Sentencia nº 1613 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 17 de Agosto de 2004

Fecha de Resolución:17 de Agosto de 2004
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:03-0508
Ponente:José M. Delgado Ocando
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: J.M.D.O.

El 18 de febrero de 2003, el ciudadano H.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº 1.875.229 y abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 55 solicitó a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que declare la nulidad por razones de inconstitucionalidad de la segunda parte del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 5.606 extraordinaria, del 18 de octubre de 2002; así como del Decreto nº 2.278, dictado por el Presidente de la República el 21 de enero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 37614 de la misma fecha; del Convenio Cambiario nº 1, celebrado el 5 de febrero de 2003, entre el Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas, y el Banco Central de Venezuela; del Decreto nº 2.302, dictado por el Presidente de la República el 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 37.625 de la misma fecha; de la Providencias Administrativas números 001, 002 y 003, dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el 7 de febrero de 2003, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 37.627 de idéntica fecha. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia, requirió medida cautelar innominada de suspensión de los efectos erga omnes del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, del Decreto nº 2.278 y del Convenio Cambiario nº 1, antes referidos, mientras se decide la acción de nulidad interpuesta. Por último, solicitó que se declarara la urgencia de la causa, se abreviaran los lapsos procesales y que dicha causa fuera sentenciada como asunto de mero derecho que no requiere prueba alguna.

En la misma fecha, se dio cuenta en Sala y se acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

Posteriormente, el 19 de febrero de 2003, los ciudadanos LILIANA DE LOS Á.H.S., J.L.F.C., N.A.A.O., W.A.R.R., S.S.C.H., C.E.T.B., A.J.O.V., E.M.W., P.S.B.H., A.E.V. y N.A.P.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 5.307.665, 4.115.308, 9.311.328, 7.701.840, 3.243.570, 3.869.437, 5.288.568, 5.623.688, 4.984.836, 4.988.092 y 6.867.939, respectivamente, asistidos por el abogado J.L.S.M., titular de la cédula de identidad nº 6.547.138 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 24.578, en su carácter de Diputados de la Asamblea Nacional y en nombre propio solicitaron a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que declarara la nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 7, numeral 6, 33, 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela antes referida, así como de los artículos 1, 2, 5, 8, y 26 al 36 del Convenio Cambiario nº 1, precedentemente identificado. Del mismo modo, demandaron la nulidad de los Decretos números 2.302 y 2.303, igualmente reseñados. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia, requirieron medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de los artículos impugnados del Convenio Cambiario nº 1 y de la totalidad del Decreto nº 2.302, antes referidos, mientras se decidiera la acción de nulidad interpuesta.

El 25 de febrero de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional admitió, cuanto ha lugar en derecho, la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad propuesta por el ciudadano H.P.G. y, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispuso notificar por oficio mediante cartel a los ciudadanos: Presidente de la República, Presidente de la Asamblea Nacional, Ministro de Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Presidente del Banco Central de Venezuela; y remitirles copia certificada del escrito de la presente acción y del auto de su admisión. De igual forma, se ordenó el emplazamiento de los interesados mediante cartel publicado, a expensas del accionante, en uno de los diarios de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurrieran a darse por citados, hasta la oportunidad en que tuviera lugar el acto de informes. En cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada, se ordenó abrir cuaderno separado a fin de remitirlo a esta Sala.

Luego, el 27 de febrero de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional admitió la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad propuesta por los ciudadanos Liliana de los Á.H.S., J.L.F.C., N.A.A.O., W.A.R.R., S.S.C.H., C.E.T.B., A.J.O.V., E.M.W., P.S.B.H., A.E.V. y N.A.P.Q., y, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispuso notificar por oficio mediante cartel a los ciudadanos: Presidente de la República, Presidente de la Asamblea Nacional, Ministro de Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela, Fiscal General de la República y Procuradora General de la República y remitirles copia certificada del escrito de la presente acción y del auto de su admisión. También ordenó el emplazamiento de los interesados mediante cartel publicado, a expensas del accionante, en uno de los diarios de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurrieran a darse por citados, hasta la oportunidad del acto de informes. Respecto a la solicitud de medida cautelar innominada, se ordenó abrir cuaderno separado a fin de remitirlo a esta Sala.

El 26 de febrero de 2003, fueron recibidos por esta Sala Constitucional los autos remitidos por el Juzgado de Sustanciación para su pronunciamiento respecto de la medida cautelar solicitada por el ciudadano H.P.G..

Subsiguientemente, el 6 de marzo del mismo año, fueron recibidos los autos remitidos por el Juzgado de Sustanciación para el pronunciamiento de esta Sala respecto de la medida cautelar solicitada por los ciudadanos Liliana de los Á.H.S., J.L.F.C., N.A.A.O., W.A.R.R., S.S.C.H., C.E.T.B., A.J.O.V., E.M.W., P.S.B.H., A.E.V. y N.A.P.Q..

Luego, el 11 de marzo del mismo año, también fueron recibidos por esta Sala el cuaderno separado remitido por el Juzgado de Sustanciación para su pronunciamiento en cuanto al pedimento de declarar la causa como asunto urgente y de mero derecho con el propósito de reducir los plazos y sentenciar sin relación ni informes.

En ambas causas y para todas las incidencias antes referidas, se designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O..

El 5 de junio de 2003, mediante sentencia nº 1492, la Sala acumuló la causa contenida en el expediente nº 03-0527 a la contenida en el expediente 03-0508, a fin de dictar una sola decisión comprensiva de ambos procesos, negó las medidas cautelares solicitadas y declaró las causas como urgentes y de mero derecho, por lo que se suprimió el lapso probatorio y la primera etapa de la relación de la causa.

Una vez practicadas las notificaciones antes indicadas, se libró el cartel de emplazamiento el 18 de junio de 2003.

El 19 de junio de 2003, el abogado R.E.P.B., en su carácter de apoderado judicial del Banco Central de Venezuela, solicitó la acumulación a la presente causa de los expedientes números 03-0464 y 03-1331 de la nomenclatura de esta Sala, con fundamento en el alto grado de conexidad que dichas causas guardan con el presente proceso.

Posteriormente, mediante diligencia del 25 de junio de 2002, el abogado H.P.G. consignó ejemplar del diario El Nacional correspondiente a su edición del 20 de junio de 2003, donde se publicó el cartel de emplazamiento librado por esta Sala.

El 26 de junio de 2003, el Juzgado de Sustanciación advirtió que la acumulación solicitada por el apoderado judicial del Banco Central de Venezuela fue negada en virtud de lo decidido por la Sala en sentencia nº 1492 del 5 de junio del mismo año. En la misma oportunidad, se acordó remitir las actuaciones a esta Sala Constitucional a fin de la continuación del procedimiento.

El 1º de julio de 2003, la Sala recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación, fijó el quinto día de despacho siguiente para el acto de informes y designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 2 de julio de 2003, el abogado G.M.G., titular de la cédula de identidad nº 11.515.856 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 70.406, en su carácter de apoderado judicial de la Asociación Civil Confederación Venezolana de Industriales (Conindustria), ratificó el escrito de adhesión presentado ante esta Sala el 29 de abril de 2003, como tercero adherente a la acción de nulidad ejercida por el ciudadano H.P.G..

El 10 de julio de 2003, los apoderados judiciales de los accionantes presentaron su escrito de informes, así como también lo hizo en esa oportunidad la representación de la Procuraduría General de la República, de la tercera adherente, de la Asamblea Nacional y del Banco Central de Venezuela.

El 25 de septiembre de 2003, se dijo Vistos en la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir sobre la acción propuesta en los términos siguientes:

I

ALEGATOS DE LOS ACCIONANTES

El ciudadano H.P.G. fundamentó la acción intentada sobre la base de los argumentos que se resumen a continuación:

Señaló que la segunda parte del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela viola los artículos 157, numerales 11 y 32, en concordancia con el artículo 187.1 de la Constitución, que en conjunto establecen la reserva legal respecto a la regulación de la banca central, del sistema monetario, del régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales. De igual forma, alegó que las normas legales impugnadas también infringen los artículos 136 y 137 del Texto Fundamental, referidos a la separación de los Poderes Públicos y de la legalidad de sus actos.

Al respecto, indicó que los preceptos constitucionales referidos establecen una reserva legal de la materia cambiaria y, en consecuencia, su tratamiento, desarrollo, aplicación, limitación o restricciones debe hacerla el legislador mediante ley formal, sin que éste pueda delegar dicha función en otro órgano del Poder Público. Sin embargo, pese a la consagración constitucional de la reserva legal de la materia cambiaria, el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela dispone que en los convenios cambiarios que celebre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela se regulará todo lo correspondiente al sistema cambiario del país y, en su segunda parte, establece que estos convenios podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital.

Alegó que la segunda parte del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela autoriza al Ejecutivo Nacional y al Instituto Emisor para regular la materia cambiaria y establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda, lo cual, constituye una delegación del Poder Legislativo a dichos órganos del Poder Público en contravención al mandato constitucional que consagra la reserva legal de la materia cambiaria. Del mismo modo, alegó que tal delegación de funciones también contraviene el principio constitucional de la división del Poder Público y el de la legalidad de sus actos, establecido en los artículos 136 y 137 de la Constitución, respectivamente.

Por otra parte, expuso que la segunda parte del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela también infringe el derecho de propiedad, el derecho a la libertad de tenencia y traslado de bienes y el derecho a elegir una actividad económica determinada, consagrados en los artículos 115, 50 y 112 del Texto Constitucional, correspondientemente. En cuanto a lo anterior, aguyó que por la libre convertibilidad de la moneda, los ciudadanos pueden usar, gozar, disfrutar y disponer libremente de su dinero, tanto en moneda nacional como en divisas, trasladarlo en todo el territorio nacional y fuera del país y realizar las transacciones que deseen. Por lo que, cuando se establece un control de cambio que limita o restringe dicha convertibilidad, igualmente se limita y restringe cada uno de los derechos constitucionales antes mencionados, lo cual, sólo puede hacer el legislador mediante una ley formal, ya que no existe ninguna disposición constitucional que permita al legislador delegar dicha facultad, salvo mediante Ley Habilitante a favor del Presidente de la República, excepción que no operó en el presente caso.

En otro orden de ideas, denunció que el Decreto nº 2.278 dictado por el Presidente de la República el 21 de enero de 2003, con fundamento, entre otras normas, en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, que facultó al Ministro de Finanzas para que conviniera con el Banco Central de Venezuela la instrumentación de medidas de carácter temporal con el propósito de establecer limitaciones o restricciones a la convertibilidad de la moneda nacional y a la transferencia de fondos del país hacia el exterior, implica una usurpación de funciones por parte del Jefe del Estado, por lo que dicho Decreto es nulo al ser violatorio de los artículos 156, numerales 11 y 32, en concordancia con el artículo 187.1 de la Constitución.

Por otra parte, delató que el Convenio Cambiario nº 1, antes referido, tiene como fundamento al artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al Decreto nº 2.278, antes aludidos, los cuales son inconstitucionales y, en consecuencia, dicho convenio cambiario también es inconstitucional, por lo que igualmente debe ser declarado nulo. Del mismo modo, señaló que mediante el Convenio Cambiario nº 1, el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela delegaron en la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución del aludido convenio cambiario y, “disfrazadamente”, se establecieron tipos delictivos indefinidos, cuya calificación queda a la discreción de la mencionada Comisión.

Por separado, expuso que el Decreto nº 2.302 dictado por el Presidente de la República el 5 de febrero de 2003, ratifica las limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda, al crear la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en quien se delega la ejecución y control de actos que, en sustancia, constituyen limitaciones y restricciones que sólo pueden ser establecidas por ley formal, con lo cual, el Jefe del Estado incurrió en usurpación de funciones y contravino los artículos 156, numerales 11 y 32, en concordancia con el artículo 187.1 de la Constitución y los artículos 136, 137, 115, 50 y 112 eiusdem.

Además, explicó que las Providencias Administrativas números 001, 002 y 003, dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el 7 de febrero de 2003, contienen disposiciones que, en sustancia, limitan y restringen la libre convertibilidad de la moneda y desarrollan mecanismos de ejecución del control cambiario con respecto a las importaciones, exportaciones y compra de divisas en el país por parte de los bancos y demás operadores cambiarios, actividades estas que, según lo alegado, infringen los artículos 156, numerales 11 y 32, en concordancia con el artículo 187.1 de la Constitución y los artículos 136, 137, 115, 50 y 112 eiusdem.

Por otra parte, los ciudadanos Liliana de los Á.H.S., J.L.F.C., N.A.A.O., W.A.R.R., S.S.C.H., C.E.T.B., A.J.O.V., E.M.W., P.S.B.H., A.E.V. y N.A.P.Q., fundamentaron la acción incoada en los argumentos que se compendian de seguida:

Los accionantes expusieron que el numeral 11 del artículo 156 de la Constitución establece que es competencia del Poder Público Nacional la regulación del régimen cambiario. Por su parte, el numeral 1 artículo 187 eiusdem, dispone que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional. En virtud de lo anterior, alegaron que la regulación del régimen cambiario es competencia de la Asamblea Nacional, por lo que los artículos 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, concordados con los artículos 7, numeral 6 y 33 del mismo instrumento legal, transfieren al Poder Ejecutivo la emisión de normas que regulen el régimen cambiario, sin que tal posibilidad lo permita nuestra Carta Magna y en contravención al principio de separación de los Poderes establecido en el artículo 136 del Texto Fundamental.

Explicaron que la Constitución atribuye al Poder Legislativo Nacional la regulación del régimen cambiario, por lo que, no puede este órgano transferir esa competencia al Poder Ejecutivo Nacional de manera permanente, abierta e ilimitada, ya que con ello se está violando el principio de reserva legal. Además, señalaron que únicamente en casos excepcionales, el régimen cambiario puede ser regulado por normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional: a) cuando el Presidente de la República haya declarado un estado de excepción de conformidad con el artículo 236.7 de la Constitución en concordancia con los artículos 37, 338 y 339 eiusdem, o b) cuando se lo permita una Ley Habilitante, de acuerdo con lo establecido por el artículo 236.8 de la Constitución.

También señalaron que el régimen cambiario es una materia indispensable para el completo ejercicio de varios derechos y libertades constitucionales, entre los que destaca la libertad económica establecida en el artículo 112 de la Constitución. Para ejercer dicha libertad se requiere, entre otras cosas, de la existencia de la libre convertibilidad de la moneda, por ello, cuando se regula el régimen cambiario se limita la libertad económica, lo cual sólo puede hacerse por ley, ya que de conformidad con el artículo 156.32 de la Constitución, es competencia del Poder Nacional la legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales y tal legislación, según el artículo 187.1 eiusdem, corresponde a la Asamblea Nacional. En este sentido, expusieron que la libertad económica y el derecho a la propiedad no pueden ser limitados sino por leyes, por lo que los artículos 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, en concordancia con los artículos 7, numerales 6 y 33 de dicho instrumento legal, que otorgan al Banco Central de Venezuela y al Poder Ejecutivo Nacional facultades para regular el régimen cambiario, sin ninguna restricción y de manera definitiva, viola el principio de reserva legal.

Por otra parte, alegaron que el artículo 318 de la Constitución no prevé que el Banco Central de Venezuela tenga entre sus funciones dictar regulaciones cambiarias, ya que éstas se limitan a formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño de la política cambiaria y ejecutarla. Así, las regulaciones cambiarias deben ser dictadas por la Asamblea Nacional por implicar limitaciones de derechos constitucionales. Refirieron que la intención del constituyente fue que todas la decisiones administrativas relativas al sistema monetario nacional y las políticas cambiarias, fueran adoptadas por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela mediante la figura de los convenios cambiarios, por lo que éstos no pueden ser utilizados para regular el régimen cambiario con incidencia en la esfera jurídica de los ciudadanos, sino únicamente para acordar el establecimiento de políticas o acuerdos de coordinación de índole interna entre ambos órganos del Poder Público. No obstante, los artículos 110 y 112, en concordancia con los artículos 7.6 y 33, todos de la Ley del Banco Central de Venezuela, establecen que dichos convenios pueden ser utilizados para regular el régimen cambiario, convirtiéndolo en una suerte de reglamento.

Adicionalmente, señalaron que el criterio referido a que la implantación de un régimen de control de cambios debe ser realizada a través de normas de rango legal para que sea válido, fue asumido por esta Sala Constitucional en sentencia del 21 de noviembre de 2001, mediante la cual se declaró con lugar el recurso de nulidad, por razones de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley sobre Régimen Cambiario y, en consecuencia, anuló las disposiciones contenidas en los artículos 2, 6, 26, y 27 de dicha Ley. Sin embargo, la Asamblea Nacional, con posterioridad a la publicación de dicho fallo, reformó la Ley del Banco Central de Venezuela, sin modificar el contenido de los artículos 110 y 112, que concordados con los artículos 7, numerales 6 y 33 de la Ley que regula al Instituto Emisor, reeditan el artículo 2 de la Ley sobre el régimen Cambiario que esta Sala expresamente había anulado.

Con respecto al Convenio Cambiario nº 1, los accionantes indicaron que contiene normas que constituyen limitaciones a los derechos constitucionales y a las libertades públicas de los ciudadanos que solamente pueden dictarse por ley de la Asamblea Nacional, salvo que hubiese mediado Ley Habilitante o se hubiere declarado un estado de excepción. En tal sentido, alegaron que el Convenio Cambiario nº 1, además de establecer normas que regulan el régimen cambiario en el sector público, consagra normas aplicables al sector privado, como son los artículos 1, 2, 5 y 8.

Igualmente, advirtieron que el artículo 26 dispone que la adquisición de divisas por personas naturales o jurídicas para transferencias, remesas y pago de importaciones de bienes y servicios, así como el capital e intereses de la deuda privada externa debidamente registrada, estará limitada y sujeta a los requisitos y condiciones que al efecto establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con lo cual, delegaron en CADIVI la regulación del régimen cambiario de las personas naturales y jurídicas que se dedican a las actividades antes mencionadas.

Asimismo, denunciaron que los artículos del 27 al 32 del Convenio Cambiario nº 1 establecen restricciones a la libre convertibilidad de la moneda y, por consiguiente, de la libertad económica establecida en el artículo 112 de la Constitución, que solamente pudo haberse hecho a través de ley. De igual forma, los artículo 33 y 34 del referido convenio, establecen normas que inciden directamente en la esfera jurídica de los particulares al limitar su actividad económica. Del mismo modo, el artículo 35 suspende la compraventa en moneda nacional de títulos de la República emitidos en divisas hasta tanto el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional establezcan las normas mediante las cuales se puedan realizar esas transacciones y el artículo 36 dispone que cuando, a juicio de CADIVI, existan elementos de convicción o prueba de actos violatorios a la normativa del aludido convenio deberá elaborar y remitir el expediente a los órganos de control correspondiente de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Por último, afirmaron que el Convenio Cambiario nº 1, al tener como basamento los artículos 7, numerales 6, 33, 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al incurrir en vicios que le impiden tener validez por violar el principio de reserva legal, debe ser anulado por inconstitucional.

Con relación a los Decretos números 2.302 y 2.303, antes aludidos, alegaron que dichos actos administrativos fueron dictados con fundamento, entre otros, en el artículo 2 del Convenio Cambiario nº 1 y en el artículo 110 de la Ley del Banco Central de Venezuela, por lo que, también incurren en los mismos vicios de inconstitucionalidad denunciados con respecto a las normas que le sirven de fundamento. Por otra parte, denunciaron que los artículos 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, y 11 del Decreto nº 2.302 contravienen el principio de la reserva legal de la materia cambiaria, al conferirle a CADIVI facultades para establecer regulaciones en esta materia. Al respecto, indicaron que las normas impugnadas establecen los principios bajo los cuales se va a desarrollar el proceso de otorgamiento de divisas, con sus procedimientos. Además, otorga a CADIVI competencia para establecer requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisiciones de divisas.

II DE LOS INFORMES

En su escrito de informes el ciudadano H.P.G., señaló lo siguiente:

Ratificó en todas sus partes el contenido del escrito presentado en 18 de febrero de 2003, el cual dio origen al presente procedimiento, por considerar que en dicho escrito está claramente explanado en forma suficiente, los fundamentos y razones de la solicitud de nulidad parcial de la Ley del Banco Central de Venezuela y de la normativa que regula el control de cambio. No obstante lo expresado, recalcó que, según lo preceptuado en el artículos 156, numerales 11 y 32, en concordancia con el artículo 187.1 de la Constitución, es estrictamente materia de reserva legal todo lo relacionado con la regulación del sistema monetario y del régimen cambiario. Según dichas normas, sólo el legislador está facultado para efectuar dicha regulación y debe hacerlo mediante ley formal, salvo el caso de que, con base en el artículo 236.8 de la Constitución, la Asamblea Nacional delegue en el Presidente de la República tal facultad, lo cual, no ha ocurrido en el presente caso. Por tanto, cuando el Presidente de la República concedió autorización al Ministro de Finanzas para que conviniera con el Banco Central de Venezuela limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad y negociabilidad de la moneda, violó el principio de la reserva legal establecido para la regulación del sistema monetario y del régimen cambiario y su acto incurre en la causal de nulidad absoluta contemplada en el artículo 138 de la Constitución, por usurpación de funciones.

Por su parte, en su escrito de informes, el ciudadano N.A.P.Q., en su carácter de coaccionante del presente juicio, expuso:

Que de acuerdo con la Constitución la regulación del régimen cambiario es competencia de la Asamblea Nacional, entonces, cuando los artículos 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, así como los artículos 7.6 y 33 eiusdem, al transferir en forma abierta e ilimitada al Poder Ejecutivo la competencia para dictar normas que regulen el régimen cambiario, violan los principios de reserva legal y de separación de poderes establecidos en la Constitución.

Que el ejercicio de los derechos constitucionales a la libertad económica, a la propiedad, a trasladar sus bienes dentro y fuera del país y al libre desenvolvimiento de su personalidad previstos en los artículos 112, 115, 50 y 20 de la Constitución, respectivamente, requieren para poder ejercerse que exista, entre otras cosas, la libre convertibilidad de la moneda. Por ello, cuando se regula el régimen cambiario a través de actos administrativos, también se limitan la libertad económica, el derecho de propiedad, el derecho al libre tránsito de bienes y personas y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, lo que no está permitido por la Constitución a menos que se haga por ley nacional, ya que, de conformidad con el artículo 156.33 del Texto Fundamental, es competencia del Poder Nacional, la legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales y tal legislación, según el artículo 187.1 eiusdem, corresponde a la Asamblea Nacional.

