Decisión nº 268-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Junio de 2010

Vicio de incompetencia del fiscal actuante y violación del derecho a la defensa y al debido proceso fundamentado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, ya que señala el recurrente que el fiscal actuante fundamento su competencia para efectuar el procedimiento de verificación en una providencia emitida en contravención de los requisitos legales, asimismo que el procedimiento se inició con una P.A. en la cual los datos del contribuyente y su domicilio son llenados a mano al momento de notificar al contribuyente. En tal sentido, Consideró oportuno el recurrente y solicitó la aplicación del mismo tratamiento conforme al principio de igualdad ante la ley de acuerdo a la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 06/10/2009, caso Firma Personal “Tiendas Rilorg”.

En cuanto al Vicio de prescidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Notificación de Providencia a tercera persona. Respecto al cual la recurrente señala que no fue notificada personalmente de la p.a.; sino que la notificación se practico en el domicilio fiscal a la ciudadana F.V.C., quién se encontraba en el establecimiento como encargada, y de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos debió ser notificada personalmente al contribuyente por ser un acto administrativo de efectos individuales y en cuyo caso dicha notificación debió surtir efectos al 5to día hábil siguiente, solicito la recurrente la aplicación del mismo tratamiento conforme al principio de igualdad ante la ley de acuerdo a la sentencia dictada por este tribunal en fecha 15/10/2007, caso “Comercializadora Occidental de Repuestos, C.A”.

En cuanto al vicio de falso supuesto por errada interpretación y aplicación del artículo 101 numeral 3, segundo aparte del Código Orgánico Tributarios señala: “Que la administración Tributaria incurrió en falso supuesto de derecho al fundamentar su decisión sobre hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que ocurrieron de una manera diferente al supuesto de hecho que se le imputa a mi representada, o que no fueron comprobados, constatados y apreciados debidamente, razón por la cual resulta improcedente la multa aplicada a mi representada.”…

En cuanto al vicio de falso supuesto por errada apreciación de los hechos y aplicación de la sanción por no mantener el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el establecimiento, señala que la administración sanciona a la contribuyente basándose en lo dispuesto en el artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, cuando lo correcto era aplicar el artículo 104 del Código Orgánico Tributario tal como ha sido criterio sostenido por este Tribunal en sentencias números 020-2009 del 23/01/2009; 040-2009 del 29/01/2009 y 181-2009 del 27/03/2009.

Nulidad de la Resolución de Imposición de Sanción por estar viciada de ilegalidad por mala aplicación del concurso de ilícitos previstos en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario. Alega el recurrente que la administración no consideró para la graduación de las sanciones el concurso de ilícitos tributarios ya que como se observa en la Resolución de Imposición de Sanción, ambas sanciones fueron aplicadas en su limite máximo.

Consideró oportuno el recurrente y solicitó la aplicación del mismo tratamiento conforme al principio de igualdad ante la ley de acuerdo a la sentencia dictada por este tribunal N° 775-2009, de fecha 22/10/2009, caso Publicidad Venezuela, C.A.

Violación al derecho a la defensa, al debido proceso administrativo, a la presunción de inocencia y al principio de legalidad, nulidad de la Resolución de Imposición de Sanción. El recurrente basó este alegato haciendo mención a que la Administración Tributaria no procedió a notificarlo del derecho a interponer alegatos y promover las pruebas en su defensa, previamente a la decisión que se tomó con lo cual se violó el debido procedimiento, establecido como garantía de los administrados de acuerdo al artículo 49.1 de la Constitución Bolivariana de la República. Igualmente la garantía del uso y finalidad de las informaciones que constan en los registros de la Administración Tributaria y el derecho a ser informados sobre el estado de sus actuaciones por estar directamente interesados.

Por otro lado, aludió que la aplicación del procedimiento de verificación en la forma que fue aplicado viola la presunción de inocencia en cuanto este requiere la necesaria demostración de culpabilidad. Consideró oportuno el recurrente y solicitó la aplicación del mismo tratamiento conforme al principio de igualdad ante la ley de acuerdo a la sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sentencia N° 1327 de fecha 25/06/2008, caso: TELCEL C.A.

