Decisión nº PJ0572011000066 de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 18 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, dieciséis (18) de mayo del año dos mil once (2011)

201° y 152°

RECURSO Nº: AP51-R-2009-016017

ASUNTO PRINCIPAL: AH51-X-2009-001074

JUEZA: T.M.P.G.

MOTIVO: Fijación de Obligación de Manutención

PARTE RECURRENTE: V.E.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.537.156.

APODERADO JUDICIAL DE

LA PARTE RECURRENTE:E.F., abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.510.

DECISIÓN APELADA: Dictada por la Juez Unipersonal N° 2 de la extinta Sala de Juicio, hoy Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de agosto de 2009.-

I

SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso apelación, ejercido en fecha 24 de Septiembre del año 2009, por el abogado E.F., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano V.E.H., ambos plenamente identificados, contra la sentencia dictada por la Juez Unipersonal Nro. 2 de la extinta Sala de Juicio, hoy Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de agosto de 2009, que declaró CON LUGAR la demanda de Fijación de Obligación de Manutención, ejercida por la ciudadana FABET HERMENA B.S..

En fecha 01 de febrero de 2010, se recibió el presente recurso por redistribución, se dio entrada al mismo y se le asignó la ponencia al Dr. J.Á.R.R. y visto que en fecha 05/08/2010, entró en vigencia Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de conformidad con la Resolución Nº 2009-0031, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que suprimió las cortes de apelaciones, es por ello que correspondió el conocimiento de la presente causa a la Dra. T.M.P.G., hoy Juez del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, quedando la presente causa en fase de transición, de conformidad con lo establecido en el artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION.

En fecha 14 de agosto del año 2009, la Jueza a quo, dictó sentencia mediante la cual declaró en su parte dispositiva lo siguiente:

(…) En este sentido, analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que el ciudadano V.E.H., parte demandada, no dio contestación a la demanda, por lo que se configuró el primer supuesto establecido en el Código de Procedimiento Civil.

Abierta la causa a pruebas, el ciudadano no promovió elemento probatorio alguno que lo favoreciera, configurándose el segundo supuesto de la norma en comento.

Y finalmente, la presente solicitud se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico vigente de conformidad con lo establecido en los artículos 365 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide.-

En consecuencia, es evidente que se perfeccionan todos los supuestos atinentes a la confesión ficta, por lo que resulta forzoso para esta sentenciadora, declarar con lugar la presente demanda de obligación de manutención incoada por la ciudadana Fabet Hermena B.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-10.337.627, quien actúa en representación de su hija, la niña SE OMITE LA IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, de seis (06) años de edad. Ahora bien, en virtud de que las últimas declaraciones de impuesto sobre la renta del ciudadano V.E.H., no reflejan una capacidad económica suficiente para fijar la obligación de manutención peticionada por la parte actora, es importante destacar que de los pagos realizados a las tarjetas de créditos del demandado y el promedio mensual de sus ingresos en las cuentas corriente de la cual es titular, se desprende mayores ingresos, los cuales no coinciden con dicha declaración, reflejándose así la capacidad económica suficiente para fijar el quantum solicitado; y así se decide.-