Que es irregular que los convenios cambiarios sean utilizados como mecanismo para que el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela dicten normas de carácter general que incidan directamente en la esfera jurídica de los ciudadanos, pues la intención del constituyente es que sólo las meras decisiones administrativas de ejecución de la ley y el establecimiento de las políticas cambiarias, deban ser adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela en forma coordinada, para lo cual se pueden usar los convenios cambiarios. Sin embargo, de manera inconstitucional la Ley del Banco Central de Venezuela establece en sus artículos 110 y 112, así como en los artículos 7, numerales 6 y 33 eiusdem, que los convenios cambiarios pueden ser utilizados para regular el régimen cambiario, convirtiéndolos en una posibilidad de reglamento autónomo o un acto unilateral conjunto y, por consiguiente, dejan de tener la naturaleza de convenio de Derecho Público de índole interno de la Administración con fines de coordinación entre dos figuras públicas.

Según la Constitución, ante la necesidad de establecer normas jurídicas de obligatorio cumplimiento para los particulares en materia cambiaria, más allá del mero diseño de políticas cambiarias o la coordinación de competencias, es indispensable que la Asamblea Nacional, si lo considera procedente luego de la realización del procedimiento constitucional respectivo de la formación de las leyes, dicte la ley correspondiente.

Que el Convenio Cambiario nº 1 contiene normas que constituyen limitaciones al derecho a la propiedad, a la libertad económica, al libre tránsito de bienes y personas y al libre desenvolvimiento de la personalidad previsto por los artículos 115, 112, 50 y 20 de la Constitución, que solamente podían haber sido dictadas por ley de la Asamblea Nacional y además se delegó en la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la regulación del régimen cambiario para transferencias, remesas y pago de importación de bienes y servicios, así como el capital e intereses de la deuda privada externa.

Que los artículos 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10 y 11 del Decreto 2.302, antes referido, confieren facultades de regulación en materia cambiaria a CADIVI, con una incidencia enorme en la esfera jurídica de los particulares, ya que establece los principios bajo los cuales se va a desarrollar el proceso de otorgamiento de divisas y todo el marco del régimen cambiario con sus procedimientos, dentro de los cuales, el aludido ente administrativo, puede establecer requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas, con lo cual, el mencionado Decreto incurre en los mismos vicios en que incurre el Convenio Cambiario nº 1 y la Ley del Banco Central de Venezuela, por violación de los principios de reserva legal y de separación de poderes.

Que el Decreto nº 2.303, mediante el cual se designan a los integrantes de CADIVI, debe ser igualmente anulado por ser imposible e inconstitucional su ejecución de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el régimen cambiario establecido a través del convenio Cambiario nº 1, constituye una restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, por instaurarse de manera unilateral y sin la autorización de la Secretaría General de la Comunidad Andina, con lo cual viola el Acuerdo de Cartagena y, en consecuencia, el artículo 153 de la Constitución, al no permitir la aplicación directa y preferente de las normas andinas.

III

DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2003, la Procuraduría General de la República, a través de sus representantes judiciales, solicitó se declare sin lugar las acciones de nulidad ejercidas, con fundamento en los siguientes argumentos:

Que la competencia atribuida por la Constitución a la Asamblea Nacional es para legislar sobre materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Público. Así, la misión fundamental de la Asamblea Nacional es la de sancionar reglas de derecho sobre las materias expresadas. En el desempeño de esa tarea y dentro de campos delimitados, la Asamblea Nacional tiene un poder indefinido de legislación, es decir, puede sancionar normas o preceptos jurídicos de toda especie.

Que la Asamblea Nacional, en desarrollo del dispositivo constitucional contenido en el artículo 156.11 de la Constitución, procedió a dictar la Ley del Banco Central de Venezuela.

Que mediante el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, la Asamblea Nacional, en ejercicio de su función legislativa y en desarrollo de la propia Constitución, le atribuyó competencia al Ejecutivo Nacional para establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional, en circunstancias excepcionales y en defensa de la continuidad de los pagos internacionales del país para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital, lo cual, se desarrolló en los Convenios Cambiaros números 1 y 2.

Que el artículo 236.11 de la Constitución atribuye al Presidente de la República la potestad de administrar la Hacienda Pública Nacional, por lo que formalmente el Decreto nº 2.278 es un acto administrativo de ejecución de los artículos 112 y 110 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

Que es la propia normativa legal (artículos 110 y 112 de la Ley del Banco central de Venezuela), la que autoriza al Ejecutivo Nacional para que, en C. deM. dicte un acto (Convenio Cambiario nº 1), al objeto de tomar medidas de carácter emergente dadas las condiciones económicas reinantes en el momento y en aras del interés público, por lo que dicho acto es dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución y de la ley.

Que creado el marco jurídico por el órgano competente, corresponde al Poder Ejecutivo reglamentar el mismo, razón por la cual, el Ejecutivo suscribió con el Banco Central de Venezuela los Convenios Cambiarios que reglamentan el régimen para la administración y convertibilidad de las divisas, sin que esto último pueda ser considerado como detrimento del principio de la separación de poderes, por el contrario, debe entenderse como el fortalecimiento del principio de cooperación entre los órganos que conforman el Poder Público Nacional.

Que el régimen de control de cambio no constituye una violación a la Constitución sino una decisión de política económica y monetaria adoptada por las autoridades, vistas las posibles consecuencias negativas que podían producirse en la vida económica nacional por la falta de divisas.

Que el Ejecutivo Nacional no incurrió en inconstitucionalidad puesto que la propia Constitución le da facultad al Ministerio responsable de las finanzas para que conjuntamente con el Banco Central de Venezuela, contribuyan a la armonización de la política fiscal con la monetaria a fin de facilitar el logro de los objetivos macroeconómicos. Lo cual se reflejó en la redacción del aparte segundo del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, en consecuencia, es improcedente la denuncia de violación de los artículos 136 y 137 de la Constitución.

Que el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, lejos de ser incompatible con el Texto Constitucional, no hace más que desarrollar la potestad del legislador señalada en el artículo 138 de la Constitución, sobre las competencias monetarias, en este sentido, el constituyente no estableció limitaciones especiales al respecto, por lo que la ley puede fijar dichos requisitos en aras de garantizar la estabilidad monetaria.

Que la agilidad de la normativa económica se justifica en la naturaleza de los hechos, su variedad, su corta vigencia en el tiempo, su utilidad coyuntural; por lo que, es preciso que los instrumentos jurídicos de intervención sean idóneos para seguir el ritmo impuesto por las variaciones económicas. Así, la normativa que pretenda regular dicha materia debe tener los resortes necesarios para responder inmediatamente a las variaciones coyunturales que se produzcan.

IV DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA CONFEDERACIÓN VENEZOLANA DE INDUSTRIALES (CONINDUSTRIA)

Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2003, los apoderados judiciales de la Confederación Venezolana de Industriales (CONINDUSTRIA), solicitaron se declararan con lugar las acciones de nulidad ejercidas, con fundamento en lo siguiente:

Que la regulación en materia de régimen cambiario, al constituir una materia atribuida al Poder Público Nacional, debe ser sólo desarrollada por la ley emanada del Poder Legislativo Nacional y mal puede el Ejecutivo u otro ente público pretender legislar o establecer regulaciones sobre la misma, ya que de conformidad con el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución, ésta forma parte de la reserva legal.

Que cuando el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, faculta al Ejecutivo Nacional y al Banco Central de Venezuela para establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional, viola o menoscaba el principio de la reserva legal establecido en los artículos 156, numerales 11 y 32 y 187.1 de la Constitución.

Que al establecerse en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela una delegación al Poder Ejecutivo Nacional y al Banco Central de Venezuela, para fijar limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional, se incurre en extralimitación de funciones, en virtud de los previsto en los artículos 156.11 y 187.1 de la N.F..

Que los artículos 236.8 y 203 de la Constitución establecen la posibilidad de delegar en el Presidente de la República, el dictado de normas con rango y fuerza de ley, es decir, que la Constitución prevé un mecanismo de delegación legislativa específico, no utilizado en el presente caso, en virtud de lo cual puede el Ejecutivo entrar en el monopolio del legislador, siempre y cuando sea autorizado por una ley habilitante dictada al efecto.

Que al no haberse verificado el mecanismo constitucional de la ley habilitante, el Legislativo no estaba constitucionalmente autorizado para facultar al Ejecutivo ni al Banco Central de Venezuela a invadir las materias objeto de la reserva legal.

Que la segunda parte del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela viola los artículos 136 y 137 de la Constitución al vulnerar las funciones específicamente atribuidas a la Asamblea Nacional por la Carta Fundamental.

Que mal puede el Ejecutivo Nacional o el Banco Central de Venezuela invadir las atribuciones conferidas por la Constitución al Poder Legislativo, pues al hacerlo se está incurriendo en una incompetencia de rango constitucional. De igual forma, cuando el Poder legislativo no ejerce directamente su competencia sino que la delega al Poder Ejecutivo Nacional y al Banco Central de Venezuela, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones constitucionales, autorizando a otro Poder Público a ejercer funciones que no le corresponden constitucionalmente, violando el principio de separación de poderes establecido en el artículo 136 de la Constitución.

Que el segundo aparte del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela menoscaba igualmente los derechos constitucionales a la propiedad, a la libertad económica y al libre traslado de los bienes de los ciudadanos. Así, al limitarse la libre convertibilidad de la moneda se lesiona el núcleo sustancial de los derechos económicos de los ciudadanos. En efecto, con estas limitaciones a la libre convertibilidad se menoscaba la libertad de usar, gozar y disponer libremente del dinero, tanto en moneda nacional como en divisas, así como el derecho de propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución.

Que también se limita la posibilidad para los ciudadanos de trasladar sus bienes, en concreto, su dinero en divisas; limitaciones establecidas por actos de carácter sublegal dictados en virtud de la facultad conferida para el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela por el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, en contravención del artículo 50 de la Constitución.

Que en virtud de tales limitaciones o restricciones, no se puede trasladar en forma libre el dinero en divisas dentro y fuera del país, ni se pueden realizar las transacciones que los ciudadanos estimen a bien efectuar. De igual manera, con dichas limitaciones se afecta el núcleo duro del derecho a la libertad económica de muchas empresas importadoras o exportadoras, cuyos productos tienen un alto contenido de componentes importados o que requieren de insumos importados.

Que conforme a la Constitución, la materia del régimen cambiario forma parte de la reserva legal y sólo puede ser desarrollada mediante ley. Por consiguiente, para que el Ejecutivo Nacional pueda a entrar a regular o a incidir en las materias de la reserva legal, se prevén dos mecanismos: el de la ley habilitante y el dictado de un decreto que regule un estado de excepción y el establecimiento de un estado de emergencia económica. Sin embargo, ninguno de estos dos mecanismos fue seguido o utilizado en el presente caso, sino que se facultó al Ejecutivo Nacional y al Banco Central de Venezuela a dictar medidas de restricción o limitación de la libre convertibilidad de la moneda, incidiendo en las materias de reserva legal, sin cumplirse los mecanismos constitucionales para habilitar al Ejecutivo a incidir o penetrar en el monopolio del legislador.

Que el régimen cambiario instaurado inicialmente con la suspensión temporal de la compra y venta de divisas viola las disposiciones contenidas en los tratados bilaterales y multilaterales que la República ha suscrito con países que conforman la comunidad internacional, en especial aquellos destinados a la promoción y protección de inversiones y el desarrollo e integración comercial.

Que los tratados, acuerdos y convenios internacionales válidamente suscritos y ratificados por la República se consideran parte del ordenamiento jurídico interno venezolano. Así se evidencia del contenido del artículo 153 de la Constitución, el cual le otorga una preeminencia a los tratados y convenios internacionales.

Que el régimen de control cambiario no ha permitido el flujo comercial internacional adecuado por la falta de comercialización de divisas al sector económico nacional para sus operaciones de importación y de exportación, o a los inversionistas extranjeros poder reinvertir, repatriar y pagar sus compromisos internacionales; actos amparados, no sólo por los tratados internacionales para la promoción o protección de las inversiones, sino por los tratados de integración comercial.

Que de la obligación adquirida por la República de ajustar su ordenamiento jurídico al texto del Tratado de Marrakech y de sus anexos, concatenada con las normas constitucionales, se desprende su carácter supraconstitucional sobre la legislación venezolana. Asimismo, al referirse dicho tratado a la libre circulación, la libre transferencia y la libre convertibilidad de los bienes, se afectan los derechos de propiedad y libertad económica que constituyen derechos humanos y que de conformidad con el artículo 23 de la Constitución, al ser previstos en tratados internacionales, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden jurídico interno.

Que el régimen de control y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda puesto en vigor, difícilmente se podría calificar como parte de un sistema cambiario estable, ordenado y tendiente a evitar depreciaciones de la moneda desleales para el comercio internacional y, en consecuencia, su aplicación constituye una violación directa y reiterada del Tratado de Marrakech, de la Constitución y del ordenamiento jurídico venezolano, ya que el mismo ha causado una reducción en el flujo comercial del país, lo cual afecta, no sólo la situación comercial interna, sino el nivel de volumen del comercio internacional hacia Venezuela y ello vulnera, además de las disposiciones anteriores, lo indicado en el numeral iv) del artículo I del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, que ordena dentro de los fines del Fondo, la eliminación de restricciones cambiarias en transacciones corrientes que dificulten el comercio mundial.

Que las regulaciones del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional constituyen la base del marco normativo que regula el Derecho Internacional Cambiario por ser éstas de aplicación directa para la República y por remisión directa al referido Convenio por las normas de la materia presentes en el Tratado de Marrakech y sus anexos. La inobservancia y notable vulneración de las obligaciones con el Fondo Monetario Internacional que tiene la República en materia cambiaria, constituye un grave incumplimiento de tratados internacionales, por lo que la República se ha obligado válidamente y producen a su vez violaciones directas a la Constitución y al ordenamiento legal que se desarrolla a partir de ésta.

Que el régimen de control de cambio impuesto infringe lo dispuesto por los artículos 107 y 72 del Acuerdo de Cartagena, de igual forma, infringe los artículos 4, 5, 6, 7, 12, y 15 de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, pues el régimen de control de cambio en vigor no ha sido autorizado por la Comunidad A. deN., afecta profundamente el comercio subregional de los productos que forman parte del programa de liberación y no ha sido restablecida la libre convertibilidad de la moneda a pesar del cese de los problemas en la balanza de pagos que justificaron su implantación. Además, se han vulnerado la prohibición expresa de introducir restricciones de todo orden en las importaciones de bienes originarios de la subregión, los principios de libre circulación de mercancías y de proporcionalidad restrictivas a la libre circulación de las mercancías. De igual forma, se contraviene la garantía de transferencia al exterior en moneda libremente convertible que tienen los titulares de inversiones extranjeras directas, inversiones subregionales e importadores de tecnología, debidamente inscritos ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, tal como lo dispone la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Que la República ha suscrito y ratificado varios tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones con diferentes países de la comunidad internacional. Cada uno de estos tratados contiene una cláusula mediante la cual, las partes se comprometen a garantizar al inversionista de la otra parte contratante, que tendrán acceso irrestricto y sin retardo indebido, a la repatriación y libre transferencia de divisas de libre convertibilidad por los conceptos que se nombran de manera enunciativa en cada tratado.

Que bajo el vigor del régimen de restricciones a la libre convertibilidad de la moneda, se ha vulnerado igualmente la garantía de acceso irrestricto y sin retardo indebido, a la repatriación y libre transferencia de divisas que tienen los inversionistas extranjeros de los países que han suscrito válidamente estos convenios con la República y, en consecuencia, se ha vulnerado el cumplimiento de esto tratados y con ello la Constitución y el ordenamiento jurídico venezolano.

Que el Presidente de la República, mediante el Decreto nº 2.278, usurpó funciones de la Asamblea Nacional al facultar al Ministro de Finanzas para que convenga con el Presidente del Banco Central de Venezuela medidas de carácter temporal que establezcan limitaciones o restricciones a la convertibilidad de la moneda, en virtud de la delegación efectuada con ocasión de la extralimitación de atribuciones que hiciese inconstitucionalmente la Asamblea Nacional al sancionar el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela y con tal proceder menoscaba también los derechos de los ciudadanos a la propiedad, al libre tránsito de sus bienes y a la libertad económica.

Que el Convenio Cambiario nº 1 centraliza en el Banco Central de Venezuela la compra y venta de divisas y prohíbe el derecho de los ciudadanos a la libre convertibilidad de la moneda nacional y a la libre adquisición, traslado y comercialización de divisas, sin haberse dictado un Decreto de estado de excepción, con base en el cual se suspendieran o restringieran las garantías constitucionales, ni haberse dictado una ley habilitante que facultara al Ejecutivo Nacional para establecer una normativa en este sentido.

Que el artículo 35 del Convenio Cambiario nº 1 suspende la compraventa en moneda nacional de títulos de la República emitidos en divisas, sin que el Ejecutivo Nacional, ni el Banco Central de Venezuela, pueden suspender la libertad de contratación, así como las operaciones de compra y venta de títulos de la República emitidos en divisas, ya que el derecho a la propiedad y el derecho a disponer de los bienes, así como la libertad económica y libertad de contratación desarrolladas por el Código Civil, no han sido suspendidos ni restringidos, por consiguiente, al suspenderse dichas operaciones se lesionó el derecho de propiedad de los ciudadanos en cuanto a la libre disposición de sus bienes.

Que el Convenio Cambiario nº 1, también viola el principio de reserva legal, así como el de separación de poderes. Además, infringe los artículos 115, 50 y 112 de la Constitución. Igualmente, es inconstitucional por haber usurpado el Ejecutivo Nacional funciones propias del Poder Legislativo Nacional, ya que dicho Convenio fue dictado bajo la presunta constitucionalidad del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

Que el artículo 1 del Decreto nº 2.302 constituye un exceso, ya que el Presidente de la República no está facultado constitucionalmente para aprobar los lineamientos generales de la distribución del monto de divisas a ser destinado en el mercado cambiario, pues no se ha dictado decreto alguno que establezca un estado de excepción de emergencia económica ni se han suspendido las garantías constitucionales.

Que el artículo 11 del Decreto nº 2.302, vulnera el principio de legalidad administrativa, cuando faculta a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para suspender mediante providencia administrativa, el registro para la autorización de adquisición de cualquier solicitante mientras se culmina la investigación respectiva, así como el artículo 49.6 de la Constitución, el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Indicó que el establecimiento de sanciones constituye una de las materias constitutivas de la reserva legal y, en consecuencia, únicamente pueden ser establecidas o tipificadas mediante un instrumento con rango de ley formal. Así, la suspensión mediante providencias administrativas del registro y tramitación de las autorizaciones de adquisición de divisas afecta derechos subjetivos y de contenido económico de los administrados, en virtud de lo cual, no puede ser establecida dicha sanción por acto de carácter sublegal.

Que las providencias administrativas números 001, 002 y 003 dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), relativas al régimen de exportaciones, importaciones y compra de divisas por parte de los bancos y demás operadores cambiarios, contienen disposiciones que igualmente restringe la libre convertibilidad de la moneda y ejecutan el control cambiario, actividades que vulneran los artículos 50, 112, 115, 136, 137, 156, numerales 11 y 32 y 187.1 de la Constitución, ya que menoscaba el principio de la reserva legal, de separación de poderes, el derecho de propiedad, la libertad económica, la libre circulación de los bienes. De igual manera, al ser actos que ejecutan el artículo 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, así como los decretos números 2.302 y 2.378 y del Convenio Cambiario nº 1, por vía de consecuencia, estas providencias deben ser declaradas nulas.

Que los actos administrativos de efectos generales impugnados violan el artículo 62 de la Constitución que consagra el derecho a la participación ciudadana en la gestión pública y artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública que prevé la consulta a distintas organizaciones cuyos miembros sea consideren afectados por la puesta en marcha de los actos administrativos que se pretenden incluir en el ordenamiento jurídico. Por lo que solicitan que se declarada la nulidad de dicha normativa por haberse dictado con total y absoluta ausencia del procedimiento legalmente establecido de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

IV

DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA ASAMBLEA NACIONAL

Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2003, los apoderados judiciales de la Asamblea Nacional solicitaron se declare sin lugar las acciones de nulidad ejercidas, sobre la base de los argumentos que se exponen a continuación:

Que los artículos 156, numerales 11 y 32 y 187.1 de la Constitución, establecen una reserva de ley en la regulación del sistema monetario y del régimen cambiario. Sin embargo, esto no puede significar por sí mismo que todos los aspectos sobre el sistema monetario y el régimen cambiario requieren de actuación legislativa.

Que la reserva de ley exige que el instrumento normativo regule con mayor precisión las materias objeto de la reserva, lo que no significa que la regula en su totalidad, con el máximo detalle, hasta el punto en que se incapacite en su participación al órgano competente para reglamentar la materia.

Que el alance de la protección por la reserva de ley de las materias monetaria y cambiaria queda respetada por la aprobación del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela a través de un acto legislativo.

Que el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela no viola la reserva de ley en las citadas materias, por cuanto es la propia Ley del Banco Central de Venezuela la que establece la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional y el Instituto Emisor convengan, a través de los mecanismos oportunos, determinadas limitaciones a la libre convertibilidad del bolívar, en los casos que la propia ley así lo determina.

Que el Banco Central de Venezuela tiene asignadas en la Constitución competencias propias entre las que se encuentra las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria. La política monetaria es, como señala el artículo 318 del Texto Fundamental, una competencia exclusiva y obligatoria del Instituto Emisor; mientras que la materia cambiaria es competencia de dos órganos: el Gobierno, quien ejerce sus funciones de acuerdo con las competencias que son propias del Poder Público Nacional a las que se refiere el artículo 156 de la Constitución; y el Banco Central de Venezuela, con la legitimidad que le confiere el artículo 318 Constitucional. Ambos forman parte del Poder Público Nacional, por lo que su responsabilidad sobre las políticas monetarias y cambiaria complementa el artículo 156 eiusdem y enriquece la organización competencial que prevé la N.F..

Que la participación de los dos entes en el diseño de la política cambiaria se manifiesta en los convenios cambiarios que prevé la Ley del Banco Central de Venezuela en sus artículos 7.6, 33 y 112 entre otros.

Que una reserva de ley llevada a sus extremos sobre las materias monetarias y cambiaria violaría la asignación competencial prevista en la Constitución, por cuanto desaparecería el contenido propio de las competencias en materia monetaria y cambiaria que el Texto Fundamental confiere al Ejecutivo Nacional y al Banco Central de Venezuela.

Que en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela no se produce ninguna delegación de funciones de la Asamblea Nacional, sino una regulación de la manera en que el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela diseñan la política cambiaria de acuerdo a la asignación constitucional de competencias.

