concede un plazo de diez (10) días a partir de su recepción para que exponga sus pruebas y alegue sus razones. Así mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podrá, de estimarlo conveniente ser acompañado de un Profesional del Derecho de su confianza, así como tener acceso a las actas que conforman el expediente administrativo.”, sin que se evidencie firma de recibo por parte del actor.

Al folio ochenta y tres (83), corre inserta Acta de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), mediante la cual el Funcionario Instructor en compañía del secretario del expediente administrativo Nro. CR-1-DF17-SIP-002, funcionario SM/3 J.G.Q., constituidos en comisión a los fines de proceder a notificar al actor, dejaron constancia de que este último “…se negó a salir de la sala de reclusión donde se encontraba para ser trasladado hasta la sala de visita a los fines de ser notificado formalmente por los efectivos militares antes mencionados sobre la instrucción del expediente administrativo anteriormente señalado…”.

Al folio ochenta y cuatro (84), consta Oficio Nro. DF-17-SIP-1032, de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), mediante el cual el Funcionario Instructor del procedimiento administrativo incoado en contra del querellante, procedió a practicar su debida notificación, siendo que en el mismo no se observa la rúbrica del actor.

Al folio ochenta y cinco (85), riela Acta de Notificación de Derechos, a través de la cual el Funcionario Instructor procedió a notificar al querellante de los derechos que lo asistían en el procedimiento administrativo incoado, en resguardo de lo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin desprenderse de la misma firma de recibo por parte del actor.

Al folio ochenta y seis (86), cursa Acta de fecha ocho (08) de julio de dos mil nueve (2009), suscrita por el Funcionario Instructor en compañía del secretario del expediente administrativo Nro. CR-1-DF17-SIP-002, funcionario, antes identificado, mediante la cual dejaron constancia de que el querellante “…manifestó que no rendiría entrevista escrita con relación al caso que se investiga motivado a que aún no había sido entrevistado por la Fiscalía Décima de Barinas Estado Barinas…”.

A los folios ochenta y siete (87) y ochenta y ocho (88), corre inserta Notificación de fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010), a través de la cual el Jefe de la División de Personal Core -1, procedió a notificar a la parte actora del C.D. del cual sería objeto, en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009), con la indicación de que “si al momento de instalarse el C.D., no se encontrare presente el mismo, se considerara (sic) que ha renunciado a su derecho de estar presente y a ejercer su defensa, en consecuencia se realizara (sic) el C.D. en ausencia, salvo que la misma sea por caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobada…”, y exponiendo la relación sucinta de los hechos imputados, siendo que de la misma, tampoco se evidencia acuse de recibo por parte del querellante.

Al folio ochenta y nueve (89), consta Acta de fecha cinco (05) de abril de dos mil diez (2010), mediante la cual el funcionario ST/1. O.A.M.C., dejó constancia de que el querellante se negó a firmar la respectiva notificación del C.D. del cual sería objeto.

Al folio ciento tres (103), riela Oficio Nro. EP01OFO2011005590, de fecha siete (07) de noviembre de dos mil once (2011), emanado del Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, por medio del cual informó a este Órgano Jurisdiccional que en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009), se dictó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el querellante, quien lleva detenido dos (02) años y deis (06) meses, remitiendo, a su vez, copia certificada del Oficio Nro. CR1-D-14-SP-281, suscrito por el Comandante del Destacamento Nro. 14 de la Guardia Nacional Bolivariana, por medio del cual le informó al mencionado Tribunal Penal de Juicio sobre la realización del C.D. al cual sería sometido la parte actora.

Al folio ciento cinco (105), corre inserta Remisión de Información de fecha quince (15) de abril de dos mil diez (2010), suscrita por el Comandante del Destacamento Nro. 14 de la Guardia Nacional Bolivariana, y dirigida a la Juez de Juicio Nro. 3 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Barinas, a través de la cual le informó la fecha, hora y lugar de la realización del C.D. a un grupo de funcionarios, dentro de los cuales se encontraba el querellante.

