Decisión nº 110-2014 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 21 de Noviembre de 2014
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | Carlos Morel Gutierrez Gimenez |
| Procedimiento | Querella |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 21 de Noviembre de 2014
204º y 155º
ASUNTO: SP22-G-2014-000019
SENTENCIA DEFINITIVA N° 110/2014
El 17 de enero de 2014, el ciudadano H.J.B.A., venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 16.612.763, debidamente asistido por el abogado L.A.G.R., inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 179.437, interpuso Querella Funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira.
En fecha 12 de febrero de 2014 este Juzgado Superior le dio entrada al presente asunto, y en fecha 19 de febrero de 2014 mediante Sentencia Interlocutoria N° 079/2014 lo admitió.
En fecha 31 de marzo de 2014, el abogado L.A.G.R., inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 179.437, presentó reforma de la Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano H.J.B.A., venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 16.612.763, contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira.
En fecha 2 de abril de 2014 este Juzgado Superior mediante Sentencia Interlocutoria N° 139/2014 admitió la reforma.
Inmerso al Folio 70, consta Acta de Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo con la presencia de los representantes de las partes, y se abrió el lapso a pruebas y en fecha 10 de octubre de 2014, tuvo lugar la audiencia definitiva.
A través de auto emanado el 6 de agosto de 2014, el Dr. J.G.M.R., Juez de éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:
I
ALEGATOS DE LAS PARTES:
1.1- Alegatos de la parte Querellante.
Sostiene la parte querellante que ingreso en Politáchira el 01 de agosto de 2005, con el cargo de Agente, signado con el N° de placa 2858, recalificado luego a Oficial.
Que el 09 de enero de 2013 se inició un procedimiento disciplinario de destitución en su contra por supuestamente no haberse presentado a prestar servicios en reiteradas oportunidades.
El 18 de octubre de 2013, fue notificado de la decisión contenida en el Acta Constitutiva Disciplinaria N° 08, tomada por el c.D. de politáchira el día 26 de septiembre de 2013, en la cual se adopta la medida disciplinaria de destitución con fundamento en los artículos 97, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó que mantuvo una discusión con su concubina el 26 de agosto de 2013, quien sufría una depresión post parto, y que la misma dejó el hogar viajando a Barquisimeto, dejándole su menor hija de poco más de un año de edad, y al no tener familiares que pudieran atender a la niña, tuvo que ausentarse de sus funciones el 27 de agosto de 2013, lo cual participó a su superior inmediato pero éste omitió asentarlo en el libro de novedades. Y que es hasta el 18 de Septiembre de 2013, cuando ella regresa y el retoma el cumplimiento de sus funciones como empleado público.
Alegó que el procedimiento administrativo, viola la protección de la paternidad a la l.d.E.S.d.D., al no haber agotado la vía administrativa a través del procedimiento de levantamiento del fuero paternal, fuero que es de dos (2) años, siendo conocido por la administración, en virtud que de la ficha de funcionario policial, se desprende que tiene una hija y la fecha de nacimiento (05/09/2011) y la apertura del procedimiento es de 05 de septiembre de 2012. Alegó que debe aplicarse el principio In dubio pro operario, en favor del funcionario.
Fundamentó la querella en el artículo 420 y 424 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, y los artículos 2, 87 al 97, 75 y 76 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela.
Asimismo alegó el silencio de prueba, ya que no se valoró las testimoniales promovidas (cuñada y concubina), siendo una flagrante infracción del principio de globalidad y de exhaustividad, consagrado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alegó un estado de necesidad por lo que se ausentó de su sitio de trabajo, incurriendo la administración en el vicio de falso supuesto de hecho por errónea interpretación de los hechos, así como errónea valoración dentro del supuesto de la norma del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Que la conducta desplegada , se encuentra legitimada por las siguientes normas: artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 5, 825, 32 y 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Igualmente alegó la violación de los principios de racionalidad y proporcionalidad, en razón que la administración debió analizar los hechos y aplicar la sanción con fundamento en los principios violentados.
