Hernán José Sifontes Tovar y otros

SALA DE CASACIÓN PENAL

ACCIDENTAL

Ponencia de la Magistrada Doctora Y.B.K.

El 10 de enero de 2011, fue presentada ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito de solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado J.R.C.L., identificado con la cédula de identidad Nº V-5.314.058, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 18.399, Defensor Privado de los ciudadanos H.J.S.T., J.C.C.V., M.E.O.Z. y E.E.R.A., con motivo de la causa penal Nº 13C-14593-10, que cursa ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, en perjuicio del estado venezolano.

En fecha 13 de enero de 2011, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, asignándose como ponente de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al Magistrado Doctor E.R.A.A..

Con fecha 29 de noviembre de 2011, se admitió el presente avocamiento ordenándose requerir las actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y al Juzgado Quinto en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas recibiéndose las actuaciones solicitadas en la Sala el 8 de diciembre de 2011 signada con el Nº 627-1 constante de veintisiete (27) piezas, cuarenta y tres (43) anexos, cuaderno de medidas con cuatro (4) piezas cuaderno de apelación correspondiente a la Sala Nº 1 1 con cuatro (4) piezas, cuaderno de apelación sala Nº 1 con tres (3) piezas; cuaderno de apelación sala Nº 8 con tres (3) piezas; cuaderno de apelación sala Nº 4 con dos (2) piezas; cuaderno de incidencias correspondiente a la Sala Nº 4 con dos (2) piezas; cuaderno de inhibiciones, actuaciones complementarias.

Con fecha 15-12-11, el proyecto de sentencia fue sometido a discusión, no contando con los votos necesarios para su aprobación por parte del Magistrado Eladio Aponte Aponte, Blanca Rosa Marmol de León y Héctor Manuel Coronado Flores, por lo que ameritó la convocatoria de los magistrados suplentes de la Sala de Casación Penal para constituir la Sala Accidental que conozca la solicitud de avocamiento de juicio.

El 16-02-12, se constituyó la Sala Accidental, quedando conformada por el Magistrado Suplente P.J.A.R. como Presidente de la Sala; Magistrada Suplente Y.K.M. en su condición de Vice-Presidenta y ponente; Magistrada Suplente E.J.G.M.; Magistrada Suplente U.M.M.C. y Magistrada Suplente S.R.M.d.R..

C O M P E T E N C I A D E L A S A L A P E N A L

De acuerdo a lo establecido en los artículos 31 (numeral 1) y 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial Nº 39.522, de fecha 1º de octubre de 2010), le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado J.R.C.L., actuando en representación de los ciudadanos H.J.S.T., J.C.C.V., M.E.O.Z. y E.E.R.A..

F U N D A M E N T O S D E L A S O L I C I T U D

El requirente hace referencia como fundamento de su solicitud, la sentencia dictada bajo el Nº 081 fechada el 16 de marzo de 2006 con ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares, vinculada con los requisitos de forma y de fondo sobre la procedencia del avocamiento.

Asimismo señala en su pretensión:

CAPITULO II

REQUISITOS DE FORMA QUE HACEN PROCEDENTE EL AVOCAMIENTO DE LA SALA EN ESTE CASO.

1. La causa seguida en contra de nuestros defendidos cursa actualmente por ante el Juzgado Decimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

2.- El expediente contentivo de la causa seguida a nuestros defendidos es un expediente relativo a la materia penal, derivada de una denuncia y consiguiente investigación del ministerio público y órganos de investigación penal que ha devenido en imputaciones y en un acto conclusivo por los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

3. Como se expondrá en el presente escrito, las irregularidades que se alegarán han sido oportunamente reclamadas sin ningún éxito a través de los recursos legales, persistiendo las violaciones al debido proceso de los encartados.

CAPITULO III

REQUISITOS DE FONDO QUE HACEN PROCEDENTE ELAVOCAMIENTO DE LA SALA EN ESTE CASO

GRAVES IRREGULARIDADES QUE HAN VIOLADO Y

VIOLAN ACTUALMENTE EL DEBIDO P.D.N.D..

DESATENCIÓN DE LOS SOLICITUDES Y RECURSOS

EJERCIDOS.