Visto lo anterior este Juzgado teniendo en consideración el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, así como las actas antes descritas, observa que el Órgano querellado en cumplimiento de lo consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, procedió en reiteradas oportunidades a practicar la debida notificación del querellante con la finalidad de hacer de su conocimiento el procedimiento instruido en su contra así como los derechos que le asisten, con el objeto de que ejerciera su derecho a la defensa, siendo que el actor, no obstante a los esfuerzos realizados por la Administración para cumplir con el mandato Constitucional, no firmó en ninguna de las oportunidades descritas acuse de recibo, motivo por el cual este Tribunal no puede condenar la actuación del Órgano accionado, toda vez, que se evidencia contundentemente de los autos que el mismo en todo momento procuró resguardar las garantías Constitucionales del funcionario investigado, hoy querellante, máxime si se toma en consideración que de las actas antes referidas se desprende que la Guardia Nacional Bolivariana informó de la averiguación disciplinaria llevada a cabo, así como del C.D. a la Juez Penal en funciones de Juicio correspondiente, a los fines concernientes al resguardo del debido proceso y del derecho a la defensa, fundamento basto para considerar este Órgano Jurisdiccional.

En este contexto, este Órgano procede a realizar las siguientes precisiones, por una parte, de lo descrito se observa la contumacia del hoy querellante en darse por notificado del procedimiento administrativo disciplinario iniciado en su contra, contumacia ésta que se verifica de los autos y que encuadra en el criterio que sobre el particular ha realizado la Sala de Casación Penal del M.T. de la República en sentencia 103, de fecha 01 de abril de 2004 al definir que “la contumacia implica la negación constante del requerido a acudir al llamado efectuado por la autoridad”, y, por la otra, si bien es cierto que ha quedado demostrada la contumacia del accionante, no es menos cierto que la Administración debió cumplir con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, con la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede, defecto en la notificación éste que quedó convalidado por el actor al recurrir del acto administrativo oportunamente por ante este Órgano, razones éstas que conllevan a declarar infundado el alegato consistente en que el querellante no pudo darse por notificado. Así se decide.

Asimismo, cónsono con lo expuesto este Tribunal advierte que la medida de privación judicial preventiva de libertad de la cual era objeto la parte actora, en nada afecta la validez y eficacia del procedimiento disciplinario, tal como pretende hacer ver el querellante, por cuanto la responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad penal, son de naturalaza distinta, motivo por el cual, la realización del procedimiento administrativo disciplinario durante el cumplimiento de una sanción corporal en nada quebranta el debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los cuales le garantizó la Administración. Así se decide.

Ahora bien, respecto a la imposibilidad ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento administrativo por no poder aportar al mismo los elementos probatorios que a su juicio demuestran su pretensión, considera este Tribunal que en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial, el querellante no hizo uso de tal derecho y por ende aportar elementos de juicio que desvirtuaran el acto impugnado lo cual no sucedió, toda vez que éste estando en conocimiento de las pruebas promovidas por la parte contraria en sede judicial, bien pudo formular oposición a las mismas, impugnar su resultado y en consecuencia realizar el debido control y contradicción de la prueba, en ejercicio de su derecho a la defensa.

En tal sentido, observa este Tribunal que el querellante se limitó a desvirtuar la legalidad del procedimiento administrativo mediante la solicitud de Informe al Juzgado Primero de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Barinas, a los fines de dar a conocer la fecha de detención del accionante, así como el tiempo transcurrido desde que se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, y la solicitud de traslado por parte del Órgano querellado al lugar donde se celebró el C.D., sin alegar ni probar nada en descargo de la causal imputada por la Administración, no siendo sancionable el Órgano accionado por la abstención del actor de ejercer efectivamente sus derechos, pues los mismos son inherentes al actor, y era su responsabilidad ejercerlos, motivo por el cual se considera infundado el alegato en cuestión. Así se decide.

Por otro lado, con respecto al vicio de inmotivación alegado por la parte actora, al indicar que la notificación del procedimiento administrativo disciplinario no contemplaba de forma sucinta los hechos en los cuales se fundamentaba, es menester para este Juzgado hacer mención a lo expuesto por la Sala Político Administrativa del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nro. 0859, de fecha 23 de julio de 2008:

En relación a la Inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, se reitera que la misma consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión. Resultando así suficiente que puedan colegirse cuáles son las normas y hechos que sirvieron de base a la decisión

. (Resaltado de este Juzgado).

