Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Febrero de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: H.Y.H..

APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: L.A.R.R..

ENTE QUERELLADO: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: N.R..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 08 de agosto de 2011, la ciudadana H.Y.H., titular de la cédula de identidad Nº 4.512.143, debidamente asistida por el abogado L.R., Inpreabogado Nº 10.061, interpuso por el Juzgado Distribuidor, la presente querella contra la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda.

En fecha 10 de agosto de 2011, se recibió en este Juzgado, previa distribución, la querella interpuesta, en tal sentido, por auto de fecha 19 de septiembre de 2011 este Tribunal admitió la querella y ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Miranda, para que diera contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Sindicatura remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda y al ciudadano Contralor del Municipio Chacao del estado Miranda.

En fecha 01 de noviembre de 2011, la abogada N.R., Inpreabogado Nº 114.515, actuando como apoderada judicial de la parte querellada, dio contestación a la querella interpuesta.

En fecha 07 de noviembre de 2011, se ordenó abrir cuaderno separado con el expediente administrativo de la querellante en doscientos cincuenta y un (251) folios útiles.

En fecha 14 de noviembre de 2011, se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 11 de enero de 2012, se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia que se encontraban presentes ambas partes, quienes consignaron sus respectivos escritos de conclusiones, se dejó constancia que el dispositivo del fallo sería consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 18 de enero de 2012, se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que la querellante señala que la Resolución Nro. CM/010/2011 de fecha 10 de mayo de 2011, notificada a través del Oficio Nº CMDC/DRRHH/155 de fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual se resolvió removerla y retirarla del cargo de Auditor Fiscal I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, adolece de vicios que la hacen susceptible de nulidad absoluta, por ilegalidad e inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violación a la estabilidad del funcionario de carrera, y violación de los artículos 2, 3, 7, 87, 89 y 93 de la Constitución, configurándose además el vicio de falso supuesto de hecho.

Que, ingresó a la Contraloría Municipal el 25 de septiembre de 2006, desempeñando el cargo de Analista de Administración adscrita a la Dirección de Administración y Personal, que mediante un procedimiento de ajuste de escala salarial asumió el cargo de Auditor II con vigencia del 01 de enero de 2008, en fecha 01 de octubre de 2009 en aplicación del contenido del Manual Descriptivo de Cargos quedó clasificada el cargo como Auditor Fiscal I, cargo que desempeñó hasta el 12 de mayo de 2011, fecha en la cual fue notificada del su remoción del cargo y se le retiró de ese Órgano de Control Fiscal.

Que, se procedió a removerla y retirarla porque presuntamente la naturaleza de sus funciones es de un cargo de confianza, en aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues bien, señala que al desempeñar el cargo de Auditor Fiscal I, éste no se encuentra dentro de los extremos establecidos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es evidente que no se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Que, rechaza y niega por ser falsa, la afirmación realizada por la Administración en la Resolución al señalar que las funciones que efectuaba eran de confianza por tratarse de funciones principalmente de fiscalización e inspección; que dicha afirmación se basó en el contenido del Registro de Información de Cargos (RIC) de fecha 14 de noviembre de 2008 elaborado por su persona, sin embargo para la fecha de su remoción y retiro el día 11 de mayo de 2011, ya no realizaba dichas funciones, ya que a partir del día 01 de octubre de 2009 ya no desempeñaba el cargo de Auditor II, cargo en cuyo desempeño llenó el formulario.

Que, la Administración debe demostrar que las funciones que se atribuyen como desempeñadas en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal I, eran las funciones que principalmente desarrollaba en el ejercicio del cargo, y no basta para llenar los extremos contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se demuestre que la funcionaria cuyo cargo es considerado de confianza realice actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, se hace además necesario demostrar que dichas funciones ocupen principalmente el mayor espacio de tiempo de labores de la funcionaria.

