Decisión nº --- de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 11 de Octubre de 2013

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado A.J.P.S. (f. 53).

Al folio 54, riela auto de fecha 03 de octubre de 2013, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000272, constante de cincuenta y tres (53) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 4C-2974-13, de fecha 30 de septiembre del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el abogado A.A.R., en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano H.A.L., fundado en el artículo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2013-007940, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha siete (07) de septiembre del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA. Cúmplase…’

En fecha 07 de octubre de 2013, se dicta auto admitiendo el presente recurso de apelación (f. 80).

Esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2013-000272, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos del recurrente:

En escrito que riela del folio 01 al folio 16, manifiesta el abogado A.A.R., defensor privado del ciudadano H.A.L., lo siguiente: (sic)

‘…Yo, A.A.R., Abogado en ejercicio, de éste domicilio e Inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 127.398, actuando en éste acto en mi carácter de Defensor Penal Privado del ciudadano H.J.A.L., plenamente identificados en autos del expediente según asunto signado con el numero OP01-P-2013-007940, de la nomenclatura particular llevada por éste Tribunal en funciones de Control N° 04, ante usted con el debido respeto ocurro para interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada en fecha 07 de septiembre de 2013, en la audiencia de presentación de detenido, donde el JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL NUMERO 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, declaro sin lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa técnica, por infracción grave del debido proceso, tutela judicial eficaz, a la libertad y derecho a la defensa, violación del principio de legalidad, de conformidad con lo previsto y en los artículos 174, 175, 180 de la Ley Adjetiva Penal en concordancia con el artículo 20 ejusdem y 26, 44, 49 y 52 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela el cual fundamentaremos a continuación.

…OMISSIS…

DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTSO DE LA APELACION

PRIMERA DENUNCIA

VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO, “PRINCIPIO DE LEGALIDAD”

Con relación a la denuncia formulada por esta defensa técnica y en la cual solicita la nulidad absoluta de las actuaciones del expediente número OP01-P-2013-007949, se fundamenta en lo siguiente:

En el transcurso de la imputación fiscal, por parte de representante de la Fiscalía Nacional “ que fue el único que expuso por parte del Ministerio Público”, se evidencia la violación del debido proceso en el acto de imputación, fundado en lo siguiente, como se desprende del acto de presentación de imputado levantada al efecto, el ministerio público de manera irrespetuosa trajo a colación en el presente caso, hechos y circunstancia que no guardan relación directa ni indirecta con el expediente a examinar, toda vez narro hechos que no guardaban relación con la imputación fiscal ni con la objetividad de l proceso, lo cual a simple vista causa una falta de motivación en la exposición de sus hechos y la enunciación de sus elementos de convicción y lo cual perjudica a la defensa a no ser claro en su imputación fiscal.

…OMISSIS…

En este sentido ciudadano Magistrados de la Corte Penal, es evidente que el Fiscal nacional estaba reprochando era la conducta del ciudadano “juez imputado” con respecto al otorgamiento de un decaimiento de medida por retardo procesal, pues como se videncia del acta de debate, se observa que el fiscal preguntaba e interroga al juez imputado, por los motivos y razones que tuvo para dar el Decaimiento de Medida, mas no por una posible conducta de Carácter Penal.

En humilde opinión de esta defensa técnica, “ el cual mantendré hasta las ultimas instancia con el mayor de los respeto”, considero que en el presente caso, el representante fiscal esta confundiendo las acciones netamente jurisdiccionales con las acciones de carácter penal, el cual es grave, ciudadanos Magistrados de la Corte Penal, pues como se puede observar, no es un delito de carácter penal, que un juez en el Cumplimiento de su Magistratura dicte una decisión la cual desfavorece a una de las partes y eso lo haga sancionable penalmente.

Es pro ello, que al observar que el centro de la imputación fiscal se radicaliza “ en el porque se dicto de decaimiento de medida en caso de droga “ mas aun cuando el fiscal se fundamenta en tantas jurisprudencias que lo prohibían, son lo que hacen considerar a esta defensa técnica, que existe una errónea apreciación de las circunstancias que están generando la acción penal, en contra de un juez de la República y un abogado en ejercicio de la defensa.

El juez imputado fue contesto en el interrogatorio al explicar que efectivamente se fundamento igualmente “entre su autonomía y discrecionalidad” en las mismas jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha criterio de esta defensa técnica, no prohíbe el decaimiento de medida en caso de drogas sino que hacen rígidas las exigencias procesales en caso de drogas por ser un problema de salud publica.

…OMISSIS…

Con el mayor de los respeto, en respeto de nuestro derecho positivo vigente, no existe en la ley adjetiva penal, un articulado que prohíba o sancione penalmente a un juez, por dictar decisión en caso penal con respecto a droga, pues efectivamente se observa que pudo haber incurrido el juez imputado actualmente en una errónea interpretación que probablemente lo haga sancionable de carácter disciplinario, pero aceptar este tipo de conducta por parte del Ministerio Público, es el inicio de una futura posible persecución Judicial, que irrespeta la Autonomía Judicial, el Debido Proceso y el derecho a la defensa de los Justiciables.

Por ello solicito la nulidad absoluta del presente proceso, y que el Ministerio Público como garante de la Buena Fe, realice su investigación de manera objetiva pues actuaciones como estas violentan el Debido Proceso y la correcta Administración de Justicia de conformidad con el artículo 253 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO, POR FUNDARSE EN PRUEBAS ILICITAS ELEMENTOS DE FUENTES ILICITAS

En el presente caso, la sentenciadora a los fines de demostrar el cuerpo del delito, y el grado de participación de mí patrocinado tal sólo se limitó a realizarlo d e la manera siguiente:

…OMISSIS…

Nuestro p.p., por mandato constitucional, prohíbe el fundarse en pruebas ilícitas, o en el elementos de convicción ilícitos, como se desprende del artículo 181 de la ley adjetiva penal, más aun cuando su origen proviene de un Anonimato el cual es prohibido en el artículo 57 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

…OMISSIS…

Ciudadanos Magistrados de la Corte Penal, es de considerar que el caso bajo estudio, versa sobre actuación judiciales jurisdiccionales, por ello solicito ante esta Corte de Apelaciones, el mayor posible pronunciamiento ajustado al valor Justicia, y en efecto solicito la nulidad de la medida privativa de libertad de mi hoy representado H.J.A.L., por ser contraria a las garantías constitucionales de un estado social democrático de derecho y justicia, como lo es Nuestra República.

…OMISSIS…

Por todas los razonamientos tanto de hechos como de derechos, solicitamos a esta Corte de Apelaciones DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÏCULO 174, 175, 180, 181 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 20 del Código Orgánico Procesal Penal, Y 49 DE LA CONSTITUCIÖN NACIONAL DE LA REPÜBLCIA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, se decrete la Nulidad Absoluta del asunto OP01-R-2013-007948, como consecuencia se anule la orden de aprehensión de fecha 06 de septiembre de 2013, así como la audiencia de presentación de fecha 07 de septiembre de 2013, y todas las actuaciones que rielan en el presente asunto, la cuales se fundamenta de los mismos elementos de convicción ilícitos. Pro vía de Consecuencia solicito la L.P.D.M.R. ciudadanos H.A.L. Y se haga extensiva al ciudadano abogado E.M.N.. .

VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD

Esta defensa técnica no puede dejar de pesar por alto la violación del artículo 44 de la Constitucional Nacional de la República Bolivariana de Venezuela que fue objeto el ciudadano H.A.L., toda vez que fue detenido a las 5 am del día 06 de septiembre de 2013, y le fue tramitado una orden de aprehensión a las 10 am del mismo día, es decir, al momento que fue detenido un juez de la República, fue realizado sin orden judicial alguna y sin tener la tramitación respectiva, por ello se vulnera el artículo 44 y 49 DE LA CONSTITUCION NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

DE LAS PRUEBAS

SOLICITO A ESTA CORTE DE APELACIONES EL MERITO FAVORABLE DE LAS ACTAS PROCESALES SIGNADAS EN EL NUMERO OP01-P-2013-007940SOLICITO A ESTA CORTE DE APELACIONES EL MERITO FAVORABLE DE LAS ACTAS PROCESALES SIGNADAS EN EL NUMERO OP01-P-2013-007948.

Son necesarias y pertinentes toda vez que se observara y cotejara las actas de investigación las cuales están repetidas en ambos expedientes.

DE LA SOLICION PROPUESTA

Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido a la grave infraccion del Debido Proceso el cual es de Carácter General, solicito la declaratoria con lugar de la Nulidad Absoluta y como consecuencia de ello decrete la libertad plena del ciudadano H.A.L. Y E.M.N., anulando en consecuencia las actuaciones procesales del asunto OP01-P-2013-007948, así como todos sus efectos secuenciales, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista de acuerdo a lo que nuestra legislación establece.

DEL PETITORIO

Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL DE CONTROL NUMERO 4, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente.

En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que se DECRETE LA NULIDAD ADSOLUTA DE LAS ACTUACIONES DEL ASUNTO OP01-P-2013-007940, LA CUAL SE IMPUGNA DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 180 ULTIMO APARTE DEL COIDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, proveniente de la audiencia de presentación la cual consigno constante DIECISIETE (17) folios útiles marcada con la letra “A”, dicha audiencia fue realizada en fecha 07 DE SEPTIEMBRE de 2013, donde el juez de control Cuarto declaro sin lugar la NULIDAD ABSOLUTA, por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, como lo son los del debido proceso, garantías fundamentales de un p.j., pues ninguna persona puede ser privada de su libertad sin la oportunidad de defenderse.

Como consecuencia de ello decrete la libertad plena H.A.L. Y E.M.N., anulando dicho Tribunal de Control, todo ello de conformidad con lo pautado en el Artículo 44, 49 Ordinal 1° de la Constitucional Nacional, en concordancia con los Artículos 20, 174, 175 y 180, 181, todos del Código Orgánico Procesal Penal…’

Del fallo recurrido:

Desde el folio 17 al folio 33, aparece copia certificada de la decisión de fecha 07 de septiembre de 2013, en la cual aparece el dispositivo recurrido, cuyo texto es el que sigue:

‘…PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de Corrupción Propia Agravada, previsto y sancionado en el artículo 62 último aparte de la Ley Contra la Corrupción y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en cuanto al ciudadano E.M.N., y los delitos de Corrupción Propia Agravada, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral segundo de la Ley Contra la Corrupción y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en cuanto al ciudadano H.A.L. lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, por lo que se declara sin lugar la solicitud de control judicial solicitado tanto por la defensa privada como por la defensa pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código orgánico Procesal Penal, toda vez que se puede evidenciar que el ciudadano H.J.A.L., quien para el momento que se desempeñaba como Juez Itinerante 3ro. en funciones de Juicio del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, otorgó la libertad al ciudadano N.J.P., titular de la cédula de identidad V-11.856.112, quien se encontraba incurso en la comisión del delito de Cooperador Inmediato del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, siendo que por la pena que podría llegarse a imponer, no procedía tal medida aunado a que éste es un caso de Drogas donde resultó detenido este ciudadano y presuntamente pertenecía a una gran organización internacional del tráfico de Drogas, en donde se incautó una cantidad aproximada de dos (02) toneladas de la cocaína de alta pureza, en virtud de un pago de dinero que planifico el ciudadano H.J.A.L., supuestamente con el Abg. E.M.N. representante legal del imputado, libertad ésta que logró materializarse y que posteriormente es revocada por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por lo que al estar en presencia de un delito cuyo objetivo primordial es garantizar el patrimonio público, el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas, y responsabilidad consagrados en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como aunado al hecho de encontrarnos ante la presencia de otro delito que sanciona la Asociación en Grupos de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerados estos delitos graves, tanto por nuestra carta magna, así como por la n.A.P.. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados son los autores o partícipes de los delitos que se les imputan, ello tomando en consideración el contenido del acta policial donde se evidencia que Siendo las 06:00 horas y minutos de la mañana de hoy, se recibe llamada telefónica de una persona de timbre de voz femenino quien se identificó como G.D., informando que ella trabaja en los Tribunales de Justicia y que necesitaba realizar una denuncia ya que el día de ayer el Abg. H.J.A.L.J.I. 3ro. En funciones de Juicio del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en audiencia realizada el día ayer le otorgó la libertad al ciudadano N.J.P., titular de la cédula de identidad V-11.856.112 quien se encontraba detenido en el Internado Judicial de San Antonio por estar incurso en el Delito de Cooperador Inmediato del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, presuntamente a cambio de un pago de dinero que cuadro con el Abg. E.M.N. representante legal del referido ciudadano y quien fue Fiscal Quinto del ministerio Público. 2.- Boleta de Orden de Captura N° 3J-019-13 de fecha 05 de septiembre de 2013, contra el ciudadano N.J.P., titular de la cédula de identidad 11.856.112 suscrita por la abogada J.M., Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 3. Revocatoria esta, que emana conforme a la decisión ejecutada por el ciudadano H.J.A.L.. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la N.A.P., tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es por lo que Ratifica la Medida Privativa Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la N.A.P., ordenándose su reclusión en la sede de la Policía Municipal de Mariño, para el imputado E.M.N. y como sitio de reclusión para el imputado H.A.L., la Policía Municipal de Macanao. CUARTO: Se acuerdan las copias simples y certificadas de las actuaciones solicitadas por la Defensa Privada y por la defensa pública. QUINTO: Vista la solicitud realizada por el Dr. A.R., en cuanto a que se fije una prueba anticipada, ello con el objeto de que se tome la declaración del ciudadano N.J.P., en el presente caso, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda la prueba anticipada consistente en la declaración del ciudadano N.J.P., para que tenga lugar el día miércoles 18 de septiembre de 2013, a las 10:00 de la mañana, por lo que se ordena oficiar al Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Pernal, a los fines de que acuerde del traslado del ciudadano antes mencionado, ya que se encuentra recluido en el Internado Judicial de San Antonio, a la orden de ese tribunal. SEXTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 5:40 horas de la tarde, es todo…’