En caso de ser declarada improcedente los vicios alegados contra el acto administrativo, subsidiariamente demanda el cobro de prestaciones sociales, ya que a la fecha de la interposición de la reforma de la demanda, la Administración no ha procedido al pago de las mismas con los respectivos intereses moratorios, de conformidad con los artículos 92 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 142 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras. Determinó los siguientes conceptos: 1-. Prestación de Antigüedad del 01/08/2005 al 18/10/2013 bolívares 44.250,99; 2-. Intereses de Prestación de Antigüedad bolívares 1.941,63; 3-. Vacaciones no disfrutadas año 2007, bolívares 3.213,13; 4-. Vacaciones fraccionadas bolívares 386,30 del 01/08/2013 al 18/10/2013; 5-. Utilidades fraccionadas bolívares 7.624,99, del 01/01/2013 y el 18/10/2013.
Solicitó sea declarada la nulidad del Acta constitutiva disciplinaria N° 08 de fecha 26 de septiembre de 2013, emanada del c.d.d.I.A.d.P.d.E.T.; se ordene su restitución al cargo que ostentaba; se condene al Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, a cancelar los salarios dejados de percibir, desde el irrito acto hasta su efectiva restitución, así como todos los conceptos que le correspondan; y de no prosperar la nulidad del acto, demanda: 1-. Prestación de Antigüedad del 01/08/2005 al 18/10/2013 bolívares 44.250,99; 2-. Intereses de Prestación de Antigüedad bolívares 1.941,63; 3-. Vacaciones no disfrutadas año 2007, bolívares 3.213,13; 4-. Vacaciones fraccionadas bolívares 386,30 del 01/08/2013 al 18/10/2013; 5-. Utilidades fraccionadas bolívares 7.624,99, del 01/01/2013 y el 18/10/2013; 6-. Se condene al pago de los intereses generados por las prestaciones de antigüedad y compensación por transferencia hasta la definitiva cancelación, para lo que solicitó una experticia complementaria del fallo, y se aplique el método de capitalización de los intereses establecidos en el artículo142, literal F de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras; sea condenada en costas la parte demandada.
1.2- Alegatos de la Querellada:
La parte querellada, Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, a través de su apoderada judicial abogado R.P.M., como punto previo alegó la caducidad de la acción establecida en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber transcurridos mas de tres (3) meses desde el acto administrativo de destitución, contenido en el expediente administrativo disciplinario OCAO/P/D 004/2013, Acta 08 de fecha 18 de octubre de 2013, y la querella funcionarial es presentada en fecha 31 de marzo de 2014.
Rechazó y contradijo la existencia de fuero paternal, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, el cual exceptúa a los cuerpos policiales de la aplicación de la citada ley, además de la inamovilidad laboral solo protege a quien no esté incurso en alguna causal de despido, en el caso de destitución.
Rechazó y contradijo el falso supuesto de hecho y de derecho por silencio de prueba y por errónea interpretación de los hechos, en virtud, que tales hechos no justifican su incumplimiento con sus deberes inherentes a su cargo.
Rechazó y contradijo la omisión de aplicación del principio de la proporcionalidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Solicitó sea declarada sin lugar la querella funcionarial.
II
PRUEBAS
De las pruebas de la parte querellada:
El abogado L.A.G.R., inscrito en el IPSA bajo el No. 179.437, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, en su escrito de promoción de pruebas, promovió documentales, observa este Tribunal, que los indicados en los puntos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16, que dichos particulares se encuentran consignados algunos en copias fotostáticas y otros en originales, y este Tribunal en la oportunidad correspondiente ADMITIÓ en cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, en consecuencia, este Tribunal les confiere pleno valor probatorio, y en la parte motiva se establecerá lo que se desprende de cada prueba. Y así se decide.