Señala que, el artículo 21 ejusdem requiere que las funciones desempeñadas guarden un alto grado de confiabilidad para que puedan ser tipificadas como de confianza, y deben en cada caso ser comprobadas, pues los cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad, por ello la Administración debe establecer en forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detenta un cargo de confianza.

Que, en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa, referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ibídem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la referida Ley.

Que, el aludido artículo 21, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. Que, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica e individualizada, siendo el Registro de Información de Cargos (RIC) el medio idóneo para demostrar las funciones que se cumplían y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de dicha norma. Que, el RIC (sic), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo es o no de confianza, corresponde levantase antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicha información, sería la motivación del acto.

Que, de la fecha de elaboración del RIC y del hecho de no haberse elaborado un Registro previo y próximo a la fecha de la remoción y retiro del cargo, resulta falso el supuesto de hecho esgrimido por la Administración para dictar el acto, resulta erróneo el presupuesto legal utilizado para darle argumento a la decisión.

Que, por otro lado, la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Administración es materia de reserva legal, por lo que debe el Organismo querellado en sistema funcionarial revisar el contenido de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, principalmente los artículos 9 y 20, de los cuales se desprende que la Contraloría Municipal tiene la facultad de determinar, mediante reglamento o estatuto como régimen especial, cuáles cargos (dentro de su estructura) son de libre nombramiento y remoción, en aras de garantizar la reserva legal.

Que, el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por ésta, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto, en ese sentido, la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, debería quedar excluida de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que al haber aplicado el artículo 21, aplicó erróneamente un régimen jurídico y en virtud de ello solicita se declare la Nulidad del Acto Administrativo impugnado en razón del Falso Supuesto de derecho alegado y demostrado.

Que, en el presente caso la fundamentación legal de la decisión debió estar contenida en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y no en la Ley del Estatuto de la Función Pública como erróneamente lo fundamentó la administración municipal.

Que, la actuación de la Administración violentó el Principio de Discrecionalidad, actuó con abuso o exceso de poder, que jamás realizó funciones que guardaran alto grado de confidencialidad en el cargo desempeñado, violando de esta manera los límites establecidos para su actuación y violando también los derechos constitucionales en lo relativo a la estabilidad del funcionario público incurriendo el ente querellado en responsabilidad penal, civil y administrativa de acuerdo al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, debido a esta violación del artículo 25 Constitucional, resultan de la misma manera vulnerados los artículos 2, 3, 7, 87, 89, y 93 así como el 144 y 146 ejusdem, en concordancia con el artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte la apoderada judicial de la Contraloría Municipal de Chacao del estado Miranda (ente querellado), niega, rechaza y contradice que el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº CM/010/2011, de fecha 10 de mayo de 2011 y notificada en fecha 12 de mayo de 2011, tengan algún vicio que lo haga susceptible de nulidad.

Respecto al alegato de la parte querellante, que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho al catalogar el cargo de Auditor Fiscal I como de confianza, ya que a su decir, éste cargo no está establecido dentro de los extremos establecidos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no es un cargo de libre nombramiento y remoción, en este sentido señala la apoderada judicial de la parte querellada que, el falso supuesto constituye un vicio en la causa del acto, de tal manera que si el Juez Contencioso Administrativo llegara a comprobar su existencia, podrá anular el acto impugnado y restablecer la situación jurídica infringida. Que, se entiende por cargo de libre nombramiento y remoción lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo, el artículo 20 establece que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

Que, la querellante conforme a las funciones que ejercía fue retirada por ser calificada como funcionaria de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que sus funciones estaban relacionadas con actividades de un alto grado de confidencialidad, incluidas aquellas de fiscalización e inspección, información que se desprende además del Registro de Información de Cargos elaborado por la misma querellante, y del contenido del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, publicado en la Gaceta Municipal Número Ordinario 366, de fecha 26 de noviembre de 2010, vigente para el momento de la remoción, en virtud de ello, se concluye que la recurrente desempañaba un cargo de confianza, en consecuencia, podía ser removida del cargo a discreción del Organismo.