En mérito de las circunstancias expuestas, esta Jueza Unipersonal N° II del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN presentada por las ciudadanas E.R.d.C. y Vasyury Vásquez Yendys, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.728 y 66.855, apoderadas judiciales de la ciudadana Fabet Hermena B.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-10.337.627, en contra del ciudadano V.E.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-5.537.156; a favor de la niña (...........), de seis (06) años de edad. En consecuencia, se fija el quantum de la Obligación de Manutención en SEIS COMA OCHOSCIENTOS VEINTITRES (6,823) de salario mínimo, tomando como punto de partida el salario mínimo mensual actual, decretado por el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto Nº 6.660, de fecha 30/03/2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.151, la cual fue corregida mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.153, de fecha 03/04/2009, lo que EQUIVALE a la Suma de SEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 6.000,00). Esta fijación en salarios mínimos tiene por objeto cumplir con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente y por no haber prueba de que el obligado recibe un incremento de sus ingresos no se estipula el aumento automático. Igualmente, se fijan dos (02) bonificaciones especial: en los meses de septiembre y diciembre por la cantidad equivalente a UN QUANTUM DE MANUTENCIÓN, es decir, SEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 6.000,00), estas últimas adicionales a las mensualidades ordinaria, en virtud de que en esa época del año se incrementan las necesidades de la niña de autos. El monto establecido por concepto de Obligación de Manutención, debe ser depositado por el obligado en una cuenta bancaria que se ordenará abrir para tal fin, la cual podrá ser movilizada libremente por la madre de la niña, y mientras esta no se abra deberá consignar en cheque de gerencia a este Circuito Judicial. Se ordena la apertura de una cuenta bancaria a favor de la niño de marras, por lo tanto comuníquese a la Oficina de Control de Consignaciones lo aquí decidido. Líbrese los oficios. ASI SE DECIDE(…)

.

Es de destacar, que en fecha 29 de Septiembre del año 2009, compareció el abogado E.F. y mediante diligencia, apeló de la sentencia de primera instancia, dictada en fecha 14 de Agosto de 2009, en los términos siguientes:

(…) Me doy por notificado de la sentencia dictada por éste Juzgado en fecha 14/08/2009, y en este mismo acto APELO de dicha sentencia (…)

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Asimismo, en fecha 17 de febrero de 2010, la abogada G.M.D.S.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 131.048, en su carácter de apoderada judicial del demandado; presentó escrito de formalización de la apelación en el cual manifestaron lo siguiente:

“(…) planteada la indeterminada solicitud de la actora, fundamentada únicamente en una supuesta excelente capacidad económica de nuestro representado, sin que para nada medie la determinación de las verdaderas necesidades de la niña (..........), las cuales no constan en los autos y mucho menos en la sentencia impugnada.

Lo cierto es que no existe en los autos ni un solo elemento, argumento o prueba que demostrara la necesidad de abrir esta incidencia relativa a la fijación de obligación de manutención, que por cierto, cumple a cabalidad nuestro representado para con su hija, tal y como lo seguirá haciendo respecto a todos los gastos de su hija, tales como habitación, educación, alimentación, calzado, vestido, recreación, es decir, todo lo relativo a su sustento.

…omissis…

En este sentido debemos invocar el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cuanto a la obligación compartida, y tal como lo determinó la evaluación psicológica realizada por el equipo multidisciplinario, de fecha 12 de noviembre de 2009, que promovemos en este acto, la actora mediante una actividad económica que genera ingresos.

Por todo ello, solicitamos que esta Corte fije la Obligación de Manutención con respecto a nuestro representado conforme la ha venido cumpliendo, es decir, con el pago en forma directa al colegio, tareas dirigidas, condominio, servicio eléctrico, servicio telefónico, seguro de HCM de la niña, medicinas, mantenimiento del club, recreación y todo cuanto necesite la niña pero en forma directa con el prestador de servicios o bienes, pues la actitud irresponsable que ha demostrado la madre traería como consecuencia la mora e incumplimiento en el pago de tales obligaciones; asimismo, se determine o fije como pago en efectivo la cantidad de ochocientos bolívares (Bs. 800,00) adicionales en depósito bancario a la madre para cumplir otro gasto de la niña, que es lo que materialmente y con mucho esfuerzo, puede nuestro representado efectivamente cumplir…

Igualmente, en fecha 17 de Febrero de 2010, las abogadas VASYURY VASQUEZ y E.R., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.855 y 10.728, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora, presentaron escrito de conclusiones en el cual manifestaron lo siguiente:

(…) El demandado no dio contestación a la Institución Familiar relativa a la Obligación de Manutención de la niña (...........), ni aportó elemento probatorio alguno a su favor, por lo que el a quo estableció:

La falta de contestación de la demanda crea una presunción iuris tantum de veracidad de los hechos alegados por la demandante, y la actividad del demandado contusa queda limitada a llevar a los autos sólo los medios probatorios dirigidos a desvirtuar los alegados de la demandante, sin que pueda alegar hechos distintos, por cuanto la oportunidad para alegar cualquier hecho es la contestación a la demanda; y por último, si el demandado, no da contestación de la demanda y no hubiera nada que lo favorezca, el Juez verificará por el ordenamiento jurídico vigente, y de ser así declarará con lugar la demanda, otorgando todo lo peticionado por el demandante en el escrito libelar.