Para finalizar es importante realizar una observación de utilidad para la asesoria jurídica del contribuyente, a los efectos de la precaria técnica del redacción del recurso, el cual no es necesario transcribir íntegramente textos doctrinarios o jurisprudenciales, siendo suficiente la simple referencia o cita corta, lo demás resulta redundante y entorpece la labor del administrador de justicia.

II

RESOLUCION RECURRIDA

RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN GRTI/RLA/DF/1619/2009-00991 de fecha 08/05/2009

Nro.

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES

NORMA

C.O.T

SANCION

(Multa U.T.)

CONCURRENCIA Art. 81 C.O.T.)

1 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS AL HACERLO A TRAVES DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8, de la (del) Providencia N° SNAT/2008/0257, NORMAS GENERALES DE EMISIÓN DE FACTURAS y OTROS DOCUMENTOS. Período 01/02/2009 a 28/02/2009.

101 Nral. 3

Segundo aparte

150 U.t.

2 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS AL HACERLO A TRAVES DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8, de la (del) Providencia N° SNAT/2008/0257, NORMAS GENERALES DE EMISIÓN DE FACTURAS y OTROS DOCUMENTOS. Período 01/03/2009 a 31/03/2009.

101 Nral. 3

Segundo aparte

100 U.T

3 Que La (EL) CONTRIBUYENTE NO MANTIENE EL REGISTRO DETALLADO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCIAS DE LOS INVENTARIOS EN EL DOMICILIO FISCAL O ESTABLECIMIENTO, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 90 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 177 de su Reglamento. Período 01/02/2009 y 28/02/2009.

102 Nral. 2

Segundo aparte

75 U.T.

37,50 U.T.

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE

54 al 57

Copia del Registro de Información Fiscal y del Registro Mercantil

58

P.A. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-1619 de fecha 31/03/2009.

59 al 60

Acta de Requerimiento N° GRTI/RLA/DFPF/2009/1619/01 de fecha 18/06/2007.

61 al 65

Acta de de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2009/1619/02 de fecha 01/04/2009.

70

C.d.N. N° RLA/DT/N/2009-01

74

Planilla para Pagar N° 9059002130

75

Planilla de Liquidación N° 9059002130.

76

Planilla para Pagar N° 9059002129

77

Planilla de Liquidación N° 9059002129.

78

Planilla para Pagar 9059000520.

79

Planilla de Liquidación N° 9059000520.

111

Nomina de Pago.

113

Planilla de Ajuste inicial por inflación

115

Planilla Forma 00025

116 al 123

Libro de Ventas.

124 al 130

Facturas de ventas.

131

Libro de Compras.

132 al 131

Facturas de compras.

135 al 139

Libro de control, reparación y mantenimiento.

140 al 151

Libro Mayor analítico.

152 al 153

Reajuste por inflación inventario de mercancías.

154

Reajuste regular por inflación del patrimonio.

157

Tabla Resumen de liquidaciones.

159

Informe fiscal.

160

Auto cierre del expediente.

161

Auto inserción de documentos al expediente.

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración aplicó sanciones por cuanto el contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas y no mantiene el libro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento.

IV

INFORME DE LAS PARTES

DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

En fecha 22/06/2010, el abogado J.A.B.V., presentó escrito de informes en los siguientes términos:

“En primer lugar: con relación al primer alegato expuesto por la contribuyente esta Representación manifiesta, que la P.A. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-1619, de fecha 31/03/2009, fue notificada debidamente a la ciudadana F.V.C., ya identificado, en su carácter de encargada del fondo de comercio, en fecha 01/04/2009, surtiendo todos sus efectos legales, pues deviene de un acto administrativo de tramite que resulta esencial para iniciar la actuación fiscal, en el presente caso con la visita de la funcionaria en la que se escribe a mano el nombre de la contribuyente, su domicilio y Registro Único de información fiscal , hecho este que no causó vicio alguno en el contenido del acto por encontrarse bien determinado; se observa que dicha actuación fiscal y demás actas levantadas por el fiscal son suscritas por el contribuyente en la misma forma, razón por la cual se afirma que el hecho de que en la p.a. no se encuentre preimpresos los datos de la contribuyente para el momento de la notificación, no acarrea la nulidad de la misma…

…Omisis...