Que, los cargos de Auditores son considerados de confianza en virtud de las labores de inspección y fiscalización realizadas, por lo que tales cargos son considerados de libre nombramiento y remoción, no siendo aplicable el alegato esgrimido por la querellante, al indicar que no basta la simple calificación de cargo de confianza, para su perfeccionamiento, sino que resulta necesaria la comprobación de que las actividades desarrolladas configuran el carácter de confianza. Que, la Administración no se limitó, a establecer el carácter de confianza del cargo de Auditor Fiscal de manera ligera, sino que fundamenta correctamente tal calificación con base en las funciones de inspección y fiscalización realizadas por la ciudadana querellante, propias al cargo que esta desempeñaba.

Que, las funciones en base a las cuales se cataloga el cargo de Auditor Fiscal I como de confianza, se encuentran establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y no únicamente en el Registro de Información de Cargos (RIC).

Respecto al alegato de la parte querellante, que la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho al aplicar al presente caso la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo revisar el contenido de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que la Contraloría Municipal de Chacao, tiene la facultad de determinar mediante reglamento o estatuto como régimen especial cuales cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción de conformidad con la Constitución y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en aras de garantizar la reserva legal, en este sentido señala la apoderada judicial de la parte querellada que si bien es cierto según el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las Contralorías Municipales forman parte del Sistema Nacional del Control Fiscal, no es menos cierto que, la máxima autoridad administrativa de cada Órgano de Control Fiscal integrante del sistema desde el punto de vista funcionarial, conserva la administración de personal y la potestad jerárquica.

Que, la Contraloría General de la Republica, conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es el órgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo cual implica que sus decisiones, circulares, dictámenes y cualquier instructivo que emane de la misma, son vinculantes para el resto de los Órganos que integran el referido Gran Sistema de Control Fiscal.

Que, en modo alguno puede entenderse que la Contraloría General de la República, a través de su Ley Orgánica, rija en materia funcional administrativa y orgánica a los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal, pues esto llevaría a considerar que el Ejecutivo, Concejo, Sindicatura, Secretaría Municipal y demás entidades, deben regirse en cuanto a sus funciones orgánicas funcionariales por lo que establezca la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Que, por el contrario, los órganos y entidades del Poder Público Municipal, están sometidos a la referida Ley de la Contraloría General de la República, en el sentido que son Sujetos de Control Fiscal, el cual será ejercido por las Contralorías Municipales bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, mas no en cuanto al estatuto funcionarial que rige a los funcionarios que prestan sus servicios en estos órganos de Control Fiscal a nivel municipal.

Que, no debe considerarse al Contralor Municipal, y por ende, a la contraloría municipal como un funcionario y órgano al servicio del Poder Ciudadano, excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Fundón Pública, por lo que queda claro que no hubo falso supuesto de hecho ni de derecho en el acto de remoción y retiro.

Que, en el supuesto de que este Juzgado considerase la existencia de una autonomía funcional en las Contralorías Municipales, al punto de que estas tengan la facultad de crear sus propios estatutos, y con independencia de ello, es importante destacar, que tal afirmación no implica la no aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues con la existencia de un propio estatuto, la referida Ley ha de aplicarse de manera supletoria, es decir, se aplicará en los supuestos en los cuales no existe reglamento o estatuto alguno propio del Órgano, pues de lo contrario existiría un inmenso vacío legal al no existir estatuto aplicable. Es el caso que esta Contraloría Municipal no posee Reglamento o Estatuto propio que rija a sus funcionarios, por lo cual se aplica la Ley del Estatuto de la Función Pública, con base a lo establecido en el artículo 1, siendo de esta manera errada la apreciación de la querellante en cuanto a la existencia de un falso supuesto de derecho.

Para decidir al respecto, se observa que en el caso bajo examen la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentó el acto de remoción y retiro en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal y en el Registro de Información de Cargos (RIC), y de allí determinó que las funciones ejercidas por la ciudadana Herminia Henríquez, eran de confianza.