En cuanto a la prueba testimonial, este Tribunal las INADMITIÓ por cuanto se desprende que las testigos y el querellante tienen nexos de afinidad.
Relativo a la prueba de informes promovida, este Tribunal la ADMITIÓ salvo su apreciación en la definitiva, y se encuentra inserta las resultas al folio 104, a la cual este Tribunal le confiere pleno valor probatorio y del mismo se desprende: que efectivamente existe la historia medica N° 33.07.92, y certificados de incapacidad de fechas 20/01/2011 y 25/03/2011, pertenecientes a W.I.M.O..
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano H.J.B.A., contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, para lo cual es necesario hacer las siguientes consideraciones:
PUNTO PREVIO
La parte querellada, adujo que en la presente causa se configura la caducidad de la acción, por haber transcurrido más de tres meses, contados a partir de la notificación del acto administrativo impugnado.
Al respecto, observa este Juzgador que la parte querellada toma como fecha para establecer la caducidad, la fecha de interposición de la reforma de la querella funcionarial, la cual es de fecha 31 de marzo de 2014 y no la fecha de presentación del escrito de querella original, la cual fue presentada el 17 de enero de 2014, por ante el Juzgado distribuidor de los Municipios San Cristóbal y Torbes.
En este orden de ideas, es cierto que el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que todo recurso con fundamento a esa ley debe ejercerse dentro de los tres (3) meses contados a partir desde la fecha de la notificación o del hecho que haya dado lugar al recurso.
Y de las actas procesales, se desprende que el querellante de autos, fue debidamente notificado, y así es aceptado por ambas partes, el 18 de octubre de 2013, lo que significa, que tenía hasta el 18 de enero de 2014 para ejercer el recurso contencioso administrativo.
Y evidenciándose que la querella fue presentada el 17 de enero de 2013, es decir, antes de que se venciera el término de caducidad establecido en el ordenamiento jurídico aplicable, en consecuencia, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar, improcedente el alegato de la parte querellada, de que se produjo la caducidad de la acción. Y así se decide.
Ahora bien, encontramos que el presente caso, versa sobre la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano H.J.B.A., en virtud de la aplicación de medida disciplinaria de destitución, dictada por el C.D.d.C.d.P.d.E.T., sin haber tomado en cuenta el hecho de estar gozando de fuero paternal, y no haberse agotado la vía administrativa para levantar el respectivo fuero.
Por su parte la querellada alegó que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, a los cuerpos policiales no les es aplicable la respectiva ley.
De lo expuesto, este Tribunal aprecia en la pieza expediente administrativo de la presente causa inmerso en el folio treinta y uno (31), reposa ficha del funcionario Policial B.A.H.J., de la cual se desprende que en la parte correspondiente a nombres de hijos, aparece indicado el nombre de una menor con fecha de nacimiento el 21 de abril de 2011, es decir, hija del querellante de autos, en este sentido, resulta propicio indicar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual, el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 16/10/2012, expediente No.- EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000313, (relacionada con una querella funcionarial por la destitución de un funcionario policial, estableció lo siguiente:
…En virtud de las consideraciones antes expuestas, y una vez verificado que el procedimiento administrativo de destitución realizado al ciudadano L.A.M. fue debidamente tramitado por el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda, aunado al hecho de que efectivamente el hoy recurrente se encuentra incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; este Órgano Jurisdiccional considera válido en derecho el acto administrativo de destitución del hoy accionante, por lo que, produce los efectos legales correspondientes que la ley le otorga. Así se decide.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte finalmente a pronunciarse en torno al último de los vicios denunciado por la representación judicial de la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, y a tal efecto se observa lo siguiente:
(iv) De la inamovilidad por fuero paternal.