…omissis…

En este sentido, analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que el ciudadano V.E.H., parte demandada, no dio contestación a la demanda, por lo que se configuró el primer supuesto establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Abierta la causa a pruebas, el ciudadano V.E.H., no promovió elemento probatorio alguno que lo favoreciera, configurándose el segundo supuesto de la norma in comento.

Y finalmente, la presente solicitud se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico vigente de conformidad con lo establecido en los artículos 365 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide…

De lo decidido por el a quo se evidencia que la decisión estuvo ajustada a derecho en virtud de que sirvió de base para tal declaratoria lo preceptuado en los artículos 362 del Código de Procedimiento Civil en el cual es la norma rectora en materia de Contestación a las demandas y el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en lo relativo al contenido de la Obligación de Manutención.

Con base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, SOLICITAMOS QUE ESTA SUPERIORIDAD CONFIRME LA DECISIÓN DEL A QUO, relativa a la fijación de la Obligación de Manutención a favor de la niña (............), y en consecuencia se declare SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el ciudadano V.E.H., confirmando la sentencia, dictada por la Sala de Juicio N° II, en fecha 14 de Agosto de 2009, ya que las necesidades de la niña (....), están demostradas en los autos al igual que la capacidad económica del padre.

II

PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA

Procede esta Alzada a realizar una síntesis sobre como fue planteada la controversia y a tal efecto observa:

Argumentos señalados por la accionante:

1. Que se fije por concepto de Obligación de Manutención a favor de la niña (...), la cantidad de SEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 6.000,00).

2. Que se fijen dos (02) cuotas extraordinarias correspondientes a los meses de Julio y Diciembre, por la cantidad de un mes de Pensión de Alimentos (SIC) cada una, a fin de cubrir los gastos propios de inscripción, útiles escolares, uniformes y gastos decembrinos.

   Argumentos presentados por la parte demandada y recurrente:

1. La parte actora tenía la carga procesal de probar no solo la capacidad económica del demandado sino las verdaderas necesidades de la niña (......), y la actora solo se limitó a establecer en su genérica e indeterminada solicitud de fijación de obligación de manutención caprichosamente la cantidad de SEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 6.000), así como dos cuotas extraordinarias correspondientes a los meses de julio y diciembre; por una cantidad igual a un mes de pensión de Alimentación (sic) cada una, basándose únicamente en la supuesta excelente capacidad económica del demandado, sin que para nada medie la determinación de las verdaderas necesidades de la niña antes mencionada, las cuales no constan en los autos y en la sentencia dictada por el a quo.

2. Solicita que se fije la Obligación de Manutención conforme a como se ha venido cumpliendo, es decir, con el pago en forma directa al colegio, tareas dirigidas, condominio, servicio eléctrico, servicio telefónico, seguro de HCM de la niña, medicinas, mantenimiento del Club, recreación y todo cuanto necesite la niña pero en forma directa con el prestador del servicio o bienes, asimismo se fije como pago en efectivo la cantidad de ochocientos bolívares fuertes (Bs. F. 800,00) adicionales en depósito bancario a la madre para cubrir cualquier otro gasto de la niña.