Que la sentencia nº 2338, dictada por esta Sala Constitucional el 21 de noviembre de 2002, en la cual declaró nulos por inconstitucionalidad determinados artículos de la Ley sobre el Régimen Cambiario, señaló la imposibilidad de que el Ejecutivo, por su propia cuenta, imponga restricciones o controles al sistema monetario y cambiario, sin ser facultado expresamente por la Asamblea Nacional. No obstante, la referida sentencia no se pronuncia sobre el supuesto de que dichas restricciones las convenga el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela de acuerdo con el sistema de participación en el diseño de la política cambiaria, según la organización competencial que la propia Constitución determina. Por lo tanto, se trata de un fallo que se define sobre un caso sustancialmente diferente del que se debate en el presente proceso.

Que la denuncia referida a la infracción de los artículos 50, 112 y 115 de la Constitución, más allá de la relación entre los derechos económicos alegados y el control de cambio, se ciñe a la regulación por ley de la limitación de estos derechos, regulación que según la argumentación de los recurrentes, no ha respetado el principio de reserva de ley al haber delegado la Asamblea Nacional la regulación del régimen cambiario en el Ejecutivo Nacional y en el Banco Central de Venezuela. Como quiera que tal delegación no existe y que la regulación de las materias monetarias y cambiarias en la Ley del Banco Central de Venezuela es acorde con la N.F., afirmó que, aunque el artículo 112 de la ley impugnada menoscabe los derechos económicos plasmados en los artículos 50, 112 y 115 del Texto Constitucional, no cabe duda de su carácter de ley, puesto que ha requerido de actuación legislativa de la Asamblea Nacional y, por otra parte, dicha normativa forma parte del ordenamiento jurídico y prevé la compatibilidad de todos los derechos constitucionales, no sólo de los económicos.

Que las denuncias de usurpación de funciones por parte del Presidente de la República, al basarse en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela para autorizar al Ministro de Finanzas a suscribir el Convenio con el Banco Central de Venezuela mediante el cual se limita la libre convertibilidad del bolívar, carece de fundamento puesto que el Presidente de la República ha actuado de acuerdo con la división competencial que establece el Texto Constitucional y de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley del Banco Central de Venezuela.

Que el Convenio Cambiario nº 1 no estable sanciones penales, sino exclusivamente la necesidad de poner en manos del órgano correspondiente las pruebas a fin de determinar la responsabilidad del infractor, por lo que, rechazan la denuncia referida a la presunta infracción del principio de legalidad de la tipicidad penal denunciada por los accionantes.

Que los accionantes repitieron argumentos ya transitados para denunciar la nulidad del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela y del Convenio Cambiario nº 1, para alegar la inconstitucionalidad de lo decretos presidenciales números 2.302 y 2.303 y de las providencias administrativas números 001, 002 y 003 dictadas por CADIVI, por lo que, reiteran los alegatos expuestos acerca de la constitucionalidad de la normativa recurrida.

V

DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA

Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2003, los apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela solicitaron se declararan sin lugar las acciones de nulidad ejercidas, con fundamento en lo siguiente:

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 318 de la Constitución las competencias monetarias del Poder Nacional serán ejercidas de manera exclusiva y obligatoria por el Banco Central de Venezuela, quien para el adecuado cumplimiento de su objeto, tendrá entre sus funciones las de formular y ejecutar la política monetaria y participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, administrar la reservas internacionales y todas aquellas que establezca la ley.

Que el Banco Central de Venezuela es el único organismo a quien le corresponde, por mandato del artículo 156.11 de la Constitución, ejercer las competencias del Poder Público Nacional en las materias relativas al sistema monetario, régimen cambiario y emisión y acuñación de monedas.

Que el logro de los objetivos antes enunciados a través del ejercicio de las funciones referidas, no sería posible de alcanzar sin dotar de autonomía funcional al Instituto Emisor.

Que el constituyente asignó el ejercicio autónomo de la soberanía monetaria y cambiaria al Banco Central de Venezuela, quien, sólo en ejercicio de esta última, requiere del concurso del Ejecutivo Nacional.

Que resulta difícil establecer una diferencia tajante entre el diseño y ejecución de la política cambiaria y la política monetaria, debido a que todas las acciones del Banco Central de Venezuela destinadas a influir sobre la balanza de pagos y el tipo de cambio caen dentro del campo de la política monetaria; mientras que las acciones más específicas vinculadas con la administración del tipo de cambio, corresponden a la política cambiaria. Así, la política cambiaria tiene una estrecha relación con la política monetaria y, por ende, con la estabilidad de los precios.

Que los instrumentos monetarios y cambiarios se refuerzan entre sí y constituyen las herramientas principales a disposición del Banco Central de Venezuela para defender el tipo de cambio y luchar contra la inflación.

Que la dinámica monetaria venezolana está influida por el sector externo que trasmite su impacto por medio de los factores cambiario y fiscal. De allí que se afirme que la elección del régimen cambiario supedita la política monetaria, la cual, es competencia exclusiva y obligatoria del Banco Central de Venezuela. Ciertamente la política cambiaria tiene estrecha vinculación con la política monetaria y, por ende, con la estabilidad de los precios. Por ello se ha considerado como medidas propiamente dichas de la política monetaria, la devaluación y revaluación de la moneda.

Que debido a este íntimo vínculo entre la esfera monetaria y la cambiaria, por regla general, casi todos los bancos centrales del mundo guardan para sí la responsabilidad de administrar las reservas internacionales, la gestión de la política cambiaria y, en particular, el establecimiento de restricciones a la libertad de cambio.

Que el contenido de la competencia señalada en el artículo 318 de la Constitución, referida al diseño y ejecución de la política cambiaria, le permite al Banco Central de Venezuela, en coordinación con el Ejecutivo Nacional, evaluar con la mayor discrecionalidad los instrumentos y medidas necesarias en las materias monetaria y cambiaria a fin de crear y mantener condiciones monetarias, crediticias y cambiarias favorables a la estabilidad de la moneda que permita alcanzar el ordenado desarrollo de la economía nacional, en especial la estabilidad de los precios y del tipo de cambio, así como, asegurar la continuidad de los pagos de país.

Que pretender excluir al Banco Central de Venezuela en lo que se refiere al diseño del régimen cambiario y su regulación, vulneraría el objeto constitucional atribuido al Instituto Emisor.

Que el legislador en los artículos 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, facultó al Instituto Emisor y al Ejecutivo Nacional para limitar y restringir la libre convertibilidad de la moneda, así como regular el comercio de divisas, lo cual está estrechamente vinculado a las funciones propias de la banca central contemporánea.

Que la constitucionalidad de la habilitación efectuada al Ente Rector del Sistema Monetario y al Ejecutivo Nacional en los artículos 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, se refiere al ejercicio de una competencia de orden técnico-discrecional dentro de los límites y bajo las condiciones establecidas en el mismo Texto Constitucional en atención al principio de especialización de la materia y en virtud del reconocimiento expreso de la imposibilidad del legislador de regular de forma casuística mediante ley formal los medios y políticas en materia monetaria y cambiaria, en virtud de lo cambiante y dinámico que es el sistema económico en nuestro país, lo que requiere de respuestas expeditas y concretas por parte de los órganos o entes administrativos competentes, pues de lo contrario, el daño a la economía pudiera devenir en irreparable.

Que no existe un criterio único que sirva para escoger el esquema cambiario más apropiado para una economía, ya que tal selección depende del objetivo fijado por las autoridades económicas. Consciente el legislador de la imposibilidad que tiene de manejar los elementos enunciados, confirió a un ente altamente especializado, como lo es el Banco Central de Venezuela, en coordinación con el Ejecutivo Nacional, competencia para elegir los mecanismos o instrumentos idóneos a ser empleados en la situación concreta.

Que el contenido de los artículos 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela no constituye una delegación inconstitucional al Ente Emisor y al Ejecutivo Nacional, sino por el contrario, es el reconocimiento por parte del legislador de la especialidad técnica del Banco Central de Venezuela, que lo faculta para regular de manera discrecional dentro de los límites antes señalados, las materias cuya competencia le fue atribuida por el artículo 318 de la Constitución.

Que esta Sala, en sentencia nº 1586/2003 del 12 de junio, que resolvió el recuso de nulidad intentado contra el artículo 15 de la Ley Orgánica del Consejo del la Judicatura, reconoció la constitucionalidad de la delegación hecha por el legislador al Ejecutivo Nacional para modificar textos de rango legal mediante actos de inferior jerarquía (modificación de la cuantía prevista en el Código de Procedimiento Civil), con fundamento en lo voluble que resultan determinadas materias, las cuales se ven prontamente desactualizadas y que requieren la intervención directa del órgano asignado por la Constitución a tal fin.

Que la libre circulación de divisas dentro del país, así como la libertad de cambios, parecen estar protegidos entre otros, por el derecho a la libertad económica, el de propiedad y de la libre disposición y traslado de bienes previstos en los artículos 112, 50 y 115 de la Constitución. Sin embargo, los derechos antes enunciados no constituyen derechos absolutos, por el contrario están sometidos a contribuciones, restricciones y obligaciones en aras de la protección de los derechos colectivos y del interés general.

Que los procesos inflacionarios o de devaluación de la moneda producto de una precipitada salida de capitales especulativos, crisis bancarias o financieras, conmoción política o social que amenace la estabilidad del país, desequilibrios de la balanza de pagos, fugas masivas de circulante mediante su conversión en divisas lo cual reduce las reservas internacionales y coloca al país en dificultad o riesgo de escasez para la compra de materia prima esenciales para el funcionamiento de la industria y el pago de sus obligaciones en divisas. Todo lo anterior, genera una alta inestabilidad que amenaza la seguridad económica de la nación.

Que el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional al adoptar el régimen de control de cambio impuesto por el Convenio Cambiario nº 1, ejercieron una competencia de orden técnico-discrecional a fin de propiciar el equilibrio entre las corrientes de dinero que se expresan en la balanza de pagos, evitar que el criterio de escasez de divisas en el mercado controlado ocasionase el incremento del costo de las importaciones en moneda nacional y debilite el estímulo a las exportaciones como consecuencia de la relación de cambio, así como, facilitar el pago del servicio de la deuda externa.

Que la sentencia dictada por esta Sala Constitucional que declaró la nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 2, 6, 26 y 27 de la Ley sobre Régimen Cambiario, se pronunció sobre un supuesto distinto al contenido en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, toda vez que el legislador enmendó la exclusión efectuada en la aludida norma que desconoció las competencia propias del Banco Central de Venezuela en materia cambiaria.

Que el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela no constituye un reglamento delegado, ya que no es la ley quien confiere el ejercicio de las competencia relativas a la política monetaria y cambiaria, sino el artículo 318 de la Constitución, que asigna al Ente Emisor la referida competencia, con la única limitación de que la ejerza de manera coordinada y armónica con el Ministerio de las Finanzas.

Que no existe delegación de competencia a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) por parte del Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional, toda vez que el artículo 2 del Convenio Cambiario nº 1, sólo prevé la creación del aludido órgano administrativo especializado para ejercer la coordinación, administración y control del régimen cambiario establecido en el Convenio, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el Ente Emisor de ejercer las facultades que le corresponden en materia monetaria y cambiaria.

Que el artículo 36 del Convenio Cambiario nº 1 no infringe el principio de legalidad de la penas y sanciones contenido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 287.2 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios públicos están obligados a denunciar los hechos punibles de función pública de los que tengan conocimiento en el desempeño de sus funciones. Con base en lo anterior, es que el referido artículo constituye un imperativo impuesto a CADIVI, a fin de remitir a la autoridad competente los elementos que hagan presumir la concurrencia de algún tipo delictivo previsto por la ley.

Que las providencias números 001, 002 y 003 emanadas de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se dictaron en ejecución de lo establecido en Convenio Cambiario nº 1, con el propósito de defender la estabilidad del valor de la moneda, la continuidad de los pagos internacionales y contrarrestar los movimientos inconvenientes de capital.

VI

PUNTO PRELIMINAR

Como punto previo, esta Sala debe decidir sobre la solicitud planteada por los apoderados judiciales de la Asociación Civil Confederación Venezolana de Industriales (CONINDUSTRIA), referida a que se tenga a su representada como tercera adherente de la acción interpuesta por el ciudadano H.P.G., por ser destinataria directa y afectada de los supuestos perjuicios producidos por la aplicación de las normas impugnadas.

Con respecto a lo planteado, la Sala advierte que los juicios referidos a acciones de nulidad de normas legales, a diferencia de lo que sucede en la jurisdicción ordinaria, en las cuales los particulares representan y defienden, normalmente, situaciones jurídico-subjetivas; la jurisdicción constitucional, que ejerce de manera exclusiva y excluyente esta Sala Constitucional cuando conoce de los juicios de inconstitucionalidad, es objetiva y tiene, fundamentalmente, por objeto la integridad del orden constitucional, la uniformidad de la interpretación constitucional y la adecuación del ordenamiento jurídico a los principios y valores que reconoce la Constitución.

La naturaleza objetiva del juicio de nulidad por inconstitucionalidad antes referida, evidencia el carácter popular de la acción, lo que permite que el proceso sea instado por cualquier particular, sin que se requiera un interés legítimo directo. Por consiguiente, en los juicios de inconstitucionalidad no existen “partes” en el sentido estricto del término, ya que no se trata de dirimir un conflicto de intereses entre particulares o entre éstos y el Estado, sino de un juicio acerca de la conformidad de la norma cuestionada con respecto a la Constitución, con la finalidad de declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de aquella y, en este último caso, su nulidad y, eventualmente, la de aquellos preceptos a los que ésta deba extenderse por consecuencia.

Dicho de otro modo, la acción popular de nulidad por inconstitucionalidad es un medio destinado a asegurar la supremacía de la Constitución haciéndola prevalecer sobre las leyes y sobre las restantes normas a ellas equiparadas, mediante la declaratoria de nulidad de las mismas. De allí que, en este tipo de proceso, el actor no está legitimado para la defensa de sus propios intereses, sino para promover que prevalezca el orden constitucional infringido por la norma que impugna.

De acuerdo con lo antes expuesto, resulta claro que siendo de naturaleza objetiva el control constitucional que ejerce esta Sala, a tenor de lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 336 de la Constitución, no es posible en estos juicios la participación de terceros en los términos previstos en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, cuyo objeto es la protección de situaciones subjetivas o intereses legítimos. Así se declara.

No obstante lo anterior, el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia permite la participación de terceros en los casos en que este Tribunal lo considere pertinente, previo llamamiento universal por medio de carteles, lo cual, en la presente causa se produjo el 20 de junio de 2003.

En virtud de lo anterior y visto que el 10 de julio del presente año, dentro del lapso legalmente previsto para ello, la representación judicial de Conindustria presentó escrito contentivo de sus alegatos con respecto a la presunta inconstitucionalidad de las normas cuestionadas en el presente proceso, esta Sala admite su intervención como tercero interesado. Así se decide.

VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, la Sala pasa a considerar el mérito de la acción de inconstitucionalidad incoada y, a tal efecto, se pronunciará, en primer lugar, respecto de las denuncias referidas a la presunta inconstitucionalidad de las normas legales objeto de la presente acción. En este sentido, observa lo siguiente:

Las denuncias referidas a la inconstitucionalidad de los artículos 7.6, 33, 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela se fundamentan en que dichas normas infringen la reserva de ley de la regulación del régimen cambiario establecida en los artículos 157, numerales 11 y 32, en concordancia con el artículo 187.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como el principio constitucional de separación de poderes y de la legalidad de sus actos, consagrados en los artículos 136 y 137 del Texto Fundamental, respectivamente.

Tal infracción se produciría como consecuencia de la atribución que dichas normas confieren al Ejecutivo Nacional y al Banco Central de Venezuela, para que, de manera conjunta, mediante los convenios cambiarios allí previstos, regulen todo lo correspondiente al sistema cambiario del país y, además, establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional.

Por otra parte, denunciaron que las normas impugnadas también infringe los derechos a la propiedad, la libertad de tenencia y traslado de bienes y la libertad de dedicarse a la actividad económica preferida, consagrados en los artículos 115, 50 y 112 del Texto Constitucional, correspondientemente, por considerar que las limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda, también limita o restringe la libertad los ciudadanos de usar, gozar y disponer de su dinero, de trasladarlo en todo el territorio nacional y fuera de él, y de realizar las transacciones que se deseen. Por lo que el legislador no puede delegar en otros órganos del Poder Público la facultad de establecer dichas limitaciones, por cuanto ello también implica limitar derechos y libertades constitucionalmente reconocidos e igualmente amparado por la garantía de la reserva de ley.

Además, alegaron que el artículo 318 de la Constitución otorga al Banco Central de Venezuela competencia para formular y ejecutar la política monetaria, y participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria; sin conferirle al Instituto Emisor competencia para regular la materia cambiaria, la que necesariamente deberá ser disciplinada por la Asamblea Nacional mediante ley, ya que tal regulación implica limitaciones a los derechos constitucionales. En tal sentido, los convenios cambiarios celebrados entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela no pueden regular el régimen cambiario en los términos establecidos en los artículos 110 y 112, en concordancia con los artículos 7.6 y 33 de la Ley del Banco Central de Venezuela, sino únicamente acordar el establecimiento de políticas o acuerdos de coordinación.

Ahora bien, para analizar la constitucionalidad de las normas impugnadas es necesario precisar el contenido y alcance de las mismas, para lo cual se transcriben a continuación:

Artículo 7. Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendrá a su cargo las siguientes funciones:

Omissis...

6. Participar en el mercado de divisas y ejercer la vigilancia y regulación del mismo, en los términos en que convenga con el Ejecutivo Nacional...

.

Por su parte, el artículo 33 de la Ley que regula al Ente Emisor dispone que:

Artículo 33. El diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerden el Ejecutivo Nacional, a través del Ministro o Ministra encargado(a) de las Finanzas y el Banco Central de Venezuela, por intermedio de su Presidente o Presidenta

.

De igual forma el artículo 110 eiusdem dispone:

Artículo 110. El Banco Central de Venezuela regulará, en los términos que convenga con el Ejecutivo Nacional, la negociación y el comercio de divisas en el país; la transferencias o traslados de fondos, tanto en moneda nacional como en divisas, del país hacia el exterior o desde el exterior hacia el país, así como los convenios internacionales de pago.

En la regulación que dicte al efecto, el Banco Central de Venezuela podrá establecer requisitos, condiciones y procedimientos en relación con las materias a que se refiere el presente artículo.

El Banco Central de Venezuela deberá estar representado en las comisiones especiales que el Ejecutivo Nacional creare para conocer y decidir aquellos asuntos que determinen los convenios cambiarios

.

Por último, el artículo 112 del aludido instrumento legal establece:

Artículo 112. Los convenios cambiarios que celebran el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela regularán todo lo correspondiente al sistema cambiario del país. Éstos podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital

.

Una simple lectura de las normas antes transcritas evidencia que el diseño y regulación del régimen cambiario, así como la regulación y vigilancia del mercado de divisas y de los movimientos internacionales de capitales, se establecerá en los convenios cambiarios que, a tal fin, celebren el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, en los cuales, además, se podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad del signo monetario nacional.

Establecido lo anterior, se debe determinar si la remisión que las normas legales cuestionadas hace a los convenios cambiarios constituyen infracción constitucional en los términos expuestos por los accionantes.

En tal sentido, es importante aclarar que la figura de la reserva legal viene dada por la consagración constitucional de determinadas materias para ser reguladas sólo mediante ley, excluyendo de su ámbito, con mayor o menor intensidad, a las demás normas jurídicas. Empero, el instituto de la reserva legal ha sufrido cambios en la fundamentación de su funcionalidad. Así, en el Estado liberal su finalidad se basaba en obtener el consentimiento de la representación parlamentaria para regular las materias que afectaban esencialmente a los ciudadanos, en virtud de la falta de legitimación democrática del Poder Ejecutivo, representado por el monarca. Posteriormente, el paso del Estado Liberal al Estado Social de Derecho y la aparición de regímenes democráticos, en los cuales el Poder Ejecutivo es elegido en sufragios universales y directos o en el seno del propio Parlamento, produjo una alteración de los presupuestos básicos que fundamentaban la reserva legal, ya que su utilidad no puede justificarse en la oposición de límites normativos al Ejecutivo no representativo de los intereses sociales.

Por otra parte, la consagración del Estado Social de Derecho, aunado al carácter normativo de las Constituciones modernas, requiere del Poder Público la adopción de medidas que posibiliten la promoción del desarrollo económico y social, que implica la intervención estatal en la sociedad, especialmente en el ámbito económico. Ello así, la extensión de la reserva legal a todas las materias que pudieran afectar los derechos e intereses de los particulares, dificultaría el cumplimiento de la actividad estatal prestacional ordenada por la Constitución, por lo cual, ésta debe limitarse a lo que la propia N.F. haya previsto al respecto, sin posibilidad de una interpretación que la extienda a todos los ámbitos de actuación del Poder Público.

En este sentido, la reserva legal adquiere hoy un significado distinto respecto de la posibilidad de que el legislativo disponga libremente de las materias que la Constitución le reserva. Así, la reserva no impide al legislador a apelar a la colaboración de normas sublegales para regular la materia reservada y esta colaboración no deja de ser una técnica de normación legítima, siempre que se mantenga dentro de los límites que ésta impone a la propia ley, pues sería absurdo pensar que la reserva de ley implica la obligación del legislador de establecer hasta sus últimos detalles la disciplina de una materia.

De este modo, la reserva de ley implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que la Constitución le ha reservado. Sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, por lo que no son admisible las llamadas “deslegalizaciones” que se traducen en cláusulas generales que dejen en manos de otros órganos del Poder Público, sin directrices ni objetivos, la responsabilidad de regular materias reservadas a la ley.

A partir de esta exigencia, caben diversas gradaciones según el ordenamiento sectorial en el que se haya constituido la reserva. Así, su intensidad deberá ser mayor cuanto más directamente la regulación de la materia afecte a los derechos fundamentales. No obstante, esta intensidad decrece en aquellos casos en los cuales el ejercicio de los derechos individuales se cruza con aspectos que involucran la función social o el interés general.

También se debe señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela carece de disposiciones que regulen de manera general el ámbito material de la leyes y tampoco contienen una enunciación concreta y completa de las materias reservadas a la ley. No obstante, incluye un número elevado de remisiones a la ley, sin emplear una terminología unívoca al respecto, de las cuales se puede colegir la remisión al legislador de la regulación de determinadas cuestiones y, por consiguiente, el establecimiento de una reserva de ley a favor de ellas. Sin embargo, no todas las referencias que hace la Constitución a la ley establecen realmente una reserva legal; algunas de esas menciones están hechas en un sentido inespecífico, que alude lo mismo a la ley o a cualquier norma jurídica y otras, analizadas en su contexto, no persiguen reservar a la ley la materia objeto de la regulación. De allí que las alusiones a la ley que contiene el Texto Fundamental deben ser analizadas casuísticamente para determinar si efectivamente constituyen una reserva de ley.