Determinado lo anterior, observa esta Corte que la representación judicial, en el escrito de fundamentación a la apelación alegó que “[…] la pareja estable del recurrente se encontraba embarazada para la fecha de la destitución, lo cual hace nulo el acto administrativo ya que se han violado intereses superiores, lo cual hace nulo el acto administrativo ya que se han violado intereses superiores, como es el ser que estaba por nacer, hecho ese que no fue rebatido ni desconocido por el querellado […]”.
No obstante lo anterior, esta Corte debe traer a colación la sentencia número 0722, de fecha 23 de mayo de 2002, caso: A.M.S. contra el entonces Consejo de la Judicatura, mediante la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso de fuero maternal indicó lo siguiente:
(…) De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. (…)
. (Negrillas de esta Corte).
De los criterios anteriormente expuestos, se debe hacer la siguiente aclaratoria, la cual se circunscribe a que si bien la sentencia anteriormente citada obedece a casos de fuero maternal, en las mismas se indica que en todo caso debe dejarse transcurrir completamente el año de fuero que ampara a la madre después del nacimiento del menor.
Así las cosas, se desprende de lo anterior una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior de niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), por lo que reitera esta Corte, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato. (Vid Sentencia de esta Corte Nº AP42-N-2010-000303 caso: Jeyson A.C.S. vs Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS)). Así se establece.
Visto lo anterior, observa esta Corte que efectivamente para la fecha de la notificación del acto de destitución, esto es, el 3 de noviembre de 2010, la pareja del hoy recurrente se encontraba embarazada, ello tomando en consideración que el niño nació en fecha 22 de abril de 2011, en tal sentido se constata que el recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser este un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado desde la gestación (vid. sentencia de la Sala Constitucional Número 609 ut supra referida) “hasta un año después del nacimiento de su hijo”.
En este sentido, es pertinente destacar que el referido fuero igualmente se encuentra establecido en la vigente Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 339, estableciendo la norma in comento, una protección a favor del trabajador por un período de dos (2) años, contados a partir del nacimiento del neonato…
…Así las cosas, la violación a la protección paternal del recurrente, por parte del Ente querellante que no tomó en cuanta su condición especial de padre, sin embargo su situación jurídica se hace irreparable, es decir, que la inamovilidad de la cual gozaba cesó al cumplirse un año de edad de su menor hijo, vale decir, 22 de abril de 2012, haciendo inejecutable la pretensión de reincorporación, más aún habiéndose verificado la legalidad del procedimiento administrativo de destitución, y constatado que el ciudadano Jonh L.M.G. se encontraba incurso en las causales de destitución previstas en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, relacionada a la inasistencia injustificada al lugar de trabajo en un lapso de treinta (30) días continuos. Así se declara.
En relación a esto último, esta Corte debe traer a colación la sentencia número 0722, de fecha 23 de mayo de 2002, caso: A.M.S. contra el entonces Consejo de la Judicatura, mediante la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso de fuero maternal indicó lo siguiente:
(…) De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. (…)
.
…Asimismo, la referida Sala Constitucional en Sentencia número 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: B.M.O.B., indicó que:
(…) De lo anterior se evidencia que para el momento en que la Administración dictó el acto por el que se resolvió el cese de su empleo, la recurrente se encontraba en período de inamovilidad, protección derivada de la norma contenida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así, tomando en consideración tal realidad de la recurrente, es decir, el fuero maternal que la amparaba, estima la Sala que, en el caso concreto, la Administración Castrense debió haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, contado desde el 20 de mayo de 2004, antes de proceder al cese de su empleo. De esta forma, demostrado como ha quedado que el término de la relación laboral de la recurrente se produjo dentro del año de inamovilidad laboral por fuero maternal que le correspondía, resulta obvio para la Sala que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado en abierta contravención a los derechos inherentes a la maternidad consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Como consecuencia de la nulidad declarada, y visto que la inamovilidad invocada culminaba el 20 de mayo de 2005, debe esta Sala ordenar al Ministerio de la Defensa pagar a la recurrente por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su cese de empleo, es decir, desde el 18 de octubre de 2004 hasta el 20 de mayo de 2005, y así se declara.
