Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 26 de Enero de 2009

Fecha de Resolución26 de Enero de 2009
EmisorCorte de Apelaciones 9
PonenteJuan Carlos Villegas
ProcedimientoApelación Contra Auto

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 de Enero de 2009.

JUEZ PONENTE: J.C. VILLEGAS

EXPEDIENTE Nº 2400-08.-

Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de las apelaciones interpuestas por los acusados: A.O., HERMAGORAS GONZALEZ, J.R. y C.D., en contra de las decisiones dictadas entre el 29 y 30-10-08, por el Juzgado 10º de Control de este Circuito, mediante la cual fue admitida totalmente la acusación fiscal y declarada sin lugar las excepciones opuestas por los apelantes.

Recibido el expediente en esta Sala, se dio cuenta y se designó ponente al ciudadano Juez J.C. VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Así, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Primer Aparte del Artículo 450, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

ANTECEDENTES

El 8-3-08 funcionarios de la Tercera Compañía del Destacamento de Frontera Nº 32 del Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, acantonada en El Batey, Municipio Sucre del Estado Zulia, se apersonaron en la Hacienda Las Trincheras, en el Sector Las Veritas, Vía Boscan, en el referido Municipio y...

...Al llegar a la entrada de la Hacienda, la comisión observó un grupo de seis (06) personas aproximadamente, a quienes se les dio la voz de alto, haciendo éstas caso omiso y emprendiendo una carrera hacía el interior del inmueble, iniciándose una persecución que culminó a unos mil metros aproximadamente de la entrada de la hacienda, donde se encuentra una casa y una vaquera, conjuntamente con un galpón donde hay varias maquinarias pesada (sic), logrando someter a las personas antes señaladas y encontrándonos con un numero mayor de personas, aproximadamente cuarenta y nueve, por lo que procedimos a someterlas...quedó identificado como: Hermágoras González...propietario del inmueble en cuestión, que al ser chequeado (sic) por el Sistema de Información Policial (SIPOL), se constató que se encontraba solicitado por organismos internacionales por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el mencionado ciudadano es objeto de una difusión roja expedida a petición de las autoridades colombianas por asesinato, con agravantes, pertenecía a una organización delictiva dedicada al trafico de drogas y terrorismo...jefe de las autodefensas Unidas de la Guajira colombiana

...,

siendo que, efectivamente, en el expediente riela el documento llamado “DISTRIBUCION A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN...BUSQUEDA PARA UN P.P.”, con membrete de la INTERPOL, en la que se lee con respecto a González...

...CUIDADO: PERSONA CONSIDERADA ARMADA, PELIGROSA Y VIOLENTA

...FECHA Y LUGAR DE NACIMIENTO: 1 de octubre de 1949 en MAICAO/LA GUAJIRA (COLOMBIA)...

(...)

...La organización de traficantes de drogas S.C.M. operaba en Sudamérica, el caribe y Estados Unidos. GONZALEZ (APUSHANA) era uno de los socios más importantes...que residía en Venezuela, era el encargado de organizar y coordinar el transporte de grandes cantidades de estupefacientes de Colombia a otros destinos...recibió y almacenó numerosos cargamentos de cocaína en Venezuela...se ocupó de su transporte por vía marítima a Puerto Rico...

...diez envíos de cocaína de entre 700 y 900 kg cada uno

...

(...)

...transferencia de aproximadamente un total de 1.600.000 USD

...

(...)

COMPLICES: GARCIA, H.F....CAMACHO MORA, Salomón

...

(...)

“...1) Asociación ilícita para el blanqueo de capitales;

2) Asociación ilícita para la distribución y tenencia

...,

asi como riela el “Informe de Antecedentes Judiciales”, de “...Hermagoras Gonzalez”, emitido en Bogotá, Colombia, el 14-3-08, por la Coordinación del Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) de ese país, refiriendo que aquel es...

...Promiscuo del Circuito de Maicao, La Guajira...Homicidio Agravado

...

...Orden de Captura

...

(...)

...Por Homicidio Con F.T.

...

(...)

Acceso Carnal Violento

...

Presentado el 10-3-08 González ante Audiencia realizada en el Juzgado 10º de Control de este Circuito, este, libre de apremio y coacción refirió que su detención ocurrió...

...en la hacienda como a las seis de la mañana...lo que se hacer es ordeñar...ni siquiera fumo...procedí a sacar la cedula por veinte o treinta mil y sin partida de nacimiento ni nada...si sabia de la alerta roja...si me presenté ante una fiscalía en Maracaibo al saber del alerta roja

...

Audiencia de la cual se le dictó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad “...por los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, y TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas..., cuyo Auto de Fundamentación se publicó en la misma fecha.

De ahí que el 11-3-08, la Fiscalía 119º del Ministerio Público, de Caracas, le solicitó al Juzgado de la causa, “...Medida de Aseguramiento sobre los bienes muebles e inmuebles, correspondientes al ciudadano G.P., HERMAGORAS”..., lo cual concedió dicho Tribunal el 12-3-08, habida cuenta que parte del...

...Artículo 66 de la ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas reza: ´ Los bienes muebles o inmuebles...que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como de aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva, previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como bienes o capitales de los cuales no se pueda demostrar su ilícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte ilícito...serán en todos casos (sic) incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia firme su confiscación´

...

...En este mismo orden de ideas el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativa a la aplicación de las medidas preventivas, relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles serán aplicables en materia procesal penal. Por su parte la exégesis normativa prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, prevé que el Juez podrá decretar en todo estado y grado de la causa prohibición de enajenar y gravar bienes

...

(...)

...han de observarse igualmente las disposiciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, específicamente la prevista en el numeral segundo del Artículo 5 que reza textualmente: ´ Cada una de las partes adoptará también las medidas que sean necesarias para permitir a sus autoridades competentes...el embargo preventivo...los bienes...con miras a su eventual decomiso ´

...,

oficiando en consecuencia a los Directores de: la Superintendencia Nacional de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y de Registros y Notarias del Ministerio del Poder Popular del Interior y Justicia, y al Jefe de los Servicios de Administración de Bienes Asegurados, Incautados o Confiscados de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA).

Posteriormente la referida Fiscalía solicitó expresamente la Medida de Aseguramiento de la “...HACIENDA LAS TRINCHERAS, DE APROXIMADAMENTE NOVECIENTAS (900) HECTAREAS UBICADA EN EL KILOMETRO 05 VIA BOSCAN, MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ZULIA (perteneciente a la Agropecuaria El Jaguar), lugar donde reside y fue aprehendido el ciudadano GONZALEZ”..., lo que concede el Juzgado el 13-3-08, y así lo participa al Registrado Principal del mencionado Ministerio.

Dicha solicitud también se hizo el 9-4-08, “...sobre la Aeronave CESSNA, CITATION II, Siglas N721DR, Modelo 550, Serial 550-0164, la cual se encuentra aparcada en Aeropuerto de Caracas, “Oscar Machado Zuluaga”, ubicada en los Altos de Curuma, Charallave, Estado Miranda”..., lo que concedió el citado Tribunal el 16-4-08, librando los correspondientes oficios, a los entes ya mencionados, y el 545-08 del 16-4-08, al Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC). También, el 16-4-08, hizo lo propio la mencionada Fiscalía sobre el apartamento “...ubicado en la Urbanización Las Esmeraldas, Edificio II, Conjunto Residencial S.M., Planta 07, Numero 208-B”..., concedido a tal efecto el 18-4-08 por el citado Juzgado 10º de Control de este Circuito, oficiando en consecuencia.