En este orden de ideas, es preciso destacar que dentro de las remisiones a la ley que hace la Constitución se encuentra lo dispuesto en el artículo 156.11 el cual establece que “...es competencia del Poder Nacional:...omissis...11. La regulación de la banca central, del sistema monetario, del régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de monedas”; y, según lo dispuesto en numeral 32 del mismo artículo, “La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales;...omissis...y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”. Por su parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 187.1 Constitucional, le corresponde a la Asamblea Nacional “...legislar en las ramas de la competencia nacional...”.

No obstante, de los preceptos antes transcritos no se puede deducir, prima facie, que la Constitución prevea para todos los aspectos referidos a las materias competencia del Poder Nacional, que deban ser regulados mediante ley formal dictada por la Asamblea Nacional. Por el contrario, si se estudia detenidamente el ordenamiento constitucional que señala las atribuciones del Poder Nacional, se observa que las materias asignadas a su competencia no son susceptibles de igual grado de desarrollo legislativo.

Desde una perspectiva pragmática, es preciso reconocer que el legislador no puede regular con igual intensidad la totalidad de las materia que competen al Poder Público Nacional, en especial, aquellas que, dada la dinámica de su substrato material, se muestran técnicamente complejas. Así, no es igual el tratamiento normativo que hace el legislador cuando disciplina la materia referida a la naturalización, la admisión, la extradición y expulsión de extranjeros, que la materia relativa al sistema financiero o a la actuación internacional de la República o al régimen del comercio exterior.

Ello así, existen materias en las cuales el Poder Legislativo puede regular íntegramente el asunto con todos los detalles y pormenores que juzgue conveniente. Mientras que en otras, tal regulación resulta materialmente imposible dada su complejidad, la falta de especialización técnica del legislador y lo cambiante de las condiciones fácticas que justifican la regulación como instrumento de política pública. En definitiva, para determinar los niveles apropiados de intensidad en cuanto a la normación por instrumento de rango legal de las materias atribuidas al Poder Público Nacional, es necesario apelar a una racionalidad material que supere los límites que impone la mera lógica formal.

Esta limitación instrumental de agotar en la ley la regulación de la materia reservada, ha sido reconocida por el legislador al habilitar a entes u órganos especializados de la Administración para dictar normas sublegales a fin de que éstos regulen importantes aspectos de diversos ordenamientos sectoriales. Así, tenemos que el artículo 10.4 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros dispone que:

Artículo 10. Son facultades y funciones de la Superintendencia de Seguros:

Omissis...

4. Dictar regulaciones para la actividad aseguradora, reaseguradora, de producción de seguros o de reaseguros y otras actividades conexas tendentes a lograr:

a) Que las actividades de dichos sujetos se realicen de conformidad con la ley y las sanas prácticas en materia de seguros y reaseguros.

b) Que los sujetos controlados le proporcionen información financiera, técnico-actuarial, de reaseguro y estadística confiable, transparente y uniforme.

c) Que las reservas técnicas se encuentren debidamente estimadas y que los activos que las representen se encuentren invertidos en bienes que ofrezcan garantías de seguridad, rentabilidad y liquidez.

d) Que tengan recursos patrimoniales no comprometidos a fin de garantizar posibles desviaciones en la siniestralidad, el valor de los activos o en el cumplimiento de reaseguradores.

f) Que las operaciones de cesión de riesgo en reaseguros se apeguen a las sanas practicas, de forma que no afecten su solvencia, liquidez y estabilidad.

g) Que las relaciones con los tomadores, los asegurados y los beneficiarios se mantengan condiciones de igualdad y equidad.

Para la realización de tales objetivos la Superintendencia de Seguros deberá dictar normas relativas a reglamentos actuariales, planes técnicos para operar, valuaciones y valoraciones de activos, reservas técnicas, margen de solvencia...

.

De igual forma, los numerales 7, 8, 24, 30, 31 y 32 del artículo 9 de la Ley de Mercado de Capitales establece lo siguiente:

Artículo 9. El Directorio de la Comisión Nacional de Valores tendrá las siguientes atribuciones y deberes:

Omissis...

7.- Dictar las normas conforme a las cuales se autorizará el funcionamiento de las sociedades calificadoras de riesgo;

8.- Dictar las normas conforme a las cuales podrán operar en el territorio nacional las sociedades domiciliadas en el exterior, que realicen actividades de intermediación con valores objeto de oferta pública o asesoría de inversión;

(...)

24.- Dictar las normas que regulen la oferta pública de adquisición de valores y los procesos de toma de control;

(...)

30.- Dictar mediante normas de carácter general, las condiciones operativas que deberán cumplir los agentes de traspaso;

31.- Dictar normas que regulen el proceso de oferta pública de las acciones en Tesorería y participaciones recíprocas de las empresas inscritas en el Registro Nacional de Valores;

32.- Dictar normas de carácter general, en aquellos casos previstos en forma expresa en la esta Ley...

.

Asimismo, los numerales 9, 10, 17, 18 y 19 del artículo 235 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras disponen:

Artículo 235. Corresponde a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras:

(...)

9. La promulgación de normativas prudenciales necesarias para el cumplimiento de sus fines...

10. El establecimiento de reglas conforme a las cuales deberán practicarse las auditorias prescritas por la ley o las ordenadas por la propia Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, si fuere el caso...

(...)

17. Promulgar normativas para regular la publicidad o propaganda relacionada con los servicios y productos financieros que prestan los bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras o cualesquiera otras personas sometidas a su control...

18. Establecer los criterios, lineamientos y regulaciones de orden general, que estime necesarios, con el fin de asegurar la sana competencia del sistema bancario, la trasparencia de sus operaciones y el trato adecuado a sus usuarios.

19. Promulgar regulaciones de carácter contable, que sean necesarias sobre la información financiera que deban suministrar los sujetos regulados por este Decreto Ley, y en particular las relativas a:...

.

Las normas anteriormente transcritas habilitan a la correspondiente autoridad administrativa, en su carácter de entes especializados dotados de cierto margen de autonomía con respecto al Poder Ejecutivo, para regular distintos aspectos de la materia aseguradora, de mercado de capitales y bancaria, respectivamente, a fin de evitar que la rigidez propia de la normas de rango legal dificulten el logro de los fines del Estado o afecte el interés general, en virtud de las circunstancias cambiantes de las actividades que constituye el campo de regulación de cada ordenamiento sectorial.

Ahora bien, en el presente caso se denunció infracción de la reserva legal de la regulación del régimen cambiario establecida en los artículos 157, numerales 11 y 32, en concordancia con el artículo 187.1 de la Constitución, por cuanto los artículos 7.6, 33, 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela confieren al Ejecutivo Nacional y al Banco Central de Venezuela competencia para regular todo lo correspondiente al sistema cambiario y a establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda.

Con respecto a lo denunciado, esta Sala advierte que el artículo 7.6 de la Ley del Banco Central de Venezuela señala, entre las funciones del Instituto Emisor, la de participar en el mercado de divisas y ejercer la vigilancia y regulación del mismo, en los términos en que convenga con el Ejecutivo Nacional. Por su parte, el artículo 33 eiusdem establece que el diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerde el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela.

Las normas antes referidas establecen que la regulación del mercado de divisas y el diseño del régimen cambiario se realizará mediante los convenios cambiarios que al efecto celebre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional. Sin embargo, el contenido y alcance de la regulación objeto de los referidos convenios se encuentra determinada por el artículo 110 de la mencionada ley, el cual sólo los refiere a la negociación y comercio de divisas en el país; a las transferencias o traslados de fondos en moneda nacional o en divisas del país hacia el exterior o del exterior hacia el país, así como a los convenios internacionales de pago.

Como se puede apreciar, la apelación que hace el artículo 110 de la Ley del Banco Central de Venezuela a los convenios cambiarios no constituye una remisión vaga o una habilitación general para que de manera conjunta el Ente Emisor y el Ejecutivo Nacional regulen toda la materia cambiaria, sin limitaciones, directrices y objetivos. Por el contrario, los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117 y 118 de la referida ley, disciplinan variados aspectos del régimen cambiario, tales como: los supuestos en los cuales los convenios cambiarios pueden establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda, la obligación de vender al Banco Central de Venezuela las divisas que se obtengan por concepto de exportación de hidrocarburos, la composición y administración de las reservas internacionales, la forma en que deberán efectuarse los pagos estipulados en moneda extranjera y la manera en que se registrarán los asientos contables de las operaciones de intercambio internacional.

Ello así, considera la Sala que la remisión hecha por el legislador a los convenios cambiarios para la regular la negociación y comercio de divisas, las transferencias o traslados de fondos hacia o desde el exterior y los convenios internacionales de pago, no hacen posible una regulación independiente del régimen cambiario consagrado en la misma Ley del Banco Central de Venezuela, por lo que dichos convenios se encuentran claramente subordinados a ésta; por consiguiente, la remisión que hizo el legislador no constituye un caso de “deslegalización” que infrinja la reserva legal de la materia cambiaria. Así se decide.

Con respecto a la posibilidad de establecer por la vía de los convenios cambiarios, limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital, que consagra el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, es menester aclarar que la libre convertibilidad de la moneda no constituye una materia propia del régimen cambiario, sino del régimen monetario. Así el artículo 104 de la Ley del Banco Central de Venezuela dispone lo siguiente:

Artículo 104. Las monedas y billetes emitidos por el Banco Central de Venezuela tendrán poder liberatorio sin limitación alguna en el pago de cualquier obligación pública o privada, sin perjuicio de disposiciones especiales, de las leyes que prescriban pago de impuestos, contribuciones u obligaciones en determinada forma y del derecho de estipular modos especiales de pago.

Por otra parte, el artículo 109 eiusdem, establece que:

Artículo 109. Las monedas y los billetes de curso legal serán libremente convertibles al portador y a la vista, y su pago será efectuado por el Banco Central de Venezuela mediante cheques, giros o transferencias sobre fondos depositados en bancos de primera clase del exterior y denominados en moneda extranjera, de los cuales se puede disponer libremente.

De acuerdo con las normas transcritas, las monedas y billetes de curso legal, en principio, son libremente convertibles al portador y a la vista por el Instituto Emisor y su pago será efectuado en moneda extranjera mediante cheque, giros o transferencias sobre sus fondos depositados en bancos domiciliados en el exterior. Sin embargo, según lo dispuesto por el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, dicha convertibilidad puede ser limitada o restringida, cuando sea necesario para la estabilidad de la moneda nacional, para garantizar la continuidad de los pagos internacionales o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital.

Ahora bien, establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional, es limitar o restringir su conversión en divisas por el propio Banco Central de Venezuela, lo cual, es distinto a la regulación del mercado nacional de divisas o a la regulación de la circulación de la moneda extranjera en el país, materias propias del régimen cambiario. Así, la convertibilidad externa de la moneda es un aspecto eminentemente monetario, no cambiario, ya que dicha convertibilidad constituye la base fiduciaria que respalda la circulación de la moneda, por lo cual, su regulación forma parte de las potestades monetarias que la Constitución y la Ley atribuyen al Instituto Emisor.

En este sentido, el artículo 318 del Texto Fundamental establece que las competencias monetarias del Poder Nacional serán ejercidas de manera exclusiva y obligatoria por el Banco Central de Venezuela, lo que implica, no sólo el diseño y la aplicación de la política monetaria, sino también su regulación.

Por otra parte, el ejercicio exclusivo de las competencias monetarias del Poder Nacional por parte del Instituto Emisor prevista en el mencionado precepto constitucional, no puede desvincularse del resto de las disposiciones contenidas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II del Título VI del Texto Fundamental, referidas al sistema monetario nacional y a la coordinación macroeconómica, respectivamente. En efecto, el artículo 319 Constitucional prevé que “El Banco Central de Venezuela ejercerá sus funciones en coordinación con la política económica general, para alcanzar los objetivos del Estado y la Nación”, mientras que el artículo 320 eiusdem, establece en su tercer acápite que “La actuación coordinada del Poder Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela se dará mediante un acuerdo anual de políticas, en el cual se establecerán los objetivos finales de crecimiento y sus repercusiones sociales, balance externo e inflación, concernientes a las políticas fiscal, cambiaria y monetaria;...”.

Ahora bien, la Constitución es un conjunto sistemático de principios y normas racionalmente entrelazados, informadas por una filosofía política determinada, según la cual se organizan los Poderes Públicos, se atribuyen competencias a los órganos del Estado y se fijan las metas de su actuación. Ello así, ninguno de sus preceptos debe considerarse de manera aislada, ni superfluamente ni independiente de lo demás, ya que su sentido y alcance se encuentra conectado con los restantes preceptos constitucionales. De este modo, la interpretación sistemática de la Constitución obliga a entender sus normas en armonía, sin magnificar el sentido de algunos preceptos, ni minimizar el de otros, con el propósito de compatibilizarlos positivamente para garantizar su homogeneidad, cohesión y coherencia.

Desde esta perspectiva, el análisis sistemático de los artículos 318 y 320 de la Constitución permite afirmar que las competencias constitucionalmente atribuidas al Instituto Emisor para lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria, deben ser ejercidas en coordinación con la política económica general formulada por el Ejecutivo Nacional. Así, cuando el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela permite el establecimiento de limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda por la vía de los convenios cambiarios, le reconoce al Ente Rector del Sistema Monetario Nacional el ejercicio, en coordinación con el Ejecutivo Nacional, de las competencias que constitucionalmente le fueran atribuidas con el propósito de lograr la estabilidad de los precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria; en consecuencia, el establecimiento de tales limitaciones o restricciones no constituye infracción de la reserva de ley de la materia cambiaria. Así también se decide.

Los accionantes también denunciaron que las normas legales impugnadas contravienen lo dispuesto por los artículos 115, 50 y 112 de la Constitución referidos al derecho de propiedad, al derecho al libre traslado de bienes fuera del país y a la garantías de libertad de elección de la actividad económica preferida, en virtud de que las limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda implican también limitaciones o restricciones al derecho de usar, gozar y disponer del dinero, de trasladarlo en todo el territorio nacional y fuera de él y de realizar las transacciones que se deseen.

Con respecto a lo anterior, es necesario precisar que según el artículo 104 de la Ley del Banco Central de Venezuela, antes citado, el sistema monetario nacional no está basado en el respaldo metálico (oro o plata) del bolívar como signo monetario, sino en el poder liberatorio de las obligaciones pecuniarias que le confiere el carácter de moneda de curso legal que ostentan los billetes y monedas emitidos y acuñados por el Banco Central de Venezuela.

Ello así, no es posible que las limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda que se establezcan por la vía de los convenios cambiarios previstos en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, puedan menoscabar el derecho a la propiedad de los ciudadanos, así como el derecho a trasladar sus bienes y pertenencias fuera del país. Así se decide.

Con relación a la presunta limitación a la garantía de libertad de dedicarse a la actividad económica de su preferencia que presuntamente pudiera verse afectada por las limitaciones o restricciones impuestas por la vía de los convenios cambiarios, previstos en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, esta Sala advierte que la libertad de dedicarse a la actividad económica de su preferencia reconoce, por una parte, el derecho de toda persona de iniciar y sostener cualquier actividad económica con las limitaciones y restricciones impuestas por el ordenamiento jurídico y, por la otra, la obligación del Estado de abstenerse de imponerle a las personas el desempeño de una determinada ocupación. Así, el Estado no puede obligar a nadie e ser comerciante, agricultor, ingeniero o abogado, sin embargo, la actividad económica que se decida libremente ejercer, puede estar sometida a las limitaciones o restricciones que por razones de interés social se establezcan.

En tal sentido, la garantía constitucional positivizada en el artículo 112 estriba en la libertad de decisión de las personas para dedicarse a las tareas, oficios o profesiones de su elección, sin que los Poderes Públicos puedan forzarlo a actuar en el mercado a través de una ellas con exclusión de cualquier otra.

Por otra parte, es importante recalcar que la referencia al interés social como elemento estructural de la definición misma de la garantía de libertad de elección de la actividad económica y delimitación de su contenido, evidencia que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de esta garantía como mero ámbito subjetivo de libertad de optar por la ocupación económica que la persona quiere desempeñar, ya que tal libertad, en virtud de su contenido supraindividual o social, dadas las exigencias derivadas de la vida colectiva, está sometida a las limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos e intereses de terceros o el interés general, que responde a los principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitución, de cuya eficacia normativa no es posible sustraerse.

En virtud de lo anterior, esta Sala considera que las limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda impuestas por la vía de las normas impugnadas no limitan o restringen, de ninguna manera, la libertad de los ciudadanos de escoger la actividad económica en la cual prefieran desempeñarse consagrada en el artículo 112 de la Constitución. Así se decide.

Establecido lo anterior, esta Sala pasa a pronunciarse acerca de las denuncias referidas a la presunta inconstitucionalidad de los actos administrativos de efectos generales impugnados y, a tal fin, observa lo siguiente:

Los accionantes alegaron que el Decreto nº 2.278, dictado por el Presidente de la República el 21 de enero de 2003, mediante el cual el Jefe del Estado facultó al Ministro de Finanzas para convenir con el Banco Central de Venezuela el establecimiento temporal de limitaciones o restricciones a la convertibilidad de la moneda nacional y a la transferencia de fondos del país hacia el exterior, constituye una usurpación de las funciones propias de la Asamblea Nacional por parte del Presidente de la República, en virtud de la delegación efectuada con ocasión de la extralimitación de atribuciones que hiciese el Poder Legislativo al sancionar el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

De igual forma, arguyeron que el aludido acto administrativo se fundamenta en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela y, en consecuencia, también infringe los numerales 11 y 32 del artículo 156 de la Constitución, en concordancia con el artículo 187.1 eiusdem.

Con relación a lo denunciado, la Sala reitera lo establecida supra con respecto a la no contravención del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela con la reserva legal que el Texto Fundamental consagra para la materia cambiaria, por lo cual, el acto administrativo impugnado tampoco incurre en el vicio denunciado, ya que éste no es más que una instrucción que el Presidente de la República, en su carácter de Jefe del Ejecutivo Nacional, transmite al Ministro de Finanzas para que avenga con el Instituto Emisor las medidas de política cambiaria pertinentes al objeto de preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria y asegurar el bienestar social, en ejercicio de las atribuciones que el artículo 318 de la Constitución, en concordancia con los artículos 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, les confieren a los aludidos órganos del Poder Público. Así se decide.

Con respecto a la presunta inconstitucionalidad del Convenio Cambiario nº 1, los accionantes alegaron que los artículos 1, 2, 5 y 8 del referido instrumento normativo, centraliza en manos del Banco Central de Venezuela la compraventa de divisas en el país y prohíbe la libre convertibilidad de la moneda nacional y la libre adquisición, tenencia, traslado y comercialización de divisas; con lo cual, también limitó derechos constitucionales y libertades públicas, que solo puede hacerse por ley de la Asamblea Nacional.

Igualmente, delataron que el artículo 26 del prenombrado Convenio delegó en la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la regulación del régimen cambiario de las personas naturales y jurídicas para transferencias, remesas y pago de importaciones de bienes y servicios, así como, el pago del capital y de los intereses de la deuda privada externa.

Además, alegaron que los artículos del 27 al 32 del referido Convenio establecen restricciones a la libre convertibilidad de la moneda y, por consiguiente, a la libertad económica establecida en el artículo 112 de la Constitución, que solamente puede hacerse a través de ley.

Del mismo modo, sostienen que los artículos del 33 y 34 del aludido acto administrativo de efecto generales establecen normas que inciden directamente en la esfera jurídica de los particulares al limitar su actividad económica.

Asimismo, denunciaron que el artículo 35 del convenio impugnado suspende la compraventa en moneda nacional de títulos emitidos por la República nominados en moneda extranjera, con lo cual, se lesionan los derechos a la propiedad, a disponer de los bienes, la libertad económica y la libertad de contratación de los ciudadanos.

También señalaron que el artículo 36 del prenombrado convenio establece tipos delictivos indefinidos, cuya calificación queda a la discreción de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Por ultimo, arguyeron que tanto el Decreto nº 2.278, antes referido, como el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela -que funge de fundamento legal del Convenio Cambiario nº 1- se encuentran viciados de nulidad por inconstitucionalidad, por lo que el indicado convenio cambiario también es nulo.

Ahora bien, como se estableció supra, el establecimiento de regulaciones que limiten o restrinjan la libre convertibilidad de la moneda por la vía de los convenios cambiarios previsto por el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, no constituyen infracción de la reserva de ley de la materia cambiaria establecida en la Constitución. De igual forma, se reitera que las limitaciones a la libre convertibilidad de la moneda no pueden menoscabar o conculcar el derecho a la propiedad o el derecho al libre traslado de bienes o el derecho a dedicarse libremente a la actividad económica preferida, por lo cual, por idénticas razones, también se desecha este argumento. Así se decide.

Con relación a la presunta delegación de atribuciones que el artículo 26 del Convenio Cambiario nº 1 confiere a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para regular el régimen cambiario de las personas naturales y jurídicas que realicen transferencias, remesas y pago de importaciones de bienes y servicios, así como el pago del capital y de los intereses de la deuda privada externa, esta Sala observa que la norma impugnada establece que:

Artículo 26. La adquisición de divisas por personas naturales y jurídicas para transferencias, remesas y pago de importaciones de bienes y servicios, así como el capital e intereses de la deuda privada externa debidamente registrada, estará limitada y sujeta a los requisitos y condiciones que al efecto establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)

.

Por otra parte, se observa que el artículo 3 del prenombrado Convenio establece que:

Artículo 3. Las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), deberán ser ejercidas sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaria que corresponde al Banco Central de Venezuela...

.

Del análisis de las normas transcritas, se colige que la atribución que el artículo 26 del Convenio confiere a CADIVI para establecer los requisitos y condiciones que deberán cumplir las personas interesadas en adquirir divisas para transferencias, remesas, pago de operación de comercio internacional y pago del capital o intereses de la deuda externa privada, no constituye una delegación de competencias del Instituto Emisor a la aludida Comisión.

De acuerdo con los artículos 36 y 37 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, tanto la delegación intersubjetiva como la interorgánica, sólo se producen cuando se trasvasan las funciones o atribuciones de un ente u órgano (delegante), hacia otro órgano o ente (delegado), según el caso, transfiriéndose así también, la responsabilidad de su ejercicio, es decir, que la delegación importa un verdadero traslado del ejercicio de la competencia, por lo que el delegante transfiere a un órgano inferior o a alguno de sus entes descentralizado funcionalmente, el ejercicio de una función propia.

En el presente caso, es claro que el artículo 26 del Convenio Cambiario nº 1 no constituye una delegación intersubjetiva ni interórgánica de competencias, por cuanto no existe una manifestación volitiva del Banco Central de Venezuela que transfiera el ejercicio de alguna de sus competencias a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por el contrario, el artículo 3 del referido Convenio, reafirma la competencia del Instituto Emisor para ejecutar la política cambiaria, por lo que no existe ninguna condición suspensiva del ejercicio de las atribuciones propias del Banco Central de Venezuela en materia cambiaria que suponga la existencia de alguna delegación de competencia.