Sin embargo, en cuanto a la petición de la parte recurrente referida a declarar procedente su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando dentro de la Fuerza Armada Nacional por habérsele cesado de su empleo antes de que culminara su período de inamovilidad laboral por fuero maternal, se advierte que para el momento de interposición de este recurso y, por ende, para la fecha de esta decisión, se ha superado con creces el tiempo del referido período de inamovilidad laboral, el cual feneció, el 21 de mayo de 2005, razón por la que resulta improcedente la solicitud de reincorporación por ese motivo específico, más todavía después de haberse acordado una indemnización equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales no percibidos durante ese período. Así se decide…
En atención al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, se determina que el fuero paternal si aplica a los funcionarios policiales y así ha sido reconocido de manera expresa por la jurisprudencia venezolana, en tal razón, resulta necesario declarar sin lugar el alegato de la parte querellada, en cuanto a que los funcionarios policiales están exceptuados de la aplicación de la inamovilidad laboral por fuero paternal, según lo previsto en el artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012). Y ASÍ SE DECIDE.
Verificado la aplicación del fuero paternal a los funcionarios policiales, es necesario señalar los criterios de la Sala Constitucional en cuanto al fuero paterna, en este sentido, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de marzo de 2011, expediente N° 10-0090, estableció lo siguiente:
“…Esta Sala para decidir observa lo siguiente:
Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)
.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)
.
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Convención Americana de los Derechos Humanos, artículo 17.1), estableciéndose con énfasis que “[s]e debe conceder (…) la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo (…)” (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.
Así, dada la eminente importancia que los instrumentos internacionales y la Constitución han dado a la protección de la familia, el legislador se ocupó de sancionar la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en la que se regularon algunos aspectos novedosos adminiculados a la paternidad, entre ellos la protección laboral y el reconocimiento de la paternidad…”
Dentro de este marco, no puede este Tribunal, permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, pues efectivamente el querellante fue removido de su cargo sin la calificación respectiva por parte de la Inspectoría del Trabajo, violándose y/o transgrediéndose la Carta Fundamental de nuestro país, así como demás leyes aplicables en materia laboral; este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal supuestamente no acatada por el Ente demandado y que tal conducta podría propiciar la violación de normas constitucionales. En consecuencia, tenemos que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial
.
Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos similares al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del niño, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente; además, que la protección fue ampliada por mandato legal, estableciéndose en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, que la inamovilidad laboral abarca el periodo de gestación, hasta dos (2) años después del parto.
En iguales términos se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en numerosas sentencias, en las que se encuentra la dictada en fecha 16 de julio de 2013 dictada en el expediente 12-1313, en la cual la Sala señaló lo siguiente:
…En este orden de ideas, alegó el solicitante que en la decisión impugnada se contravinieron los principios constitucionales previstos en los artículos 88 y 89 de la norma fundamental, relativos a la interpretación de los derechos laborales, bajo el criterio de que la inamovilidad por fuero paternal de la cual gozaba cesó al cumplirse un año de edad de su hijo, haciendo inejecutable su pretensión de reincorporación.
Observa esta Sala que en la sentencia impugnada se reconoce que el recurrente, al momento de ser destituido, gozaba de inamovilidad por fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, a la luz de la jurisprudencia vinculante de esta Sala (vid sentencia N° 609 del 10 de junio de 2010).
No obstante, en el mismo fallo se revoca la sentencia del tribunal a quo, al considerar que no correspondía reintegrar al recurrente a su cargo, por cuanto el período de inamovilidad por fuero paternal había cesado al cumplir un (1) año de edad el niño que causó dicha protección; por lo que estimó que lo que procedía era una indemnización por ese período, equivalente a los salarios dejados de percibir por el solicitante.