Consideraciones para decidir:

Esta Superioridad procede a resolver el presente recurso de apelación ejercido por el abogado A.A.R., defensor privado del ciudadano H.J.A.L., en contra del dispositivo que declaró sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa, contenido en la decisión proferida por el Juzgado Cuatro (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 07 de septiembre de 2013, en ocasión de celebrarse la audiencia especial de presentación de detenidos, apostillando el quejoso que basa su pretensión recursiva en tres aspectos fundamentales, el primero, por la supuesta vulneración del debido proceso, ello, específicamente respecto al ‘Principio de Legalidad’; el segundo, por presunta violación del debido proceso ‘…POR FUNDARSE EN PRUEBAS ILICITAS. ELEMENTOS DE FUENTES ILICITAS…’, y, el tercero, por ‘…VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD…’.

Ahora bien, este Órgano Colegiado antes pronunciarse, considera necesario transcribir extracto del criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plasmado en la sentencia Nº 221, de fecha 04 de marzo de 2011, en ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, que, con carácter vinculante, dispuso:

‘…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el p.p..

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo p.p. es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el p.p..

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el p.p. a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara…’

Así las cosas, debe advertir esta Alzada que, como quedó explayado en la jurisprudencia transcrita supra, la nulidad pueda ser precisada por cualquiera de las partes, sin que ello sea concebido como un medio recursivo, por lo que ha de constatar esta Superioridad si hubo vulneración de sustrato constitucional en la presente causa, específicamente, en la audiencia especial de presentación de detenidos, y, no se pronunciará como si se tratare de un recurso ordinario (apelación) propiamente dicho.

Parafraseando al maestro Carnelutti, debe decirse que la nulidad del acto rompe, como se ha dicho, el procedimiento en dos ramas: la compuesta con los actos precedentes y la compuesta con los actos sucesivos al acto nulo. Estimamos que el anterior criterio describe el real sentido de la nulidad, ‘el antes y el después’ de la declaratoria de invalidación, la restitución de la justicia. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 25 al referirse a los actos del Poder Público, sustenta:

‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores’.

Y, sobre este sentido, el artículo 138 constitucional, prietamente consagra: ‘…Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos…’. En el Código Orgánico Procesal Penal, el principio de la nulidad lo ubicamos en el artículo 174, que es del tenor siguiente:

‘Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.’

Observamos de los artículos precedentes que, no es que él o los actos pueden ser anulados, por ser contrarios a preceptos positivos garantistas, sino que, muy a pesar de que él o los actos sean observados correctamente, la apoderada-indebida autoridad no ejercerá actuaciones eficaces. De ello se desprenden dos manifestaciones de nulidad, una endógena y otra exógena. La primera, trata sobre los actos propiamente dichos, y la segunda, sobre el órgano usurpador.

El p.p. significa una garantía de la legalidad, el aval del buen camino procedimental con el resguardo de herramientas apropiadas para remediar el acto nulo, o reparar el anulable. Las nulidades constituyen el filtro depurativo del proceso, más no se erigen como recursos ordinarios o extraordinarios, sino ‘…como una verdadera sanción procesal dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal…’ (Vid. sentencia supra).

No obstante, no procede la regresión a actos ya transcurridos cuando esos actos sean perjudiciales al encartado o encartada, así lo reconoce el primer aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la Constitución reconoce una justicia sin formalismo ni reposiciones inútiles (artículo 26, único aparte), además, rechaza la nulidad por omisión de formalidades no esenciales (artículo 257).

Las nulidades en nuestro contexto adjetivo penal son dos, absolutas y relativas (actos anulables). Las primeras (absolutas), constituyen aquellas que invalidan o inutilizan –ex officio- de manera definitiva el acto procesal, consumado o en desarrollo, por la vulneración del debido proceso o derecho a la defensa. Al respecto, el autor patrio J.M.R., nos reseña:

‘…Estamos en presencia de nulidad absoluta, cuando el acto, aun cuando se haya realizado y exista como tal, las transgresiones en su cumplimiento o las omisiones dejadas de hacerse son de tanta gravedad o son de tal gravedad que su vide es efímera y dura hasta el momento en que se dicta la resolución del Tribunal que lo invalida…’ (El Nuevo P.P. y Los Derechos del Ciudadano. JM BROS. Caracas 2000. p. 125)

El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra:

‘Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.’

Mutatis mutandi, las nulidades relativas, son aquellas que solamente invalidan el acto si son impugnadas ope exceptione oportunamente -Iter convalidación-; también el tribunal puede identificarlas ex officio; renovándose, rectificándose o cumpliéndose el acto, denominadas igualmente nulidades saneables. Asimismo, el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal establece el término y las modalidades para solicitar el saneamiento; y, el artículo 178 eiusdem, presenta tres presupuestos para la convalidación, a saber:

‘Artículo 178. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:

1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.

2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.

3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.’

Bien, hecho someramente el recurrido sobre las nulidades, y visto el criterio jurisprudencial copiado anteriormente, consideran quienes aquí decidimos que, no le asiste la razón al quejoso, pues no se ha constatado violación al inestimable ‘Principio de Legalidad’, y, sobre el particular, hace mención de que, (sic)

‘…el ministerio Publico de manera irrespetuosa trajo a colación en el presente caso, hechos y circunstancias que no guardan relación directa ni indirecta con el expediente a examinar, toda vez que narro hechos que no guardaban relación con la imputación fiscal ni con la objetividad del proceso, lo cual a simple vista causa una falta de motivación en la exposición de sus hechos y la enunciación de sus elementos de convicción y lo cual perjudica a la defensa a no ser claro en su imputación fiscal…’

Y, de seguidas apostilla: (sic)

‘…es evidente que el Fiscal Nacional estaba reprochando era la conducta del ciudadano “juez imputado” con respecto al otorgamiento de un decaimiento de medida por retardo procesal; pues como se evidencia del acta de debate, se observa que el fiscal preguntaba e interroga al juez imputado, por los motivos y razones que tuvo para dar el Decaimiento de Medida, mas no por una posible conducta de Carácter Penal…’

De los precedentes alegatos se observa una crasa contradicción, pues, en el primer extracto copiado, el legista impugnante hace referencia de que el Ministerio Público no especificó la imputación, que no hubo claridad en la imputación. Y, luego, señala que, ‘…es evidente que el Fiscal Nacional estaba reprochando era la conducta del ciudadano “juez imputado” con respecto al otorgamiento de un decaimiento de medida por retardo procesal…’, con ello, precisando que sí sabía lo que la vindicta pública le estaba atribuyendo a su defendido. En suma, el Ministerio Público en ocasión de llevarse a efecto la correspondiente audiencia especial de presentación de detenidos, fue enfático en la imputación hecho a los justiciables, así:

