Decisión nº 161-08 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 26 de Mayo de 2008

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 26 de Mayo de 2008

198º y 149º

CAUSA N° 2Aa-3976-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.S.C.

Se ingresó la causa en fecha 25 de Abril de 2008, y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado H.D.A., Defensor Público Sexto (E) Penal ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensor del imputado H.R.Q.B., identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 28 de marzo de 2008, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y CONTINUADA, APROPIACIÓN INDEBIDA, y FORJAMIENTO Y USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 462 último aparte, 466 y 318 todos del Código Penal.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de abril de 2008, declaró admisible el recurso, siendo necesario para resolverlo solicitar la causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 05-05-2008, siendo recibida en fecha 12 de Mayo de 2008, asimismo en la misma fecha se ordenó solicitar la causa a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, y en fecha 21-05-2008, se agregaron recaudos referentes a la investigación fiscal, por lo que, contando con todos los soportes se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala el defensor en su escrito que, apela de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 28 de marzo de 2008, por cuanto dictó Medida de privación judicial preventiva de libertad, a su defendido.

En el punto denominado como “MOTIVACIÓN DE LA APELACIÓN”, señala que: “…Afirma el Tribunal de Control, en su razonamiento que en la causa in comento esta ajustada a derecho la privación de l.d.C.H.R.Q.B., por cuanto la misma se encuentra en fase de investigación y que las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la aprehensión del imputado; así como de las Denuncias (sic) de tipo verbal formuladas por las presuntas víctimas aun no han sido probadas ciertamente; La citada decisión recurrida mediante el presente Recurso de Apelación, carece de la aplicación del Principio de Proporcionalidad previsto en el Artículo 244 el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la medida Privativa de Libertad aparece desproporcionada en relación a la gravedad del delito, a las circunstancias de su comisión y a la sanción probable. ...”

Manifiesta: “… que se tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, a.e.c.c.s. hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado dentro del centro de retención donde se encuentra, se ha tornado cada vez mas grave, en virtud de que se encuentra en el mas completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del Retén…”.

Argumenta: “…que aplicar una Medida Cautelar de Privación de Libertad a quien se le imputa un hecho que puede ser susceptible de un beneficio que exima al defendido de la Privación de Libertad es violar el Principio de Proporcionalidad de la Medida decretada, razón por la cual solicito se dicte una decisión mas justa y proporcional a los hechos imputados y sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, menos gravosa que la ya impuesta, prevista en el Artículo 256, del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anteriormente expuesto, en el mismo orden de ideas, el tribunal a quo, en la parte motiva de su decisión, no explica cuales son los elementos de convicción que señalan al imputado como autor del delito, ni expresa porque considera que existe peligro de fuga o de obstaculización de la conducta del imputado, infringiendo con tal forma de proceder, el principio de exhaustividad que rige para las decisiones dictadas por un tribunal y, simplemente se limita a transcribir de manera superficial, las actas cursantes en el expediente de la investigación y presentadas por la Vindicta Pública para decretar la medida judicial privativa de libertad que dictó en contra de mi defendido…”

Menciona: “…que paradójicamente y con base al artículo 334 del propio texto constitucional, le corresponde velar por los derechos que se encuentran plasmados puntualmente. El no señalamiento o inexistencia de los requisitos pautados (sic) los artículos 248 y 250, numerales 1,2 y 3, que en materia de delitos flagrantes y de la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad son tomados abstractamente como puntos de referencia, permite a esta defensa señalar que el tribunal que dictó la medida preventiva privativa de libertad, violentó al procesado las garantías al debido proceso, que se patentiza en el derecho a la defensa de los imputados en conocer cuales son los elementos que el juez de control tomó en consideración y que estructuran la comisión del hecho punible imputado y los elementos de convicción para reputarlos como autores o participes, si estos requisitos no constan en actas, se imposibilita totalmente el derecho a la defensa de los imputados, principios que consagran el articulo 49, numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo que la autoría o participación no existen en autos, o mejor dicho ni siquiera fueron suficientes para estructurar un pronunciamiento de medida preventiva privativa de libertad, distorsionado el juicio de valor sobre los hechos planteados en actas, que constituyen fundamento del derecho a ser aplicado…”