Asimismo, se verificó que el procedimiento admininistrativo que dio lugar a su destitución no incurrió en irregularidades ni vicios, por lo que el acto administrativo es válido y debía ejecutarse una vez que cesara la protección del fuero paternal.
Ahora bien, para el momento en que se dictó la decisión cuya revisión se solicita (12 de junio de 2012), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyos artículos 339 y 420 establecen:
Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…omissis…
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…
Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.
…omisis…
Considera esta Sala que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de ampliar el lapso de inamovilidad laboral (vid. sentencia N° 1.650 del 31 de octubre de 2008, caso General Motors Venezolana C.A.), ya que si bien el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, el hecho regulado por la norma es la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo.
En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; (resaltado y subrayado de quien aquí decide)
…omisis…
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide….
De la sentencia dictada por la Sala Constitucional, que la intención del Estado es que todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es indudable que todo niño requiere para su sana evolución integral de una familia, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano, siendo uno de los medios para alcanzar este objetivo, brindarle tanto a la madre como al padre estabilidad laboral durante los primeros dos (2) años de v.d.n..
En consecuencia este Tribunal considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija. Así se declara.
Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado el querellante sostiene que se le ha violado su derecho al fuero paternal por cuanto el Ente querellado al aplicar la medida disciplinaria de destitución del cargo, quebrantó su derecho adquirido, ya que al hacerlo lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento de calificación y desafuero que amerita para desafectar éste fuero paternal tan especial y tan protegido por la Carta Magna, tal situación no puede ser tolerada ni jurídicamente soportada en la especial condición que detenta el fuero paternal.
Del expediente administrativo N° OCAP-P/D 004/2013 con fecha de apertura el 09 de enero de 2013, del acto administrativo que impuso la medida disciplinaria de destitución y de la ficha personal del querellante se evidencia primero, que el querellante es padre de una menor, que ésta nació en fecha 21 de abril de 2011, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, la cual se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007. Así se declara.
En este mismo orden de ideas, se desprende que el acto mediante el cual se le aperturó expediente administrativo al hoy querellante ciudadano H.J.B.A., fue de fecha 09 de enero de 2013, es decir, esto es con posterioridad al nacimiento de la menor hija, es decir, el 21 de abril de 2011, dieciocho (18) meses después del nacimiento, y dentro de los dos (2) años de inamovilidad pues esta cesó el 21 de abril de 2013, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado por la inamovilidad laboral que el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad otorga, aun cuando el querellante, fue notificado de la destitución del cargo, en fecha 18 de octubre de 2013. Así se declara.
Visto las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo corrobora que para la fecha en la que se abrió el expediente administrativo para la aplicación de la medida disciplinaria de destitución del cargo al querellante se encontraba dentro de los dos (2) años de inamovilidad mencionada; según constato en el folio 31 de la ficha de funcionario policial, de la que se desprende que la hija del querellante nació el 21 de abril de 2011, y en consecuencia se encuentra protegido por el fuero paternal; razón por la cual, el ente querellado ha debido solicitar la correspondiente calificación y el desafuero por ante la Inspectoría del trabajo antes de iniciar el procedimiento administrativo o dejar transcurrir el lapso de dos (2) años posterior al parto, para proceder a la destitución; sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva del Texto Constitucional en su artículo 76 y que fue modificada extendiéndola o ampliándola a favor de la familia, es un lapso de dos (2) años el cual culminó el 21 de abril de 2013,
De los fundamentos constitucionales ampliados y fortalecidos legalmente y acogidos por la doctrina que ha sido reiterada en sucesivas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior de niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), por lo que reitera esta Corte, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad, para proceder con la apertura del expediente administrativo de aplicación de medida disciplinaria de destitución o solicitar el correspondiente levantamiento del fuero por ante la Inspectoría del Trabajo. Así se declara.