‘…le cedió la palabra al Fiscal Vigésimo Quinto a Nivel Nacional del Ministerio Público, ABG. P.B.S., quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos imputados anteriormente identificado, quienes fueran detenidos en virtud de una orden de aprehensión acordada por el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de Corrupción Propia Agravada, previsto y sancionado en el artículo 62 último aparte de la Ley Contra la Corrupción y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en cuanto al ciudadano E.M.N., y los delitos de Corrupción Propia Agravada, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral segundo de la Ley Contra la Corrupción y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en cuanto al ciudadano H.A.L., es por lo que ratifico y considero que lo conducente en el presente caso es imponerlos de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse ya que excede de los diez años, la magnitud del daño causado y la obstaculización a la búsqueda de la verdad. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal. Es todo…’

Luego, en el marco del debido proceso, derecho a la defensa, derecho de ser oídos, del derecho a ser juzgados por su juez natural, los mismos justiciables como sus defensores, incluyendo el recurrente, tomaron la palabra e hicieron sus alegatos y argumentaciones infirmativas, en los términos que siguen:

‘…Seguidamente la ciudadana Juez impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado H.A.L., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “mi actuación en el caso que se trata, fue totalmente apegada a derecho yo di un decaimiento de medida ya que la persona detenida tenia 2 años 8 meses detenido sin haberse hecho la apertura de juicio, no se había aperturado porque la fiscal nunca podía, mi decisión fue ajustada a derecho ya que la ley lo establece, me ilustre de sentencias de la sala constitucional donde establece que si una persona tiene mas de 2 años detenidos, es procedente el decaimiento de la medida, nunca hubo dolo en mi decisión, en cuanto a los portuarios policiales estos son de hace muchos años, cuando se otorgo la medida se libraron los correspondientes notificaciones y oficios, así mismo quedo vigente la prohibición de salida del estado, y las presentaciones, es por lo que solicito a la juez que tome en consideración que solo hice lo correcto apegado a derecho. Es todo. Seguidamente el Ministerio Público realiza las siguientes preguntas: ¿Conforme a la revisión de la sentencia de C.Z.M. verifico a que delito se refiere para el otorgamiento de la Medida al ciudadano Penott? R: En el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal no especifica delito, ¿usted verifico de que se trata la sentencia? R: Si, y no existe mención al delito para otorgar la medida, ¿usted manifestó que hizo notificación al Fiscal del Ministerio Publio? R si, se hizo, ¿Por qué razón no se inicio el juicio correspondiente? R: porque la fiscal del Ministerio Publico siempre ponía algún impedimento, que no podía, que estaba en otra audiencia, ¿usted tomo los correctivos legales para iniciar dicho juicio? R: el único correctivo seria oficiar a la Fiscalía Superior. Es todo. Seguidamente la Defensa Privada Abg. H.L. realiza las siguientes preguntas: ¿en algún momento recibió algún dinero del señor Penott o E.M.? R: en ningún momento, al señor Penott lo conocía en de vista en la audiencia, nunca tuve comunicación con el ni con su familiares, ¿usted conoce a la señora G.D.? R: Primera ves que escucho su nombre, ¿usted realizo la decisión con autonomía e independencia como juez? R: si, ¿Cuándo fue detenido le mostraron orden de aprehensión o orden de allanamiento? R: nunca. Es todo. Seguidamente la Defensa Privada Abg. A.R. realiza las siguientes preguntas: ¿con relación a esa decisión que dicto, usted observo distintas peticiones de la defensa solicitando el decaimiento de la medida? R: Si, ¿Es de vieja data o reciente? R: las peticiones eran desde hace tiempo, desde hace meses, 4 o 5 meses. Es todo. Seguidamente la Defensa Publica Abg. Y.R. realiza las siguientes preguntas: ¿usted con el tiempo que tiene de juicio esta acostumbrado a que siempre se hagan peticiones de revisiones de Medida tanto de defensa pública y privada en casos de droga? R: si, es constante, ¿Diga Usted si el señor E.M. le hizo algún ofrecimiento para que acordara la revisión de la Medida? R: Jamás, en ningún momento. Es todo.-Seguidamente se le cede la palabra al imputado E.M.N., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “siempre he tenido por norte el ejerció de la carrera cumpliendo la ley como debe ser, me conoce mucha gente en el tribunal y en el Ministerio Publico donde preste servicios, que si pudiera recoger las referencias las cuales son buenas, llevo 7 años en el libre ejercicio, siempre le he inculcado a mis alumnos que hay una Constitución y una ley; y siempre lo he criticado que de un tiempo para acá que la Constitución ni la ley existen, en cuanto a lo que expreso el Fiscal del Ministerio Publico en cuanto a que hace referencia a una conducta reiterada por mi persona en situaciones irregulares, la obligación de un defensor es obviamente defender y garantizar sus derechos establecidos en la ley, la representación de la fiscalía trae a colación una serie de sentencias las cuales no son vinculantes, son jurisprudencias que no fueron publicadas en gaceta oficial, como abogado me corresponde realizar solicitudes para ejercer el derecho a la defensa cuando considero que es pertinente, no son conductas reiterativas y no tiene pruebas de eso ya que ejerzo sin necesidad de pedirle a nadie, solo mis honorarios , yo llevo mas de 90 casos y mis clientes pueden dar certeza que jamás he pedido nada en nombre de jueces ni de fiscales, en el caso de Penott hay una solicitud que se hizo mas 4 o 5 meses, donde vengo solicitando el decaimiento de la medida, y una de las razones por la cual lo solicite es porque el juicio no se ha podido aperturar por falta de la Fiscal del Ministerio Publico, estando todos constituidos en sala manifestando en ocasiones que es un juicio muy largo, es por lo que aun sabiendo que en materia de droga no tiene beneficio lo solicite, el jueves estaba prevista la celebración del juicio ese día a la misma hora tenia una continuación de Juicio en el Tribunal de Juicio Nº en el asunto OP01-P-2009-6398, ya se me había informado que había llegado un testigo, hice de conocimiento del alguacil que tenia otro juicio, en horas de la tarde me llama la esposa de Penott me contó que le habían dando la libertad, por eso fue que me entere, ayer estuve en el tribunal fui a la fiscalía, y me regrese al Tribunal y me fui a las 4:45 horas de la tarde, de allí me traslade a la Policía Municipal y a la Universidad a dar clases, es cuando recibo una llamada y me dicen que tenia una orden de aprehensión, fui y me presente al SEBIN acompañado de J.S., H.A., J.P.R. en un vehiculo Starlet color gris, es falso lo que dice el acta de según que me aprehendieron en mi casa, como no tengo nada que ocultar fui y me presente voluntariamente, da pena ajena como el Ministerio Publico se presta para esta situación para establecer la comisión de un supuesto delito sin elementos de convicción, como es que solamente veo como elemento un acta policial a través de la cual se deja constancia de una presunta llamada telefónica de la ciudadana G.D., quisiera saber de donde saque yo dinero para pagar al juez, cuanto dinero, en donde, como se pago y de donde lo obtuve yo, si no consta entrevista al ciudadano Penott o a la funcionaria que llamo, nunca he recibido ninguna cantidad de dinero es mas ni siquiera mis horarios no me los han podidito pagar, la mamá trabaja vendiendo collares en la restinga, lo defiendo y conocí a la mama de Penott, porque prácticamente mi vida me la paso en la restinga y me pidieron ayuda le trace unos honorarios, ejercí la defensa principalmente para ayudarlo, no se de donde saca que hay corrupción, que se sustenta de un acta policial inventada así como el acta de detención, me pregunto cual es la razón de perjudicarme tan sencillamente porque critico el sistema de Justicia, ahora bien la entrevista dice que se recibió llamada a las 8:00 horas de la mañana y dice es misma acta que en ese mismo momento se comunican con el Fiscal Décimo del Ministerio Publico T.S. y se tramita la orden de aprehensión para el ciudadano Herbert y para mi persona, yo estaba aquí en el Tribunal hasta las el 5: 00 de la tarde, es por lo que el acta es inventada a mi no me pidieron la captura a las 8:00 horas de tarde, me pregunto cuales son los elementos de convicción como profesional del derecho para involucrarme en este hecho, me critican estar en complicidad con