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 28 de marzo de 2008, en la cual decreta Medida de Privación Preventiva de Libertad, a su defendido, y le sea aplicada a su defendido una medida menos gravosa.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada E.P.A., en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, da contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

El Ministerio Público, manifiesta lo siguiente: “…A modo de resguardar la pulcritud y la transparencia en la obtención de los elementos de convicción por el cual la Representación Fiscal (sic) y por cuanto los mismo (sic), constituirían elementos suficientes para inculpar y/o exculpar a los imputados de auto, esta Representación Fiscal se encuentra practicando las actuaciones legales y pertinentes para emitir el correspondiente acto conclusivo, en la presente investigación aperturada por los Delitos: ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, APROPIACIÓN INDEBIDA Y FORJAMIENTO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 462 ultimo aparte, 466 y 318 del Código Penal Venezolano.

En nuestra legislación entre los requisitos que debe tomar en consideración del (sic) Juez que decreta la medida debe concurrir:

1. El fumus boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe (art. 250 ordinales 1° y 2° del COPP).

2. El periculum in mora, cuya existencia dependiera de alguna de las siguientes circunstancias:

• Peligro de Fuga (art. 251 COPP)

• Peligro de Obstaculización (ART. 252 COPP).…”

Indica: “…esta Representación Fiscal, tiene la presunción razonable que el imputado podría influir para que las víctimas del hecho se comporten de manera reticente en lo que resta del proceso, pues como se ha evidenciado el imputado H.R.Q., no consideró las limitaciones legales para ejercer la actividad, ni careció de imaginación a la hora de ser autor en las estafas continuadas, apropiaciones de las armas y el forjamiento del porte de arma, ejecutada en perjuicio de las supra mencionadas victimas, quienes acudían a la armería en virtud de la actividad comercial conocida en la zona y una medida menos gravosa, no será suficientes para asegurar las subsiguientes comparecencias del imputado a las obligaciones que tiene en el proceso penal, por lo que concluyo fehacientemente que se presume el peligro de fuga del imputado y de obstaculización, en razón de las penas que pudiera llegar a imponérseles (sic) de ser condenados (sic) por estos delitos, así como la comisión de nuevo hechos de estafas.…”

En el punto denominado como “PETITORIO”, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Defensor, del ciudadano H.R.Q., ratificando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta a los folios ochenta (80) al ochenta y ocho (88) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 28-03-2008, quien entre otras cosas realizó los siguientes planteamientos:

Seguidamente la Juez señala: “Luego de escuchadas las exposiciones de las partes, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control, para decidir observa: Que se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible, previsto y sancionado con pena privativa de libertad, establecido en los Artículos 462 último aparte, 466, y 318 del Código Penal, respectivamente, en concordancia con el artículo 88 ejusdem (sic), cuyas acción no se encuentra evidentemente ‘ prescrita; así mismo se desprenden de las actas fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad o autoría del ciudadano H.R.Q.B., en el hecho punible que le imputa la ciudadana representante del Ministerio Público, que se evidencian elementos de convicción que infiere este Tribunal de las siguientes actuaciones: 1) Orden de Aprehensión N° 3C-S-050-08, librada en contra del ciudadano H.R.Q.B., en fecha 27-03-2008 por este Tribunal Tercero de Control, 2) Orden, de Allanamiento N° 3C-S-049-08, librada en fecha 27-03-2008 por este Tribunal Tercero de Control; 3) Acta de Investigación de fecha 27-03-2008 suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub- delegación Cabimas, del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano H.R.Q.B.. 4) Formato de Registro de Cadena de Custodia N° 098-08, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub- delegación Cabimas, del Cuerpo de ,investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, 5) Acta de Investigación de fecha 27-03-2008 suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub- delegación Cabimas, del Cuerpo de investigación Científicas Penales y Criminalísticas donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento del Allanamiento realizado. 6) Acta de Visita Domiciliaria, sub-delegación Cabimas, del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 7) Acta de entrevista al ciudadano G.A.P.P., de fecha 27-03-2008 suscrita por los funcionarios adscritos la Sub-delegación Cabimas, del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 8) Acta de entrevista al ciudadano A.E.V.M., de fecha 27-03-2008 suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-delegación Cabimas, del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. En consecuencia este Juzgado Tercero de Control, teniendo en cuenta que existe la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad del ciudadano H.R.Q.B., y que los hechos que le imputa el Ministerio Público se refieren a delitos que por cu (sic) concurrencia y entidad pueden llegar a exceder de 10 años de prisión en su limite máximo, con lo que se configura la posibilidad del peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano H.R.Q.B., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y CONTINUADA, APROPIACIÓN INDEBIDA, y FORJAMIENTO Y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previstos y sancionados en los Artículos 462 último aparte, 466, y 318 del Código Penal, respectivamente, en concordancia con el artículo 88 ejusdem, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, y en consecuencia se niega la solicitud formulada por la defensa de imponer a sus (sic) defendidos (sic) de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las prevista en el Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.. .(Omissis)”.