Es así que en Audiencia celebrada el 8-4-08 ante el Juzgado de la causa, la citada Fiscalía le imputa a González...

...nuevos delitos de la investigación llevada por el Ministerio Público...se presume la existencia de un nuevo delito como es Asociación para delinquir de el ciudadano Hermagoras González con estas 55 personas detenidas, de conformidad a lo establecido en el Artículo 6 de la ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada. En este sentido y continuando con las investigaciones, en fecha 09-03-2008 el Director General de Identificación y Extranjería...recibe un informe del Director de dactiloscopia y Archivo Central...hasta la presente fecha no se ha encontrado ninguna alfabetica ni decadactilar del mencionado ciudadano...es por ello que el Ministerio Público imputa los delitos de USURPACION DE IDENTIDAD, previsto en el Artículo 47 de la ley Orgánica de Identificación y la ASOCIACION PARA DELINQUIR, Artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada...se puede verificar una nueva imputación...Agropecuaria El Jaguar...los accionistas son HERMAGORAS G.P....90%...aparece en la Junta Directiva como Presidente...el balance general del Ejercicio 2006 presenta una diferencia de capital por concepto de capital social de veinte millones...en un oficio de C.O., Gerente Regional de Tributos Internos, Región Zuliana del...SENIAT...AGROPECUARIA EL JAGUAR...su representante legal HERMAGORAS GONZALEZ...como persona natural solo ha cancelado al Fisco Nacional...30.824...imputa en este acto también el delito de DEFRAUDACION TRIBUTARIA, previsto en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario, debido a que los estados financieros correspondientes al Ejercicio Económico de la Agropecuaria El Jaguar dan un total de utilidad neta acumulada desde el año 97 hasta el 2006 de la cantidad de 48.915.477,068, 21, los cuales no le cancelaron al Fisco Nacional, el correspondiente impuesto sobre la renta de tales ejercicios económicos, aunado a ello el ciudadano HERMAGORAS GONZALEZ como persona natural tampoco canceló al Fisco Nacional el impuesto sobre la renta por los dividendos obtenidos en cada ejercicio económico, debido a que posee de la Agropecuaria El Jaguar la cantidad de dieciocho mil acciones, lo que representa un total de 90% de participación sobre la utilidad del ejercicio económico

...,

quien, libre de apremio y coacción respondió, entre otros particulares, los siguientes...

...a mi me detuvieron en mi finca, ese grupo de personas...son mis obreros...me tomaron todas las huellas los funcionarios de INTERPOL

...

De igual manera riela el “ACTA DE ANALISIS DE DOCUMENTOS INCAUTADOS” realizado el 5-4-08 por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en la que se lee que Gonzalez...

“...como persona natural sólo ha cancelado al Fisco nacional, el Impuesto Sobre La Renta...Bs. 30.824,oo correspondiente a la renta o utilidad neta obtenida durante el año 2006.

Así mismo, se observa que la persona jurídica ´ Agropecuaria El Jaguar, CA´ solamente...Bs. 1.085.000,oo

...

...los Estados Financieros correspondiente a los Ejercicios Económicos de la Agropecuaria EL JAGUAR, C.A., dan un total de Utilidad Neta acumulada desde el añor 1997 hasta el año 2006 de Bs. 48.915.477.068,21, por los cuales no le cancelaron al Fisco nacional el correspondiente Impuesto Sobre la Renta

...

Es así que el 20-4-08 dicho Juzgado conoce de la acusación interpuesta por las Fiscalías 7ª a Nivel Nacional con Competencia Plena, 119º, de Caracas y 24º del Estado Zulia, todas del Ministerio Público, en contra de González por los delitos de Usurpación de Nacionalidad e Identidad, Legitimación de Capitales y Asociación para Delinquir, por ser el...

...líder de la organización delictiva conocida como el Cartel de La Guajira dedicada al tráfico internacional de sustancias estupefacientes y psicotrópicas...se procuró ilícitamente una falsa nacionalidad e identidad venezolana...Estableció su residencia en el Estado Zulia...el Tribunal de Distrito de New Jersey, Newark de los Estados Unidos de América, en fecha 9 de agosto del año 2005 profirió orden de detención en su contra...Asociación Ilícita para el blanqueo de capitales, Asociación ilícita para la distribución y la tenencia con miras a su distribución de 5 kg o más de cocaína...transferencia aproximada de 1.600.000 dólares americanos, entre los años 1998 y diciembre de 2000, realizaron cinco operaciones diferentes de blanqueo de capitales: 18 de julio de 1998: 150.050 dólares; 5 de noviembre de 1998: 149.483 dólares; 28 de julio de 1999: 80.470 dólares; 25 de agosto de 1999: 188.946 dólares y 22 de septiembre de 1999: 500.000 dólares

...

Posteriormente, en Audiencia celebrada el 15-5-08, ante el Tribunal 10º de Control de este Circuito, el Ministerio Imputa a González por los delitos de Agavillamiento, Artículo 286, Conformación de Grupos Armados, Artículo 294, Porte Ilícito de Arma de Guerra, Artículo 274 y Uso de Documento Falso, Artículo 322 “...en concordancia con el artículo 329 de la misma Ley sustantiva; todos en concordancia con lo establecido en el Artículo 88 ejusdem, CONCURRENCIA EN LOS DELITOS”..., refiriéndose dicho articulado, al Código Penal. Ante esto, libre de apremio y acción González dijo...

...El 23 de Enero del 2004...me detuve...Cuantas armas le incautaron a UD? CONTESTO: ´7 armas...cinco largas y dos cortas...Con sus respectivos portes

...

Es así que el 19-6-08 dicho Juzgado conoce, entre otras solicitudes, la acusación que en contra de la ciudadana A.O. interpone el Ministerio Público por los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación para Delinquir, porque...