3. Solicita que la obligación de manutención sea establecida de manera compartida por ambos progenitores. de conformidad con el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   III

   PUNTO PREVIO

   Al revisar esta alzada la decisión dictada por el a quo, se percata que la misma se encuentra viciada por ser una motivación contradictoria, de conformidad con el ordinal 4to del artículo 243. Del Código de Procedimiento Civil, al establecer el a quo lo siguiente:

   (…) es evidente que se perfeccionan todos los supuestos atinentes a la confesión ficta, por lo que resulta forzoso para esta sentenciadora, declarar con lugar la presente demanda de obligación de manutención incoada por la ciudadana Fabet Hermena B.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-10.337.627, quien actúa en representación de su hija, la niña (....), de seis (06) años de edad. Ahora bien, en virtud de que las últimas declaraciones de impuesto sobre la renta del ciudadano V.E.H., no reflejan una capacidad económica suficiente para fijar la obligación de manutención peticionada por la parte actora, es importante destacar que de los pagos realizados a las tarjetas de créditos del demandado y el promedio mensual de sus ingresos en las cuentas corriente de la cual es titular, se desprende mayores ingresos, los cuales no coinciden con dicha declaración, reflejándose así la capacidad económica suficiente para fijar el quantum solicitado(…) (Resaltado de ésta Alzada)

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 889 de fecha 30 de Mayo de 2008, en ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, establece lo siguiente:

   (…) Al respecto, es importante señalar que la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos.

   Existe así el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación del juzgamiento, que se consuma cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a una decisión carente de motivos y, por ende, nula.

   En ese sentido, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n.° 932, que emitió el 13 de diciembre de 2007 (Caso: Banco Mercantil, C.A. Banco Universal contra Compañía Anónima Inmobiliaria M.V. L.G.), señaló:

   El último de los vicios aludidos –motivación contradictoria- como ya se señaló, constituye una de las modalidades de inmotivación del fallo y se verifica si los motivos se destruyen unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. (Destacado añadido).

   Ahora bien, con la lectura del acto decisorio cuya revisión se peticionó, esta Sala Constitucional observa que la Sala de Casación Civil no evidenció que la sentencia que fue sometida a su examen incurrió en el vicio de tener una motivación contradictoria que la hubiese dejado sin base alguna; por el contrario, esa Sala, para la fundamentación de la declaratoria con lugar del recurso de casación con base en el artículo 313, ordinal 1°, del Código de Procedimiento Civil, consideró “que la afirmación de la recurrida anteriormente transcrita constituye falta de motivación en razón de contradecirse cuando en la valoración de las pruebas realizadas, por una parte expresa que no otorga valor probatorio a la experticia en razón de haberse consignado extemporáneamente el informe correspondiente y, por la otra, toma en consideración lo expresado en el informe ya desechado para desvirtuar afirmaciones hechas por la accionante” (Subrayado y destacado añadidos).

   Ahora bien, el parágrafo segundo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Si al decidir el recurso la Corte Suprema de Justicia encontrare una infracción de las descritas en el ordinal 1° del artículo 313, se abstendrá de conocer las otras denuncias de infracción formuladas, y decretará la nulidad y reposición de la causa al estado que considere necesario para restablecer el orden jurídico infringido.

   En ese orden de ideas, estima esta Sala Constitucional pertinente el recordatorio de que la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el deber de todos los jueces o juezas de la República de “asegurar la integridad de la Constitución” (ex artículos 334 y 335 constitucionales), obligan al juez, siempre, a la interpretación de las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (ex artículo 26), para el logro de que la justicia no sea sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales, como lo ordena el artículo 257 del Texto Fundamental(…)” (Resaltado de esta Alzada).

   Expuesto lo anterior, se evidencia que el a quo por una parte indica que se configuró la confesión ficta del demandado y posteriormente que la capacidad económica es suficiente, lo que genera contrariedad y configura el vicio de motivación contradictoria, debiendo la motivación estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo, debiendo ser una decisión expresa, positiva y precisa, requisitos que no fueron aplicados por el a quo, dictando una decisión que se desvirtúa, se desnaturaliza o se destruye en igual intensidad y fuerza, carente de motivos y por ende es nula. Lo que conlleva a esta Alzada a declarar la nulidad de la sentencia proferida en fecha 14/08/2009, por el a quo en la que “declaró CON LUGAR, la presente demanda de Fijación de Obligación de Manutención” incoada por la ciudadana FABET HERMENA B.S., identificada en autos, de conformidad con los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 209 de la Ley in comento. Y ASÍ SE DECIDE.