todos los jueces de todos los Tribunales, me asombra mucho porque hay un caso donde precisamente se otorgo una decaimiento de la medida en un caso de droga y el Ministerio Publico no dijo nada, como la medida no la solicito E.M. allí no hay negativa para ese caso, en este acto sale a relucir el caso de J.R. yo estaba esperando porque no me habían llamado a declarar en ese caso porque estoy mencionado desde que inicio ese procedimiento, y quiero dar a conocer que a mi me llega el funcionario Estelvis Millán a quien conozco, en una oportunidad me dijo unas personas solicitaban un abogado me pregunto cuanto cobraba yo por hacer un juicio de droga, yo le dije que como era droga que hay que pelear cobro un poco mas y le dije cuanto era, me dijo que iba a consultar y me avisaba, como a la semana me dijo, el esta en arresto domiciliario y que estaba para apertura y yo le dije esta bien, me llama un hijo del señor, para entregarle la designación para que buscara la firma, y se la di, la designación nunca me lo regreso, en la fecha cuando me designan el hijo me lo consigo abajo y yo le dije que no podía porque no me había juramentado y me dijo que tenia unos reposos, y que como el estaba aquí que me juramentaba, yo me juramente y no se apertura porque la Dra. Jomary Velásquez se sentía mal, y utilizo la excusa de que como me estaba juramentando para que conociera las actas difiriéramos, solo en ese expediente tengo 3 firmas y dos consignaciones de informe, jamás solicite la revisión de la medida, me sorprendí cuando me entere que habían dado mil millones de bolívares por ese caso, es triste que yo este pasando por esta situación, esto es un montaje no hay elementos de prueba solo con una acta policial basada en una entrevista, quien es G.D., que no de la información completa, yo lo que tengo son deudas en la tarjetas de crédito, si tuviese dinero no estuviese todos los días en el Tribunal si fuera corrupto le puedo garantizar que yo no estuviera aquí, estaría disfrutando mi vida, mi único sustento es mi trabajo, definitivamente me equivoque cuando quise estudiar derecho, por haberle agarrado amor a una Institución como lo es el Ministerio Publico, no a todo el mundo le caigo bien por que digo las cosas como son, y así soy yo, mi estado de animo es por la decepción que tengo, este es el capitulo final de mi carrera, desde hace tiempo digo que no me gusta el ejercicio lo hago porque no tengo mas nada que hacer, estas injusticias no las puedo aceptar porque las estoy viviendo, me he dado cuenta con mis clientes, y hoy lo confirmo. Es todo. Seguidamente se el Fiscal del Ministerio Público quien realiza las siguientes preguntas: ¿vista su exposición como defensor del ciudadano Penott, que diligencias realizo usted para que se iniciara el Juicio? R: en tres oportunidades nos constituidos en sala y cuando se llamaba al Fiscal del Ministerio Publico siempre ponía alguna excusa, no llega a mi poder obligar al Ministerio publico, ¿Qué diligencias hizo ante la instancia del Ministerio Publico para que la fiscal hiciera acto de presencia? R: mi obligación es acudir a la audiencia, y todos los diferimientos tienen mi firma, no acostumbro a denunciar fiscales, ni jueces. ¿Qué hacia usted en la fiscal el día 06-09-2013? R: Usted debe ser cuales son las atribuciones como fiscal, fui porque tengo un poder judicial para solicitar un vehiculo, fui a ver cual era la respuesta, me dijeron que no se podía entregar porque faltaba llamar a la notaria para verificar el documento. ¿Usted de manera tajante manifestó que solo se limita a venir a las audiencias? R: mis actuaciones como defensor es ir siempre a la fiscalía siempre que tengo algún caso, yo fui hacer otras diligencias en otros casos, el último diferimiento solicite al juez para que notificara a la fiscalía Superior para que garantizara la comparencia de la fiscal al acto. Seguidamente la defensa Abg. H.L. realiza las siguientes preguntas: ¿usted ofreció o recibió dinero para entregar al ciudadano H.A. a cambio de la libertad? R: jamás, porque la solicitud de decaimiento de medida no se hizo en el mes de septiembre de 2013 si yo hubiese ofrecido algún dinero que no tenia, yo hubiese hecho la solicitud dos o tres días antes, esa solicitud tenia 5 meses, reitero jamás porque no tenia el dinero, no le solicite ni siquiera a los familiares dinero, ni recibí mis honorarios. Es todo. Seguidamente la defensa Abg. A.R. realiza las siguientes preguntas: ¿La libertad se acordó el 5-09-2013 para esa fecha tenia conocimiento que ese le iba otorgar la libertad a penott? R: no, yo tenia la intención de aperturar el juicio, pero se me fijo un juicio en el tribunal de juicio 1 y como había un testigo, ni firme un acta ni lo vi ese día, ni me imaginaba que le iban a dar la libertad, me sorprendí de que llamo la esposa de Penott y me dijo que le habían dado libertad, me llamo como a las 4. ¿Tiene conocimiento si estos familiares le dieron algo al ciudadano H.A.? R: No, porque la esposa estaba en la puerta y me comento que le parecía que el juez del caso estaba en el Sebin y me dijo que le daba cosa con ese señor. Es todo. ¿Es de saber que en materia de droga esta prohibido el otorgamiento de medidas cautelares, en otros casos ha realizado esa solicitud? R: si lo hago en todos mis casos, de cualquier delito, sobre todo cuando es decaimiento, y solicitud de pronunciamiento y he ejercido amparos por omisión de pronunciamiento. ¿Eso lo hace en tonos los Tribunales? R, si en todos los tribunales. Es todo. Seguidamente la Defensa Publica Abg. Y.R. realizo las siguientes preguntas: ¿Qué vinculación tiene el Dr H.A. con usted? R: ninguna ni siquiera amistad, solo lo veo aquí de trato en el Tribunal, conozco mucha gente y me cohíbo de saludar y hablar porque se como funcionarios del tribunal hablan mucho cosas que no son, no tengo amistad con ninguno, tengo los nueceros de teléfonos de muchos, son maneras de agilizar por decir de alguna manera el proceso, no tengo amistad con nadie aquí no tomo café no voy a fiestas donde están, yo se que hay chismes y no me gusta estar en eso, ¿usted ejerce la profesión libremente para ese caso esta usted asociado con otro abogad? R: de los cuatro diferimientos el segundo diferimiento veníamos preparados para aperturar y tenia otro juicio le dije a un colega F.R. que si estaba todo para darse el acto te agradezco que te designe para no perder tiempo y se asocio ese día, el tengo que años de conocerlo y de confianza. ¿Esas peticiones las hiciste conjuntamente con el? R: lo hice solo, es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada, ABG. H.L., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: Oído lo manifestado por el Ministerio Público, las actas dejan mucho que desear tanto los funcionarios del SEBIN y del Ministerio Publico, ya que el fiscal hace alusión a un hecho referente al ciudadano Estelvis Millán, cuestión que fue radicada del estado Nueva Esparta, extraña a esta defensa que el Ministerio Publico trae un hecho distinto al que se ventila en esta sala el día de hoy, las investigaciones de ese expediente no con investigación serias, para venga a tratar de enlodar y dañar la conducta de un magistrado y de un litigante que forma parte de la administración de Justicia del Ministerio Publico, unos hechos que por la negligencia del Ministerio Publico ni al Dr. E.M. ni a la Dra Jomary Velásquez, quienes fueron mencionados en ese caso, fueron llamados a declarar, ahora trata de tapar la negligencia de ellos en las actas policiales, mal puede el Ministerio Publico la conducta reiterada es lo que los lleva a solicitar una orden de aprehensión razón por la cual no acepto que se traiga a colación un hecho que no sea el de hoy, no existe solamente un elemento de convicción para estimar la comisión de ningún delito, mi patrocinado fue aprehendido a las 5:00 horas de la mañana por funcionarios del sebin quien fue llevado bajo engaño, es por lo que existe para privación ilegitima libertad y abuso de autoridad por parte del Ministerio Publico, a mi se me han otorgado como profesional muchas revisiones de medida en casos de droga, tomando en consideración que no existen suficientes elementos de convicción para poder dar por sentado la comisión de ningún hecho punible, ya que el acta policial esta bajo el anonimato, sin numero de cedula , ni siquiera fue declarada, como es que unos hechos tan graves no son sustentados debidamente, para venir a pedir sin poder probar, tengo pleno conocimiento que se le tomo un declaración al ciudadano Penott, que no consta en las actas donde dice que no se le otorgo dinero al Abg. E.M., en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, la ley establece que tres o mas persona se asocien y estamos viendo 2 personas en esta sala, es por lo que solicita el control judicial de todas las actuaciones, no es elemento suficiente para ratificar la Medida Privativa de Libertad, solicito se decrete la libertad plena o en su defecto una medida cautelar sustitutiva, conforme a lo contenido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito copia cerificada de las actuaciones. Es todo“.Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada, ABG. A.R., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: Oído lo manifestado por el Ministerio Público, y de conformidad con lo establecido en el articulo 253 de la Constitución Nacional y el articulo 2 de la Ley de Sistema de Justicia, nosotros como abogados en ejercicio cumplimos con el deber que se nos confiere, es por lo que me opongo a lo expresado por el Ministerio Publico este acto es un acto de imputación donde relacionan un caso que no tienen nada que ver con las actuaciones procesales, por cuanto trae a esta sala unos hechos distintos, existe una violación directa y abuso de poder por parte del Ministerio Publico, con relación a las presentes actuaciones, la Constitución y las leyes nos dan los canales y las vías para ejercer, para traer elementos serios y de convicción, el Ministerio Publico contaba en con su recurso de apelación para efecto de impugnar la decisión dictada por el juez, fui funcionario policial y me canse de hacer actas de personas que no existían, eso es una metodología para poder fundamentar una acción, no cuenta con elemento de convicción, para vincular a estar persona, yo he visto cosas graves en expedientes pero esto es lo mas aberrante, este procedimiento deja mucho que desear, solicito len virtud de la violación establecida en el articulo 49 numeral 5 de la Constitución principio de legalidad, no existe una norma procedimental para prohibir la revisión de medida por decaimiento de medida, citando lo establecido en la sentencia 360 de fecha 4-11-2003, con carácter vinculante, no existe peligro de fuga ya que esta persona se puso a derecho, el hermano lo llevo al sebin, que trabaja allí, existe violación del debido proceso, solicito en virtud de la violación establecida en los articulo 44 y 49 de la Constitución, en cuanto a la privación de ilegitima de libertad de un Juez constitucional, no existían orden de aprehensión cuando le hicieron comparecer ante el sebin, es por ello que en aras de garantizar el debido proceso, solicito la libertad plena y se haga un acto de justicia para estas personas, son personas que tienen arraigo fijo, sus situaciones laborables, de no considerar la petición de la defensa, Solicito la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, conforme a lo contenido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el articulo 51 de la Constitución en el caso del ciudadano N.P. se ordene la practica de una prueba anticipada ya que se encuentra detenido en el Internado, solicito copia simple de las actuaciones. Es todo“. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público quien manifestó lo siguiente: considera esta representación que la prueba anticipada, es improcedente debiendo la defensa fundamentar tal solicitud, ya que no se encuentran llenos los presupuestos que dieran lugar a la realización de dicha prueba. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa Privada quien manifestó lo siguiente: considera esta defensa que es un testigo del proceso, si nos vamos a otros casos si se ha realizado la prueba, hay que tener en consideración que el testimonio es indispensable para la investigaciones, y por cuanto el mismo se encuentra en un lugar de alta peligrosidad, siendo lo mas viable la prueba anticipada. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada, ABG. J.O., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: Oído lo manifestado por el Ministerio Público, donde presenta a dos personas abogados que gozan de la confianza y respeto de todos los abogados, se inicia el procedimiento por una llamada de una ciudadana G.D., no se puede tomar como fundamento una declaración de un anonimato, se presenta hoy a un ciudadano hay sentencias que o son vinculantes que no están en la gaceta oficial hoy se esta ventilando el actuado de un hombre que administra justicia es por lo que de conformidad con el articulo 230 del Código Orgánico Procesal y la jurisprudencia 369 y las decisiones de 31-03-2005, 22-05-2005, sentencia 1701 del año 2011 de la Magistrado Carmen Zuleta de sala constitucional, en las oportunidades que se intento aperturar el juicio y la fiscal no podía acudir a la audiencia, la sala constitucional emana una sentencia que prevalece por encima de las decisiones que no son constitucionales, el Ministerio Publico no trae suficientes elementos de convicción para estimar la comisión de un delito, cuenta solo con un acta donde se deja constancia que existe una llamada telefónica de un persona que no es identificada, solicito se desestime el petitorio del Ministerio Publico no existe elementos iniciaros, en caso de no acoger la solicitud solicito una medida menos gravosa. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Publica, ABG. Y.R., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: Oído lo manifestado por el Ministerio Público, como manifestó mi defendido nos conocemos desde niños, fuimos compañeros y somos compañeros, se comenten injusticias como hoy, solicito las copias certificas de las actas del presente asunto, y según mi experiencia de 23 años, y he estado en varios cargos, existe una gran decepción hoy son ellos dos mañana podríamos ser cualquiera de nosotros, yo se que nos debemos a superiores, si el TSJ admitió al ciudadano Herbert como Juez y lo Juramento mal pudiese ser tomado en cuanta el día de hoy sus registros policiales, es bastante lamentable la situación del Ministerio Publico ya que el mismo tiene actuar y solo consta un acta policial, que se inicia cuando la juez de control 2 acuerda la orden de aprehensión y se asignan una numeración OP01-P-2013-007948 el día 06-09-2013 ya que quedo plasmado que esa solicitud y aparece la hora a las 5:00 horas de la tarde, posteriormente el Ministerio Publico ratifica la orden a la 8:43 pero lo que mas llama la atención es que existe el acta policial que seria el indicio para presumir la comisión de algún hecho punible no se puede tomar como elemento de convicción una llamada telefónica de G.D. supuesta trabajadora del palacio, no era fácil identificarla, debiendo el Ministerio Publico recabar todos los elementos para tener una base, ni una declaración de la misma, donde narre como sucedieron los hechos, existe un prueba elemental que penott se le allá tomado una declaración, siendo la prueba reina, por eso mis colegas de la defensa solicitan la prueba anticipada, yo no creo que Efraín este ofreciendo por nadie, yo tengo muchos años en la Defensa Publica y en muchísimas ocasiones han acordado libertades en caso de drogas, y tengo un caso de un extrajeron que se le dio libertad y no paso nada, la defensa se opone a la Medida Privativa de Libertad, no existen elementos de convicción la llamada se hace a las 6 de la mañana y se dejo constancia a 8 de la mañana y a las 8:00 am, también se solicita la orden de aprehensión a las 8 para los ciudadanos, porque no lo detiene aquí en el tribunal que el mismo estaba aquí, considera que de acuerdo al articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no existe peligro de fuga, mi representado no tiene registros policiales, tiene residencia fija en este estado, su madre es conocida como una ex funcionaria del Poder Judicial M.N., no existe obstaculización en la búsqueda de la verdad, considera esta defensa que no existen suficientes elementos de convicción solo consta un acta de detención donde mienten ya que mi representado se puso a derecho junto con los ciudadano J.P.R., J.M. y H.A., no hay pruebas fehacientes de que el Dr, Negrin solicito ni entrego dinero no se le puede imputar el delito de corrupción, mucho menos la asociación para delinquir, solcito el control Judicial en el calificativo, ya que las pruebas son falsas, ya que el sistema juris habla por si solo, donde se deja constancia de las horas de las solicitudes de aprehensión, de conformidad con el articulo 25 de la Constitución Nacional no se aprecien estas pruebas, las actuaciones están fuera de lugar y según el principio de legalidad establecido en el articulo 49 ordinal 6, solicito la nulidad conforme a los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia solicito la libertad plena o en su defecto solicito la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, conforme a lo contenido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito copia simple de las actuaciones. Es todo…’