En Segundo lugar: Esta Alzada administrativa observa que, tal y como se explicó ut supra, la administración goza de amplias facultades según las disposiciones contenidas en el Titulo IV, Capitulo I del Código Orgánico Tributario, y por ello, si bien es cierto todo acto debe ser notificado al contribuyente, no menos es cierto que el articulo 162 numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente, también permite a la administración tributaria, practicar notificaciones mediante constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la administración tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable, realizada en la persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio…

Ahora bien en el presente caso se observo que el fiscal actual a los fines de iniciar el procedimiento de verificación de deberes formales, notificó en el domicilio de la contribuyente, la p.a. N° SANT/INTI/GRT/RLA/2009/1619 de fecha 31/03/2009 a la ciudadana F.V.C., titular de la cédula de identidad N° V-17.492.999, es decir la notificación se hizo a persona adulta que labora en el domicilio de la contribuyente, quien se identificó como administrador y firmo la mencionada Providencia, así como los actos de mero tramite, Tales como el Acta de Requerimiento N° RLA/&DFPF/2009/1619/01 y el Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2009/1619/02, ambas de fecha 01/04/2009, lo que demuestra que el procedimiento se desarrollo con la participación directa de la misma dando cumplimiento con destreza, alo solicitado por el fiscal actuante, desempeñándose con pleno conocimiento del negocio jurídico y la actividad comercial que realiza la contribuyente de autos, pues el ciudadano antes identificado en el decurso del procedimiento de verificación realizado en fecha 01/04/2009, su desenvolvimiento fue el de un encargado, con facultad para permitir el acceso al establecimiento y exhibir los documentos contables y tributarios necesarios y quién en todo momento tuvo conocimiento de las observaciones realizadas por el fiscal actuante en las actas, que luego dieron origen a la Resolución de Imposición de Sanción GRTI/RLA/DF/1619/2009-00991 de fecha 08/05/2009…

Tercer lugar: En el caso de marras la representante fiscal en su actuación verifica el incumplimiento y lo sanciona de conformidad a lo dispuesto en la norma, y en el presente caso de configura el hecho infraccional ya que las facturas emitidas por la contribuyente no cumplían con las características establecidas en la Providencia 257 que establece las normas generales sobre facturación, por lo cual no procede lo alegado por el Recurrente.

Vistos los razonamientos expuestos, solicita declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario por encontrarse ajustado a derecho los actos administrativos. Resolución de imposición de sanción N° GRTI/RLA/DF/1619/2009-00991 de fecha 08/05/2009 y sea confirmado el acto administrativo impugnado.

.V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido y los argumentos y defensas expuestos por la recurrente, observa este despacho que lo procedente es resolver, en primer lugar, lo concerniente a la legalidad de la P.A. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-1619, por medio de la cual se dio inicio al procedimiento fiscal de verificación aplicado al recurrente C.H.R.D., cuya declaratoria de nulidad ha sido solicitada ante este despacho.

La parte actora alega que el procedimiento se inició con una P.A. en la que se identifica el contribuyente y su domicilio a mano, al momento de notificar al mismo, y hace referencia a la sentencia dictada por este Tribunal N° 734-2099 de fecha 06/10/2009 caso Firma Personal Tiendas Rilorg.

En este sentido se encuentra que la providencia en cuestión, fue llenada manualmente por el mismo fiscal actuante en el momento de notificar al contribuyente de la misma, siendo autorizado la funcionaria LOLIMAR RONDON ANGARITA, titular de la cédula de identidad N° V-11.496.798, a fin de verificar los deberes formales derivados ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley de Impuesto a los Activos Empresariales y Ley Impuesto al Valor Agregado.

En el presente caso es preciso explicar que a los folios 173 al 182, se encuentra pruebas traídas a juicio por el representante de la República, como es el Memorando N° 16204, de fecha 27 de mayo de 2010, en el cual el jefe de la División de Fiscalización, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), participa mediante el mismo los requisitos que debe cumplirse para el proceso de selección de la ejecución de verificaciones fiscales que fueron iniciadas en el año 2009, año este en que fue verificado la contribuyente ROJAS DIAZ C.H..