En cuanto a la solicitud del querellante de que se orden la restitución al cargo que venía desempeñando en el Instituto querellado, se determina, que el procedimiento administrativo de destitución, en sede administrativa cumplió con el procedimiento, se respetó el derecho a la defensa y al debido proceso, sin embargo, considera este juzgador que la falta que se le atribuye al funcionario como lo es la inasistencia al trabajo, quedó demostrado tanto en sede administrativa como en sede judicial, que la misma se derivo por protección y cuidado de la hija del querellante la cual necesita cuidados especiales, y al presentarse una circunstancia extraordinaria que afectara el interés supremo de la niña, el querellante debió asumir se cuidado, razón por la cual, dejo de asistir a su lugar de trabajo, en tal razón, la falta en todo caso del querellante fue la de no notificar a sus superiores inmediatos la circunstancia especial en que se encontraba y haber solicitado y obtenido el correspondiente permiso, en tal razón, considera este juzgador que en cuanto a la medida de destitución que aplicó el Instituto querellado no operó otra falta grave que hubiese cometido el querellante, por tal motivo, en el presente caso debió el Instituto Policial, en aras de respetar el principio de proporcionalidad, mediante el cual se debe sopesar al momento de imponer una sanción la gravedad del daño y la sanción cometida, por tal motivo, considera este jugador que la medida de destitución fue muy gravosa dado las circunstancias del hecho, y el Instituto querellado, pudo establecer un procedimiento administrativo disciplinario y aplicar otro tipo de sanción a fin de castigar la falta cometida, en consecuencia, de las normas constitucionales y legales, así como la decisiones descritas supra se declara la nulidad del Acta Constitutiva disciplinaria N° 8 de fecha 26 de septiembre de 2013, emanada del C.D.d.I.A.d.P.d.E.T., mediante la cual destituye al querellante; en consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano H.J.B.A., con el cargo de oficial, perteneciente al Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, y el pago de la remuneración y demás derechos dejados de percibir, por el querellante desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, excluyendo los derechos que para su adquisición implique la prestación efectiva del cargo. Así se decide.
En cuanto a la solicitud subsidiaria realizada por el querellante del pago de prestaciones sociales, considera este Juzgador, que al quedar determinado la nulidad del acto administrativo de destitución y la consecuente reincorporación al cargo desempeñado por el querellante antes de se destitución, trae como consecuencia que la relación de empleo público no haya terminado, y es el caso, que las prestaciones sociales son un derecho adquirido que posee el individuo y que surgen con ocasión a la terminación de la relación de empleo público, las cuales, pasa a formar parte del patrimonio propio del funcionario.
En consecuencia, tras verificarse la no terminación de la relación funcionarial entre el querellante y el Instituto querellado, se hace improcedente el pago de las prestaciones sociales solicitadas de manera subsidiaria y así se declara.
IV
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Parcialmente con Con Lugar, la querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano H.J.B.A., titular de la cédula de identidad N° V.- 16.612.763 representado por el abogado L.A.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 179.437, contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira. En consecuencia:
improcedente la caducidad alegada por la parte querellada.
Nula el Acta Constitutiva disciplinaria N° 8 de fecha 26 de septiembre de 2013, emanada del C.D.d.I.A.d.P.d.E.T., mediante la cual destituye al ciudadano H.J.B.A..
se ordena la reincorporación del ciudadano H.J.B.A., al cargo que venía desempeñando antes de su destitución en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, y el pago de la remuneración y demás derechos dejados de percibir, por el querellante desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, excluyendo los derechos que para su adquisición implique la prestación efectiva del cargo.
Se declara sin lugar la petición subsidiaria de pago de prestaciones sociales.
No se ordena condenatoria en constas por la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a las tres (3:00 p.m) del veintiuno (21) de noviembre de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez,
Dr. J.G.M.R.E.S.,
Abg. Á.D.P.U.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.)
El Secretario,
Abg. Á.D.P.U.