   Declarada la nulidad de dicha sentencia, debe este Tribunal Superior Segundo, en atención a lo contemplado en el artículo 209 eiusdem, entrar a conocer y decidir el fondo del asunto.

   IV

   Pruebas Promovidas por la parte actora y no recurrente ante el a quo y ratificadas ante esta alzada:

   a.- Copia simple del acta de nacimiento Nro. 5661383, perteneciente a la niña (....), emanada del Estado de Florida. A dicho documento, este Juzgado Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, valora y le confiere mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano, en concordancia con el artículo 429 el Código de Procedimiento Civil, por cuanto se verifica de la misma el vínculo filial existente entre los ciudadanos V.E.H. y FABET HERMENA B.S., respecto a la niña (....).

   b.- En relación a la Prueba de informes promovida, consistió en librar oficio a la Superintendencia de Bancos, para que informaran si el demandado poseía algún tipo de Cuenta, Certificado de Participación, Tarjetas de Créditos o cualquier otro instrumento Financiero: cuyas resultas constan en los autos, observándose comunicaciones de los diferentes bancos con sus respectivos movimientos bancarios, de fechas 15/03 y 07/04/2009, Nros. SG-200900795 y SG-200901481: 1) del Banco Provincial, donde informan, en la primera, que el ciudadano V.E.H., es titular de la Tarjeta de Crédito MasterCard Platinum, N° 5491-9701-60444955, contrato Nº 0108-0172-94-5000319250, y la segunda comunicación, informa que dicho ciudadano, además de ser poseedor de la antes identificada Tarjeta MasterCard Platinum, también es titular de la Visa Platino N° 4110-9700-2099-4532, contrato Nº 0108-0172-91-5000267323, y los estados de cuentas anexos proyectan los consumos efectuados en fechas 17/01 al 14/02/2009, y 07/04/2009; igualmente, a los folios del 62 al 73 y 196 al 238, se encuentran oficio N° 2009/25732, de fecha 16/04/2009 y estados de cuenta del Banco Venezolano de Crédito, los cuales indican que el tantas veces mencionado ciudadano, mantiene con esa institución Cuenta Corriente N° 0104-0030-94-0300022723 y una Cuenta Corriente Clásica N° 0104-0030-94-0300030471, respectivamente; y Tarjeta de Crédito Visa, N° 4999-3002-0394-9010, lo cual este Tribunal Superior le da valor probatorio conforme a la libre convicción razonada, del monto mensual que moviliza el demandado, de conformidad con el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.

   c.- Comunicación sin número de fecha 07/04/2009, emanada de Fondo Común, y sus respectivos estados de cuenta, de los cuales se desprende que el ciudadano antes mencionado posee en esa institución, una Cuenta de Ahorros, signada con el N° 0151-0111-37-600-331565-8, donde deposita o le es depositado los montos por concepto de ley de Política Habitacional, ahora BANAVIH, por lo que se valora conforme a la libre convicción razonada, de que el ciudadano percibe dicho beneficio, de conformidad con el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.

   d.- Movimientos Bancarios de la cuenta corriente N° 0104003503030007946, del Banco Venezolano de Crédito y de la Tarjeta de Crédito Visa Platinium del Banco Provincial Nº 4110970020994532; donde se evidencia los movimientos que el ciudadano V.E.H. realiza en las mismas, a los cuales esta Alzada otorga pleno valor probatorio por la libre convicción razonada, de conformidad con el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente.

   e.-Consta que se libró oficio al Servicio Nacional Integrado, Aduanero y Tributario, Gerencia Regional de Tributos Internos de la región Capital, para que remita las tres últimas declaraciones de impuesto sobre la renta del ciudadano V.E.H., no constando a los autos que dicho organismo haya remitido las resultas al Tribunal, sin embargo, en los folios del 91 al 94, corren copias simples de las mismas, las cuales fueron promovidas como pruebas por la parte demandada, cuyas declaraciones corresponden a los años 2006, 2007 y 2008, de donde se desprende que el ciudadano declaró ante el Servicio Nacional Integrado, Aduanero y Tributario sus ingresos, todo lo cual se aprecia por su carácter de documento público y administrativo, y se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano, en concordancia con el artículo 429 el Código de Procedimiento Civil. Así Se establece.