Ahora bien, esta Alzada antes de entrar a conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y a los efectos de su pronunciamiento, previamente observa:

Que en fecha 28-03-2008, se celebró por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, el acto de presentación del ciudadano H.R.Q.B., identificado en actas, presuntamente involucrado en la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y CONTINUADA, APROPIACIÓN INDEBIDA, y FORJAMIENTO Y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 462 último aparte, 466 y 318 todos del Código Penal, siendo decretada Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al referido ciudadano.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, pasa a revisar las actuaciones sometidas a su conocimiento, en especial el acta de presentación de imputados, y al efecto tenemos:

1.- Que el ciudadano H.R.Q.B., fue aprehendido por Funcionarios al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, en virtud de una orden de aprehensión emitida en su contra, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas;

2.- Investigación N° 24-F7-1161-05, correspondiente a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público;

3.- Investigación N° 24-F7-0127, aperturada en virtud de denuncia interpuesta por M.S., ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas;

4.- Investigación N° 24F-7-973-06, aperturada en virtud de la denuncia interpuesta ante el Destacamento N° 33 de la Guardia Nacional de Cabimas, por el ciudadano A.D.G.B.V.:

5.- Investigación N° 24F-7-852-06, aperturada en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano D.J.A.;

6.- Investigación N° 24-F-7-1102-06, aperturada en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano V.A.M.U.;

7.- Investigación N° 24-F-7-1145-05, aperturada en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano R.J.P.A.;

8.- Investigación N° 24F-7-0371-08, aperturada en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano A.P.C., ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas;

9.- Oficio emanado de la Policía Regional, Distrito Policial Costa Oriental del Lago N° 4, de fecha 26-03-2008, signado con el N° 0329-08;

10.- Acta Policial, de fecha 25-03-2008, emanada del la Policía del Estado, Distrito Policial Costa Oriental del Lago, Departamento Ambrosio:

11.- Orden de Inicio de la Investigación N° 24-F-7-0127-06;

Del anterior recorrido procesal, verifica este Tribunal Colegiado en primer lugar, que el Ministerio Público inició investigación, en virtud de las denuncias interpuestas por los ciudadanos ut-supra señalados, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad, en la cual se encuentra presuntamente incurso el ciudadano H.R.Q.B. como supuesto imputado, ya que no se evidencia del cuaderno de apelación de la investigación que lleva el Ministerio Público –solicitada por este Tribunal de Alzada para mayor ilustración-, que se haya librado notificación a los fines de individualizar a sujeto alguno, para posteriormente acudir a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, e imponerse de las actuaciones realizadas en la investigación llevada supuestamente en su contra; y evidenciándose que el Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, ordena o autoriza la correspondiente aprehensión al ciudadano H.R.Q.B., identificado en actas, y el mismo es aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para posteriormente ser presentado ante el Juez de Control y en fecha 28-03-2008, se le impone de sus derechos como imputado y se hace de su conocimiento que se sigue una investigación en su contra, al respecto; señalan los artículos 124, 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 124. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.

Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…

3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público…

Artículo 130. Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor.