Y, finalmente, el tribunal a quo se pronunció de forma clara, lacónica y precisa, en cuanto a la demarcación de los hechos imputados, así:

‘…Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de Corrupción Propia Agravada, previsto y sancionado en el artículo 62 último aparte de la Ley Contra la Corrupción y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en cuanto al ciudadano E.M.N., y los delitos de Corrupción Propia Agravada, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral segundo de la Ley Contra la Corrupción y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en cuanto al ciudadano H.A.L. lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, por lo que se declara sin lugar la solicitud de control judicial solicitado tanto por la defensa privada como por la defensa pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código orgánico Procesal Penal, toda vez que se puede evidenciar que el ciudadano H.J.A.L., quien para el momento que se desempeñaba como Juez Itinerante 3ro. en funciones de Juicio del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, otorgó la libertad al ciudadano N.J.P., titular de la cédula de identidad V-11.856.112, quien se encontraba incurso en la comisión del delito de Cooperador Inmediato del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, siendo que por la pena que podría llegarse a imponer, no procedía tal medida aunado a que éste es un caso de Drogas donde resultó detenido este ciudadano y presuntamente pertenecía a una gran organización internacional del tráfico de Drogas, en donde se incautó una cantidad aproximada de dos (02) toneladas de la cocaína de alta pureza, en virtud de un pago de dinero que planifico el ciudadano H.J.A.L., supuestamente con el Abg. E.M.N. representante legal del imputado, libertad ésta que logró materializarse y que posteriormente es revocada por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por lo que al estar en presencia de un delito cuyo objetivo primordial es garantizar el patrimonio público, el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas, y responsabilidad consagrados en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como aunado al hecho de encontrarnos ante la presencia de otro delito que sanciona la Asociación en Grupos de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerados estos delitos graves, tanto por nuestra carta magna, así como por la n.A. Penal…’

Es decir, no hubo violación al debido proceso ni al principio de legalidad, ya que, en primer lugar, hubo una clara imputación de la vindicta pública, fueron presentados ante su juez natural, designaron a sus respectivos defensores, declararon libres de apremio, en fin, se les garantizaron sus derechos plenamente. Especialmente, se les respetó su inestimable derecho de ser oídos, tal y como lo establece el artículo 46.3 constitucional, así como lo preestablecido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su disposición XXVI, único aparte, garantiza:

‘…Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgadas por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con las leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas…’

El artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente la garantía de los imputados en declarar durante las etapas preparatoria, intermedia y de juicio oral. No sobra, sin embargo, aclarar que, esta garantía la nutre el principio nemo iudex in causa sua potest, es decir, no es suficiente que a los justiciables sean oídos en la investigación y por el juez de garantía, sino que han de escucharles con verdadera imparcialidad ante el hecho que se les imputa, con la debida objetividad, y ello está patentado en el presente procesamiento.