Por otra parte, el último acápite del artículo 110 de la Ley del Banco Central de Venezuela remite a lo dispuesto en los convenios cambiarios para la determinación de las atribuciones de las comisiones especiales que el Ejecutivo Nacional instaure por la vía de los referidos convenios. Ello así, las funciones y atribuciones que el Convenio Cambiario nº 1 confiere a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), son creadas ex profeso con miras de lograr el fin institucional a ella encomendada por la norma jurídica y no transferidas del Ejecutivo Nacional o del Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Con relación a las denuncias referidas a la presunta inconstitucionalidad del Decreto nº 2.302 dictado por el Presidente de la República el 5 de febrero de 2003, mediante el cual se creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y se establecieron sus funciones, los accionantes alegaron que los artículos 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, y 11 de referido decreto, establecen el marco regulatorio del régimen cambiario, crean procedimientos y confieren a CADIVI, potestad para establecer requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir los solicitantes de la autorización para la adquisición de divisas. En tal sentido, los accionantes consideran que las señaladas disposiciones constituyen limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda que solo pueden ser establecidas por ley formal, en consecuencia, las normas impugnadas configuran un caso de usurpación de funciones del Poder Legislativo por parte del Presidente de la República y, además, infringen la reserva legal de la materia cambiaria consagrada en los numerales 11 y 32 del artículo 156 de la Constitución, en concordancia con el artículo 187.1 eiusdem, así como de los artículos 136, 137, 115, 50 y 112 del Texto Fundamental.

En relación con las denuncias antes señaladas, esta Sala advierte que el Decreto nº 2.302, mediante el cual se creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y se establecieron las normas referidas a la administración y control del régimen cambiario, fue dictado en ejecución de los artículos 2 y 26 del Convenio Cambiario nº 1. Por otra parte, según lo establecido en el último acápite del artículo 110 de la Ley del Banco Central de Venezuela, las atribuciones de las comisiones especiales que creare el Ejecutivo Nacional serán establecidas por los respectivos convenios cambiarios. Así, el artículo 26 del Convenio Cambiario nº 1 confiere a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), competencia para establecer requisitos y condiciones a fin de la adquisición de divisas por parte de las personas naturales y jurídicas, por lo cual, los requisitos y condiciones exigidos en los artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto nº 2.302, constituyen desarrollo del Convenio Cambiario nº 1, por ende, dicha normativa no infringe la reserva legal de materia cambiaria, ni constituye infracción alguna a los derechos y garantías constitucionales que se denuncian conculcados. Así se decide.

Con relación a la presunta infracción de la garantía de la legalidad de las sanciones prevista en el artículo 49.6 de la Constitución, por la supuesta atribución que el artículo 11 del Decreto nº 2.302 confiere a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para suspender mediante providencia administrativa, mientras se culmina la investigación respectiva, el registro y la tramitación de la solicitud de autorización para la adquisición de divisas, cuando existan indicios de error o falsedad en la información suministrada por los peticionantes, la Sala observa que la norma cuestionada establece que:

Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para la inscripción en el referido registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar.

Durante los procesos de investigación, esta suspensión podrá ser extensible a los bancos, casa de cambio y demás instituciones financieras autorizadas cuando se compruebe su participación en los actos objeto de sanción

.

La norma transcrita permite a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) suspender la tramitación de las solicitudes de inscripción en el registro y de autorización para la adquisición de divisas, cuando el mencionado órgano administrativo advierta indicios de actuaciones fraudulentas por parte de los solicitantes, hasta tanto se determine la veracidad o autenticidad de la información y documentación suministrada.

Ahora bien, constituye una obligación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en la normativa para tramitar las solicitudes de autorización de adquisición de divisas e inscripción de los peticionantes en el respectivo registro. Ello así, resulta coherente que, ante la existencia de serios indicios de actuaciones fraudulentas por parte de los solicitantes y en virtud de que el cumplimiento de tales requisitos es indispensable para el otorgamiento de las autorizaciones requeridas, se interrumpa el curso del procedimiento iniciado, hasta tanto se resuelva dicha incidencia.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que la suspensión de la tramitación de la solicitud de adquisición de divisas o de la solicitud de inscripción en el respectivo registro, mientras se realiza la correspondiente investigación, no constituye una sanción para el peticionante ni prejuzga sobre su responsabilidad en los hechos que se le imputan, ya que si se determina la veracidad o autenticidad de los datos y documentos suministrados, el trámite por él iniciado debe continuar en la misma fase en que éste fue suspendido. Así se decide.

Con relación a la supuesta inconstitucionalidad de las providencias administrativas números 001, 002 y 003, dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el 7 de febrero de 2003, los accionantes alegaron que en los referidos actos administrativos CADIVI incurrió en usurpación de funciones e infringió los artículos 156, numerales 11 y 32, en concordancia con el artículo 187.1 de la Constitución, así como los artículos 136, 137, 115, 50 y 112 del Texto Fundamental, por haber establecido en dichas providencias disposiciones que limitan y restringen la libre convertibilidad de la moneda y desarrollan mecanismos de ejecución del control cambiario.

Al respecto, esta Sala reitera que los actos administrativos impugnados fueron dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en ejecución del artículo 26 del Convenio Cambiario nº 1, que le confiere a dicho órgano administrativo competencia para establecer requisitos y condiciones a fin de la adquisición de divisas por parte de las personas naturales y jurídicas, por lo cual, los exigencias previstas en las providencias administrativas cuestionadas, constituyen desarrollo de lo establecido en el Convenio Cambiario nº 1 y, en consecuencia, no infringe la reserva legal de materia cambiaria, ni constituye infracción alguna de los derechos y garantías constitucionales que se denuncian conculcados. Así se decide.

Por último, las apoderados judiciales de la Asociación Civil Confederación de Industriales de Venezuela (CONINDUSTRIA) denunciaron que el régimen cambiario instaurado por los actos administrativos impugnados contraviene disposiciones contenidas en los tratados bilaterales y multilaterales suscritos por la República, destinados a la promoción y protección de inversiones y al desarrollo e integración comercial, como consecuencia de las supuestas perturbaciones que el control de cambio ha producido en el flujo comercial internacional debido a la falta de comercialización de divisas. Además, delataron que el régimen de restricciones a la libre convertibilidad de la moneda constituye una violación directa y reiterada del Tratado de Marrakech, por haber causado una reducción en el flujo comercial del país, lo cual violenta, además, lo indicado en el numeral iv) del artículo I del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, que ordena dentro de los fines del Fondo, la eliminación de restricciones cambiarias en transacciones corrientes que dificulten el comercio mundial.

Igualmente, denunciaron que el control de cambio impuesto por los actos administrativos impugnados infringe los artículos 107 y 72 del Acuerdo de Cartagena, así como los artículos 4, 5, 6, 7, 12, y 15 de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por cuanto, el referido régimen afecta el comercio subregional, incluyendo a los productos que forman parte del programa de liberación y, además, no fue autorizado por la Comunidad A. deN..

Asimismo, señalaron que el régimen cambiario infringe la normativa comunitaria andina por vulnerar los principios de libre circulación de mercancías y de proporcionalidad restrictivas a su libre circulación; por contravenir la garantía de transferencia al exterior en moneda libremente convertible que tienen los titulares de inversiones extranjeras directas, inversiones subregionales e importadores de tecnología, debidamente inscritos ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, y por no haber sido restablecida la libre convertibilidad de la moneda después de haberse restablecido el equilibrio de la balanza de pagos.

Con relación a estas denuncias, la Sala advierte:

En primer lugar, con respecto a la presunta violación de lo dispuesto por los “tratados bilaterales y multilaterales destinados a la promoción y protección de inversiones”, no se hace referencia a un tratado en particular ni a la infracción de alguna disposición específica contenida en algún instrumento de derecho internacional público, ya que los denunciantes se limitaron a señalar de manera genérica el supuesto incumplimiento de las obligaciones establecidas en los tratados que, según afirman, la República ha suscrito con varios países de la comunidad internacional. Ello así, es imposible analizar la presunta colisión delatada y, en consecuencia, desecha tal denuncia. Así se decide.

De igual forma, se denunció el incumplimiento de las supuestas obligaciones asumidas por la República en el Tratado de Marrakech, como consecuencia de la presunta reducción en el flujo comercial del país debido a la instrumentación del régimen cambiario impuesto por los actos administrativos cuestionados. Con respecto a lo anterior, se advierte que los denunciantes no indicaron cual era la disposición específica del acuerdo multilateral que se presume infringido. En virtud de dicha circunstancia se rechaza esta denuncia. Así se decide.

Con relación a la presunta infracción del numeral iv) del artículo I del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, como consecuencia de la supuesta reducción en el flujo comercial del país ocasionado por el régimen de restricciones a la libre convertibilidad de la moneda impuesto por los actos administrativos impugnados, se observa que la mencionada disposición del referido tratado dispone lo que sigue:

ARTÍCULO I

Fines

Los fines del Fondo Monetario Internacional son:

Omissis...

iv) Coadyuvar a establecer un sistema multilateral de pagos para las transacciones corrientes que se realicen entre los países miembros, y eliminar las restricciones cambiarias que dificulten la expansión del comercio mundial...

.

De la simple lectura de la norma transcrita se aprecia que la misma sólo enuncia los fines del aludido organismo internacional, sin consagrar alguna obligación para los países signatarios de dicho tratado con respecto a la prohibición del establecimiento de restricciones cambiarias. Ello así, es imposible que las limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda y, en general, el régimen cambiario establecido por la vía de los actos administrativos impugnados, puedan contravenir la citada disposición. Así se decide.

Con relación a la supuesta infracción de los artículos 72 y 107 del Acuerdo de Cartagena, así como, de los artículos 4, 5, 6, 7, 12, y 15 de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, esta Sala advierte que el artículo 31 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina establece que:

Artículo 31.- Las personas naturales o jurídicas tendrán Derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los países incumplan lo dispuesto en el Artículo 4 del presente Tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento.

Por su parte, el artículo 4 del referido Tratado dispone:

Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación

.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos transcritos, las personas que se consideren afectadas en sus derechos o intereses por las actuaciones u omisiones de las autoridades de los países miembros de la Comunidad A. deN. que infrinja la normativa comunitaria, pueden acudir ante los órganos jurisdiccionales competentes de cada país.

Ahora bien, según el último aparte del artículo 153 de la Constitución, “Las normas que se adopten en el marco de los acuerdo de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna”. Por otra parte, el artículo 259 Constitucional establece que “Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho...”. En virtud de lo anterior, como quiera que las denuncias están referidas a la presunta contravención de actos administrativos de efectos generales con lo dispuesto por la señalada normativa comunitaria andina, dicho asunto no versa sobre una colisión entre disposiciones legales, sino sobre un caso de presunta nulidad por ilegalidad de actos administrativos de efectos generales, por lo cual, esta Sala resulta incompetente para dirimir dicho asunto, siendo la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para ello. Así se declara.

Con relación a la denuncia referida a la infracción de los actos administrativos impugnados del artículo 62 de la Constitución que consagra el derecho a la participación ciudadana en la gestión pública, así como, de los artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública que prevé la consulta a distintas organizaciones cuyos miembros se consideren afectados por la puesta en marcha de los actos administrativos que se pretenden incluir en el ordenamiento jurídico, esta Sala advierte que el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos, consagrado en el artículo 62 de la Constitución, encomienda al Estado y a la sociedad el facilitar las condiciones que permitan la participación de todos los ciudadanos en la formación, ejecución y control de la gestión pública como medio para lograr la sociedad democrática, participativa y protagónica proclamada en el preámbulo del Texto Fundamental.

Así, el derecho a la participación en los asuntos públicos propicia que los ciudadanos participen en la formación de la voluntad estatal, sirviendo de cauce a la articulación de la soberanía popular que posibilita la legitimación democrática del ejercicio del poder. Del mismo modo, el referido precepto constitucional, contiene un mandato a los Poderes Públicos a fin establecer la sociedad democrática, participativa y protagónica formulada en el mismo preámbulo de la Constitución, para lo cual, el artículo 70 Constitucional enuncia, de manera amplia, los campos en los cuales es ejercitable dicho derecho, no sólo en lo político sino también en lo económico y lo social.

Estas diversas formas de participación otorgan a los ciudadanos múltiples posibilidades de intervenir en los asuntos públicos, de manera que los medios o modos de participación enunciados son únicamente algunos de los que permiten el ejercicio de este derecho fundamental. Sin embargo, tal como lo establece el último aparte del artículo 70 de la Constitución “...La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo”, por lo que este derecho sólo puede ser ejercido en la forma jurídicamente prevista en cada caso, pues se trata de un derecho de configuración legal, cuya delimitación concreta queda encomendada a la ley y, además, está conectado a otros preceptos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta al objeto de regular su ejercicio.

Ahora bien, el Título VI de la Ley Orgánica de la Administración Pública desarrolla los mecanismos institucionales de participación de los ciudadanos en la gestión de los diversos órganos y entes que conforman la Administración Pública, mediante la consulta sobre la aplicación de políticas y la promulgación de normas. A tal fin, el artículo 136 de la mencionada ley orgánica prevé que “Cuando los órganos o entes públicos propongan la adopción de normas legales, reglamentarias o de otra jerarquía, deberán remitir en anteproyecto para su consulta a las comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales...”. Por su parte, el artículo 137 eiusdem, dispone lo siguiente:

Artículo 137. El órgano o ente público no podrá aprobar normas para cuya resolución sea competente, ni remitir a otra instancia proyectos normativos que no sean consultados, de conformidad con el artículo anterior. Las normas que sean aprobadas por los órganos o entes públicos o propuestas por éstos a otras instancias serán nulas de nulidad absoluta si no han sido consultadas según el procedimiento previsto en el presente Título.

En casos de emergencia manifiesta y por fuerza de la obligación del Estado en la seguridad y protección de la sociedad, el Presidente o Presidenta de la República, gobernador o gobernadora, alcalde o alcaldesa, según corresponda, podrá autorizar la aprobación de normas sin la consulta previa...

(Subrayado de este fallo).

Ahora bien, la norma antes transcrita establece claramente una excepción con respecto a la consulta obligatoria del proyecto de instrumento normativo que se pretende incorporar al ordenamiento jurídico, en los casos de emergencia manifiesta o por razones de seguridad o protección social.

En el presente caso, la Sala observa que en la motivación del Decreto nº 2.278, dictado por el Presidente de la República el 21 de enero de 2003, mediante el cual el Jefe del Estado facultó al Ministro de Finanzas para convenir con al Banco Central de Venezuela la aplicación de medidas de carácter temporal que establezcan limitaciones o restricciones a la convertibilidad de la moneda nacional y a la transferencia de fondos del país hacia el exterior, se fundamentó en las consideraciones que se transcriben a continuación:

Que la República enfrenta acciones que han mermado los ingresos provenientes de la industria de hidrocarburos, lo cual ha afectado la estabilidad de la reservas internacionales;

Que el mercado cambiario se ha visto afectado por movimientos inconvenientes de carácter especulativo, afectando en forma negativa la estabilidad del valor externo e interno de nuestra moneda;

Que en las últimas semanas la demanda de divisas sobrepasa en forma excesiva las necesidades reales de la economía nacional;

Que la estabilidad económica del país constituye requisito fundamental para el logro de los objetivos del Estado, entre ellos garantizar el desarrollo de los derechos del colectivo y la satisfacción de sus necesidades, todo lo cual se sobrepone a los intereses de cualquier grupo o particular

.

De acuerdo con la motivación del acto administrativo antes referido, las circunstancias de hecho expuestas exigían la urgente instrumentación de medidas destinadas a paliar o corregir dicha situación en aras del interés general. En virtud de lo anterior y vistas las circunstancia fácticas bajo las cuales se dictaron los actos administrativos impugnados, esta Sala juzga que el Convenio Cambiario nº 1, así como los decretos números 2.302 y 2.03, dictados por el Presidente de la República y las providencia administrativas números 001, 002 y 003 dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no requerían de la consulta prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en virtud de la excepción contemplada en el ultimo acápite del artículo 137 eiusdem y, en consecuencia, su promulgación no infringió el derecho a la participación en los asuntos públicos previsto en el artículo 62 de la Constitución. Así se decide.

VIII

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad incoada por el ciudadano H.P.G., de la segunda parte del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 5.606 extraordinaria, del 18 de octubre de 2002, así como del Decreto nº 2.278, dictado por el Presidente de la República, el 21 de enero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 37614 de la misma fecha; del Convenio Cambiario nº 1, celebrado el 5 de febrero de 2003, entre el Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas, y el Banco Central de Venezuela; del Decreto nº 2.302, dictado por el Presidente de la República el 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 37.625 de la misma fecha; y de las Providencias Administrativas números 001, 002 y 003, dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el 7 de febrero de 2003, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 37.627 de idéntica fecha.

2.- SIN LUGAR la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad propuesta por los ciudadanos Liliana de los Á.H.S., J.L.F.C., N.A.A.O., W.A.R.R., S.S.C.H., C.E.T.B., A.J.O.V., E.M.W., P.S.B.H., A.E.V. y N.A.P.Q., contra los artículos 7, numeral 6, 33, 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela antes referida, así como de los artículos 1, 2, 5, 8, y 26 al 36 del Convenio Cambiario nº 1 precedentemente identificado y de los Decretos números 2.302 y 2.303, igualmente reseñados.

Publíquese, notifíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de agosto dos mil cuatro. Años: 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

A.J.G.G. J.M.D.O.

Ponente

P.R. RONDÓN HAZ

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

JMDO/ed

Exp. n° 03-0508 y nº 03-0527

...gistrado P.R.R.H., discrepa de la mayoría que suscribió la decisión que antecede; en consecuencia, salva su voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

I. Las primeras consideraciones de la decisión de la cual se disiente, se dedican al análisis de constitucionalidad de las normas de la Ley del Banco Central de Venezuela que se impugnaron, a saber, los artículos 7, cardinal 6, 32, 110 y 112 de la misma, para la determinación de si esas normas inciden o no en materias de la reserva legal.

En opinión del Magistrado que suscribe este voto, ese análisis debió partir de una previa caracterización sustancial del régimen cambiario en vigor. Es decir, que la precisión de si la materia que tales normas regulan es o no de la reserva legal sólo se logra una vez sea delineado el contenido del vigente régimen de control de cambio. Asimismo, quien disiente considera que ese análisis sustancial era indispensable para la escisión de conceptos que, en el fallo que antecede, no se plasman con absoluta claridad. Un estudio tal del régimen de control de cambio requería un pormenorizado examen de los instrumentos de rango sublegal en los cuales se fundamenta, que, en síntesis, son los siguientes:

La primera medida que se dictó en este sentido fue el Decreto nº 2.728, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 37.614, de 21 de enero de 2003. Mediante el mismo, el Presidente de la República, en C. deM., “facultó” al Ministro de Finanzas “…para que convenga con el Banco Central de Venezuela, medidas de carácter temporal, que establezcan limitaciones o restricciones a la convertibilidad de la moneda nacional y a la transferencia de fondos, del país hacia el exterior…” (artículo 1).

Dicho Decreto se fundamentó en el artículo 236, cardinal 11, de la Constitución de 1999, en concordancia con los artículos 318 y 320 eiusdem, y en los artículos 110, 111 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela. En ejecución del Decreto nº 2.728, el Ministro de Finanzas celebró, con el Banco Central de Venezuela, el “Acuerdo mediante el cual se suspendió el comercio de divisas en el país durante cinco días hábiles bancarios”; Acuerdo que se publicó en la misma Gaceta Oficial en la que fue promulgado el Decreto nº 2.728, y que se basó en los artículos 7, cardinal 6, 21, cardinales 15 y 16, 33, 110, 111, 112 y 113 de la Ley del Banco Central de Venezuela. Su único artículo se limita a la suspensión de “el comercio de divisas en el país durante cinco (5) días hábiles bancarios”. Se dispuso, asimismo, que el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela “dictarán, mediante convenio especial, en un término igual y en la forma señalada arriba, las normas relativas a la administración del régimen cambiario, que se establezca”. Asimismo, tal Acuerdo fue enmendado mediante uno nuevo, que suscribieron el Poder Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela, que se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.615, de 22 de enero de 2003. La suspensión del comercio de divisas se prorrogó hasta el 5 de febrero, mediante nuevo Acuerdo entre el Poder Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela, que fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.618 de 27 de enero de 2003.

El 5 de febrero de 2003, se publicó, en la Gaceta Oficial número 37.625, el Convenio Cambiario nº 1, que se celebró entre el Ministro de Finanzas y el Banco Central de Venezuela, por medio del cual se dictó el Régimen para la Administración de Divisas. Este Convenio fue sucesivamente reimpreso por errores materiales y posteriormente modificado. Su última reforma apareció en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.653 de 19 de marzo de 2003. El mismo 5 de febrero de 2003 se publicó –en la misma Gaceta en la que se promulgó la versión original del Convenio Cambiario nº 1- el Decreto Presidencial n° 2.302, mediante el cual se creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Esa normativa se reformó posteriormente mediante Decreto n° 2.330, que se insertó en la Gaceta Oficial número 37.644 de 06 de marzo de 2003.

De manera que puede afirmarse que el vigente régimen de control de cambio se afinca en estos dos instrumentos de rango sublegal: el Convenio Cambiario nº 1 y el Decreto nº 2.330, el cual, además de que dispuso la creación de CADIVI, precisó las normas adjetivas y sustantivas para la administración de divisas. Asimismo, se han dictado otros Convenios Cambiarios y Decretos que desarrollan el régimen de control de cambio. Conviene, en todo caso, la puntualización de que, en lo que respecta a su desarrollo normativo especial, ese régimen aparece desglosado en las Providencias que, hasta la fecha, han sido dictadas por CADIVI.