En el mencionado memorando, se detalla los requisitos necesarios para llevar a cabo el procedimiento de verificación y de su contenido se evidencia que la contribuyente fue escogida para la visita fiscal, en los siguientes términos:

“En el caso especifico, correspondiente al criterio de selección de visita fiscal al contribuyente precitado, cumplo con informar que fue incluido dentro del Operativo Nacional de Verificación de deberes formales en materia de IVA, dirigidos a todos los contribuyentes obligados por la norma mencionada a emitir toda su facturación exclusivamente a través del uso de Maquinas Fiscales, a partir del 1ero de febrero de 2009. La visita a esta contribuyente formó parte de un operativo masivo denominado de tipo barrida por cuanto se verifican a los contribuyentes ubicados en una determinada zona geográfica, en este caso el ce en el cual se visitaron, durante el día adicionalmente, un total de noventa y un (91) contribuyentes para lo cual anexo relación demostrativa extraída del módulo control de providencias notificadas del Sistema de Control Gerencial (SIGER) División de Fiscalización.

Entiende esta Juzgadora, que aún cuando la providencia se encuentra llena a mano sin formato preimpreso, la Administración Tributaria probó que no existe discrecionalidad por parte del funcionario que realizó la verificación. Siendo este razonamiento previamente indicado por la representación de la República en su escrito de informes que riela al folio 212, en el cual planeó lo siguiente:

… En este sentido ,el llenado manual de la P.A. no incumple con los requerimientos de expresión cierta o precisa a que se refiere el legislador en el Código Orgánico Tributario, pues los sujetos pasivos a ser visitados se rigen por un proceso de selección previa, y esto responde a una necesidad operativa interna de la Administración Tributaria originada por la conformación de la Región Andina y conforme al plan de operativo nacional que exige un determinado volumen de contribuyentes, conforme a una planificación en un determinado grupo o rubro económico estableciendo un parámetro en especifico, es decir, por su actividad, ingresos declarados, etc. Con esto se precisa que no fue una decisión particular del funcionario en comento, mucho menos una opinión aislada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes, sino que es un producto de un resultado conjunto entre la Gerencia y el Nivel Normativo del SENIAT..

En conexión con lo anterior expresado, es pertinente también hacer mención que en el presente caso no existe ningún vicio de indefensión o violación a las formalidades del proceso, por cuanto el memorando N° 16204 de fecha 27 de mayo de 2010 (folio 173), demuestra que el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios de la Administración se debe al cumplimento de tres (3) directrices en el cual se faculta a la Administración para que realicen la verificación en base a uno de los criterios de selección que previamente se indicará y uno de los corresponde a:

“El plan Regional de Fiscalización, debidamente aprobado por parte de la Gerencia de Fiscalización (Operativos Regionales). Este tipo de operativo también se encuentran orientados a efectuar procedimientos de inspección fiscal en establecimientos que se dediquen a determinada actividad económica, que se encuentran ubicados en una zona geográfica específica, que hayan sido objeto de denuncias interpuestas ante la Gerencia Regional o que se presuman en el indicio de que en determinado establecimiento funcione comercialmente más de un contribuyente, sin que se conozca la identificación tributaria de los mismos. (Subrayado del Tribunal).

Como se desprende lo antes transcrito, el actuar de la Administración se encuentra ajustado conforme a derecho, en virtud de que existen unos modos específicos para que se realice este tipo de procedimiento de verificación, y al mismo tiempo se ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, que dispone:

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. (Subrayado añadido)

Debiendo aclarar que, tal como explica la representante judicial de la República lo que se pretende controlar, es el uso indebido de las providencias emitidas por la Administración en blanco para el llenado posterior del fiscal al momento de practicar la verificación, teniendo presente que de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del articulo 172 antes citado, el legislador ha consentido este proceder al facultar a la Administración a verificar a grupos de contribuyentes. Por estas razones, considera este despacho que el procedimiento de verificación llevado a cabo a la contribuyente ROJAS DIAZ C.H., mediante P.A. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-1619, cumplió con las directrices señaladas por el memorando N° 16204, no encontrándose violación del artículo 172 antes mencionado por parte de la Administración.