Ahora bien, resulta necesario destacar que las Contralorías Municipales son las dependencias vigilantes y fiscalizadores de los ingresos, gastos y bienes del Municipio, así como de las operaciones concernientes al mismo, cuyo funcionamiento y despliegue de su actividad es tutelado por la Contraloría General de la República, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece entre otras cosas lo siguiente:

Artículo 44: Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

.

De la norma ut supra transcrita, se puede deducir que la intención del legislador fue otorgar a las diversas Contralorías autonomía funcional, administrativa y organizativa, que abarca una cierta libertad de funcionamiento y adscripción con respecto a los demás órganos y entes de la Administración Pública, gozando así al mismo tiempo de autonormación, siempre y cuando, no contraríe la normativa legal al momento de dictar sus actos, en ese sentido están facultadas las Contralorías Municipales para dictar su reglamento interno, circulares, resoluciones e incluso la normativa concerniente al talento humano, pero tal como se dijo antes, siempre que no sea contrario a la normativa legal nacional o estadal.

En ese orden de ideas hay que traer a colación lo previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, específicamente el artículo 9, el cual establece:

Artículo 9º.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal

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En ese sentido, los artículos 19 y 20 ibídem, establecen lo siguiente:

Artículo 19.- La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República. En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación sistemas de e valuación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencias, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.

Artículo 20.- El estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.

Tales normas de modo alguno refieren que la normativa en materia de recursos humanos que rige a la Contraloría General de la República es aplicable a las Contralorías Municipales, por el contrario, se verifica que la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, tiene la facultad de determinar mediante reglamento o estatuto de personal, cuales cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción y cuales son de carrera, en atención siempre con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en aras de garantizar el principio de reserva legal, esto es, sin contravenir con lo dispuesto en el marco legal ya expuesto, y observando las funciones inherentes a los cargos.

Así pues, resultará aplicable de forma preferente el estatuto del personal de una Contraloría Municipal, sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública, siempre y cuando su contenido no contraríe lo dispuesto en el marco legal de la materia funcionarial, de ser el caso, resultará aplicable la mencionada Ley, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, es decir, la relación de empleo público que en forma permanente se suscriba por un ente público.

En ese sentido, se verifica de las actas que conforman el presente expediente judicial, que no consta la existencia de un Estatuto de Personal dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, que establezca cuales cargos dentro de su estructura son considerados de libre nombramiento y remoción, ni la forma de ingreso a dichos cargos o los derechos y obligaciones de los ya funcionarios, de esta manera, ante la inexistencia de dicho Estatuto del Personal, y a los fines de determinar que cargos son de libre nombramiento y remoción, se hace necesario el estudio del contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo establecido en ella en relación a la clase de funcionarios públicos, por lo que resulta Improcedente lo alegado por la querellante referido a la existencia del vicio de falso supuesto de derecho y así se decide.

Precisado lo anterior, es necesario establecer que la clase de funcionarios públicos está regulada en el artículo 19 de la prenombrada Ley, el cual dispone que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, estableciendo lo siguiente:

(…) Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

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De dicha clasificación, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, mientras que los primeros dependen de las funciones que se ejerzan en el cargo, y no por la denominación del cargo que ostenta, de conformidad con el artículo 21 ibídem, en las que se requiere no una simple confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, sino tal como lo previó el Legislador, un alto grado de confidencialidad solo en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública que taxativamente describió el Legislador en el referido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que si el funcionario no está adscrito a esas dependencias no podrá ser considerado como de confianza. De la misma manera serán de confianza los funcionarios cuyas funciones o tareas comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, de allí que si esas funciones las desarrolla el funcionario eventualmente no puede atribuírsele al cargo dicha naturaleza.