Tal como se señaló supra, quien disiente considera que cualquier análisis sobre la constitucionalidad del régimen cambiario en vigor, exige la previa determinación de cuáles son sus características fundamentales. Dicho en otras palabras, debe determinarse, como primer elemento, en qué consiste, materialmente, el régimen de control de cambio que se dictó. El examen del Convenio Cambiario nº 1 y del Decreto nº 2.330 permite concluir que el actual régimen de control de cambio se fundamenta en las siguientes notas:

a. El actual régimen de control de cambio se basa en la centralización de la compra venta de divisas en el Banco Central de Venezuela. Así lo dispone el artículo 1 del Convenio Cambiario nº 1, según el cual “…el Banco Central de Venezuela centralizará la compra y venta de divisas en el país, en los términos que se establecen en el presente Convenio Cambiario y los actos normativos que lo desarrollen, así como los demás Convenios Cambiarios que el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela acuerden suscribir…”. Esa centralización ha sido relativamente atenuada con las disposiciones que introdujo el Convenio Cambiario n° 5 (publicado en la Gaceta Oficial número 37.737, de 22 de julio de 2003), que desarrolló el “Régimen para la adquisición en Moneda Nacional de Títulos Valores Emitidos por la República en Divisas” y el “Régimen Especial Aplicable a los Programas de Financiamiento Desarrollados por el Banco de Comercio Exterior (BANCOEX)”. En todo caso, el pilar del actual control de cambio continúa siendo la centralización de toda operación de cambio manual de bolívares en el Banco Central de Venezuela.

b. Como consecuencia de esa centralización, se impone una prohibición general, en el sentido de que sólo podrán adquirirse divisas mediante la autorización que otorgue la Administración Pública, a través de CADIVI. En relación con lo anterior, el artículo 29 del Convenio Cambiario nº 1 precisa que, para obtener esa autorización, los interesados “…deberán inscribirse en el registro respectivo que al efecto lleva el Organismo Nacional Competente que corresponda. La Autorización de Compra de Divisas debe ser solicitada por los interesados debidamente registrados ante el Organismo Nacional Competente que corresponda. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) pondrá su empeño a fin de que este proceso se cumpla en forma expedita….”. En sentido concordante, los artículos 7 y 8 del Decreto nº 2.330 desarrollaron el régimen aplicable a esa inscripción y posterior autorización.

c. Las solicitudes de adquisición de divisas deberán ser respondidas por CADIVI en atención a la disponibilidad de divisas que declare el Banco Central de Venezuela y conforme a los lineamientos que dicte el Poder Ejecutivo. Al respecto, el artículo 1 de dicho Decreto nº 2.330 preceptúa que el “…Presidente de la República, en C. deM., aprobará los lineamientos generales para la distribución del monto de divisas a ser destinado al mercado cambiario, oída la opinión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de acuerdo con la disponibilidad de divisas que se establecerá en aplicación del Convenio Cambiario…”. Por tal razón, la autorización que otorgue CADIVI deberá respetar esos lineamientos y, a su vez, el uso que se dé a las divisas así adquiridas deberá adecuarse “a los términos establecidos en la autorización para la adquisición de divisas” (artículo 9 del Decreto nº 2.330).

d. La “venta” de divisas también está sometida a distintos controles. De esa manera, el principio general es que sólo podrá efectuarse esa “venta” al Banco Central de Venezuela, de conformidad con la centralización que acordó el artículo 1 del Convenio Cambiario nº 1. En los supuestos que específicamente estableció el mencionado Convenio, la venta de divisas tendrá carácter obligatorio. Sin embargo, el principio general, que establece el artículo 34 del Convenio nº 1, es que “…todas las divisas de personas naturales o jurídicas que ingresen al país, no contemplados en los artículos anteriores, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela; a través de los bancos e instituciones financieras autorizadas, al tipo de cambio que se fijará de conformidad con lo pautado en el artículo 6 de este Convenio…”.

e. El régimen cambiario vigente tiene, además, fundamentos formales. De esa manera, su administración se confió a un órgano especial, CADIVI, el cual se creó, según se dijo ya, mediante el referido Decreto nº 2.302, que fue reformado mediante el Decreto nº 2.330. El artículo 2 de ese Decreto crea a tal Comisión y establece que su objeto será “…ejercer las atribuciones que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 05 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas y las previstas en este Decreto…”. Quien disiente considera necesario poner de relieve que CADIVI, aun cuando es un órgano administrativo desconcentrado y, por ende, carente de personalidad jurídica, no fue adscrito a ningún órgano de la Administración Pública Central. Así mismo, se destaca que el artículo 3 del Convenio Cambiario nº 1 señaló que las decisiones de la Comisión “…agotan la vía administrativa…”.

g. La instrumentación del régimen de control de cambio ha sido confiada, de esa manera, a CADIVI, al que compete el otorgamiento de las autorizaciones para la adquisición de divisas y, en general, el ejercicio de la actividad de supervisión sobre la actuación de quienes participen en el régimen cambiario. Incluso, el artículo 3, cardinal 13, del Decreto nº 2.330, confiere a CADIVI la facultad de “aplicar las sanciones administrativas que le correspondan”. Por su parte, el artículo 11 de ese Decreto atribuye a tal Comisión la competencia para “…suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea…”.

El régimen cambiario que acordó el Poder Ejecutivo parte entonces de una prohibición general, que se concreta en el otorgamiento de la autorización necesaria para la adquisición de divisas y en la “venta” de esas monedas extranjeras al Banco Central, en algunos casos, de manera obligatoria. Tal régimen de cambio es aplicable tanto al sector público como al sector privado, tal y como se desprende del Convenio Cambiario nº 1.

En relación con el sector privado, el análisis que se realizó anteriormente lleva, a quien difiere de la mayoría sentenciadora, a la conclusión de que, tanto el mencionado Convenio Cambiario como el Decreto nº 2.330, imponen un régimen de intensa restricción a la posibilidad de que los particulares realicen operaciones de cambio manual entre la moneda de curso legal y las divisas. El ejercicio de esas operaciones de cambio manual no puede realizarse libremente, en el sentido de que, tanto la adquisición de divisas como su “venta”, son actividades económicas que han sido, forzosa y minuciosamente, disciplinadas a través de los instrumentos de rango sublegal que se analizaron.

II. Sobre la base de estas últimas apreciaciones, este voto salvante considera que la Sala debió concluir que la adopción de ese régimen cambiario, conforme a sus características materiales y formales que antes se sintetizaron, es materia de la reserva legal, de conformidad con el Texto Constitucional vigente.

En efecto, el principio de reserva legal implica que la regulación de ciertas materias, por decisión del constituyente, debe reservarse a la Ley, en el sentido de que su ordenación sólo es posible por norma legal o mediante un instrumento de similar rango.

Bajo el imperio de la Constitución de 1999 son varias las materias de la reserva legal. En especial, toda limitación o restricción al ejercicio de los derechos que preceptúa la Constitución, es materia reservada a la Ley. En los orígenes de la doctrina de la reserva legal, la cual se formó en el Derecho Alemán, se consideró que sólo el legislador podía restringir el ejercicio de los derechos fundamentales, lo que representa un límite inmediato e insalvable a la Administración Pública, en el sentido de que no puede ella, directamente, asumir la regulación de materias que son de la reserva legal. Es allí donde reside, precisamente, el fundamento último del principio de legalidad administrativa, tal y como lo recoge el artículo 141 de la Constitución. En definitiva, es por ello que se afirma que el principio de legalidad encuentra su soporte último en la doctrina de las materias reservadas a la Ley (Martín-Retortillo, Lorenzo, “La doctrina de las materias reservadas a la Ley y la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Revista de Administración Pública núm. 39, Madrid, 1961, pp. 287 y ss.).

Para quien discrepa de la mayoría sentenciadora, no cabe duda que, en el ordenamiento jurídico venezolano, la restricción al ejercicio de los derechos constitucionales es materia de la reserva legal, lo que supone que la Administración solamente podrá restringir el ejercicio de esos derechos si cuenta con una específica norma de rango legal que la habilite para ello. Junto a esta consideración, se recuerda que el régimen cambiario en vigor impone diversas restricciones al mercado privado de divisas, al punto que éste sólo puede desarrollarse en el marco de los controles que se derivan del Convenio nº 1 y el Decreto nº 2.330. Por lo tanto, lo que ahora se precisa –y así ha debido hacerlo la mayoría sentenciadora- es si esos controles inciden sobre el ejercicio de algún derecho fundamental.

La sola revisión de los instrumentos sublegales a los que antes se hizo referencia, permite llegar a la conclusión de que, en efecto, el actual régimen cambiario incide frontalmente sobre el ejercicio de diversos derechos fundamentales. Así:

a. El derecho fundamental que en mayor medida se afecta por el régimen cambiario es el derecho a la libertad económica, que recogió el artículo 112 de la Constitución. Tal libertad permite a todos los particulares dedicarse a la actividad empresarial de su preferencia, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución y la Ley. Nótese que los términos empleados por el constituyente son por demás enfáticos: la limitación ha de estar establecida en la Ley, lo que supone que debe ser ella quien aborde, directamente, el desarrollo normativo de la limitación al ejercicio de la libertad de empresa.

El Convenio Cambiario nº 1 y el Decreto nº 2.330 inciden sobre la realización de una operación económica en concreto: el cambio de bolívares a divisas y viceversa. Se trata de una operación de innegable naturaleza comercial, al punto que el ordinal 14º del artículo 2 del Código de Comercio la cataloga como acto objetivo de comercio, junto a las operaciones que realizan los bancos. Esa operación comercial no puede desarrollarse libremente por los particulares, ya que es forzosa la activación de los controles que se establecen para la adquisición y venta de divisas, siempre con base en la centralización del mercado cambiario en el Banco Central de Venezuela.

En la sentencia de la mayoría se afirma que:

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que la suspensión de la tramitación de la solicitud de adquisición de divisas o de la solicitud de inscripción en el respectivo registro, mientras se realiza la correspondiente investigación, no constituye una sanción para el peticionante ni prejuzga sobre su responsabilidad en los hechos que se le imputan, ya que si se determina la veracidad o autenticidad de los datos y documentos suministrados, el trámite por él iniciado debe continuar en la misma fase en que éste fue suspendido

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En este sentido, el fallo que antecede no tomó en consideración que las operaciones de cambio manual, que están intensamente disciplinadas por el Convenio Cambiario nº 1, constituyen una actividad comercial, de modo tal que los operadores económicos privados no pueden, ahora, optar libremente por el ejercicio de dicha actividad empresarial, la cual es, se insiste, un acto objetivo de comercio. De otra parte, del párrafo que se citó se desprende uno de los elementos fundamentales de los cuales se disiente: el confuso empleo del concepto de la “libre convertibilidad de la moneda”, opinión disidente sobre la que luego se profundizará.

Resulta entonces concluyente que el régimen cambiario vigente impone diversas restricciones al ejercicio de una actividad comercial, como es la realización de operaciones de cambio manual, lo cual incide, por ende, sobre el ejercicio de la libertad de empresa, y por cuanto esta libertad es un derecho fundamental que expresamente reconoce nuestro Texto Fundamental, es forzosa la conclusión de que el establecimiento del régimen de control de cambio es materia de la reserva legal.

b. Otro de los derechos fundamentales que se ven afectados por el régimen cambiario que disciplinan el Convenio Cambiario nº 1 y el Decreto nº 2.330, es el de propiedad privada, el cual está reconocido en el artículo 115 de la Constitución de 1999. En el ámbito de la intervención administrativa en la economía, el derecho de propiedad privada adquiere especiales matices: este derecho alude a todo derecho de apropiación sobre los medios de producción. Esa propiedad –en palabras de M.G.-PELAYO- es “…fuente de autoridad sobre las personas que la hacen productiva con su trabajo…” (“Consideraciones sobre las Cláusulas Económicas de la Constitución”, en Obras Completas, Tomo III, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 2859). Todos los particulares, de conformidad con el artículo 115 de la Constitución, pueden usar, disponer y gozar de todos sus bienes, incluso, como medios instrumentales para la realización de actividades económicas. Que esa propiedad privada cumpla una función social, no es óbice para la conclusión de que la concreción de esa función social debe estar prevista en la Ley, en tanto ella derive en limitación de ese derecho fundamental.

El régimen cambiario que dictó el Presidente de la República incide directamente sobre la propiedad privada de los operadores económicos, porque ellos no podrán disponer de su patrimonio –representado en monedas de curso legal- para la adquisición divisas, ni podrán ya, libremente, disponer de sus divisas para la adquisición de monedas de curso legal. La evidente configuración de esa puntual restricción sobre la propiedad privada frente a la explotación de tales actividades comerciales, no puede conducir a una conclusión distinta de que esas restricciones son, también, materia de la reserva legal.

Sin embargo, la sentencia de la que se disiente descartó la violación al derecho a la propiedad que se alegó, con el único argumento de que el sistema monetario nacional no está basado en el respaldo metálico del bolívar “sino en el poder liberatorio de las obligaciones pecuniarias que le confiere el carácter de moneda de curso legal que ostentan los billetes y monedas emitidos y acuñados por el Banco Central de Venezuela”. Escapa al entendimiento del disidente el por qué el sistema de respaldo de la moneda de curso legal determina, en este caso o en cualquier otro, la por demás evidente violación del derecho de propiedad que produce el régimen cambiario vigente en los términos que se expusieron supra.

Destaca que la falta de motivación del fallo que antecede respecto a la ausencia, que declaró, de violación del derecho de propiedad, lo hace incurrir en el vicio de inmotivación, que prohíbe el Código de Procedimiento Civil y que esta Sala ha condenado reiteradamente, como violatorio del derecho a la defensa de los justiciables.

c. Otra de las consecuencias que dimanan del régimen cambiario que se fundamenta en el Convenio nº 1 y dicho Decreto nº 2.330, atiende a la restricción del derecho a la libre circulación de mercancías. Toda persona –según dispone el artículo 50 de la Constitución- puede traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las que preceptúa en la Ley. La moneda de curso legal y las divisas son bienes, respecto de los cuales, sin embargo, y en el marco del actual régimen cambiario, los operadores económicos privados no pueden ejercer su derecho a movilizarlos libremente. La centralización del mercado cambiario en el Banco Central de Venezuela supone que toda operación de cambio, desde Venezuela al exterior y viceversa, deba forzosamente someterse a las distintas cortapisas que derivan de los instrumentos sublegales que se impugnaron en el caso de autos. Por consiguiente, y en tanto restricción a la libre circulación de mercancías, el régimen cambiario en vigor debió estar, también, establecido en la Ley.

d. La intensidad de las limitaciones a las operaciones de cambio que se derivan de los instrumentos sublegales antes identificados, repercute también, negativamente, sobre diversos derechos fundamentales, lo que igualmente exige que las restricciones adoptadas por CADIVI cuenten con cobertura legal. De esa manera, y también a la luz del artículo 50 constitucional, es evidente que el derecho de los venezolanos a ausentarse de la República se ha visto restringido, desde que ese traslado requiere la disposición de divisas, cuya adquisición, sin embargo, está limitada.

Son notables, también, las restricciones que se reflejan sobre el derecho a la salud, que acogió en el artículo 83 del Texto Fundamental de 1999, como consecuencia de las restricciones que se derivan al acceso a las divisas necesarias para la procura personal de ese derecho fundamental. Por último, mal puede considerarse que los instrumentos sublegales que hasta ahora ha dictado el Poder Ejecutivo, no inciden sobre otras actividades económicas distintas a las operaciones de cambio, como lo serían las actividades de importación y exportación, las cuales dependen casi totalmente de la adquisición de divisas.

De las consideraciones que preceden resulta entonces evidente que la articulación sustancial y formal del actual régimen de control de cambio incide directamente sobre el ejercicio de diversos derechos fundamentales. Por consiguiente, para que el Poder Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela promulgasen ese régimen, debieron contar con una norma legal habilitante, en la cual se estableciera la restricción a la libertad de los operadores económicos privados para la realización de operaciones de cambio.

III. Tal conclusión lleva, de inmediato, al análisis de otro aspecto. Según se concluyó anteriormente en este voto salvado, la Administración, para la implementación del régimen que se deriva del Convenio Cambiario nº y del Decreto nº 2.330, debía contar con una norma legal habilitante. Lo que ahora interesa precisar es cuál es la intensidad que ha de exigirse a esa norma legal, es decir, en qué medida debe el Legislador desarrollar las restricciones a las operaciones de cambio, que luego serán adoptadas por la Administración.

La dogmática alemana, que desarrolló la temática de las materias de la reserva legal, se pronunció igualmente sobre ese particular. Se considera así que, en materia de intervención pública económica y para la mejor protección dinámica de los distintos intereses en juego, el Legislador puede habilitar al Ejecutivo para que éste desarrolle, normativamente, determinadas materias propias de la regulación económica, incluso, con amplios márgenes de apreciación (así lo enseña STOBER, Rolf, “Derecho administrativo económico”, Ministerio de las Administraciones Públicas, Madrid, 1992, p. 120). La ordenación jurídico-administrativa de las operaciones de cambio manual es, precisamente, una de las materias cuya mutabilidad aconseja un desarrollo reglamentario de cierta profusión.

En el caso de autos, esta apreciación fue reconocida por la mayoría sentenciadora, cuando se afirma en el fallo lo siguiente:

Por otra parte, la consagración del Estado Social de Derecho, aunado al carácter normativo de las Constituciones modernas, requiere del Poder Público la adopción de medidas que posibiliten la promoción del desarrollo económico y social, que implica la intervención estatal en la sociedad, especialmente en el ámbito económico (…) pues sería absurdo pensar que la reserva de ley implica la obligación del legislador de establecer hasta sus últimos detalles la disciplina de una materia (…). Sin embargo dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, por lo que no son admisibles las llamadas ‘deslegalizaciones’ que se traducen en cláusulas generales que dejen en manos de otros órganos del Poder Público, sin directrices ni objetivos, la responsabilidad de regular materias reservadas a la ley

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Precisamente, lo que se ha debido determinar en el fallo que antecede es si el vasto y complejo sistema de controles sobre los que se erige este régimen cambiario podían anclarse en los citados artículos de la Ley del Banco Central de Venezuela. No obstante, continúa la sentencia que antecede a este voto:

Las normas antes referidas establecen que la regulación del mercado de divisas y el diseño del régimen cambiario se realizará mediante los convenios cambiarios que al efecto celebre (sic) el BCV y el Ejecutivo Nacional. Sin embargo, el contenido y alcance de la regulación objeto de los referidos convenios se encuentra determinada por el artículo 110 de la mencionada ley, el cual sólo los refiere a la negociación y comercio de divisas en el país; a las transferencias o traslados de fondos en moneda nacional o en divisas del país hacia el exterior o del exterior hacia el país, así como a los convenios internacionales de pago.

Como se puede apreciar, la apelación que hace el artículo 110 de la Ley del Banco Central de Venezuela a los convenios cambiarios no constituyen una remisión vaga o una habilitación general para que de manera conjunta el Ente Emisor y el Ejecutivo Nacional regulen toda la materia cambiaria, sin limitaciones, directrices y objetivos. Por el contrario, los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117 y 118 de la referida ley, disciplinan variados aspectos del régimen cambiario, …

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Ahora bien, el correcto análisis de tales disposiciones de la Ley del Banco Central de Venezuela llevaba a una decisión contraria a la que asumió la mayoría sentenciadora. La reserva legal en materia de intervención pública de la economía, ciertamente aparece atenuada por las razones que antes fueron esbozadas. Sin embargo, y como la propia mayoría reconoce en el fallo, ello no puede permitir al legislador que habilite a la Administración para la adopción de cualquier medida de intervención en la economía. Los artículos 7, cardinal 6, 33, 110 y 112 de dicha ley, ciertamente habilitaban a la Administración para el diseño del régimen cambiario y el establecimiento de las normas necesarias para la negociación y comercio de divisas en el país. Ninguna otra mención sustancial realizó el legislador. No basta, y esto es cardinal, que la Ley consagre la medida de intervención económica que podrá adoptar la administración. Se requiere algo más: en qué condiciones podrá adoptarse esa medida; con qué alcance; a través de qué procedimiento.

En tanto la ordenación jurídico-administrativa de las operaciones comerciales de cambio manual implica la restricción de diversos derechos fundamentales, de contenido económico, siempre se requiere que la limitación que en concreto establezca la Administración sobre las operaciones de cambio, cuente con cobertura legal, es decir, que sea el Legislador –y no el Poder Ejecutivo- quien establezca las restricciones al mercado cambiario y la Administración se limite a la concreción o reglamentación de esa restricción legal. Otra manera, constituiría una burla al principio de legalidad administrativa y a la dogmática de la reserva legal –y consecuentemente, a los pilares del Estado Democrático-, esto es, que el Legislador habilite ampliamente a la Administración para la adopción de cualquier restricción al mercado cambiario en el cual están en juego, como se explicó, diversos derechos fundamentales. En este sentido se pronuncia el autor S.M.-Retorillo Baquer:

…inequívoca necesidad de norma legal habilitante para la ordenación del ejercicio del derecho a la libertad de empresa. No caben, pues, Reglamentos independientes. Norma legal que, además, debe recoger expresamente, la ordenación y el contenido fundamental que pueda asumir la ulterior regulación complementaria que haya de llevarse a cabo…

(“Derecho Administrativo Económico”, La Ley, Madrid, 1989, p. 163).

La jurisprudencia venezolana, incluso la de esta propia Sala Constitucional, ha asumido con anterioridad estos planteamientos. Las materias de la reserva legal constituyen un mandato positivo al Legislador para que sea él –como representante de los ciudadanos- quien desarrolle normativamente las limitaciones que la Administración podrá acordar. No puede el Legislador, por consiguiente, otorgar una remisión genérica a favor del Poder Ejecutivo, o sea, una auténtica cláusula en blanco.

Pueden citarse así, entre muchas otras, la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 17 de junio de 1999, en la cual se sostuvo que la función de la potestad normativa de la Administración, en materias de la reserva legal, debe siempre ser entendida a título de colaboración, y jamás de sustitución de la Ley. En otro fallo posterior de esa misma Sala, de 22 de junio de 2000, se volvió sobre estas consideraciones y se recalcó que la reserva legal representa “…un mandato específico del constituyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales...”.

Fue ese, precisamente, uno de los argumentos centrales que esta propia Sala Constitucional esbozó en su fallo de 21 de noviembre de 2001 (caso J.M.-Abraham y otros), en la cual se declaró la nulidad de ciertos artículos de la Ley de Régimen Cambiario:

...el principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar a la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones ‘genéricas’ que pudieran originar reglamentos independientes...

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Sobre la base de estas consideraciones, la mayoría sentenciadora, cuando se pronunció sobre la constitucionalidad del régimen cambiario en vigor, debió ponderar, primero, si la Administración contaba con habilitación legal para dictar ese régimen y para la adopción de las distintas medidas que han sido promulgadas (por ejemplo, creación de un órgano administrativo con potestad de policía, incluso, sancionadora y prescripción de controles previos para la realización de operaciones comerciales); análisis cuyo resultado arrojaba una sola conclusión: que las normas legales invocadas por el Poder Ejecutivo para promulgar el vigente control de cambio eran claramente insuficientes para entender habilitada a la Administración a efectos de promulgar el régimen cambiario.

El vasto sistema que se deriva del Convenio Cambiario nº 1 difícilmente puede considerarse como un desarrollo de las citadas normas de la Ley del Banco Central de Venezuela. En este sentido, la mayoría sentenciadora consideró que “el contenido y alcance de la regulación objeto del referido convenio, se encuentra determinada por el artículo 110 de la mencionada Ley”; no obstante lo cierto es que esa norma contiene una auténtica cláusula en blanco cuando reconoce la atribución del Banco Central de Venezuela para regular, junto con el Ejecutivo Nacional, la “negociación y el comercio de divisas en el país”. Nada precisó ese artículo sobre cuál era el contenido fundamental que debía tener la ulterior regulación que fijara la Administración como efecto de lo cual puede decirse que las normas administrativas que componen el régimen resultan un auténtico desarrollo independiente y no subordinado a la Ley.