En el caso de autos no es aplicable la sentencia referida por el contribuyente por cuanto en la misma la administración aporto las pruebas necesarias para desvirtuar los alegatos del contribuyente lo cual aportando las pruebas suficientes (F-173-182), y tal y como se explicó, resulta totalmente desechado el alegato planteado. Y así se declara.

se procede a revisar el alegato en virtud del cual, la recurrente fundamenta el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en atención a que dicho procedimiento se inició con la P.A. 1619, de fecha 31/03/2009, en la persona de la ciudadana F.V.C., titular de la cédula de identidad N° V-17.492.999, en su carácter de encargada, siendo una persona distinta al contribuyente o responsable, violando así el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 240 numeral 1, del Código Orgánico Tributario, argumentando el mencionado alegato de acuerdo a la sentencia dictada por este despacho N° 566-2007, de fecha 15/10/2007, Caso; COMERCIALIZADORA OCCIDENTAL DE REPUESTOS, C.A.

Ahora bien, en el caso sub judice, la funcionaria autorizada por la administración tributaria practicó la notificación a la contribuyente en la persona de la ciudadana F.V.C., titular de la cédula de identidad N° V-17.492.999, encargada del Fondo de Comercio in comento, de conformidad con el artículo 162 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, donde el legislador tributario, ha pautado el procedimiento a seguir para practicar las notificaciones de los contribuyentes, sin orden de prelación, manteniendo en todo momento el respeto de los derechos y garantías del administrado.

De acuerdo a lo anterior, debe reconocerse que la Administración ha efectuado la notificación ajustándose a una de las tres modalidades que consagra el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Artículo 162 numeral 2, sin embargo, la consecuencia inmediata de tal forma de proceder es el diferimiento de los efectos de la notificación por un lapso de cinco (5) días hábiles, tal como lo contempla el Artículo 164 ejusdem. Así las cosas, debe entenderse que el hecho de que la notificación haya sido practicada en un tercero que no posee cualidad para representar a la empresa, no significa per se una trasgresión al debido proceso, pues, dadas las circunstancias la ley autoriza al funcionario a proceder tal como lo hizo, haciendo del conocimiento del referido encargado, del inicio del procedimiento, así como de todos aquellos actos de tramite que por su naturaleza deben levantarse de manera inmediata, según los parámetros establecidos en la P.A. que la faculta, lo cual, es perfectamente legal, puesto que actuó en apego a la disposición legal contenida en el artículo 162, numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, la notificación fue realizada en la persona de la encargada la cual laboraba en el domicilio fiscal con cualidad calificada como encargada, realizando el procedimiento de verificación con la participación directa de éste, evidenciándose en el procedimiento que el mismo tenía facultad para permitir y exhibir los documentos contables y tributarios necesarios, razón por la cual se debe concluir que se estaba en presencia de un encargado responsable. Y así se decide

De igual forma, a los fines de resolver el presente alegato considera esta juzgadora necesaria traer a colación el artículo 101 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, el cual, es del tenor siguiente:

Artículo 101

Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de emitir y exigir comprobantes:

…omissis…

3. Emitir facturas u otros documentos obligatorios con prescindencia total o parcial de los requisitos y características exigidos por las normas tributarias.

Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 1 será sancionado con multa de una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documento dejado de emitir hasta un máximo de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) por cada período o ejercicio fiscal, si fuere el caso. (Subrayado del tribunal)

Como puede observarse, constituye ilícito formal el hecho de emitir y exigir comprobantes con prescindencia total o parcial de los requisitos y características exigidas por las normas tributarias, que en el caso bajo estudio si se atiende a la letra del artículo, el contribuyente contravino lo establecido en el artículo 8 de la P.A.N. 257, que establece los requisitos y características que deben contener las facturas emitidas mediante maquinas fiscales, en tal sentido, no cabe duda que el recurrente se encuentra incurso en el ilícito mencionado en el artículo ut supra, tal como lo estableció la Administración Tributaria en la Resolución de Imposición de Sanción.

Así pues, en razón de lo dispuesto anteriormente en el caso concreto no es aplicable el artículo 107 del Código Orgánico Tributario para el ilícito verificado, tal como lo pretende la recurrente, por cuanto la norma ut supra se corresponde con el hecho ilícito, y así se decide.