Este Tribunal partiendo de lo previsto en las normas citadas pasa a revisar las actas que conforman el presente expediente, con el fin de constatar la naturaleza del cargo ejercido por la querellante, es decir, debe verificarse si la ciudadana Herminia Henríquez ejercía o no un cargo de libre nombramiento y remoción en su desempeño como Auditor Fiscal I adscrita a la Dirección de Control de la Administración Centralizada.

En ese sentido, observa este Tribunal que consta al folio 28 del expediente judicial en original la Certificación de Cargos desempeñados por la ciudadana Herminia Henríquez en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, los que se describen de la siguiente manera: desde el 25/09/2006 hasta el 31/12/2007 como Analista de Administración, desde el 01/01/2008 hasta el 30/09/2009 como Auditor II, desde el 01/10/2009 hasta el 12/05/2011 como Auditor Fiscal I. Igualmente, de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo de la ciudadana querellante, consta al folio 83 que en fecha 14 de noviembre de 2006 fue designada como Analista de Administración grado 16, adscrita al despacho del contralor de la mencionada Contraloría Municipal; corre inserto al folio 132 Planilla de Movimiento de Personal de fecha 07/01/2008, de la cual se desprende que la ciudadana querellante ejercía el cargo de AUDITOR II, código de nómina 100010375 adscrita a la Dirección de Control de Gestión Administrativa, con vigencia del 01/01/2008; corre inserto a los folios 119-122 Registro de Información de Cargos de fecha 14/11/2008, en el cual la querellante señaló que desempeñaba el cargo de Auditor II, ejecutando auditorias financieras, informes preliminares y definitivos, valorando escritos de descargos, y describió el tipo de información que manejaba como confidencial; corre inserto al 73 oficio DRRHH/878/2009, de fecha 01 de octubre de 2009, mediante el cual se le notificó a la ciudadana querellante que en v.d.p.d. reorganización administrativa, el cargo que ejercía quedó clasificado según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, como Auditor Fiscal I con un sueldo de 4.080.00, seguidamente mediante oficio DRRHH/370-2010 de fecha 18 de mayo de 2010, se le notificó que en virtud de la Reforma del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cargo que ejercía quedó clasificado como Auditor Fiscal I, con un sueldo de 6.360.00. Asimismo rielan del folio 80 al 143 del expediente judicial, copias certificadas de las diversas Credenciales, que datan del 26 de enero del 2010 hasta el 07 de febrero de 2011, mediante las cuales se designó a la ciudadana querellante para la práctica de Auditorías Financieras, de Seguimiento y Operativas, durante su desempeño como Auditor Fiscal I adscrita a la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, así como también rielan a dichos folios copias cerificadas de los Programas de Auditorías y los respectivos requerimientos para su realización, de las cuales se evidencia que efectivamente dentro de sus funciones desempeñaba actividades de fiscalización e inspección.

Finalmente, riela a los folios 144 al 206, Resolución Nº CM/037/2010, de fecha 17 de noviembre de 2010, correspondiente a la Modificación Parcial del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao del estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Nº 366 de fecha 26 de noviembre de 2010, donde se establece como objetivo general del cargo denominado Auditor Fiscal I “ejecutar, bajo lineamientos específicos, trabajos de mediana complejidad referentes a actuaciones fiscales, a fin de apoyar la gestión de su unidad organizativa”, y como funciones generales de dicho cargo, las siguientes: “Ejecutar actuaciones fiscales, mediante la obtención de pruebas e información, a fin de verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos. Elaborar informes de auditorias, con el propósito de informar lo observado y proponer recomendaciones. Manejar y tramitar información confidencial. Cualquier otra función que, de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada.”