   Pruebas Promovidas por la parte demandada y recurrente ante esta Alzada, de las cuales se pueden evidenciar elementos que le favorecen:

   a.- Depósitos Bancarios realizados por el ciudadano V.E.H., en la cuenta corriente Nro. 01040030910300071651, cuya titular es la ciudadana FABET HERMENA B.S., los que se valoran con el mérito probatorio que emerge de las tarjas, conforme a lo establecido por la doctrina emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005 (M.A. Graterón contra Envases Occidentes C.A.), al sostener: "En el caso… en los depósitos bancarios figura como depositante el accionado quien acompañó como medio de prueba dichos depósitos o planillas de depósitos con el propósito de probar el pago y así oponerse a la ejecución de hipoteca incoada. No obstante el accionante… estima que estos depósitos deben ser ratificados mediante la prueba de testigo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que constituye un documento emanado de un tercero. Este planteamiento, no lo comparte la Sala, por cuanto como se señaló anteriormente los depósitos bancarios no son documentos que se forman de manera unilateral por parte de un tercero, los bancos. En su formación participan el depositante y el banco, quien recibe el dinero en nombre de su mandante- el titular de la cuenta- y certifica el depósito mediante símbolos y validación propios de esa operación e institución bancaria y no a través de una firma (…) esta Sala estima que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas (…) si bien es cierto que las planillas de depósitos no constituyen un medio de prueba libre, por ser asimilable a las tarjas y por ende ser un medio de prueba consagrado en forma particular en la ley, respecto del cual existe regla legal expresa que regula su eficacia probatoria, como lo es el artículo 1.383 del Código Civil (…) se trata de un medio eficaz capaz de dar fe de su contenido

   . En tal sentido, se valora por tratarse de una prueba tarja, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.383 del Código Civil, evidenciándose de su texto, los aportes realizados por el demandado a los fines de coadyuvar con la parte que le corresponde en la manutención. Así se establece.

   b.- Pago de recibo de luz y de teléfono de la Residencia Bosque Real, de fechas 15/05/2009 y 27/08/2009, respectivamente, recibos de pagos del condominio de Residencia Bosque Real, de datas 08/05/2009, 2/09/2009, 30/11/2009, 2/02/2010 y 08/01/2010, lugar de domicilio de la ciudadana FABET HERMENA B.S., y la niña (....), tal y como fue establecido en la demanda; tarjeta de pago del colegio ASCIACION CIVIL del Instituto Educacionales y Asociados (I.E.A), lugar donde cursa estudios la niña (....), de fecha 14/07/2008, cotización de pago de la póliza de hospitalización de la niña en referencia, así como los recibos de pagos de tareas dirigidas, Asopadres del Instituto Educacionales y Asociados (IEA) e inscripción del colegio de la niña de autos de fechas 19/01/2010, 10/02/2010, 04/11/2010 y 07/12/2010; así como facturas de útiles escolares de la niña en referencia, de fechas 02/10/2009, sobre estos Instrumentos, esta Alzada observa que se tratan de documentos privados emanados de tercero que no fueron ratificados en juicio mediante prueba testimonial conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, dada la naturaleza del objeto de la presente causa, que revierte especial importancia al tratarse de una institución familiar, por lo cual al concatenar y concordar entre sí y otros preceptos contenidos en el expediente, sanamente apreciados, llevan a esta Alzada valorarla como indicio de los aportes del padre en lo referente a la Obligación de Manutención de su hija, y así se establece.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

   Expuesto lo anterior pasa esta Superioridad a decidir el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

   Los artículos 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 365, 366 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales reconocen el derecho de todo niño, niña y adolescente a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, así como el deber de los padres u otras personas encargadas a proporcionar dentro de sus posibilidades y medios económicos las condiciones de vida que sean necesarias para su desarrollo, es evidente para esta Alzada establecer que el hoy recurrente es uno de los obligados principales de cumplir con la obligación, visto que su pago es una consecuencia de la filiación legalmente establecida.