De los artículos precedentemente citados se constata que nuestro sistema procesal penal establece que debe realizarse el acto de imputación formal, cosa que no se efectuó en el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada, lo cual a nuestro criterio es violatorio de los estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

No pueden perderse de vista los principios fundamentales que rigen el sistema procesal penal venezolano, como lo son: el principio del derecho a la defensa y el principio de la presunción de inocencia, ambos en el presente caso han sido vulnerados, por cuanto al no haber sido imputado formalmente el ciudadano H.R.Q.B., identificado en actas, de los hechos que se investigaban en su contra, el mismo no podía tener acceso a las actuaciones ni mucho menos podía ejercer su legítimo derecho a defenderse.

Al respecto la Sala de Casación Penal de nuestro m.T. ha señalado:

… En el presente caso son evidentes la violaciones de orden constitucional y de orden legal, ya que el ciudadano D.A.V., nunca tuvo acceso a la investigación, en consecuencia no se le informó de manera clara y especifica de los hechos objeto de la imputación fiscal, por lo que, no pudo solicitar la práctica de diligencias en la investigación, destinadas a rebatir los elementos en su contra. Por todo esto, al momento de la audiencia para ser oído, no disponía de los medios adecuados para defenderse, vulnerándose flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, así como también el derecho como imputado establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

(SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, 23/05/2006. MAGISTRADO PONENTE: ELADIO RAMON APONTE APONTE) (negrillas de esta Alzada).

…Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado…

.(Subrayado nuestro). (SENTENCIA Nº 124 DEL 4 DE ABRIL DE 2006, PONENCIA DEL MAGISTRADO DOCTOR E.R.A.A.). (negrillas de esta Alzada).

El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…

(SALA DE CASACIÓN PENAL SENTENCIA N° 568, 18 DE DICIEMBRE DE 2006, PONENCIA DEL MAGISTRADO E.R.A.A.) (negrillas de esta Alzada).

…Ahora bien, realizada la revisión del expediente y el recuento de las actuaciones inherentes a la presente solicitud de avocamiento evidencia la Sala graves irregularidades en el procedimiento, en la fase de investigación, irregularidades que menoscabaron el derecho a la defensa del ciudadano R.J.S.S., en la definitoria fase inicial del proceso y que se han mantenido hasta ahora.

En efecto, tal como se constata del acta de entrevista suscrita por el funcionario Sub-Inspector L.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación de Carúpano, de fecha 05 de junio de 2005, el ciudadano R.J.S.S. fue detenido, por órdenes del Ministerio Público, por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de incautación de la droga, después de servir como colaborador junto a los ciudadanos L.R.L. e I.C., es decir, que su detención no se produce en el sitio del hallazgo de la droga o cerca de éste, tal como define el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal la aprehensión por flagrancia…

De lo expuesto se evidencia que al ciudadano R.J.S.S., se le vulneró el derecho al debido proceso, relativo al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica y a ser oído, toda vez que el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, debió realizar el acto de imputación formal del mismo, lo cual le hubiera permitido rendir declaración con tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa, lo cual es garantía del sistema acusatorio…

Constatada la violación al debido proceso y por ende del ordenamiento jurídico, que afecta la ejecutoria del Poder Judicial, pues la causa versa sobre presuntos hechos cometidos por funcionarios del Poder Judicial, la violación de un acto del procedimiento que ha causado indefensión, la Sala se avoca al conocimiento de la causa, anula la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 20 de septiembre de 2005 contra el ciudadano R.J.S.S., así como todas las actuaciones y pronunciamientos realizados en el presente caso por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en especial la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra dicho ciudadano, ordena la reposición del proceso al estado de que el Ministerio Público celebre el acto de imputación formal con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstas en el Título IV, Capitulo VI, del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado nuestro). (SALA DE CASACIÓN PENAL, SENTENCIA N° 570, PONENCIA DEL MAGISTRADO HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, 18/12/2006.) (negrillas de esta Alzada).