Ello así, considera quien aquí decide que tales documentos resultan idóneos para determinar si las funciones desempeñadas por la querellante en el cargo de Auditor Fiscal se encuentran dentro del marco de los cargos catalogados como de confianza, así pues, se desprende que de las actividades desempeñadas se destacan: la participación en auditorías financieras, de seguimiento y operativa a diversas entidades, tales como, la Dirección de Educación de la Alcaldía, la Sindicatura Municipal de la Alcaldía, la Unidad Educativa Municipal “Juan de Dios Guanche” de la Alcaldía, la Dirección de Evento y Relaciones Sociales de la Alcaldía, la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía, a la Dirección de Planificación Estratégica y Presupuesto de la Alcaldía; así como la revisión y análisis de la información contenida en los documentos requeridos a los fines de la realización de la auditoria correspondiente, entre los cuales destacan la relación de las órdenes de fondos en avances y anticipos otorgados durante el ejercicio Económico financiero, las conciliaciones bancarias, los libros de banco y libros de fondos recibidos y pagos efectuados, la apertura y cierre de cuentas corrientes, estadísticas de los recursos, movimientos bancarios de los recursos, libros de contabilidad de las Direcciones, entre otros documentos.

Aunado a lo anterior, también se desprende que la finalidad de dichas auditorías era la verificación de la legalidad, exactitud, veracidad y cumplimiento de los planes, normas y procedimientos, en la ejecución financiera para ejecutar las erogaciones de los fondos en avances y fondos en anticipo, asignados a la Dirección objeto de inspección, el cumplimiento de las disposiciones legales que rigen el Control Fiscal, la legalidad y exactitud de los saldos en la ejecución financiera y presupuestarias de los fondos, entre otros objetivos.

De lo anteriormente señalado, deriva este Órgano Jurisdiccional que en razón de las funciones desempeñadas por la hoy actora durante el desempeño como Auditor Fiscal I, la naturaleza de dicho cargo es de confianza, pues las funciones descritas precedentemente requieren confidencialidad y confianza, de allí que resulta forzoso concluir que al ser calificado el cargo que ejercía la ciudadana H.H.c.d.l.n. y remoción, la Administración actuó dentro del marco legal establecido, al concatenar la disposición legal contenida en el artículo 21 ejusdem con el cargo y las funciones que eran desempeñadas y que tenía asignadas la hoy querellante, de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos, por tal razón, resulta Improcedente lo alegado por la parte querellante referente a la existencia de un falso supuesto de hecho, y así se decide.

Por lo que se refiere a la denuncia formulada por la parte querellante, referida a que la Administración “actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o exceso de poder, ya que es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo jamás reali(zó) funciones que guardaran alto grado de confidencialidad…”, este Tribunal acude a la definición doctrinaria la cual señala que éste: se configura cuando la autoridad administrativa, actuando en ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas por la ley, con el cumplimiento de los requisitos de forma, expide un acto buscando una finalidad diferente del interés público y de la finalidad específica que tuvo en cuenta la ley que atribuyó la competencia específica de que se trata. Así mismo debe precisar este juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir; aunado a ello este Órgano Jurisdiccional reitera que el cargo del cual fue removida la querellante era de libre nombramiento y remoción, tal como fue demostrado y declarado ut supra, razón por la cual se desecha la denuncia formulada en relación a este punto, y así se decide.

No obstante a lo señalado anteriormente, observa este Juzgador que la actora ingresó al Organismo Contralor Municipal en fecha 25 de septiembre de 2006, con el cargo de Analista de Administración A, el cual ejerció hasta el 31/12/2007, tal como se desprende la Certificación de Cargos (folio 28 del expediente judicial), lo que evidencia que durante la relación funcionarial la querellante desempeñó una serie de cargos, como fueron Analista de administración, Auditor II y Auditor Fiscal I, cargo éste último del cual fue removida y retirada en fecha 10 de mayo de 2011, por ser de libre nombramiento y remoción, tal y como se dejó establecido ut-supra, en ese sentido estaba el Ente querellado obligado a demostrar en los autos que los cargos ejercidos con anterioridad al último eran al mismo tiempo de libre nombramiento y remoción, carga esta que no cumplió, ya que del primer cargo desempeñado no se evidencia que la naturaleza del mismo pueda ser igualmente de libre nombramiento y remoción.