   Es de recalcar, que este pago, tal como está establecido por Ley especial en caso de separación entre los padres, debe ser cumplido solo por el padre o madre no custodio, ya que se presume que el padre o madre que ejerza la custodia, producto del ejercicio de tal actividad, ya realiza los aportes económicos necesarios para cubrir como parte de las necesidades de los hijos que se trate, incluyendo el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, de conformidad con el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   No quedó expresado por parte de la actora a cuanto asciende el monto de las necesidades de la niña en referencia, siendo éste uno de los elementos para poder fijar el quantum de la Obligación de Manutención. Ahora bien, siendo de máxima experiencia que una niña de esa edad requiere que le sean garantizados todos sus derechos en cuanto a la educación, vestido, alimentación y hasta recreación, deberá ser tomada en cuenta la capacidad económica del demandado, para que tales obligaciones se garanticen, conforme a lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Igualmente, observa esta Superioridad como ya se dijo que la ciudadana FABET HERMENA B.S., no especificó las necesidades e intereses que requiere la niña (....), sino que simplemente solicitó que se fije por obligación de manutención la cantidad de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00), en este sentido resulta totalmente contradictorio que el a quo haya fijado el quantum de manutención estableciendo la Confesión Ficta, cuando tal y como se establece no procedió en virtud de las defensas y elementos que lo favorecen expuestos por el demandado antes de que el a quo dictara sentencia.

   A fin de emitir la decisión que corresponda a esta apelación, esta Alzada considera necesario hacer mención de un extracto de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el expediente Nº 56716, de fecha 28 de febrero de 2005, en la cual se señaló lo siguiente con ocasión de la Confesión Ficta:

   “(…) Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala:

   Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca

   .

   Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

   En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

   En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

   …omissis…

   En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

   Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión (…). (Resaltado de esta Alzada)

   Ahonda igualmente la Sala Constitucional, en ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en fallo dictado en fecha 29 de Agosto de 2003, Exp. 03-0209, lo siguiente:

   (…) No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.

   Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:

   El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

   …Omissis...

   La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes

   .

   Lo antes señalado, lleva a concluir a esta Alzada que al existir elementos probatorios en autos que favorecieron, no resulta procedente la declaratoria de Confesión Ficta, más aún en este caso en concreto, que dada su naturaleza afecta directamente el orden público, pues se concatena con la obligación del Estado en garantizar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, por lo que, debe esta Superioridad señalar, que existen elementos que llevaron a concluir que en los casos de Obligación de Manutención, el Juez no puede determinar el monto con la mera pretensión del accionante sino debe apegarse a lo que la norma contenida en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues sería el caso en que el demandante pretenda la fijación de un monto tan elevado, que el demandado no se encuentra en la capacidad de cubrir, lo cual puede traducirse que dicha decisión no sea ejecutable, debiendo acotar que el monto fijado, nunca puede concebirse en forma tal que impida al obligado proveerse su propio sustento, de allí que sea esencial considerar la capacidad económica.