Como colofón, considera esta Corte que, pretende el quejoso que el tribunal de mérito hubiese hecho valoraciones de fondo sobre los hechos sub iudice, y, tales valoraciones deben ser resueltas, ora, en audiencia preliminar, ora en debate contradictorio, de llegar el caso; pues, hacer una evaluación a priori por parte del tribunal de control en la audiencia especial de presentación, significa tratar asuntos propios de otras oportunidades o fases del proceso, no dables en la presente etapa procesal. En tal virtud, se declara sin lugar lo atinente a la denuncia bajo examen, y así expresamente se declara.

Atañe ahora, revisar lo relativo a la denuncia que el recurrente ha intitulado como ‘…VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO, POR FUNDARSE EN PRUEBAS ILICITAS, ELEMENTOS DE FUENTES ILICITAS…’, verificando esta Sala que el quejoso pretende refutar lo atinente a los elementos de convicción que dieron sustento a la medida de coerción personal de privación de libertad, no correspondiendo a esta Alzada resolver la presente denuncia en dichos términos, pues se limitará en constatar su hubo vulneración o no de normas de rango constitucional, legales o pactistas que informan el debido p.p..

De modo que, se aprecia que el quejoso hace referencia de actuaciones propias de tribunales penales que deben ser dilucidadas por medio del recurso de apelación, máxime que está señalando actuaciones de un tribunal de juicio que revocó una medida.

No encuentra esta Superioridad motivo alguno para estimar que se ha vulnerado el debido proceso, y menos aún que existan pruebas ilícitas, pues, la defensa centra su delación en cuanto al supuesto ‘anonimato’ que generó -de oficio- el inicio del presente procesamiento.

La investigación penal nace de la misma manera que I.I. determinó para el Derecho Canónico, sea ‘ex officio’ o ‘per denunciationen’, además de la querella. Éstos son los llamados modos de proceder. La apertura de oficio, es aquella en la cual, todo funcionario (Ministerio Público-policía) que se imponga de un hecho punible, deberá abrir la correspondiente averiguación (artículos 265 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal). El modo de proceder por denuncia, consiste en la facultad y obligación que tiene cualquier persona o funcionario público (aún sin ser víctimas), de interponer la denuncia ante los organismos que corresponda la investigación, tal y como lo establecen los artículos 267 y 269 eiusdem. Y, la querella, es aquél modo de proceder que solamente puede ser interpuesto por personas que tengan calidad de víctimas (artículo 274 ibidem).

La dinámica del día a día de los Fiscales del Ministerio Público y de los órganos de policía está sumamente cargada de actividad, dada la incidencia delictual que afecta al conglomerado social; no obstante ello, dichos organismos públicos de la investigación penal y policial cuentan con instrumentos que la modernidad les ha facilitado para coadyuvar en el correcto apego a las disposiciones legales, tal es el caso de la telefonía (fija, celular, faxes, satelital, etc.), de los medios informáticos (Internet, correo electrónico, etc.); en fin, la posibilidad de agilizar la información y la comunicación (entre el poder popular y los órganos de instrucción penal), y tales instrumentos son dables por expreso mandato de la ley; es decir, la posibilidad de solicitar, participar, obtener, imponer e informar por medio de éstas contemporáneas y efectivas herramientas. La telefonía es una herramienta expedita, segura, confiable que permite la información de lo que pudiera estar aconteciendo, pudiendo perfectamente el Ministerio Público y los órganos de policía de investigación dar respuesta inmediata, en fin, resolver cuantas situaciones se presenten en ese acontecer diario.

Es bien sabido que, el Ministerio Público, así como los órganos de policía, deben implementar mecanismos, métodos y/o procedimientos para que la colectividad pueda poner en conocimiento de las autoridades de presuntos hechos ilícitos. Así, de esta manera, pueden los ciudadanos comunicarse, acudir o dirigirse a dichas dependencias sin el temor de ser objeto de respuesta de parte de los involucrados. Se trata de una política que debe ser implementada por el bien colectivo, sobre la base de la prevención integral social, máxime en este tipo de delitos que afecta ostensiblemente la integridad e incolumidad del Estado Venezolano, y que en los últimos tiempos se ha emprendido una lucha frontal contra éste flagelo. Por ello, no considera que la presente causa haya sido iniciada por denuncia anónima, la misma devino de una información que activó el inicio –por oficio- de la investigación. Por lo que, los elementos de convicción que dieron sustento al tribunal a quo para decretar la medida privativa de libertad son plenamente válidos y lícitos. En tal razón, se declara sin lugar la presente denuncia y, así se decide.

Finalmente, esta Sala Única pasa a resolver lo relativo a la última denuncia, denominada como ‘…VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD…’, es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub Iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

No se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tal garantía se encuentra limitada. Ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos.

Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli,

‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada. En suma, al estar el ciudadano H.J.A.L., sometido a un procesamiento penal, y al haberse tomado ‘jurisdiccionalmente’ la medida de coerción personal proporcional, sin duda está no solamente justificada sino legitimada.

Es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 constitucional, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: ‘…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…’. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez o jueza restringir ese derecho, y, como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, el referido justiciable se le instruye investigación penal por los delitos de Corrupción Propia Agravada, descrito en el artículo 62.2 de la Ley Contra la Corrupción; y, Asociación, tipificada en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 237, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: ‘Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años’. Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora. De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’ (Sentencia 2.426, de fecha 27 de noviembre de 2001, en ponencia del Magistrado Emérito Iván Rincón Urdaneta)

Es decir, se aprecia que hubo fiel apego con el principio de legalidad de los delitos y de las penas, ya que se imputaron tipos penales preestablecidos en el ordenamiento jurídico sustantivo penal, así como, se mantuvo incólume el principio de legalidad del proceso, habida cuenta que, se sometió al justiciable, al procedimiento de rigor igualmente preestablecido en la ley penal adjetiva. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879, del 10 de diciembre de 2004, sentó lo que sigue:

‘…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…’

Por lo que, como se ha reiterado supra, la medida de coerción personal de marras, no se opone en modo alguno a la garantía del estado de libertad, debido que, su instrumentalidad afianza las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del encartado a los actos procesales. En tal razón, se declara sin lugar la presente denuncia.

Con fuerza en las motivaciones que anteceden, este Tribunal Superior Colegiado estima que, lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado A.A.R., defensor privado del ciudadano H.J.A.L., en contra del dispositivo que declaró sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa, contenido en la decisión proferida por el Juzgado Cuatro (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 07 de septiembre de 2013, en ocasión de celebrarse la audiencia especial de presentación de detenidos. En consecuencia, se confirma el dispositivo recurrido, referido ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos posrazonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado A.A.R., defensor privado del ciudadano H.J.A.L., en contra del dispositivo que declaró sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa, contenido en la decisión proferida por el Juzgado Cuatro (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 07 de septiembre de 2013, en ocasión de celebrarse la audiencia especial de presentación de detenidos. SEGUNDO: Se confirma el dispositivo recurrido, referido ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

S.R.S.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

Y.C.M.

JUEZA DE LA CORTE

A.J.P.S.

JUEZ PONENTE

JOHAN ÁVILA SUÁREZ

SECRETARIO

Asunto OP01-R-2013-000272