En consecuencia, quien suscribe como disidente considera que es evidente que la base legal del Convenio Cambiario nº 1 y del Decreto 2.330, esto es, las citadas normas de la Ley del Banco Central de Venezuela, establecieron una suerte de amplísima remisión legal a favor de la Administración –cláusula en blanco- que vulneró la reserva legal en materia de restricción de los derechos fundamentales y, además, desnaturalizó el principio de legalidad de la Administración.

En relación con lo que antes se expuso, la sentencia que antecede únicamente se detuvo en el análisis de la incidencia del régimen cambiario en la dogmática de la reserva legal, sin detenerse en el examen de si la Administración tenía expresa facultad por la Ley para el desarrollo de la potestad reglamentaria en consecuencia de la cual se dictaron las normas administrativas que componen el régimen cambiario.

IV. Por otro lado, este voto salvante no puede menos que observar que el fallo del cual se disiente se aparta, notoriamente, de los criterios que esta propia Sala mantuvo en su sentencia de 21 de noviembre de 2001 que antes se citó, mediante la cual se anuló parcialmente la Ley de Régimen Cambiario.

En esa oportunidad, esta Sala dejó claramente establecidas dos conclusiones fundamentales: (i) que el principio de reserva legal (especialmente en lo relativo al régimen cambiario) constituye un mandato positivo a favor del legislador, quien no puede renunciar a él mediante la delegación de la instrumentación de las restricciones que al mercado cambiario podrán imponerse, a favor de la potestad reglamentaria de la Administración; y (ii) que en el ordenamiento jurídico entonces vigente en Venezuela no existía habilitación alguna a favor del Poder Ejecutivo, para la implantación de un régimen cambiario. Se lee así de dicha decisión de la Sala lo siguiente:

...de conformidad con las normas antes citadas, efectivamente, la regulación o el establecimiento de restricciones o controles al sistema monetario y cambiario, no se encuentra dentro de las potestades asignadas al Ejecutivo Nacional ni en la Constitución de 1961, ni tampoco en el Texto Fundamental vigente, para ello, éste deberá, en todo caso, ser facultado expresamente por la Asamblea Nacional mediante ley habilitante, cuando así lo requiera el interés público; por tal motivo, la delegación que hiciere el Poder Legislativo a objeto de que el Ejecutivo determine la organización o cualquier otra previsión de rango sublegal con relación a esa materia, teniendo como único fundamento una simple disposición legal -como las impugnadas en autos-, constituye una extralimitación de las funciones que de manera expresa confiere la Constitución al Poder Legislativo Nacional, a tenor de lo previsto en los artículos 156 numeral 11 y 187, numeral 1 de la vigente Carta Fundamental, toda vez que éste no podría delegar al Ejecutivo sino en virtud de una ley habilitante o autorizatoria, de lo contrario, se estaría permitiendo que el Ejecutivo invada el ámbito de competencias de las cuales sólo puede hacer uso el Poder Legislativo

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VI. En el planteamiento de fondo que subyace en la sentencia de la cual se disiente existe, en opinión de este voto salvante, una grave confusión terminológica, que, de haberse aclarado, habría llevado a conclusiones muy distintas de las que se sostuvieron.

Así, en el fallo que antecede se señala:

Ahora bien, establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional, es limitar o restringir su conversión en divisas por el propio Banco Central de Venezuela, lo cual es distinto a la regulación del mercado nacional de divisas o a la regulación de la circulación de la moneda extranjera en el país, materias propias del régimen cambiario. Así la convertibilidad externa de la moneda es un aspecto eminentemente monetario, no cambiario, ya que dicha convertibilidad constituye la base fiduciaria que respalda la circulación de la moneda, por lo cual su regulación forma parte de las potestades monetarias que la Constitución y la Ley atribuyen al Instituto Emisor

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Ciertamente, la libre convertibilidad de la moneda es un concepto distinto a la libertad cambiaria. La distinción que hace la Sala había sido mantenida ya por la doctrina nacional:

La libre convertibilidad de la moneda, principio aplicado básicamente a los billetes del Banco Central de Venezuela, es aquél según el cual, el portador de billetes tiene derecho a su conversión, por el Banco Central, en moneda metálica, en oro, o en divisas, pues se presume que los mismos, al emitirse, tienen respaldo por el propio Banco Central. La convertibilidad de la moneda, por tanto, tiene que ver con la capacidad de pago del ente emisor, es decir, con la capacidad real de poder convertir el billete, al portador y a la vista, y pagarlo en moneda metálica, oro o divisas.

(…)

Además del principio de la libre convertibilidad de la moneda, puede decirse que también estaría en la base tradicional y teórica del sistema jurídico venezolano de la moneda, el principio de la libertad de cambios, es decir, el derecho que todo sujeto tiene de cambiar libremente la moneda nacional en moneda extranjera, así como de cambiar la moneda extranjera en moneda nacional, al tipo de cambio resultante del mercado.

(BREWER-CARÍAS, Allan, “Régimen Cambiario”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1994, pp. 16, 26 y 27).

Tal diferenciación, se insiste, es acogida por la sentencia de la que se discrepa, cuando señala que las restricciones a la libre convertibilidad de la moneda son asunto distinto del régimen cambiario, el cual se refiere a la regulación del mercado nacional de divisas o a la regulación de la circulación de la moneda extranjera en el país. No obstante, la sentencia se contradice cuando señala, más adelante, que:

...cuando el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela permite el establecimiento de limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda por la vía de los convenios cambiarios, le reconoce al Ente Rector del Sistema Monetario Nacional el ejercicio, en coordinación con el Ejecutivo Nacional, de las competencias que constitucionalmente le fueran atribuidas con el propósito de lograr la estabilidad de los precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria; en consecuencia, el establecimiento de tales limitaciones o restricciones no constituye infracción de la reserva legal de la materia cambiaria. Así se decide.

(...)

Ahora bien, como se estableció supra, el establecimiento de regulaciones que limiten o restrinjan la libre convertibilidad de la moneda por la vía de los convenios cambiarios previstos en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, no constituyen infracción de la reserva de ley de la materia cambiaria establecida en la Constitución

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En consecuencia, quien discrepa considera que mal puede señalarse que el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela es cónsono con el régimen cambiario, pues, como en líneas anteriores había reconocido la propia sentencia, la libre convertibilidad nada tiene que ver con el régimen cambiario.

En efecto, lo que hace el artículo 112 Ley del Banco Central de Venezuela es regular la restricción a la libre convertibilidad del bolívar, esto es, a la facultad que tiene el Instituto Emisor de limitar la conversión de las divisas de las que él es titular en monedas de curso legal. Pero esas restricciones a la libre convertibilidad de la moneda no pueden extrapolarse a la regulación del mercado privado de divisas, que es lo que ha sucedido en este caso: con fundamento en una norma que permite al Banco Central de Venezuela la ordenación de la conversión interna y externa del bolívar, el Poder Ejecutivo dictó una vasta regulación que, en la práctica, suprime el mercado privado de divisas, esto es, la actividad comercial del cambio manual (Código de Comercio, artículo 2, ord. 14º).

También el concepto de Convenio Cambiario aparece difuso en la sentencia de la cual se difiere. Como bien se desprende del mencionado artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, tales convenios sólo atañen a las posibles restricciones de la libre convertibilidad externa del bolívar. Así lo había precisado ya la Sala Político-Administrativa, al menos en dos oportunidades.

En primer término, mediante sentencia de 20 de septiembre de 1984 (caso R.M.G.) en la que dicha Sala señaló que:

Los Convenios Cambiarios no rigen relaciones entre particulares en que se hubiere establecido una estipulación de tal naturaleza (pago en moneda extranjera). Su objeto es regir la venta de la divisa extranjera en las condiciones acordadas entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela

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Asimismo, en sentencia de 8 de agosto de 1990 (caso Banco Caracas S.A.C.A.), la Sala Político-Administrativa estableció la naturaleza jurídica del contrato de cambio y su distinción del Convenio Cambiario:

…el contrato de cambio constituye un acto objetivo de comercio, según el numeral 14º del artículo 2 del Código de Comercio e incluso es calificado por los convenios cambiarios, como contrato de compra-venta de divisas. De forma que se puede concluir en que la adquisición de divisas es un contrato de compra-venta mercantil, regido por el derecho privado, aunque su celebración se efectúe dentro de unas condiciones generales establecidas en los convenios cambiarios, y aunque el tipo de cambio se fije también en tales convenios

.

Los convenios cambiarios regulan la libre convertibilidad del bolívar, incluso la posibilidad del Banco Central de Venezuela de vender las divisas de las cuales es propietario. Pero esos convenios no pueden aplicarse extensivamente a las operaciones de cambio de los particulares, salvo que la libertad cambiaria hubiera sido previamente restringida por un acto con rango y fuerza de Ley. De esa manera, en anteriores oportunidades históricas, los convenios cambiarios establecieron ciertas disposiciones que se relacionaban con la libertad cambiaria; no obstante, esos convenios se sustentaron en un previo Decreto de suspensión de garantías.

En efecto, las mismas normas legales que se invocaron en el Convenio Cambiario nº 1 y el Decreto 2.330 se encontraban literalmente incluidas en la Ley del Banco Central de Venezuela de 1992. Y bajo la interpretación de esas normas –las cuales, se insiste, están prácticamente reeditadas en la vigente Ley del Banco Central de Venezuela- esta Sala Constitucional, en su decisión de 21 de noviembre de 2001, concluyó que el Poder Ejecutivo carecía de habilitación legal para dictar medidas de regulación del mercado cambiario.

De allí que, si en esa oportunidad la Sala concluyó que el Ejecutivo carecía de atribuciones para la regulación del mercado cambiario, esa misma conclusión debió mantenerse en el caso de autos, pues, se insiste, las mismas normas que estaban vigentes en 1992 fueron las analizadas por la mayoría sentenciadora en esta oportunidad, y conforme a las cuales ahora se concluye que sí existen potestades sublegales de regulación cambiaria.

A diferencia de lo que sucede en este caso concreto, se insiste, todos los demás controles de cambio que se establecieron en Venezuela durante el siglo XX estuvieron expresamente fundamentados en un Decreto de suspensión de garantías constitucionales, lo que, en consecuencia, otorgaba base legal suficiente a ese marco regulador, con una sola excepción, de notable influencia en este caso: cuando en 1994 el entonces Presidente de la República quiso implementar un control de cambio, se vio forzado a la previa suspensión, mediante Decreto, de diversas garantías constitucionales. Dicho régimen de excepción –sin no pocos inconvenientes- sólo se levantó cuando, en 1995, el entonces Congreso de la República promulgó la Ley de Régimen Cambiario, cuya intención –para algunos malograda- fue habilitar legalmente al Presidente de la República para que estableciera medidas de restricción al mercado cambiario.

De este breve recuento hay un hecho que interesa destacar: al momento de la suspensión de garantías que fue necesaria en 1994 para que el entonces Presidente de la República decretara un régimen de control de cambio, se encontraban vigente las normas de la Ley del Banco Central de Venezuela de 1992, que reproducidas en la vigente Ley, han sido consideradas como suficientes por la mayoría sentenciadora, en el caso de autos, para la habilitación de la Administración en la implementación del vigente control de cambio.

V. Quien disiente en esta oportunidad considera fundamental, también, poner de relieve que, en el caso concreto que ahora se decide, el análisis de la constitucionalidad del actual régimen cambiario exigía forzosamente el examen del apego de éste al contenido esencial de los derechos fundamentales que pueden verse lesionados por el régimen cambiario, en especial, el derecho a la libertad económica.

Esta Sala Constitucional ha hecho suya la corriente que proclama que los derechos fundamentales tienen un contenido básico o esencial que, en modo alguno, puede ser perturbado ni limitado por los Poderes Públicos. En concreto, en relación con la libertad económica, se ha reconocido que su contenido esencial reside en la aptitud de los operadores económicos privados de decidir, autónomamente, cuáles serán los lineamientos de la actividad que explotarán. Esta conclusión es predicable respecto del régimen cambiario, en el sentido de que, con independencia de las limitaciones que acuerden los Poderes Públicos, los particulares siempre podrán, conforme a su autonomía privada, entrar y salir de ese mercado, tanto más cuando las actividades que en este mercado se ejerzan se consideran como un acto objetivo de comercio. En este sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 15 de mayo de 2003 (caso: C.A. Cervecera Nacional Brahma), en la que se señaló que el precepto que contiene el artículo 112 de la Constitución de 1999 –que recoge el derecho a la libertad económica- “...constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes públicos deben abstenerse de dictar normas que priven la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así, pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas. Ello no implica que toda infracción a las normas que regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entrañe una violación al orden constitucional o amerite la tutela reforzada prodigada por el amparo constitucional”.

Ahora bien, el somero análisis que antecede, permite llegar a la conclusión de que, en el marco del régimen cambiario que se analiza, la autonomía negocial de los operadores económicos privados para que entren y salgan del mercado cambiario ha sido, cuando menos, aniquilada: el ingreso a ese mercado se supedita a las férreas restricciones sublegales que acordó la Administración y que impiden a los particulares la adquisición de divisas para fines distintos de los que discrecionalmente establece el Poder Ejecutivo, en algunos casos, incluso, esa posibilidad fue virtualmente prohibida, como sucede con el régimen de adquisición de divisas para turistas, que sólo parcialmente admitió la Administración más de un año después de la iniciación de la vigencia del régimen de control de cambio.

VI. Por último, y en lo que se refiere a la inconstitucionalidad que se denunció respecto del régimen jurídico de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la sentencia que aprobó la mayoría de esta Sala realizó una serie de consideraciones de las cuales también se discrepa. En este sentido, el fallo establece que “el último acápite del artículo 110 de la Ley del Banco Central de Venezuela remite a lo dispuesto en los convenios cambiarios para la determinación de las atribuciones de las comisiones especiales que el Ejecutivo Nacional instaure por la vía de los referidos convenios”; no obstante, este voto salvante considera que no es ese el sentido de la norma jurídica que se invocó, pues lo que ha hecho el Poder Ejecutivo es crear un órgano administrativo y otorgarle atribuciones ablatorias, incluso sancionatorias, en contravención al principio de reserva legal y de legalidad administrativa.

Asimismo, y en relación con el principio de legalidad que rige la creación y dotación de atribuciones a los órganos de la Administración Pública, se observa que la sentencia de la que se discrepa no tuvo en cuenta elementales principios del régimen jurídico de las competencias administrativas, cuando indicó que las atribuciones de CADIVI han sido asignadas por el Convenio Cambiario, el cual es, a no dudarlo, un acto administrativo complejo y, por ende, de rango sublegal. Por el contrario, el fallo que antecede estableció que “...los actos administrativos impugnados fueron dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en ejecución del artículo 26 del Convenio Cambiario nº 1, que le confiere a dicho órgano administrativo competencia para establecer requisitos y condiciones a fin de la adquisición de divisas por parte de las personas naturaleza o jurídicas, por lo cual, las exigencias previstas en las providencias cuestionadas, constituyen desarrollo de lo establecido en el Convenio Cambiario nº 1 y, en consecuencia, no infringe (sic) la reserva legal de materia cambiaria, ni constituye (sic) infracción alguna a los derechos y garantías constitucionales que se denuncian conculcados”. Se insiste, lo que ha ocurrido, es que la Administración se ha autoatribuido competencias, lo que representa una clara violación al principio constitucional de legalidad administrativa.

De otra parte, se sostiene que no hay violación al principio de legalidad a las penas y sanciones pues “... esta Sala considera que la suspensión de la tramitación de la solicitud de adquisición de divisas o de la solicitud de inscripción en el respectivo registro, mientras se realiza la correspondiente investigación, no constituye una sanción para el peticionante ni prejuzga sobre su responsabilidad en los hechos que se le imputan, ya que si se determina la veracidad o autenticidad de los datos y documentos suministrados, el trámite por él iniciado debe continuar en la misma fase en que éste fue suspendido”. No obstante, en dicho fallo se obvió acotar que, de conformidad con el artículo 3, cardinal 13, del Decreto nº 2303, sí se le confirió a CADIVI potestad sancionadora respecto de los operadores cambiarios.

Finalmente, la mayoría de la Sala desestimó la denuncia de violación del derecho de participación ciudadana, mediante la consideración de que, de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica de la Administración Pública “...las circunstancias de hecho expuestas exigían la urgente instrumentación de medidas destinadas a paliar o corregir dicha situación en aras del interés general. En virtud de lo anterior y vistas las circunstancias fácticas bajo las cuales se dictaron los actos administrativos impugnados, esta Sala juzga que (...) no requerían de la consulta prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en virtud de la excepción contemplada en el último acápite del artículo 137 eiusdem...”.

No obstante, quien disiente considera que la sentencia eludió señalar que, de conformidad con esa misma norma -artículo 137 de la Ley Orgánica de la Administración Pública-, en los casos cuando la “emergencia manifiesta” impida la realización de la consulta previa de determinado cuerpo normativo, “las normas aprobadas serán consultadas seguidamente bajo el mismo procedimiento a las comunidades organizadas y a las organizaciones públicas no estatales; el resultado de la consulta deberá ser considerado por la instancia que aprobó la norma y ésta podrá ratificarla, modificarla o eliminarla”.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado, quien deja expresa constancia de que no ha emitido opinión acerca de la conveniencia o no de la implantación de un régimen de control de cambios en el país y de que, como quedó reflejado en las líneas que anteceden, su disenso tiene por fundamento la insoslayable necesidad de que dicho régimen, así como toda la actividad de los poderes públicos, esté siempre apegada al ordenamiento jurídico, y especialmente, a las normas, valores y principios de rango constitucional.

Fecha ut retro.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

J.M.D.O.

Magistrado

A.J.G.G.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado-Ponente

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.fs.-

Exp. nº 03-0508/03-0527

Quien suscribe, Magistrado A.J.G.G., discrepa de la mayoría sentenciadora respecto del fallo que antecede, por lo que salva su voto con fundamento en las siguientes razones:

Para considerar la constitucionalidad de las disposiciones contenidas en los artículos 7, numeral 6, 33, 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, la decisión de la cual se disiente estableció, en primer lugar, que el principio de reserva legal ha venido matizándose en el sentido de permitir que sea el propio legislador quien delegue, en agentes del Ejecutivo Nacional, la potestad de complementar la regulación de ciertos aspectos de las materias reservadas que, dada su amplitud, dinámica o variabilidad, se “muestran técnicamente complejas” y no pueden ser ordenadas a través de las leyes, encontrándose esta modalidad sujeta a los siguientes parámetros: a) que la remisión efectuada por la ley a normas de carácter sublegal debe establecerse de manera precisa, sin que puedan utilizarse disposiciones genéricas que no delimiten claramente el ámbito normativo conferido a la Administración, so pena de configurar lo que la doctrina ha denominado “normas en blanco”; y b) que las normas sublegales mantengan su regulación dentro de los parámetros o límites impuestos por la ley.

Con base en tales argumentos, el fallo mencionado concluyó que, en el caso de autos, no acontece ninguna remisión legislativa en blanco, toda vez que las normas denunciadas establecen claramente los aspectos del régimen cambiario que han de ser conjuntamente regulados, a través de los convenios cambiarios, por el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Finanzas, siendo posible entonces, sin que ello constituya infracción de la reserva legal de la materia cambiaria, que los convenios cambiarios disciplinen todo lo correspondiente al sistema cambiario y establezcan limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda; posición que la mayoría sentenciadora insiste en justificar expresando, por otra parte, que “la convertibilidad externa de la moneda es un aspecto eminentemente monetario, no cambiario”, por lo cual “cuando el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela permite el establecimiento de limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda por la vía de los convenios cambiarios, le reconoce al Ente Rector del Sistema Monetario Nacional el ejercicio, en coordinación con el Ejecutivo Nacional, de las competencias que constitucionalmente le fueran atribuidas...”.

Debe advertirse al respecto que, si bien es cierto que el fallo que antecede hace correctas disquisiciones en torno a la teoría de la reserva legal, a los límites de la remisión que haga el legislador, en la propia ley, para que la Administración reglamente materias que la ley no ha podido regular, y a la distinción entre la libre convertibilidad de la moneda y el mercado nacional de divisas o la circulación de la moneda extranjera en el país, dicho razonamiento no se compadece con su conclusión, pues exactamente los mismos argumentos sirven de base teórica a quien disiente para concluir en la tesis contraria a la adoptada por la mayoría sentenciadora, atendiendo especialmente a su confrontación con decisiones anteriores (vid. sentencias números 2.338 y 2.345 del 21.11.01), dictadas por esta Sala –sin disidencias ni excepciones- en las cuales se declaró la nulidad de algunas disposiciones de la Ley de Régimen Cambiario de 1995.

En efecto, dentro de un sistema económico como el establecido en la Constitución de 1999, donde se garantiza la libertad económica cuando se dispone expresamente que “[t]odas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social...” (artículo 112), el régimen jurídico monetario es sin duda una pieza fundamental. Por ello, el artículo 156, numeral 11 de la Constitución atribuye al Poder Nacional competencias respecto del “sistema monetario” y del “régimen cambiario”, y en virtud de que la referencia a la asignación de competencias al Poder Nacional implica que la materia señalada en tal forma sólo puede ser objeto de regulación por parte de la Asamblea Nacional, en su calidad de órgano legislativo del Poder Nacional (artículo 187, numeral 1), el establecimiento del régimen de la moneda y de los cambios constituye una materia constitucionalmente reservada a la Ley.

En este sentido se pronunció la Sala Constitucional en sentencias números 2.338 y 2.345 del 21.11.01, cuando declaró la nulidad de los artículos 2, 6, 26 y 27 de la Ley de Régimen Cambiario de 1995, oportunidad en la cual señaló que el régimen monetario y cambiario es materia de reserva legal, dado que el constituyente expresamente atribuye su regulación al Poder Legislativo Nacional, quedando al Poder Ejecutivo Nacional únicamente la posibilidad de su reglamentación, “sin que ello pueda significar, en modo alguno, el otorgamiento al Presidente de la República de la potestad de legislar en torno a la materia o a las materias específicas que estén delimitadas por la Ley”. No obstante, de acuerdo con el ordenamiento venezolano, sólo se admite que el régimen monetario y cambiario sea regulado por normas de rango legal dictadas por el Ejecutivo Nacional (Decretos Legislativos y Decretos Leyes), según que exista “previa autorización del Poder Legislativo Nacional mediante ley habilitante, conforme lo previsto en el artículo 190, ordinal 8º de la Constitución de 1961 (hoy artículo 236 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)...”, o que haya sido declarado el estado de excepción de conformidad con el artículo 236, numeral 7 de la Constitución, en concordancia con los artículos 337, 338 y 339 eiusdem y la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. Por ello, la Sala concluyó que corresponde al Legislador la obligación de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de modo que, en caso de remitir al reglamentista el desarrollo de la Ley en aras de su mejor ejecución, deberá fijar con suficiente densidad las condiciones que, para el ejercicio de la libertad cambiaria, podrá imponer la Administración, no bastando al respecto simples normas generales, abiertas e ilimitadas, “que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a los reglamentos ‘delegados’” .