En cuanto a la sanción impuesta por no mantener el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento, se observa que la sanción impuesta por la administración se encuentra mal calculada, por cuanto la Administración procedió a aplicar las sanciones estipuladas en el artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, a saber:

Artículo 102. Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

...Omissis…

2. - Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevados con atraso superior a un (1) mes.

   Disiente este tribunal con la norma aplicada por la Administración Tributaria para la imposición de la multa, ya que ha sido criterio reiterado en sentencias Nro 561-2006 de fecha 04-08-06, Nro. 532-2007 de fecha 29-09-07, 529-2008 de fecha 14/11/2008, entre otras, que la sanción a aplicar, se encuentra dentro del marco legal que tipifica el incumplimiento de los deberes de exhibición como es el Artículo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone:

   Artículo 104

   Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria:

1. No exhibir los libros, registros u otros documentos que la Administración Tributaria solicite.(subrayado del tribunal)

   Quienes incurran en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 al 8 serán sancionados con multa de diez unidades tributarias (10 U.T.), la cual se incrementará en diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.). Además quienes incurran en los ilícitos descritos en los numerales 5, 6, 7 y 8, le será revocada la respectiva autorización.

   Así pues, no cabe duda que la administración ha incurrido en una errónea aplicación de la norma existiendo otra que es realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto, pues aún cuando ha reconocido la existencia y sentido exacto de la norma, la ha hecho regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina, por lo tanto, en virtud del anterior razonamiento, la multa procedente para los hechos es de diez (10) unidades tributarias, y al aplicarle la concurrencia quedaría en cinco (5) unidades tributarias, de ahí que resulta forzoso para este tribunal anular la planilla de liquidación N°. 051001231000520, de fecha 27 de octubre de 2009, según los fundamentos expresados en este fallo, y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la mala aplicación del concurso de ilícitos donde la administración no consideró la graduación de las penas lo cual resulta inconcebible y jurídicamente inaceptable, por varias razones, a saber, el artículo 81 del Código Orgánico Tributario dispone:

Artículo 81

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes periodos, siempre que las sanciones se imponga en un mismo procedimiento.

La interpretación gramatical de la norma in comento es clara no suscita discusión de ningún tipo, ni ambigüedad, ni contradicción, establece básicamente que se aplica la pena más grave aumentada con la mitad de las otras penas.

Así pues, contrario a lo interpretado por la Gerencia no existe sumatorias de ningún tipo, ni por penas, unido a lo anterior la máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa representada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ya se ha pronunciado sobre este tema, desde la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1982 cuando la Sala interpretó el artículo 74 que son las mismas normas contempladas en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario (1994) y artículo 81 del Código Orgánico Tributario del 2001 aplicable ratoine temporis existiendo la concurrencia de las infracciones, pero la misma no da derecho a la sumatoria de las sanciones sino todo lo contrario, tal como lo define la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrado Conjuez Dra. Ilse van del Velder Hedderich, en juicio La Cocina C.A.:

...(omisis)... La expresión cuando concurran dos o mas infracciones tributarias¨.. encuadra dos supuestos a) Cuando con un mismo hecho se violan varias disposiciones tributarias y b) cuando un mismo sujeto al realizar hechos distintos entre si, infringe normas tributarias diferentes.

Para ambos supuestos, la norma establece el sistema de absorción, según el cual se castiga al sujeto con la pena mas grave.

De acuerdo, a esta interpretación el sistema de absorción implica la subsunción de la pena más leve dentro de la pena grave, en este caso la que resulta de la omisión del pago y no la sumatoria.

Esta interpretación, además, fue ratificada por la sentencia de la Sala Político Administrativa del actual Tribunal Supremo de Justicia Nro. 2638 de fecha 22/11/2006 en el caso Editorial Diario los Andes vs INCE; por lo que ha juicio de esta juzgadora la Gerencia de Servicios Jurídicos del SENIAT, con el criterio expuesto violenta la legalidad tributaria y el Estado de Derecho al que está sometida la Administración Tributaria, el cual se ve reforzado cuando se está en presencia de materia sancionatoria, por esta razones está viciada de ilegalidad la resolución de jerárquico lo cual la hace nula y así se declara.