...no posee perfil financiero, ni bancario suficiente para soportar la procedencia licita de una gran cantidad de bienes que ascienden aproximadamente a un millón quinientos mil bolívares fuertes

...;

  1. LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE LA QUE SE DERIVO LA RECURRIDA

    Presentas las anteriores solicitudes y acusaciones, efectivamente, el 29-10-08, se realizó la Audiencia Preliminar fijada ante el mencionado Juzgado de Control de este Circuito, en la que se dictó los siguientes pronunciamientos:

    “… PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada pro los fiscales R.I.P.C., Fiscal 7° a Nivel Nacional con Competencia Plena, Dra. Y.M. Fiscal 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y Dr. MARIO MOLERO RODRÍGUEZ, Fiscal 24° del Ministerio Público de Estado Zulia, en contra del ciudadano: A.G.A., también conocido como HERMAGORAS G.P., por los delitos de USURPACIÓN DE NACIONALIDAD E IDENTIDAD LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y POSESIÓN Y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en cuanto a la ciudadana: A.M.O. SÁNCHEZ por los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; a los ciudadanos J.A.A.R. y C.A.D. RODRÍGUEZ, por los delitos de AGAVILLAMIENTO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, todo en virtud de que las actuaciones cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y por la defensa, en razón de haber sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales observándose las disposiciones legales que regulan la materia, se declaran lícitas, pertinentes y necesarias conforme los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En cuanto a que se declare nula la aprehensión del ciudadano Hermagoras González, este Tribunal en fecha 10-03-08, se pronunció en cuanto a la misma, ese pronunciamiento consta en el folio 43 de la pieza uno del expediente. CUARTO: En cuanto a los puntos previos presentados por la Defensa Dr. D.C., y por cuanto no se presentaron en su debida oportunidad de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la facultad y carga de las partes, por lo tanto se declara sin lugar dar contestación a esto. QUINTO: Se declara sin lugar las excepciones propuestas por la defensa en cuanto al testimonio de la ciudadana Fiscal N.I., ya que la misma no puede intervenir como testigo en el proceso, así como tampoco la de la inspección Ocular al inmueble Deporte S.P. (sic) de conformidad con el artículo 305 del copp (Sic) ya que la misma no fue solicitada en su debida oportunidad. En cuanto a la excepción contenida en el artículo 28 literal i, se rechaza por cuanto se considera que la fiscalía del Ministerio Público los identifico plenamente, en cuanto a la contenida en el artículo 28 numeral cuarto literal d, se declara sin lugar por cuanto la Ley de Delincuencia Organizada entró en vigencia en el año 2005, y no ha sido derogada por ninguna otra Ley, por lo que lo esta vigente; se declara sin lugar la tercera solicitud ya que los hechos fueron cometidos en Venezuela y no en el extranjero; en cuanto a la excepción presentada a favor de la ciudadana A.O., prevista en el (sic) 28 numeral dos y tres relativa a la falta de competencia y jurisdicción del tribunal, se evidencia que se acumularon los expedientes, a los fines de la Unidad del proceso de conformidad con el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar dicha excepción, en cuanto a la contenida en el artículo 28 literal c, en cuanto a que los hechos no revisten carácter penal, se declara sin lugar, por cuanto de la investigación que realizaron los cuerpos policiales así como la fiscalía se (sic) arrojo que la acción o la conducta desplegada por los mismo se considera como delito; en cuanto a la falta de los requisitos formales para intentar la acción penal, el Tribunal considera que el Ministerio público cumplió con los requisitos formales exigidos en el 283 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, para intentar la acción, en cuanto a la excepción de los dos imputados C.D. y J.A., la misma cumplió con los requisitos formales y fueron debidamente imputados, siendo la fecha de imputación el 12-06-2008 y 15-03.08, por lo tanto se declara sin lugar. SEXTO: Seguidamente la ciudadana Juez le informó a los acusados HERMAGORAS G.P., A.M.O. SÁNCHEZ, J.A.A.R. y C.A.D. RODRÍGUEZ, el contenido de las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso como son el principio de oportunidad, la Suspensión Condicional del Proceso, los Acuerdos Reparatórios, la Admisión de los hechos, establecido en los artículos 37, 40, 42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal y repregunta si desea acogerse a (sic) alguna de ellas, para lo cual los acusados manifestaron “no querer acogerse a ninguna de las medidas alternativas” SEPTIMO: Se acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma y se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y por la gravedad de los delitos imputados. OCTAVO: En cuanto a la excepción propuesta en el día de hoy por el Dr. J.G. se declara sin lugar la misma por ser extemporánea, ya que según lo establece la ley, las mismas se tienen que interponer cinco días antes de la realización de la audiencia preliminar. NOVENO: Se declara sin lugares recurso de revocación interpuesto por el defensor privado Dr. D.M., en cuanto a que el Ministerio Público Conteste las excepciones opuesta por la defensa DÉCIMO: Se declara con lugar la solicitud de prescripción de la acción penal, por lo que se decreta el Sobreseimiento de la causa, en cuanto al delito de conformación de grupos armados, previstos en el artículo 295 del Código Penal en su primer aparte el cual establece una pena de uno (01) a dos (02) años, por lo que dicha motivación se dictará por auto separado. DÉCIMO PRIMERO: SE ACUERDA EL PASE A JUICIO ORAL Y PÚBLICO de los acusados HERMAGORAS G.P. A.M.O. SÁNCHEZ, J.A.A.R. y C.A.D. RODRÍGUEZ, en los términos señalados “Ut-Supra” ….”,

    pronunciamentos estos, entonces, impugnados asi...

  2. LAS APELACIONES.-

    La interpuesta por el Dr. J.G. NICOLAI...

    …Apelo de la falta de pronunciamiento respecto a las Excepciones Opuestas a favor de mi defendido, a si mismo no se resolvió sobre el planteamiento de la extensión jurisdiccional a los efectos de determinar con certeza la nacionalidad y plena identificación de mi defendido contemplado en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal a pesar de que insistimos en ello y se aportaron pruebas suficientes que acreditaban debidamente que mi defendido es el ciudadano venezolano Hermagoras G.P.. Al tribunal no tramitar la solicitud y no emitir una debida respuesta a la misma le causa un gravamen irreparable a mi defendido que le falta de decisión sea recurrible de conformidad con el numeral quinto del artículo 447 del Código Orgánico Penal es por ello que apelo de la falta del tribunal de no haber aplicado la extensión jurisdicción solicitada. Respecto a la excepción propuesta en fecha 30 de octubre del corriente año referente a que existe una prohibición legal de intentar la acción penal en contra de mi defendida A.M.O. por cuanto era menor de edad para la época según la fiscalía en la narración de los hechos se legitimaron unos capitales antes del año 2000, y que para ese entonces de modo indubitable mi defendida aún no había cumplido la mayoría de edad, ya que nació en el año 1982 en el mes de septiembre el tribunal siguiendo la opinión fiscal la declaro sin lugar por cuanto estimo que era extemporánea y ello no es conforme a derecho: Primero por cuanto no puede Declarar sin Lugar una Excepción que no ha sido tramitada, de allí que tal pronunciamiento sería de inadmisibilidad y no respecto al Fondo de la misma es por ello que tal Decisión puede ser Apelada de conformidad con el numeral 447 del Código Orgánico Procesal Penal y Segundo en virtud que la misma planteando una situación de orden público como lo es la imposibilidad de Acusar a una persona por hechos cometidos cuando la misma era menor de edad se podía perfectamente resolver de oficio de conformidad con el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal ya que por la naturaleza de la cuestión planteada no requería de la Instancia de parte ya que se trata de un asunto de orden público, la debida protección de los Menores y Adolescentes, aun luego de que hayan alcanzado la mayoridad y a todo evento si el tribunal consideraba que mi Defendida debía ser enjuiciada habría tenido que declinar la competencia a un tribunal de Menores en lo referente al enjuiciamiento de la ciudadana A.M.O., es por estas razones que me veo obligado a Apelar formalmente de la Decisión por medio de la cual el Tribunal Décimo de Control declaró erradamente Sin Lugar por extemporánea la excepción planteada a favor de la ciudadana A.M.O. por cuanto ello es procedente conforme a Derecho y dicha Excepción que no fue tramitada debidamente no fue Admitida por la Corte de Apelaciones y Declarada con Lugar al resolver el Fondo de la misma y así lo solicito en esta oportunidad. Apelo de la decisión del Tribunal en lo referente a mantener las medidas privativas de libertad de conformidad con el numeral cuarto del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto al fallo referente a la solicitud de una Medida Sustitutiva el Tribunal no fundamenta el porqué mantiene las mismas y lo hace de una forma global en relación con los cuatro Acusados sin tomar en consideraciones que se trata de personas distintas acusadas por hechos diferentes que se subsumen en diferentes tipos penales que tiene diferentes penas y siendo así debió resolver por separado la situación legal de cada una de las personas acusadas a los efectos de determinar la procedencia de una Medida Sustitutiva tomando así mismo en consideración las cualidades subjetivas y objetivas de cada una de las personas acusadas a los efectos de determinar la procedencia de una Medida Sustitutiva tomando así mismo en consideración las cualidades subjetivas y objetivas de cada uno (sic) de las personas acusadas. Es el caso que ni siquiera tomo en consideraciones que la ciudadana A.M.O. es mujer, de profesión Abogada, que obtuvo dicho titulo a los 21 años de edad, que actualmente solo cuenta con 26 años de edad, que ningún de los Acusados tiene Antecedentes Penales, que los hechos imputados no son de actualidad, sino que la supuesta comisión de los mismo se remonta a mas de cuatro años atrás para uno hechos y otros tienen más de una década y que los acusados llevan una vida normal hasta que de repente el sistema abruptamente decidió su enjuiciamiento. Por expuesto Apelo del particular señalado ya que estimo que los Acusados deben ser tratados individualmente ya que como todos sabemos el Derecho Penal es personalísimo. Por último Apelo de los pronunciamiento del Tribunal por cuanto los mismo carecen de fundamento y se presentan ambiguos. Así mismo por cuanto los Acusados en ningún momento se les impuso de los hechos tal y como lo establece el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal ya que de ninguna manera se les comunicó detalladamente cual es el hecho que se le atribuyen con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión así como tampoco en la Acusación ni en el Acto de la Audiencia Preliminar ni en el Acta que se produjo extemporáneamente se les hizo a los Acusados una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos….