El pronunciamiento anterior, referente especialmente al artículo 2 de la Ley de Régimen Cambiario de 1995, ha debido mantenerse en su esencia en el fallo del que se discrepa, ya que, tal como lo sostienen los recurrentes, el contenido de dicha norma se mantuvo prácticamente incólume en los artículos 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, en concordancia con los artículos 7.6 y 33 eiusdem, supuesto que, a juicio de quien disiente, hacía a todas luces procedente la declaratoria de nulidad de las normas impugnadas, dado que éstas facultan a autoridades administrativas para regular el régimen cambiario, así como también para limitar o restringir libertades públicas y derechos constitucionales, siendo palmario que se trata de asuntos reservados a la ley. Ciertamente, ello queda corroborado cuando se examina el contenido de las normas previstas en la Ley del Banco Central de Venezuela objeto de la acción de nulidad interpuesta.

Ahora bien, entiende quien se aparta del criterio de la mayoría, que resulta factible que el legislador invoque términos o conceptos que permitan un cierto desenvolvimiento por parte de la Administración para participar en la construcción de la norma, teniendo el reglamentista la posibilidad de cubrir ciertos aspectos de la materia conferida por la ley; pero la lógica más elemental enseña que esa remisión legislativa debe conducir a una concreción en la regulación y no a una ampliación que exceda el ámbito material legalmente establecido, pues tal facultad no puede convertirse en una especie de fórmula omnicomprensiva que le otorgue al acto sublegal la anuencia de ir más allá de lo regulado por la norma legal. En otras palabras, en casos como el de autos, se encuentra imposibilitado el legislador para implementar “normas en blanco”, mediante remisiones vagas o genéricas que, en razón de su falta de contenido material, requieran ser complementadas por reglamentos independientes, cuando es de correspondencia legal establecer prima facie los aspectos fundamentales que requieren ser aclarados o desarrollados por el reglamento, sin que éste proceda a crear situaciones que excedan los extremos impuestos por el precepto legal o a regular ex novo situaciones no contempladas por la Ley.

Siendo ello así, contrariamente a lo expuesto por la mayoría sentenciadora, se observa que las normas de la Ley del Banco Central de Venezuela señaladas como inconstitucionales, que sirven de fundamento a todo el régimen de control de cambio que actualmente rige, contienen expresiones muy genéricas e imprecisas, dado que sin una densidad normativa suficiente, facultan al Banco Central de Venezuela, conjuntamente con el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Finanzas, a regular mediante convenios cambiarios la negociación y comercio nacional de divisas; las transferencias o traslados de fondos, tanto en moneda nacional como en divisas, del país hacia el exterior o desde el exterior hacia el país; los convenios internacionales de pago; así como el establecimiento de limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda. Es por ello que sorprende al voto salvante lo que dispuso el fallo que antecede, sin razonamiento alguno en que fundamentarse, en el sentido de que el contenido y alcance de la regulación del régimen cambiario objeto de los convenios cambiarios a que se refieren los artículos 7.6 y 33 de la Ley del Banco Central de Venezuela, se encuentran determinados por los artículos 110 al 118 eiusdem, pues de la simple revisión de su contenido se evidencia que las expresiones empleadas por el legislador son insuficientes para habilitar a la Administración a dictar el vasto régimen que actualmente impide el espontáneo ejercicio de la libertad cambiaria, no comportan las debidas consideraciones y precisiones sobre qué condiciones de la libertad cambiaria que han de ser reguladas por los convenios cambiarios y qué limitaciones a su ejercicio pueden imponerse, aspectos estos silenciados por la Ley del Banco Central de Venezuela.

En tal sentido, se estima que cualquier limitación administrativa a la libertad cambiaria debe respetar el conjunto de garantías jurídicas llamadas a asegurar la efectividad de su ejercicio, siendo la reserva legal la primera de ellas, que en modo alguno veda el uso de actos de inferior jerarquía para desarrollar las materias reservadas a la ley; pero aunque se pretenda sostener que las restricciones concretas y puntuales a la libertad cambiaria, fundadas en su pretendida “función social”, no requieren siempre de previa habilitación legal, en opinión del voto salvante el hecho que la libertad de cambio -como expresión del derecho a la libertad económica- deba armonizarse con la cláusula de Estado social, no impide que toda restricción a su ejercicio, por sutil, sea implementada por la Administración en estricto apego a la legalidad. En consecuencia, a juicio de quien disiente, mal podía el Banco Central de Venezuela dictar, conjuntamente con el Ejecutivo Nacional, con fundamento en los artículos de la Ley del Banco Central de Venezuela antes mencionados, la normativa administrativa a través de la cual se ha regulado el ejercicio a la libertad cambiaria, ya que, como lo concluyó esta Sala en sentencias del 21.11.01, el establecimiento de los controles a la libertad cambiaria es una competencia que sólo podía ser ejercida por el Poder Ejecutivo en los casos en que sea autorizado previamente mediante Ley Habilitante o en los que se haya declarado la emergencia económica, conforme a la cual se hubiesen restringidos las garantías constitucionales respectivas, siendo público y notorio que ninguno de estos presupuestos excepcionales se siguieron en el momento de dictarse la normativa cambiaria impugnada.

Por lo anterior, debe concluirse indefectiblemente en la inconstitucionalidad de las normas de la Ley del Banco Central de Venezuela que sirven de base al control de cambio que actualmente rige, el cual fue ordenado de manera indefinida y permanente por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela en ejercicio, pura y simplemente, de sus competencias propias, infringiendo en consecuencia la garantía de la reserva legal, pues ninguno de los citados artículos de la Ley del Banco Central de Venezuela habilitan al Presidente de la República para autorizar al Ministro de Finanzas y al Banco Central de Venezuela a efectos de imponer restricciones a la libertad cambiaria. Y es tan cierto lo dicho que, aún bajo la vigencia de la Constitución de 1961, cuando en Venezuela fue necesario establecer un control de cambios, ello se hizo previa la restricción de las respectivas garantías constitucionales o luego de haber sido autorizado el Presidente de la República mediante una Ley Habilitante, situaciones estas que también admite la Constitución vigente.

Siendo ello así, luce completamente irregular que, en un estado de normalidad, los convenios cambiarios –cuya celebración ha sido tradicionalmente atribuida al instituto emisor- sean utilizados como mecanismos para que el Ejecutivo Nacional y el Banco Central dicten normas generales y abstractas a efectos de imponer restricciones a la libertad cambiaria y, por ende, a la libertad económica, al punto de inutilizarlos indefinidamente, cuando la restricción o limitación de derechos fundamentales, según la Constitución, está comprendida dentro del ámbito de la reserva legal, por lo que la intervención del Banco Central de Venezuela y del Poder Ejecutivo en esta materia requiere necesariamente de una habilitación legislativa previa. En este sentido, se estima que la mayoría sentenciadora debió analizar la naturaleza jurídica de este tipo de acuerdo y verificar su posibilidad normativa frente a terceros, toda vez que dicha figura constituye un mecanismo interno de regulación, con fines de coordinación, de las competencias que han sido asignadas al Banco Central y al Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Finanzas, y que, por tanto, no se corresponde con la actividad externa de la Administración.

De allí que, en criterio de quien suscribe, asiste la razón a los recurrentes cuando afirman que es la intención del constituyente que solamente las meras decisiones administrativas de ejecución de la ley y el establecimiento de las políticas –que no las regulaciones- cambiarias deban ser adoptadas por el Banco Central de Venezuela en forma coordinada con el Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas, para lo cual perfectamente pueden utilizarse los convenios cambiarios, pues, de acuerdo con los artículos 318 y 320 de la Constitución, cuyo texto se repite en los artículos 5 y 7 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a través de un acuerdo anual de políticas el Poder Ejecutivo y el Banco Central establecerán los objetivos finales de crecimiento y sus repercusiones sociales, balance externo e inflación, concernientes a las políticas fiscal, cambiaria y monetaria, así como los niveles de las variables e instrumentales requeridos para alcanzar dichos objetivos finales. Por ello, cuando la Ley del Banco Central de Venezuela autoriza el uso de los convenios cambiarios para regular el régimen cambiario, “convirtiéndolo en una posibilidad de reglamento autónomo o un acto unilateral conjunto”, desnaturaliza el convenio de Derecho Público mencionado, pues cuando es necesario el establecimiento de normas jurídicas de obligatorio cumplimiento para los particulares en materia cambiaria, más allá del mero diseño de políticas cambiarias o la coordinación de competencias, resulta indispensable que la Asamblea Nacional dicte la ley correspondiente.

Pero es que, además, en el supuesto negado de que las disposiciones de la Ley del Banco Central de Venezuela indicadas no sean inconstitucionales y que resulte procedente -en consecuencia- dictar convenios cambiarios con la naturaleza normativa antes aludida, para regular el régimen cambiario con incidencia directa en la esfera jurídica de los particulares, no obstante se estima que tales convenios son ilegales, dado que el artículo 112 de la Ley citada solamente permite suscribirlos para “establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional”. En este sentido, destaca que la mayoría sentenciadora no razonó, en forma alguna, por qué si la convertibilidad externa de la moneda es un aspecto eminentemente monetario y no cambiario, las facultades de restricción y limitación de ese derecho que el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela atribuye al Banco Central de Venezuela, en coordinación con el Ejecutivo Nacional, sirve de fundamento al régimen cambiario que actualmente rige, para controlar la libertad de cambios o la libre circulación de la moneda extranjera.

Al respecto es menester significar que, de acuerdo con el sistema de libertad económica contemplado en nuestra Constitución Económica, el régimen de la moneda se caracteriza, entre otros principios, por la libre convertibilidad de la moneda y la libertad de cambios o libre circulación de la moneda extranjera. El primer principio que se menciona, aplicado básicamente a los billetes del Banco Central de Venezuela, “es aquél según el cual, el portador de billetes tiene derecho a su conversión, por el Banco Central, en moneda metálica, en oro o en divisas, pues se presume que los mismos, al emitirse, tienen respaldo por el propio Banco Central” (BREWER-CARIAS, A. R. Régimen Cambiario. Tomo I. EJV, Caracas, 1994, p. 16); a lo que necesariamente debe añadirse que, dicha convertibilidad puede hacerse cambiando los billetes o monedas por cheques, giros o transferencias sobre fondos depositados por el Banco Central de Venezuela en bancos en el exterior denominados en moneda extranjera, y de allí la relación que existe entre la convertibilidad de la moneda nacional y el cambio de la misma en relación con las divisas, ya que el cambio es, en esa forma, el instrumento para hacer efectiva la convertibilidad.

Sin embargo, observa quien suscribe que la Ley del Banco Central de Venezuela, en su artículo 112, previó expresamente la posibilidad del establecimiento de un régimen de control como limitación o restricción a la libre convertibilidad externa de la moneda, de modo que, en estos casos, la moneda nacional no sería convertible -o lo sería limitadamente- en divisas, y los particulares no tendrían derecho -o lo tendrían limitado- de acudir al Banco Central de Venezuela, con moneda nacional (billetes o monedas) y pedirle a dicho Ente Emisor que se los convierta o se los pague en letras o giros a la vista, extendidos sobre fondos que el propio Bancos Central tenga depositados en bancos en el exterior, denominados (las letras o giros) en monedas extranjeras de las cuales puede disponer libremente. La exigencia legal es que, en todo caso, esas limitaciones o restricciones sólo pueden establecerse en los convenios cambiarios que se celebren entre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Finanzas. De modo, pues, si bien es cierto que, tal como lo sostiene la mayoría sentenciadora, una cosa es que en los Convenios Cambiarios que celebren el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela se establezcan limitaciones o restricciones a la convertibilidad de la moneda que este último emita y acuñe, y otra es regular el cambio de la moneda nacional en divisas o la circulación de la moneda extranjera en el país, dado que son aspectos distintos del problema monetario que tienen que ver, por supuesto con la convertibilidad externa de la moneda, pero que no se confunden con ésta, un régimen de control de cambios no podría tener su fundamento en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, así como tampoco puede tener su fundamento en dicha norma una disposición que suspenda total o parcialmente la venta y compra de divisas en las instituciones crediticias privadas. Estas medidas afectan, en realidad, la libertad de cambios, es decir, el derecho de cambiar moneda nacional en moneda extranjera y viceversa en el mercado monetario, y no a la libre convertibilidad de la moneda, debiendo tener su fuente legal en otras normas.

Es por ello que un control de cambios cuya regulación requiere de una norma de rango legal, no puede imponerse por un convenio cambiario celebrado entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, por no delegarlo así la Ley del Banco Central de Venezuela, pues, el artículo 112 de la citada Ley no autoriza al Ente Emisor a restringir o limitar el comercio de divisas en el país, por parte de los bancos, instituciones financieras y casas de cambio, sino que lo que permite es que el Banco Central de Venezuela pueda limitar o restringir la convertibilidad de la moneda nacional, es decir, de los billetes que emitiese o de las monedas que acuñase, en divisas situadas en el exterior por parte del propio Banco Central. De modo que, nada tiene que ver dicha norma con la posibilidad de suspender el comercio de divisas en el país, porque la limitación o restricción a la libre convertibilidad de la moneda, de acuerdo con lo pautado en la norma citada, sólo puede interpretarse como la autorización al Banco Central para suspender la venta de las divisas en su poder, por lo que al interpretarse como una orden de restricción del comercio en general de divisas en el país, ello debe estimarse inconstitucional por violar la garantía económica.

Por consiguiente, debe reiterar quien disiente, que los aspectos ordenados en un convenio cambiario como el mencionado sólo podían regularse mediante normas de rango legal dictadas por la Asamblea Nacional y únicamente por el Ejecutivo Nacional -como ocurrió en experiencias anteriores-, con fundamento en la restricción de la garantía constitucional a la libertad económica, o en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Poder Legislativo Nacional mediante una Ley Habilitante, pues, como lo sostuvo la mayoría sentenciadora, el convenio cambiario a que se refiere el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela no se aplica al derecho cambiario, sino a la libre convertibilidad de la moneda nacional a que tiene derecho el portador de la misma ante el propio Banco Central.

En todo caso, tampoco resuelve la sentencia de la que se difiere, la duda planteada por los recurrentes en torno a la eliminación de la libertad cambiaria y de la libre convertibilidad de la moneda, como resultado del Convenio Cambiario N° 1 celebrado el 5 de febrero de 2003, entre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Finanzas, que “establece un control de cambios absoluto, cerrado, permanente e indefinido que no tiene previsto un mercado paralelo libre y legal, que pretende controlar todas las actividades que tengan involucradas divisas en su realización a través de CADIVI” .

En efecto, en criterio de quien disiente, se observa que el régimen en vigor, sin perjuicio de la ya señalada falta de cobertura legal, ha desnaturalizado el contenido esencial de derechos fundamentales que sirven de soporte a la libertad cambiara y a la libre convertibilidad de la moneda nacional (vid. sentencias del 01.06.00, 04.05.00 y 06.04.01), afectando estos derechos más allá de lo necesario desde que los particulares no pueden acceder y salir del mercado cambiario según su libre autonomía privada, pues, tal mercado ha sido centralizado por el Estado a través del Banco Central de Venezuela, según indica el artículo 1 del referido Convenio Cambiario, lo que equivale a su publificación de hecho, imponiéndose controles cuya intensidad sólo encontrarían parangón en el ámbito de las actividades que, conforme al artículo 302 de la Constitución, y mediante Ley Orgánica, han sido reservadas al Estado. Tal centralización, en la práctica, eliminó el mercado privado de divisas e hizo nugatorio el ejercicio de la libertad cambiaria, dado que aún mediando las restricciones establecidas en la Ley, los particulares deben estar en capacidad de entrar y salir de ese mercado, conforme a su autonomía privada.

Así, si la Administración tiene facultad de entrar y salir del mercado cambiario a través de la realización directa de actividades económicas -como por ejemplo son las efectuadas por Petróleos de Venezuela, S.A., en atención a lo dispuesto en el artículo 303 constitucional-, con sujeción a los principios generales de proporcionalidad, menor intervención e igualdad, los particulares también deben estar en capacidad de adquirir y vender divisas, en virtud del desarrollo del derecho fundamental a la libertad económica. En todo caso, resultaría contrario a los principios señalados, que el Estado, para alcanzar los objetivos a los que se contraen los artículos 318 y 320 de la Constitución, establezca un régimen de cambio que, sobre la base de la eliminación del mercado privado de divisas, compeliese a los particulares a enajenar al Estado divisas que ellos han obtenido como resultado del libre ejercicio de actividades económicas, o a acudir a un mercado ilegal de divisas forzándolos así a delinquir, pues, se establece con dicho control –en palabras de los recurrentes- una especie de “peaje obligatorio” sin que se haya ofrecido a los ciudadanos un mecanismo alternativo o mercado paralelo libre y legal que garantice el ejercicio de la libertad cambiaria, cuando es por todos sabido que, como manifestación de la libertad económica, su restricción o limitación por el Poder Público queda sujeta a un conjunto de garantías jurídicas (garantía formal, garantía del contenido esencial y garantías que derivan del principio in dubio pro libertate) reconocidas en la Constitución.

Estima oportuno el Magistrado disidente aclarar que, bajo ningún respecto, se insta en este voto salvado la protección a ultranza de la libertad económica, ni revivir el principio de subsidiariedad en la intervención del Estado en la economía, ya que estos postulados son ajenos al sistema social de mercado que establece la Constitución (vid. sentencia N° 117 del 06.02.01). De lo que se trata es de que, independientemente de la procedencia de la intervención económica estatal -justificada en la intención de garantizar, como fin último, la consecución de un interés público-, lo relevante será fijar la extensión y alcance de esa intervención, de cara al sistema de garantías jurídicas de la libertad económica.

Todo lo que se ha señalado para sostener la inconstitucionalidad de las disposiciones indicadas de la Ley del Banco Central de Venezuela y del Convenio Cambiario N° 1, sirve para sustentar, igualmente, la inconstitucionalidad, por una parte, de los Decretos N° 2.302 y 2.303, mediante los cuales se crea a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se designan a sus miembros y se delega a la misma la regulación del régimen cambiario de las personas naturales y jurídicas para transferencias, remesas y pago de importaciones de bienes y servicios, entre otros objetivos, y por la otra, de las Providencias Administrativas números 001, 002 y 003, dictadas por la referida Comisión, pues, se insiste, las normas que sirven de fundamento jurídico a tales actos infringen la reserva legal, cuando establecen regulaciones que sólo pueden ser efectuadas por ley al involucrar restricciones o limitaciones de derechos constitucionales. En otras palabras, siendo nulas por inconstitucionales las disposiciones de la Ley del Banco Central de Venezuela conforme a las cuales el legislador delega, indebidamente, en el Poder Ejecutivo y en el Banco Central la competencia que la Constitución le ha conferido en materia de control de cambio, forzosamente también tendrían que serlo los actos de menor jerarquía (decretos presidenciales, convenios cambiarios, resoluciones) que hayan sido dictados y ejecutados a partir de esa inconstitucional delegación.

Por último, destaca que la mayoría sentenciadora no resolvió la alegada violación de lo dispuesto por los tratados bilaterales y multilaterales destinados a la promoción y protección de inversiones y al desarrollo e integración comercial, así como en el Acuerdo de Marrakech, limitándose tan solo a desestimar dicho argumento con base en la omisión de los recurrentes de hacer “referencia a un tratado en particular” y “a la infracción de alguna disposición específica contenida en algún instrumento de derecho internacional público”. Al respecto, es menester señalar que, en virtud del principio iura novit curia, la Sala debió ejercer su control constitucional mediante el estudio objetivo de los actos impugnados, a fin de determinar su conformidad con el ordenamiento jurídico, más aún cuando, de acuerdo con el artículo 153 de la Constitución, las normas generadas en los procesos de integración económica subregional, como por ejemplo las contenidas en el Acuerdo de Cartagena, “serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna”, siendo posible, por tanto, acordar la nulidad de cualquier medida nacional adoptada en violación del derecho comunitario aplicable en el caso concreto. Asimismo, estima el voto salvante que resulta un contrasentido que la mayoría sentenciadora haya resuelto que la Sala es incompetente para dirimir la “presunta contravención de actos administrativos de efectos generales con lo dispuesto por la señalada normativa andina”, al estimar que el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, pese a que, a lo largo del fallo que antecede, se procedió a analizar la pretensión de nulidad de los actos sublegales (decretos presidenciales, convenios cambiarios y resoluciones), luego de haberse declarado la constitucionalidad de las disposiciones legales que le sirven de fundamento, no obstante que, de acuerdo con la aplicación de la excepción establecida en el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el fuero de atracción de las competencias opera en tanto el acto administrativo particular es presuntamente nulo porque ejecutó o aplicó un acto general viciado de inconstitucionalidad. En otras palabras, determinada la constitucionalidad del acto general, la Sala no sería competente para pronunciarse respecto de la nulidad de los actos particulares de ejecución.

Con fundamento en los argumentos precedentemente expuestos, es criterio de quien discrepa de la decisión mayoritaria, que la Sala ha debido declarar la inconstitucionalidad del actual régimen cambiario, anulando, en atención a la doctrina vinculante de la Sala contenida en sentencias del 21.11.01, tanto las disposiciones de la Ley del Banco Central de Venezuela que remiten su regulación al Ente Emisor, en coordinación con el Ejecutivo Nacional, mediante convenios cambiarios, las cuales constituyen sin duda “normas en blanco” y, en consecuencia, debió dejar sin efecto el Decreto N° 2.278, dictado por el Presidente de la República y publicado en la Gaceta Oficial N° 37.614 del 21 de enero de 2003, así como los demás decretos presidenciales, convenios cambiarios suscritos entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas, y las Providencias de la Comisión de Administración de Divisas, dictadas en ejecución del Decreto N° 2.278, por carecer de fundamento legal, lo cual supone el desarrollo independiente y original de la potestad reglamentaria en materias reservadas al Legislador; por desnaturalizar los derechos fundamentales que sirven de soporte a la libertad cambiaria y por imponer limitaciones desproporcionadas y potencialmente discriminatorias a tal libertad.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut supra.

El Presidente,

IVAN RINCON URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magis.../

.../trados,

J.M. DELGADO OCANDO A.J.G.G. Disidente

P.R.R.H.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

V.s. Exp. Nº 03-0508 y 03-0527