Sin embargo, en virtud de que los ilícitos formales se cometieron y se encuentran plenamente probados de autos, cumpliendo los fines del derecho que es la justicia material se procede a imponer las sanciones, de conformidad con las normas del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.

Razón por la cual se modifica la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1619/2009-00991 de fecha 08 de Mayo de 2009 en los siguientes términos;

N° Incumplimiento Periodo Multa

1 El contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada a utilizar exclusivamente maquinas fiscales.

01/02/2009

al

28/02/2009

150 U.T (sanción más grave)

2 El contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada a utilizar exclusivamente maquinas fiscales.

01/03/2009

al

31/03/2009

50 U.T Por concurrencia

3 El contribuyente no mantiene el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento

01/02/2009

al

28/02/2009

5 U.T Por concurrencia

Y así se decide.

Con respecto al argumentó de la violación del derecho a la defensa, violación al debido proceso administrativo, violación a la presunción de Inocencia y la violación al principio de la legalidad, es imperativo señalar que este despacho no encuentra violación alguna, ya que en el procedimiento de verificación que establece el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, practicado al contribuyente in comento, se desprende especialmente de las actos administrativos (F58-70), librados en dicho procedimiento que la ciudadana F.V.C., encargada de la contribuyente, participó en forma activa y colaboró con todo lo requerido por la fiscal actuante.

Cabe destacar que la doctrina ha considerado que el procedimiento de verificación, tal y como lo prevé el Código Orgánico Tributario, puede transgredir derechos y garantías constitucionales al administrado o sujeto pasivo, y que como consecuencia de la ausencia de un procedimiento legalmente establecido, se llega a resultados ofensivos al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, como se hizo mención la ciudadana encargada de la contribuyente F.V.C. fue notificada de la apertura del procedimiento tal como consta en la p.a. (F-58) y de los demás actos emitidos, aunando a esto en el acto administrativo contenido en la resolución de imposición de sanción GRTI/RLA/DF/1619/2009-00991 de fecha 08/05/2009, emitida por la administración hace mención que en caso de inconformidad con los actos administrativos emitidos puede el contribuyente ejercer los recursos que el Código Orgánico Tributario establece en sus artículos 242 y 259, a los fines que el sujeto pasivo acuda en vía administrativa o judicial y salvaguardar sus inmutables derechos constitucionales a la defensa y a la presunción de inocencia, razón por la cual existe ninguna violación a los derechos constitucionales. Y así se decide.

En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…omissis

En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas. Y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano C.H.R.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.694.840, con el carácter propietario del Fondo de Comercio ALMACEN EL YOYO TODO EN MODA; constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 41, Tomo 3-B, de fecha 17/04/2004; con domicilio fiscal en la 5ta. Avenida, Entre Calles 6 y 7, Casa N° 6-39, Sector Centro, San Cristóbal, Estado Táchira; con Registro de Información Fiscal N° V-16694840-8; debidamente asistido por el abogado N.M.C., titular de la cedula de identidad N° V-10.156.655; inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.578

2. - SE MODIFICA la Resolución de Imposición de Sanción N° 991, de fecha 08/05/2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región Los Andes.

   3- SE CONFIRMA la planilla de liquidación N° 051001227002130 de fecha 27/10/2009; y SE ANULAN las planillas de liquidación Nros. 051001227002129 y 051001231000520 ambas de fecha 27/10/2009.

   4- SE ORDENA, al Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes a emitir dos nuevas planillas de liquidación, de conformidad con el presente fallo.

   N° Incumplimiento Periodo Multa

   1 El contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada a utilizar exclusivamente maquinas fiscales.

   01/03/2009

   al

   31/03/2009

   50 U.T Por concurrencia

   2 El contribuyente no mantiene el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento

   01/02/2009

   al

   28/02/2009

   5 U.T Por concurrencia

   . SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas deben ser ajustadas al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

5. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

6. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta (30) días del mes de Junio de 2010, año 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   LA JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO

   Exp N° 2160

   ABCS/wzm