    ,

    y la interpuesta por el Dr. D.M....

    ...El Juez a quo, en su pronunciamiento violentó el derecho la (sic) defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en declarar inadmisible sin fundamento alguno, las pruebas ofrecidas por esta defensa, específicamente a al testimonio, de la ciudadana N.I.Z., y a la prueba de inspección judicial en el local Comercial (Armeria) Samper, ubicado en la ciudad de Maracaibo; Estado Zulia, entiendo dicho pronunciamiento en el punto quinto, de la recurrida. Obedeciendo la necesidad y pertinencia de dichas pruebas, a que con ellas se pretende demostrar la legalidad y licitud de los portes de armas de fuego, objeto de investigación en la presente causa, toda vez, que la ciudadana en cuestión, en el momento en que realizaba funciones de Fiscal del Ministerio Público, en el Estado Zulia, ordenó la libertad inmediata y sin restricciones de mis defendidos, en los hechos acaecidos en el Estado Zulia el 22-01-04, motivada la misma, a la inexistencia de delito alguno, por la veracidad de los portes (sic) presentados en el momento, de las armas incautadas, las cuales fueron debidamente adquiridas en la armería en cuestión, en la cual se verificó la licitud y registro en sistema del DARFA de dichos portes, para la posterior entrega de las ramas (sic) de fuego. Entendiéndose claramente la importancia, las pruebas indiciadas y en tal sentido, el hecho de no presentarlas y evacuarlas en el juicio oral y público, representaría un gravamen irreparable, y menoscabaría gravemente el ejercicio del derecho a la defensa, de los acusados y así mismo afectaría notablemente, la finalidad del proceso, que no es mas que el esclarecimiento de los hechos investigados, y la búsqueda de la verdad, tal y como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, al verificarse el incumplimiento de las formas esenciales, del proceso penal vigente, relativas a la asistencia y representación del imputado en el proceso; lo procedente en derecho es declarar con lugar la presente denuncia, en consecuencia decretar la nulidad absoluta, del acto de la Audiencia Preliminar, realizado en fechas 30.10-08, de conformidad con lo dispuesto los (sic) 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDA DENUNCIA. De forma asombrosa, en la decisión recurrida, se evidencia el total irrespeto a lo preservado en los artículo 1, 12, 329 todos previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, así como lo dispuesto en los ordinales 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente lo ordenado en el artículo 334 de la carta magna. Tal aseveración estriba, en el hecho cierto de que en el acto de audiencia preliminar, la juez actuante, vulnero injustificadamente el principio de igualdad de la partes en el proceso, al proporcionarle al Ministerio Público, la posibilidad de realizar actuaciones y exposiciones, no establecidas por la normativa adjetiva penal vigente, durante el desarrollo de la audiencia comentada, y en especifico el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se indican que las partes efectivamente pueden realizar exposiciones orales relativas a su peticiones, como serían la acusación fiscal, los escritos de excepciones interpuesto por la defensa, así como los planteamiento (sic) previos presentados. En el presente asunto, el Juzgador se excedió en sus atribuciones, al otorgarle la posibilidad del ministerio público de contestar o contradecir las excepciones, planteada por la defensa en tiempo hábil, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; dicha actuación crea una desigualdad absoluta en el acto, por cuanto a la defensa no le fue dada tal posibilidad, y aunado a ello subvierte el orden y esencia del proceso y en especial de fase preliminar, al convertirla en una especie de mini juicio, al crear la posibilidad real de un contradictorio, lo cual no es cónsono y adecuado para dicha fase, ya que esta no tiene carácter contradictorio. Así las cosas, es notorio el irrespeto al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a así (sic) como el deber ineludible que tiene todo juez de la República Bolivariana de Venezuela, de ser garante del fiel cumplimiento de los (sic) establecido en la Carta Magna; tal y como lo dispone en su artículos 334. En consecuencia al verificarse el incumplimiento de las forma esenciales, del proceso penal vigente, relativas a la asistencia y representación del imputado en el proceso; lo procedente en derecho es declarar con lugar la presente denuncia, en consecuencia decretar la nulidad absoluta, del acto de Audiencia Preliminar, realizado en fecha 30-10-08, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERA DENUNCIA. En la decisión impugnada, el juez de instancia incurrió en la violación de los (sic) establecidos en los artículos 1,6,14,19 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo ordenado en los artículos 26,49,1,2,51 y 334 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se sustenta lo antes explanado, en el contenido del punto cuarto de la decisión en cuestión, en el cual declaran los puntos o solicitudes previas, presentadas de forma oral por esta defensa en la audiencia preliminar, fundamentando dicho pronunciamiento en que dicha solicitud fue presentada fuera del lapso, previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Al emitir el referido pronunciamiento, la Juez aquo, (Sic) ignora la posibilidad cierta que tiene todo ciudadano de dirigir solicitudes y peticiones a cualquier autoridad competente, para la resolución de sus expectativas de derecho y la protección de sus derechos e intereses, y en el caso concreto, el justo ejercicio a la defensa, el acceso a la posibilidad real de la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Es por ello que resultas imperioso recordar, la naturaleza del proceso penal venezolano, el cual presenta la característica novedosa, de ser eminentemente oral, y donde se determina el principio de inmediación del juez, en tal sentido, las partes en las audiencias que se presenten, pueden realizar en el mismo acto, solicitudes de forma oral y más aún si esta se refiere al resguardo de garantías de rango constitucional; ya que estos se referían a la carencia del acto de imputación formal durante toda la investigación, establecido en los artículos 124, 125. 1.2.3, 130, 131, 132 y 139 todos del Código Orgánico Procesal Penal; a la carencia de orden de allanamiento y orden de aprehensión para que proceda la detención exigida en el ordinal 1° del artículo 44 de la constitución de la República bolivariana (sic) de Venezuela; y a la violación de del (sic) principio, por el incumplimiento de principio de la competencia por el territorio, señalado en el los artículos 7 y 57, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Apoyándose las referidas solicitudes previas, en lo dispuesto en el primer aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende, el hecho de que el juez actuante, sea renuente a tal posibilidad, vulnera el derecho a la defensa, distorsiona el orden lógico del proceso e incurre en denegación de justicia, al abstenerse de decidir en perjuicio de la defensa; incumpliendo igualmente al deber del control de la constitucionalidad y de las formas esenciales del proceso. En consecuencia, al verificarse el incumplimiento de las formas esenciales del proceso penal vigente, relativas a la asistencia y representación del imputado en el proceso; lo procedente en derecho es declarar con lugar la presente denuncia, y en consecuencia decretar la nulidad absoluta, del acto de Audiencia Preliminar, realizado en fecha 30-10-08, de conformidad con lo dispuesto los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal penal, en armonía con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO (SIC) DENUNCIA. De la misma manera, la decisión recurrida, incumple lo ordenando en los artículos 1, 6 y 19 todos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en los artículos 26, 49, 1.2, 51 y 334 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto de catas (sic) se verifica, la consignación en tiempo hábil, diversos escritos de excepciones presentados por las defensas actuantes para la época relativos a la forma individual, con respeto a cada uno de los acusados, y con relación a los delitos por los cuales el ministerio público, los acusaba a cada uno de ellos; y por los cuales en dichos escritos las defensas solicitaron se resolvieran todas y cada una de las excepciones planteadas y por separado. Los citados escritos de excepciones fueron presentados, en fecha 11-08-08, con relación a los imputados, HERMAGORAS G.P., C.A.D. y J.A.A., los presentó este profesional del derecho de forma separada, con relación a los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, CONFORMACIÓN DE GRUPO ARMADOS, previsto y sancionado en el artículo 295 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Arma y Explosivo, POSESIÓN Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 275 del Código Penal, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Arma y Explosivo y USO DE DOCUMETNO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 323 del Código Penal, en concordancia con el artículo 320 del mismo código sustantivo penal de la Ley Sobre Arma y Explosivo. Con relación a la ciudadana A.M. OCANTO SÁNCHEZ, en la misma, es decir fecha 11-08-08, el Abogado en ejercicio E.D., presentó igualmente escrito de excepciones con relaciona (sic) a los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la misma ley Orgánica; y en fecha anterior y con posterior ratificación el Abogado en ejercicio J.C.G. presentó escrito de excepciones, a favor del ciudadano HERMAGORAS G.P., con relación a los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previstos y sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la mima (sic) Ley Orgánica y USURPACIÓN DE IDENTIDAD Y NACIONALIDAD, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Identificación. Pero es el caso, que en la referida decisión, no se precisa, con relación a cuales escritos se declaran sin lugar las excepciones y así mismo se observa, que el numero de pronunciamiento, no corresponde al número de las excepciones establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la defensa. Evidenciándose claramente un menoscabo del ejercicio del derecho a la defensa, al abstenerse de decidir, y en consecuencia al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, siendo esto ejemplo de esto mismo, la carencia de pronunciamiento con relación a la insistencia y ratificación del recurso de revocación, presentado por la defensa en el acto, de conformidad con lo previsto en los artículo 444, 445 y 446 del Código Orgánico Procesal Penal. II PETITORIO. Conforme a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en la Sala que corresponda conocer, sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, se revoque la decisión dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30/10/08, y en consecuencia se anule el acto de la audiencia preliminar y se ordene la realización nuevamente del mismo, ante un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado…..