Los anteriores criterios jurisprudenciales de nuestra Sala de Casación Penal encuadran perfectamente en el caso que hoy ocupa nuestra atención, dado que existen graves irregularidades dentro del presente proceso que vulneraron el derecho a la defensa del ciudadano H.R.Q.B., identificado en actas, como el hecho de no haber realizado el acto de imputación formal ante el órgano del Ministerio Público competente.

Así mismo, la Sala Constitucional en ese sentido, ha establecido:

… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

. (SENTENCIA Nº 1636 DEL 17 DE JULIO DE 2002, PONENCIA DEL MAGISTRADO JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO). (negrillas de esta Alzada).

De lo anterior se desprende que puede existir el caso de una imputación tácita, esto es, la existencia de hechos que den pie a conocer que se está realizando una investigación contra un individuo, cosa que en el presente caso no ocurrió, por cuanto el ciudadano H.R.Q.B., no fue notificado de las actuaciones del Ministerio Público, en virtud de lo cual se constata la violación de disposiciones constitucionales y legales en la causa, porque el acto de imputación formal al cual estaba obligado el Ministerio Público en el momento de atribuirle al prenombrado ciudadano los supuestos lícitos penales no se llevó a cabo antes de solicitar al Tribunal de Control correspondiente la orden de aprehensión.

A los efectos de ilustrar acerca del acto de imputación y de la actuación que debe ser cumplida por el Ministerio Público, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06.08.07, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, estableció el criterio que esta Sala acoge:

“No obstante, en el presente caso, se observa que si bien es cierto, que la ciudadana Á.H.I.M. fue aprehendida y, puesta a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la misma, no constituye un acto de imputación formal (por ser una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público), pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la detención judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputatorio, mediante la cual se informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previa al acto conclusivo de la Acusación Fiscal.

En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que:

… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

Y la Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:

…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

. (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

Forzoso entonces es concluir, que a la ciudadana Á.I.M. se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste…”. )…”. (Sentencia N° 478 de fecha 06.08.07). (Negritas de esta Sala).

De lo anterior colige esta Alzada, que en el proceder seguido en la presente causa se vulneró flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano H.R.Q.B., identificado actas, por cuanto no se realizó el acto de imputación formal al mencionado ciudadano. ASÍ SE DECLARA.

De otra parte, los artículos 190 y 191 de la norma adjetiva penal prevén lo que a continuación sigue:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

(Subrayado nuestro).

Del texto de los preceptos legales transcritos se constata que todos aquellos actos cumplidos en inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela u otras leyes, son susceptibles de ser anulados, igualmente se considerarán nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado.

A la luz de las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Alzada concluir que deben anularse todos los actos realizados a partir de la aprehensión del ciudadano H.R.Q.B., en inobservancia al principio del legítimo derecho a la defensa y el debido proceso y estimando en virtud de los razonamientos expuestos no se debe mantener a dicho ciudadano, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por tanto lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR la decisión dictada en fecha 28 de marzo de 2008, por la Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, y repone la causa al estado de que el Ministerio Público realice la imputación formal al ciudadano antes identificado. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ANULA la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 28-03-2008, mediante la cual entre otras cosas, se impone al ciudadano H.R.Q.B., identificado en actas, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia se repone la causa al estado de que el Ministerio Público realice la imputación formal al ciudadano antes identificado, de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ORDENA la libertad plena del ciudadano H.R.Q.B., identificado en actas, y TERCERO: Se Ordena librar la correspondiente Boleta de Libertad y remitirla con Oficio al Reten Policial de Cabimas; queda así ANULADA la decisión recurrida.

Publíquese, notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. G.M.Z.

Presidenta de Sala

Dra. I.V.D.Q.D.. G.S.C.

Juez de Apelación Juez de Apelación (S)/Ponente

LA SECRETARIA (S),

Abg. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 161-08, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se libraron Boletas de Notificación bajo los Nros. 279 y 280-08, remitiéndose con oficio al Coordinador del Departamento de Alguacilazgo bajo el N° 541-08, se libró boleta de libertad bajo el N° 010-08, remitiéndose con oficio al Reten Policial de Cabimas, bajo el N° 535-08y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA (S),

Abg. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ.

GSC/jadg