Con base en el criterio antes referido, y en atención a la notificación de fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010), la cual corre inserta a los folios ochenta y siete (87) y ochenta y ocho (88) del expediente judicial, por ser ésta, la última notificación practicada por el Órgano querellado con el objeto de hacer del conocimiento del querellante el procedimiento administrativo disciplinario incoado en su contra, este Juzgado observa que la misma le indica al querellante la fecha de la realización del correspondiente C.D. con diez (10) días de antelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 y 16 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en concordancia con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, informándole su derecho de estar asistido de un profesional del derecho. Asimismo, la referida notificación le advierte al actor que si al momento de la instalación del mencionado C.D. no se encontrare presente, dicha ausencia sería tomada como la renuncia de su derecho de estar presente y de ejercer su defensa, y en consecuencia, se llevaría a cabo dicho C.D. sin dilación alguna, salvo que se comprobare que la misma haya sido producto de un caso fortuito o de fuerza mayor. Finalmente, este Juzgado observa de la notificación en estudio una “RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS IMPUTADOS”, en la cual la Administración expresa:

EL DÍA 23 DE MAYO DEL 2009 EL EFECTIVO SM/3 H.B.M., SE ENCONTRABA REALIZANDO UNA LLAMADA TELEFÓNICA DESDE UN TELÉFONO PÚBLICO UBICADO EN LA CALLE PRINCIPAL, EN EL SECTOR EL GAMERO DE LA POBLACIÓN DE GUADUALITO (SIC) ESTADO APURE, CUANDO FUE INTERCEPTADO POR UNA COMISIÓN ADSCRITA A LA SECCIÓN DE LOS LLANOS DEL GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 1, QUIENES PRACTICARON LA DETENCIÓN PREVENTIVA DEL REFERIDO EFECTIVO, MOTIVADO A QUE DICHA COMISIÓN SE ENCONTRABA EN ESA LOCALIDAD REALIZANDO LABORES DE INTELIGENCIA EN LA BÚSQUEDA DE LOS PRESUNTOS PLAGIARIOS DEL CIUDADANO W.O.G.G., QUIEN FUE SECUESTRADO EL DÍA 08 DE MAYO DEL MISMO AÑO EN LA POBLACIÓN DE SOCOPO ESTADO BARINAS, QUIENES REALIZABAN LLAMADAS TELEFÓNICAS AL CIUDADANO O.G.O., PADRE DE LA VÍCTIMA, A FIN DE REALIZAR LA NEGOCIACIÓN PARA LA LIBERACIÓN DEL CIUDADANO SECUESTRADO, EN EL MOMENTO QUE EL REFERIDO CIUDADANO RECIBE LA LLAMADA TELEFÓNICA POR PARTE DE UNO DE LOS PRESUNTOS SECUESTRADORES, LOS EFECTIVOS MILITARES A TRAVÉS DEL S/2 R.R.P., QUIEN PARA ESE MOMENTO ACOMPAÑABA AL CIUDADANO O.G.O., OBTIENE EL NÚMERO TELEFÓNICO DEL ABONADO DEL CUAL YA SE TENÍA SU UBICACIÓN EXACTA Y UNA VEZ QUE ESTABA EFECTUANDO LA LLAMADA AL PADRE DE LA VÍCTIMA ERA EL SM/3 H.B.M., A QUIEN SE LLEVARON DETENIDO PREVENTIVAMENTE A LA SEDE DEL DESTACAMENTO Nº 14. ACTUALMENTE SE ENCUENTRA PRIVADO DE LIBERTAD EN EL CUARTEL DE PRISIONES DE LA COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.

CABE DESTACAR QUE EN EL ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL SUSCRITO POR LA COMISIÓN DEL GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO QUE REALIZÓ LA DETENCIÓN PREVENTIVA DEL SM/3 H.B.M., SEÑALA QUE EL REFERIDO TROPA PROFESIONAL MANIFESTÓ VOLUNTARIAMENTE ESTAR INVOLUCRADO EN EL SECUESTRO DEL CIUDADANO W.O.G.G. Y QUE TAMBIÉN SE ENCUENTRAN INVOLUCRADOS LOS EFECTIVOS MILITARES SM/3 RONDON MOLINA JEAN Y EL S/1 VALERA CAMACHO GEOMAR.