De modo que, si bien es cierto que la hoy querellante ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de ser removida y retirada de la Administración Municipal, no menos cierto es que antes de ejercer el referido cargo (Auditor Fiscal I), ejerció anteriormente el cargo de Analista de Administración A, no siendo demostrado en la sustanciación del presente proceso que el mismo fuera catalogado como tal, de allí que por estar prevista la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, y la excepción estar referida a los funcionarios de libre nombramiento, se concluye que existió una violación del procedimiento legalmente establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues la actora ha debido en principio ser removida (artículo 84), concedérsele el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, siendo que durante ese lapso tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan (artículo 85), mientras que la Contraloría Municipal, procurará reubicar a la removida en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, (artículos 86 y 87); y posteriormente, vencido el lapso de un mes sin que haya sido posible reubicar a la hoy querellante, por haber sido infructuosas las gestiones de reubicación, es que ésta podrá ser retirada del servicio y tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporada al Registro de Elegibles; (artículo 88), siendo que no constan en autos elementos probatorios que demuestren que a la querellante se le haya cumplido con este procedimiento, colocándola en situación de disponibilidad y realizado las gestiones reubicatorias correspondientes, así como tampoco acto de retiro en el que se le indique que éstas hayan resultado infructuosas, por el contrario en el propio acto impugnado se procedió a la remoción y retiro, inobservándose así por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, el procedimiento legalmente establecido a los efectos de retirar a un funcionario de carrera que ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción.

En virtud de los antes analizado, este Tribunal ordena a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, reincorporar y colocar a la querellante en situación de disponibilidad por el lapso de un mes a los efectos de su reubicación en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración, al último que ostentó la actora antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del que fue removida y retirada y sólo de ser infructuosas tales gestiones reubicatorias –debe haber constancia de ello- proceder a retirar a la querellante mediante un acto administrativo expreso, y así se decide.

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, resulta PARCIALMENTE procedente la solicitud de nulidad del acto administrativo recurrido, consistente en la Resolución N° CM/010/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, suscrita por el Contralor Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, referente al retiro de la hoy querellante, ya que el acto de remoción, es perfectamente válido y ajustado a derecho, resultando nulo sólo el retiro, por la motivación antes expuesta, por lo que debe el Ente recurrido proceder al retiro mediante acto administrativo separado, previo cumplimiento del procedimiento de disponibilidad antes invocado. La reincorporación ordenada en la parte motiva de este fallo será por el lapso de un (01) mes y le será cancelado el pago del sueldo básico de ese mes, más las diferentes primas que devengaba mensualmente (antigüedad, profesional), tomando como base para ello el salario asignado a dicho cargo actualmente en la referida Institución Municipal, así como las demás prestaciones dinerarias a la que tenga derecho producto de la reincorporación al cargo por ese lapso, y así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana H.Y.H., debidamente asistida por el abogado L.R. contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO

Se ordena a la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA., reincorporar y colocar a la querellante en situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes, a los efectos de su reubicación en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración, al último que ostentó, con el pago correspondiente a ese mes, más las diferentes primas que devengaba mensualmente (antigüedad, profesional), tomando como base para ello el salario asignado a dicho cargo actualmente en la referida Institución Municipal, así como las demás prestaciones dinerarias a la que tenga derecho producto de la reincorporación al cargo por ese lapso, y sólo de ser infructuosas tales gestiones reubicatorias proceder a retirar a la querellante mediante un acto administrativo expreso.

TERCERO

Por lo que se refiere a lo pretendido por la querellante que se cancele el Bono Vacacional, Vacaciones y la Bonificación de Fin de Año, sólo resulta procedente la fracción correspondiente al mes que se ordena la reincorporación en la presente decisión, pues ese lapso forma parte de la antigüedad de la trabajadora para todos los efectos legales.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Miranda y al Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas al segundo (2º) día del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. D.M.

En esta misma fecha dos (02) de febrero de 2012, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA TEMPORAL

Exp. 11-2965