    IV .- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    No es un fallo nada despreciable la famosa Sentencia Nº 359 del 28-3-00 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que...

    ...el legislador penal especial no quiso crear ningún privilegio para el distribuidor de drogas al detalle

    ...,

    (…)

    “SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

    “El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

    “Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

    ´ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

    ´ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

    “El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

    ´ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.´ (Resaltado de la Sala).

    “En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”..

    (…)

    “...el narcotráfico presupone una gama criminosa de índole atroz y compleja toda ella, porque ataca varios derechos. Es obvio que a primera vista está más claro el bien jurídico protegido cuando es uno solo, como acontece en los delitos simples; pero también está clarísimo que los delitos complejos son multiofensivos y a veces aun omniofensivos, como es en los delitos propios del narcotráfico. Así lo entendieron los proyectistas de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya Exposición de Motivos anuncia lo siguiente: “...los delitos en materia de drogas son pluriofensivos por los diversos bienes tutelados del Estado que vulneran como fenómeno global”. Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena”...

    (…)

    “...el hecho de que actúen en una escala menor los representa como quienes van a las escuelas (en lo que no se supone a los capos de la industria de marras) a dar y/o vender las drogas a niños y jóvenes, cuya sugestión e inducción por parte de esos individuos muestra a éstos como también de una indiscutible perversidad y consiguiente peligrosidad social. Ni es “poquísima” cantidad la de dos gramos de cocaína, como pudiera parecerle a quien no tenga la debida información: “los accidentes graves pueden aparecer a partir de la dosis de 0,30 a 0,40 gr”, como se demostró en citas previas: “El límite en las dosis tóxicas es muy difícil de establecer, ... , relatándose casos de muerte a los 0,30, 0,60 y 0,75 gr”. Por otra parte, las mezclas de la cocaína son todavía más tóxicas y es el caso del “bazuco” o substancia más consumida en Venezuela. El basuco es un producto colateral del proceso de fabricación del clorhidrato de cocaína y es sumamente tóxico. Su aspecto es el de un polvo chocolate de carácter terroso, que contiene algún porcentaje del alcaloide; pero en su mayor parte está compuesto de residuos propios del proceso de elaboración de la pasta básica. Es menos caro que el clorhidrato y se utiliza fumándolo con tabaco o marihuana. En el caso de un consumidor ocasional de cocaína, la cantidad raramente excede de un cuarto de gramo y la vía de administración es intranasal. La mayoría de los adictos pasaron por esta fase al comienzo de su carrera como consumidores y cuando llegan al abuso consumen cantidades entre un medio a un gramo, así como principiarán con inyecciones intravenosas. De modo que no hay que confundirse con esa cantidad de dos gramos de cocaína y menos si se suele aumentar la cantidad de cocaína (en su origen un polvo blanco y fino), mezclándola con agregados (distintos a su fórmula química original) tales como polvo de cal, talco, leche, etc., u otros tóxicos como el alcohol. Combinado con éste, el hígado humano fabrica una tercera substancia (“etileno de cocaína”) y se aumenta considerablemente el riesgo de muerte repentina. También en la cocaína (que es la droga que incluye todas las formas de administración, como inhalación, inyección y el fumado) se substituye el tratamiento con éter por amoníaco o bicarbonato de sodio para fumarse, lo cual da un producto llamado “crack” (por el sonido que hace esta variante química al ser calentada o fumada) que resulta altamente tóxico.