(Resaltado de este Juzgado).

En mérito de lo anterior, se evidencia de la notificación recurrida una clara narración de los hechos en los cuales se fundamentaba el procedimiento administrativo disciplinario instaurado contra el querellante, así como la fecha en la cual se llevaría a cabo el respectivo C.D., en garantía de los derechos inherentes a su persona, motivo por el cual debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional desestimar el alegato en cuestión. Así se decide.

Por otra parte, el actor alegó que en el acto administrativo mediante el cual se acordó la medida de baja disciplinaria, no se le concedió la palabra al defensor público militar presente, con la agravante de haber sido calificado como testigo.

En torno al referido alegato este Juzgado considera preciso hacer mención a lo expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 959, de fecha 03 de agosto de 2004, en relación con los vicios de forma de los cuales pueden encontrarse afectados los actos administrativos:

(…) si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley que rige los procedimientos administrativos, todo acto administrativo debe satisfacer en su exteriorización, los requisitos allí señalados…omissis…no es menos cierto que se trata de un vicio de forma que no ocasiona per se la nulidad o anulabilidad del acto, pues para que un vicio de esta naturaleza cuente con la virtualidad suficiente como para producir tales consecuencias resulta ineludible que el mismo haya tenido incidencia en el contenido del acto administrativo.

En efecto, los vicios de forma que puedan ocurrir dentro de un procedimiento administrativo o en la exteriorización del acto administrativo, sólo serán determinantes para la validez del acto administrativo que ponga fin al mismo en la medida que ellos hayan podido alterar o no su contenido, cambiando la voluntad de la propia Administración o cuando menoscaban los derecho y garantías del administrado. Es por ello que un vicio de forma per se no trae como consecuencia la nulidad, sino que la misma se produce en aquellos casos en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o produzca una situación de indefensión.

(Resaltado de este Juzgado).

En este orden de ideas, teniendo en consideración el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Tribunal observa que el error de forma en el que incurrió el Órgano querellado en el “Acta de C.D.N.. 002”, de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010), que corre inserta a los folios noventa y cinco (95), hasta al folio noventa y nueve (99) del expediente administrativo, al calificar al defensor público militar como “TESTIGO”, no conlleva a la nulidad del acto impugnado, toda vez que en ningún momento por haberse incurrido en el referido error de forma se alteró el objetivo o la misión encomendada al mismo, ni se lesionaron los derechos y garantías Constitucionales inherentes al funcionario investigado, hoy parte actora, máxime si se toma en consideración que aún cuando el querellante se negó en reiteradas oportunidades a darse por notificado del procedimiento administrativo disciplinario incoado en su contra, el Órgano accionado le proporcionó y garantizó la defensa correspondiente al proceder a nombrar al profesional del derecho SM/2 O.J.A.L. como defensor público, en garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, por consiguiente, este Juzgado debe forzosamente desestimar el argumento bajo análisis. Así se decide.

En consecuencia, realizadas las consideraciones anteriores, queda en evidencia para este Órgano Jurisdiccional que la Administración en todo momento le garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa al administrado, en virtud de que se insistió reiteradamente en realizar la notificación correspondiente a los fines de que ejerciera los derechos inherentes a su persona, no siendo responsabilidad del Órgano querellado la inacción del querellante, motivo por el cual este Tribunal declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y en consecuencia, se confirma el acto administrativo impugnado, contenido en el Acta de C.D.N.. 002, de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010), mediante el cual se sanciona al querellante con la medida de baja disciplinaria, por encontrarse ajustado a derecho. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la abogada S.d.C.S.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 49.398, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano H.E.B.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.946.434, contra el Acta de C.D.N.. 002, de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010), emanada del C.D. de la Guardia Nacional Bolivariana. En consecuencia, se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo impugnado por encontrarse ajustado a derecho.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En la misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

Exp. Nro. 006828.-

FMM/LAS/Kpp.-

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