   Se evidencia entonces de las probanzas que rielan en los autos, que el padre coadyuvó pagando correctamente algunos rubros como: colegio Asociación Civil del Instituto Educacionales y Asociados (I.E.A.), tareas dirigidas, condominio, teléfono y luz de la Residencia Bosque Real, lugar que sirve como domicilio de la progenitora y la niña en referencia, así como también realizó depósitos bancarios en la cuenta de la ciudadana FABET HERMENA B.S.. Resulta importante destacar que la forma en que el demandado recurrente, propone erogar lo que corresponde por Obligación de Manutención, no esta ajustado a las normas contenidas en nuestro ordenamiento jurídico, pues si bien es cierto nada impide a que el padre sufrague todos aquellos gastos de su hijo, la fijación del quantum de manutención debe determinarse en una suma de dinero de curso legal, tomando como referencia el salario mínimo mensual establecido por el ejecutivo nacional para el momento en que se dicte la decisión, a tenor de lo dispuesto en el único aparte del artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Al ser la intención del legislador que el progenitor no custodio, contribuya con su aporte en una cantidad de dinero y sean sufragadas conjuntamente con el custodio, todas las necesidades del niño, niña o adolescente. En tal sentido, debe esta Alzada señalar que en la cantidad que se determinó de salario mensual equivalente a 4,26 salarios mínimos tomando como referencia el Salario Mínimo de MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.407,47) establecido por el Ejecutivo Nacional por decreto presidencial Nro. 8167 y publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.660 de fecha 27 de Abril de 2011, para cubrir la manutención de la niña de autos, estarán comprendidos los conceptos de pago de colegio Asociación Civil del Instituto Educacionales y Asociados (I.E.A.), tareas dirigidas, condominio, teléfono y luz de la Residencia Bosque Real, así se decide.-

   VI

   DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones precedentes, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.510, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano V.E.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.537.156, contra la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal N° 2 de la extinta Sala de Juicio, hoy Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 14 de agosto de 2009. ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA, dictada por la Jueza Unipersonal N° 2 de la extinta Sala de Juicio, hoy Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Agosto de 2009, conforme a lo previsto en el ordinal cuarto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 209 eiusdem.

TERCERO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de Fijación de Obligación de Manutención, incoada por las abogadas E.R.D.C. y VASYURY VASQUEZ YENDYS, inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 10.728 y 66.855, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana FABET HERMENA B.S., contra el ciudadano V.E.H., y se fija la cantidad de SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6.000,00), equivalente a 4,26 salarios mínimos tomando como referencia el Salario Mínimo de MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.407,47) establecido por el Ejecutivo Nacional por decreto presidencial Nro. 8167 y publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.660 de fecha 27 de Abril de 2011, por concepto de Obligación de Manutención que debe cancelar el ciudadano V.E.H., antes identificado, en beneficio de la niña (....), en el entendido que dentro de este monto estarán comprendidos los conceptos de pago de colegio Asociación Civil del Instituto Educacionales y Asociados (I.E.A.), tareas dirigidas donde cursa estudios la niña, así como condominio, teléfono y luz de la Residencia Bosque Real, lugar de domicilio de la madre y la niña.

Se establecen las siguientes bonificaciones especiales:

1. En el mes de Septiembre, para cubrir gastos escolares, dos (02) bonificaciones especiales equivalentes a SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6.000,00), sin detrimento de la cantidad mensual que deberá ser cancelada por concepto de obligación de manutención.

2. En el mes de Diciembre, para cubrir gastos de navidad y fin de año, dos (02) bonificaciones especiales equivalentes a SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6.000,00), sin detrimento de la cantidad mensual que deberá ser cancelada por concepto de obligación de manutención.

CUARTO

Se ordena la notificación de las partes, a fin de indicarles que el lapso para que ejerzan los recursos que consideren pertinentes es de cinco (05) días, los cuales se computarán una vez la Secretaria de este Tribunal Superior Segundo deje constancia en autos de haberse practicado la última notificación, todo en atención a lo previsto en los artículos 489-B, 489-C y 490, aplicables en cumplimiento a las disposiciones transitorias previstas en el artículo 682 eiusdem, en concordancia con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, y agréguese al expediente Nº AP51-R-2009-016017 y, una vez quede definitivamente firme la decisión, remítase el asunto con oficio a la Juez que conoce de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Mayo del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

LA SECRETARIA ACC,

DRA. T.M.P.G.

Abg. D.Y.S.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora que indica el Sistema JURIS 2000.

LA SECRETARIA,

Abg. D.Y.S.