    Pues bien: las leyes o principios jurídicos con fuerza pública están ordenados a un fin. Esta ordenación a un fin no pasa de ser un dato formal hasta que se profundice: esa ordenación a un fin no se refiere a un fin cualquiera ni a un fin inmediato. Se refiere al bien común o fin último y más importante: el “telos”. Este dato substancial es el que más interesa. No puede ser lo mismo obedecer leyes con fines inmediatos, como verbigracia el de proteger solamente la propiedad privada, que a leyes cuyo tipo apunte a un fin mediato como el bien común a través de la protección de la salud física y moral del pueblo, la seguridad de la ciudadanía y aun la propia seguridad nacional”...

    (...)

    Sólo cuando se vea con toda claridad que se protegen unos bienes jurídicos de valor indiscutiblemente superior, como éstos amparados por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no un bien que, aunque muy importante, es de un valor particular principalmente, como por ejemplo el de la estafa, nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad.

    El Derecho Criminal debe estar referido a valores incontrovertibles, que se traduzcan en los condignos bienes jurídicos. Para llegar a unos y otros hay que prescindir de superficialidades y penetrar las grandes honduras del Derecho Criminal y servirse no sólo de la filosofía de los valores (que tanto ha influido esta ciencia jurídica a través de NICOLAI HARTMAAN) sino también de la moral. Hay que moralizar el Derecho Criminal, que tiene una profunda raíz ética y cuya significación solamente puede entenderse sobre la base de ese profundo contenido ético. En el mundo hay una tendencia muy fuerte a la mayor consubstanciación de la ética con el Derecho Criminal, como una reacción a criterios positivistas, mecánico-naturalistas, que olvidaron el valor de los conceptos substanciales de la filosofía y de la moral e impidieron percibir a plenitud el hondo significado del Derecho Criminal.

    Incluso el consumo de drogas ilícitas no debe ser indiferente al Estado: el bien jurídico que se quiere tutelar por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el caso del consumo de drogas ilícitas y de su ineludible posesión (para poder consumirlas) es la salud pública, indudablemente vulnerada por la industria transnacional del tráfico que, además y como fenómeno global contemporáneo de delincuencia organizada, ha mucho se convirtió en un trascendental problema de seguridad de Estado, ya que lo afecta en lo político, económico y social.

    (...)

    En síntesis: si a unos bienes jurídicos se les da tanta trascendencia, no hay por qué rebajarlos con interpretaciones tan improcedentes como de una inconsistencia jurídica de repercusiones muy negativas, no sólo en cuanto a la comprensión y aplicación de las conductas incriminadas, sino porque tampoco habría la debida información a la sociedad, ya que no se castigarían del modo establecido en la ley y, así, no se destacaría su gran nocividad social, y, por el contrario, ya no se vería o se vería borrosa la malignidad de dichos delitos de lesa humanidad y leso Derecho. Esta labor informativa de la ley penal es muy importante y al no haberla, tampoco se trabaja en el clima moral de la colectividad. Labor ésta de la mayor importancia en el Derecho Criminal y base de la teoría ético-social del Derecho Criminal. WELZEL, quien aseguraba que la misión principal del Derecho Criminal es incidir en la estructura ética de la población, expresó: “Es misión del derecho penal la protección de los bienes jurídicos mediante el amparo de los elementales valores ético-sociales de la acción” ("Derecho Penal", Parte General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1956, pág. 6). En Venezuela se cumple dicha labor informativa de la ley penal, puesto que la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 93, ordena: "Es deber de todo ciudadano y persona jurídica colaborar en la prevención de los delitos y el consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta Ley". Al cumplir con este deber se hace lo propio además con el de hacer cumplir la Constitución, que considera los delitos del narcotráfico como de lesa humanidad y, por esto, de modo fulmíneo establece la extradición incondicional de sus autores extranjeros y declara tales delitos como imprescriptibles. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el artículo 52 y dentro del Capítulo II que se refiere a los "Delitos contra la Administración de Justicia en la aplicación de esta Ley", manda lo siguiente:

    "El juez que omita o rehuse (SIC) decidir, so pretexto de obscuridad, insuficiencia, contradicción o silencio de esta Ley, será penado con prisión de uno (1) a dos (2) años. Si obrare por un interés privado, la pena se aumentará al doble.

    El juez que viole esta Ley o abuse de poder, en beneficio o perjuicio de un procesado, será penado con prisión de tres (3) a seis (6) años.

    PARAGRAFO (SIC) UNICO (SIC): El Consejo de la Judicatura tomará las previsiones necesarias para destituirlo, pudiendo permitir su reingreso a la carrera judicial, luego del transcurso de veinte (20) años después de cumplida la pena, siempre y cuando haya observado conducta intachable durante ese tiempo".

    Hay que ver la nuda realidad y dotar a los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de su verdadera importancia, es decir, la que esté a tono con la enorme trascendencia de los bienes jurídicos protegidos y con la gravedad suma de los procederes que los vulneren. Y esto sólo se logra dándole cabal aplicación a dicha ley por parte de unos tribunales penales que no lo están haciendo debidamente e incluso a veces reconociéndolo de manera expresa, aunque con el eufemístico término “desaplicar la ley”, incorrecto además desde la óptica idiomática: pretender que lo más conveniente para los derechos humanos es desobedecer la ley e incumplirla no aplicándola, es un prejuicio lamentable y una actitud estupefaciente ante la serísima problemática de los delitos de lesa humanidad y leso Derecho contemplados como tales en nuestra Constitución y mandados a castigar en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

    Disculpándose la Sala por lo extenso de la cita, pero absolutamente justificable dada la gravedad del delito acusado, esta orientación de sanción frente a este tipo de delitos, también ha sido así asumido por la Sala Constitucional del mismo M.T.V. en sentencias tales como la 2464 del 29-11-01...

    “…vista “...la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, en donde están incluidos los delitos de ‘droga’”…,

    pero sobre todo en la Sentencia 1712 del 12-9-01 de dicha Sala Constitucional:

    “Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

    ...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

    .

    Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

    ...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

    Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

    .

    En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

    A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”...

    Pero es que al margen de estas consideraciones, hay un aspecto netamente procesal que desea resaltar la Sala: en las decisiones recurridas se admitieron unas acusaciones fiscales y se declararon sin lugar excepciones opuestas por la defensa que fueron conocidas en la Audiencia Preliminar.

    Ante este tipo de curso procesal adoptado en la Audiencia Preliminar, es resaltante el criterio con sentido vinculante expresado en la Sentencia Nº 1303 del 20-6-05, de la Sala Constitucional del citado Tribunal, en la que se expresó que la…

    “…fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

    “En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

    “Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo.

    “Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

    ´La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

    Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.´ (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

    “Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

    “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

    “Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

    ´...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...´

    “Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

    (…)

    “…esta Sala, en Sentencia No. 2811/2004 del 7 de diciembre, estableció que ´si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad -obligación que afirmó esta Sala en la decisión N° 2.941/2002-, y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acudir, sin haber agotado ese medio ordinario, a la vía del amparo.´

    “Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

    “Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

    “Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

    En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal

    (…)

    “…el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

    Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, G.C., refiriéndose al proceso penal alemán, señala que ´Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [§ 210, ap. (1) StPO]´ (G.C., Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160)

    “En este mismo sentido, ROXIN indica que ´En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción:§ 210, II, 2° caso- (§210).´ (ROXIN. Ob. cit., p. 352)

    (…)

    “Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

    “Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

    “Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

    “Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

    “A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

    “En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

    “El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C. deA., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

    “Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

    “Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

    (…)

    “…en materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarle a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, se prevé que un tribunal superior, el cual se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho.

    (…)

    “…la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

    “De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

    “En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

    (…)

    “Establecido lo anterior, esta Sala atendiendo a razones de seguridad jurídica, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, que éstos comenzarán a computarse a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

    (…)

    “DECISIÓN

    “En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

    (…)

    “2.- Se MODIFICA el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba. En consecuencia, y con base en el criterio establecido en el presente fallo, contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno.

    (…)

    4.- Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de lo cual surtirá efectos esta decisión

    … (Resaltado de la Sala) .

    Así, frente a la apelación que nos ocupa, su improcedencia deviene objetiva, en razón a la necesidad del acatamiento del Código Orgánico Procesal Penal y el jurisdatio vinculante que proviene de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y la razón es simple: hay un devenir procesal en lo alegado por los recurrentes. Es decir, hay oportunidades procesales para insistir a tal efecto, ora por vía de las nulidades en el juicio oral o público, o a través de la insistencia de las excepciones, en dicha Fase. Pero es que, por lo demás, y contrario a lo argumentado en el escrito recursivo, no es cierto que los pronunciamientos del Tribunal carecen de fundamento y se presentan ambiguos, contrariando el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, dizque porque de ninguna manera se les comunicó detalladamente cual es el hecho que se les atribuyen con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, así como tampoco en la acusación ni en el Acto de la Audiencia Preliminar, ni en el Acta que se produjo extemporáneamente se les hizo a los acusados una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, solicitando en consecuencia la nulidad del acto de la audiencia preliminar en la presente causa, la cual fue celebrada en fechas 29 y 30 de Octubre del año 2008.

    En resguardo de lo anterior, arriba se hizo, en la parte narrativa, una relación pormenorizada de las veces que el Ministerio Público realizó los diferentes actos de imputación, previo a la acusación escrita, la que además se expuso en la Audiencia Preliminar.

    Por otra parte, se plantea una genérica violación del derecho a la defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que la decisión recurrida, incumple lo ordenado en los artículos 1, 6 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en los artículos 26, 49, 1.2, 51 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ante esto, la alzada acota que todo proceso no deja de ser un quehacer formal, donde los sujetos procesales en sus distintas dimensiones tienen que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legalidad, según las reglas previstas en la Ley. Ciertamente, no hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapso de los actos del proceso, considerados “ex ante” y plasmados en la legislación, son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Penal, donde el principio del debido proceso, apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado, curso ese que no le está dado a las partes subvertir.

    Señalado lo anterior quienes aquí deciden consideran pertinente traer a los autos el contenido de los ordinales 1, 2, 3, 4 y 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente;

    … Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre la cuestiones siguientes según corresponda: 1.- En caso de existir un defecto de forma en la acusación Fiscal o del querellante éstos podrán subsanarlos de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del mayor lapso posible; 2.- Admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima; 3.- Dictar el Sobre sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; 4.- resolver las excepciones opuestas….. 9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el Juicio Oral…

    Ahora bien, al haberse admitido totalmente la acusación presentada por el MINISTERIO PÚBLICO por los delitos de USURPACIÓN DE NACIONALIDAD E IDENTIDAD LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y POSESIÓN Y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en contra de González y en contra de A.O. por los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; y el referido acto conclusivo contra los ciudadanos J.R. y C.D. por los delitos de AGAVILLAMIENTO, PORTE ELÍCITO DE ARMA DE FUEGO, POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA Y USO DE DOCUMENTO FALSO, se concede un pronunciamiento de verificación formal de tales acusaciones, en lo que atañe a si cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; fundamentalmente en lo que atañe a la idoneidad formal de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público.

    Y en esa idoneidad formal analizada lo que se apreció es si tales medios fueron obtenidos sin menoscabar derechos fundamentales observándose las disposiciones legales que regulan la materia, a tenor de la exigencia de licitud, pertinencia y necesidad, conforme los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, los apelantes pretenden cuestionar dichas pruebas en su variable de fiabilidad, destacándoles una mendacidad, que solo puede ser así apreciado en el juicio oral y público, cuando se haya realizado el debate y la contradicción sobre las pruebas.

    Por lo demás, ante una argumentación en la recurrida que los puntos previos presentados por el Dr. Cordero, sobre que los mismos no fueron presentados en su debida oportunidad de conformidad con el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, aclarándoles la recurrida que ese planteamiento es la facultad y carga de las partes, y por lo tanto fue declarado sin lugar; siempre se encuentra disponible a favor del procesado el instituto de la insistencia expecionante, a tenor del Numeral 4 del Artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal...

    “Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:

    (...)

    4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de control al término de la audiencia preliminar

    ...

    He ahí el medio a disposición de la defensa en el devenir procesal de esta causa.

    Por otra parte, hay una especie de tendencia a que la ciudadana Fiscal, N.I., actué como testigo en el proceso. Esto es un sinsentido, adoptando aquella posición de parte, con pretensiones procesales. Por lo demás, en cuanto a la excepción interpuesta en relación a la inspección Ocular al inmueble Deportes S.P., en la recurrida se declaró sin lugar la misma, de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha solicitud no fue hecha en su debida oportunidad, constatado por este Despacho, quedando de esa manera resuelta idóneamente por la recurrida la excepción planteada.

    Y en cuanto a la excepción contenida en el Artículo 28 literal, Numeral cuarto Literal d, conforme al Derecho fue declarada Sin Lugar, toda vez que, contrario a lo recurrido, la Ley Contra la Delincuencia Organizada entró en vigencia en el año 2005, y no ha sido derogada por ninguna otra Ley, por lo que está vigente, constatando esta Alzada que, por eso, no existe prohibición legal de intentar la acción propuesta.

    En cuanto a la excepción presentada a favor de la ciudadana A.O., prevista en el Artículo 28 Numerales: 2 y 3, relativa a la falta de competencia y jurisdicción del Tribunal 10° de Control de este Circuito, hemos constatado que, efectivamente, hubo una acumulación de causa en razón a la conexidad, de conformidad con el Artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando en consecuencia Sin Lugar dicha excepción.

    En cuanto a la contenida en el Artículo 28, Numeral 4, Literal c, dizque por que los hechos no revisten carácter penal, el A-quo, declaró sin lugar dicha excepción, considerando que la investigación que realizaron los cuerpos policiales, así como la fiscalía del Ministerio Público, arrojó que la acción o la conducta desplegada por los acusados de autos, se considera como delito. Empero, es tan vinculado el punto al problema del quehacer probatorio en el juicio, que, simplemente, el punto no podría tratarse como un asunto de mero Derecho a ser resuelto en una Audiencia Preliminar no probatoria, a tenor del Último Aparte del Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En cuanto a la falta de los requisitos formales para intentar la acción penal, lo cual fue planteado por la parte recurrente, en la extensa y descriptiva acusación fiscal, se precisa que el Ministerio público cumplió con los requisitos formales exigidos no solo en el Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el Código Orgánico Procesal Penal, para intentar la acción, sino que lo voluminoso del expediente, es una muestra concreta, que hay una base material con aptitud para revelar la verdad de los hechos, que espera su debate en juicio.

    Se cuestiona por vía de la apelación la supuesta falta de imputación de los acusados: C.D. y J.A.. Ante esto, en la recurrida se dejó por sentado que dicha imputación se cumplió con sus requisitos formales. Fueron debidamente imputados el 12-06-08 y el 15-03-08, lo cual fue verificado por esta Alzada, teniendo entonces que declararse sin lugar esa denuncia. Así mismo este Tribunal A-quem, constató de la lectura hecha al acta levantada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, que la ciudadana Juez les informó a los acusados, ciudadanos, HERMAGORAS GONZALEZ, A.O. SÁNCHEZ, J.A. y C.D., el contenido de las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso como son el principio de oportunidad, la Suspensión Condicional del Proceso, los Acuerdos Reparatorios, la Admisión de los hechos, establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose de la referida acta, que se les repreguntó si deseaban acogerse alguna de ellas, manifestando los ya acusados “no querer acogerse a ninguna de las medidas alternativas”.

    En cuanto a la excepción propuesta en el día de la audiencia preliminar por el Dr. Garantón, la cual fue declarada sin lugar, argumentando la recurrida dicho pronunciamiento, en el sentido de que es extemporánea, tal y como lo establece el artículo 328 del Texto Adjetivo Penal, el cual prevé que las excepciones se tienen que interponer cinco días antes de la realización de la audiencia preliminar, y no el mismo día de la audiencia tal y como ocurrió, todo lo cual fue verificado por este Despacho Colegiado.

    También se pudo verificar por parte de esta Alzada, que la declaratoria con lugar de la solicitud de prescripción de la acción penal, propuesta por la parte recurrente en el sentido de que se decretara el Sobreseimiento de la causa, en cuanto al delito de CONFORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, previstos en el artículo 295 del Código Penal en su primer aparte el cual establece una pena de uno (1) a dos (2) años, todo lo cual quedó debidamente motivado en el auto separado, que dictó el Tribunal de Primera Instancia con ocasión al Sobreseimiento decretado.

    En consecuencia, la recurrida dictó el correspondiente PASE A JUICIO ORAL Y PÚBLICO de los acusados HERMAGORAS G.P. A.M.O. SÁNCHEZ, J.A.A.R. y C.A.D. RODRÍGUEZ, en los términos señalados.

    Acudiendo ahora a una perspectiva mucho mas instrumental, esta Sala, al analizar objetivamente el contenido del Acta Policial N° 661, del 8-3-08, la cual dio origen al presente caso, quiere resaltar, que si bien es cierto, que el Legislador adjetivo, conforme a lo establecido en el Artículo 111 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal, le atribuye a los funcionarios Aprehensores, facultades para practicar diligencias conducentes a la determinación de hechos perpetrados que puedan revestir carácter penal, es también cierto que se le confiere a dicho acto de procedimiento expresado en el acta policial, un valor, cuando a tenor de lo dispuesto en el 112 ejusdem, dicho dispositivo reza que la información recabada por los funcionarios aprehensores, puede servir para fundar una eventual acusación. La norma es clara cuando supedita la facultad que se le concede a dicho funcionario, a que las mismas no menoscaben el derecho a la defensa del imputado; derecho fundamental, al igual que el Debido Proceso. En este sentido observa la Sala, que si bien es cierto existe un procedimiento practicado por los funcionarios aprehensores, con base al Acta Policial supra referida, del contenido de la misma se desprende que hay una preliminar probabilidad convictiva de la eventual comisión de los ilícitos penales por los cuales fueron acusados los ciudadanos: HERMAGORAS G.P. A.M.O. SÁNCHEZ, J.A.A.R. y C.A.D. RODRÍGUEZ.

    Esta probabilidad, a criterio de esta Alzada, para nada atenta contra el Principio de Presunción de Inocencia establecido en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no debe de olvidarse que es un principio que se refiere a la necesidad que se pruebe en el proceso los hechos que fueron imputados, y por los cuales hoy se acusan a los referidos ciudadanos, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, porque lo definitivo o no de la responsabilidad no es consecuencia de la aprehensión flagrante, sino de su demostración en juicio,

    El Juez ante la acusación formulada por el Fiscal del Ministerio Público, debe pronunciarse, a tenor de los dispuesto en el artículo 330 Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en el presente caso fue constatado por esta Alzada; observándose que la recurrida resolvió al término de la audiencia preliminar y en presencia de las partes las cuestiones planteadas, tal y como se lo impone la Ley, constatándose de las actuaciones que se dio el correspondiente tratamiento.

    De lo antes expuesto, ha de concluirse que la decisión impugnada cumple con los requisitos de Ley, sin que se haya incurrido en violaciones constitucionales o legales que acarreen la nulidad de las presentes actuaciones, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por los acusados A.O., HERMAGORAS GONZALEZ, J.R. y C.D. en contra de la Decisión dictada entre el 29 y 30-10-08, por el Juzgado 10º de Control de este Circuito, mediante la cual fue admitida totalmente la Acusación Fiscal, y declaradas Sin Lugar las excepciones opuestas por la parte recurrente. Queda en consecuencia CONFIRMADA la decisión apelada. ASÍ SE DECIDE.-

    DISPOSITIVA.-

    Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por los acusados A.O., HERMAGORAS GONZALEZ, J.R. y C.D. en contra de la Decisión dictada entre el 29 y 30-10-08, por el Juzgado 10º de Control de este Circuito, mediante la cual fue admitida totalmente la Acusación Fiscal, y declaradas Sin Lugar las excepciones opuestas por la parte recurrente. Queda en consecuencia CONFIRMADA la decisión apelada.

    Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, e insértese este fallo en las actuaciones originales de la causa, las cuales deben ser remitidas inmediatamente al tribunal de origen. Remítase el cuaderno de la incidencia, en su oportunidad legal, al tribunal de la causa. CUMPLASE POR SECRETARIA.-

    EL JUEZ PRESIDENTE

    ANGEL ZERPA APONTE

    EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ (PONENTE)

    J.A. DUGARTE R. J.C. VILLEGAS M.

    LA SECRETARIA

    ABG. ROSA MATTEY

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA

    ABG. ROSA MATTEY

    AZA/JADR/JCVM/RM/

    CAUSA N° 2400-08.-

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