1.1 ILEGAL ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACION DERIVADA DE UNA DENUNCIA INEXISTENTE CONTRA ECONOINVEST CASA DE BOLSA C.A.,

En fecha 14 de Mayo de 2010 el Ministerio Publico dio inicio a una investigación en atención a denuncia interpuesta por el Presidente de Comisión Nacional de Valores, ciudadano T.S.. En este sentido resulta de suma importancia destacar que la denuncia del Presidente de la Comisión Nacional de Valores señala de manera precisa que habiéndose hecho seguimiento a las actividades de diversas sociedades mercantiles se detectó que Italbursátil Casa de Bolsa, C.A., Banvalor Casa de Bolsa, C.A. y Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores C.A., aparecían desarrollando operaciones irregulares con divisas sin que mediaren los títulos valores respaldo de tales operaciones, valiéndose para ello de un sistema operativo denominado ‘V-BROKERS’.

Estando planteada la denuncia exactamente en los términos antes indicados, el Ministerio Publico interpreta indebidamente que la Comisión Nacional de Valores detectó en diversas sociedades mercantiles la realización de las citadas operaciones irregulares y que entre tales sociedades mercantiles se encontraban las mencionadas ITALBURSÁTIL Casa de Bolsa, C.A., Banvalor Casa de Bolsa, C.A. y Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores, C.A. En resumen lo cierto es que solo en las tres sociedades antes indicadas se habría detectado la operación cuestionada.

Basado en su equivocada interpretación de la denuncia, el Ministerio Publico procedió a iniciar investigación en contra de los Directivos de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., cuando en realidad ni estos ni ninguno de los personeros de esta empresa habían sido objeto de señalamiento de ningún tipo en la denuncia presentada por el ciudadano T.S., denuncia esta que constituye el punto de partida de este proceso judicial. Es decir, cuando dio inicio a la investigación en contra de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., el Ministerio Público no tenía noticia de la posible comisión de un hecho delictivo por parte de sus personeros.

DERIVADO DEL INICIO ILEGAL DE INVESTIGACION Y DE LA INEXISTENTE DENUNCIA SE ALLANA A ECONOINVEST CASA DE BOLSA.

En fecha 24 de Mayo de 2010, sin que Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. estuviere incluido ni en la denuncia del Presidente de la Comisión Nacional de Valores ni en denuncia de tipo alguno, sin existir noticia criminis, sin que se señalaran los hechos cuyo esclarecimiento se pretendía, sin especificarse además el objeto de las diligencias, fue practicado allanamiento en Econoinvest Casa de Bolsa, C.A.

EN EL ALLANAMIENTO PRACTICADO SE DETIENE A LOS DIRECTIVOS DE ECONOINVEST CASA DE BOLSA C.A. SIN QUE MEDIE ORDEN DE APREHENSION ALGUNA Y POSTERIORMENTE SE LE RATIFICA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD SIN QUE OPERE EN EL CASO PRESUNCION LEGAL DE PELIGRO DE FUGA.

SE VIOLA SU DERECHO A SER JUZGADOS EN LIBERTAD.

En efecto, en fecha 24 de Mayo de 2010, SIN QUE MEDIARA ORDEN DE TRIBUNAL ALGUNO, fueron privados de l.I.D.d.E.C.d.B., C.A.

Esta aprehensión fue posteriormente convalidada por el Tribunal Decimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. el cual acogió la calificación jurídica dada a los hechos por los representantes de la vindicta pública, con base en los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; los cuales aun cuando no tienen en su limite máximo una pena igual o superior a diez (10) años y los encausados se presentaron voluntariamente a la sede de Econoinvest Casa de Bolsa C.A., en la cual fueron detenidos; el tribunal de control referido desatendió la solicitud de lo que era procedente la libertad de los imputados y obviando su derecho a ser juzgados en libertad y pasando por alto el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, decretó su prisión preventiva.

Contra esta decisión se presentó recurso de apelación para remediar la situación referida sin embargo, la Sala de Corte de Apelaciones correspondiente rechazó el referido recurso persistiendo las violaciones al debido proceso y derecho a la defensa.

En su consideración a los efectos de su pretensión sobre las graves violaciones al ordenamiento jurídico y al debido proceso de las cuales fueron objetos sus representados, invoca los artículos 25, 26, 285, artículos 283 y 190 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando igualmente lo siguiente:

El Texto Fundamental y la Ley Adjetiva Penal coinciden en que el Ministerio Público solo puede ordenar y dirigir investigaciones frente a la previa noticia de la perpetración de hechos posiblemente punibles. La premisa, el antecedente necesario de toda investigación, es la anterior información de la comisión de un hecho delictivo a cuya averiguación se dirigen las diligencias que debe ordenar el Ministerio Público.

Las investigaciones se hacen para acreditar la perpetración de hechos punibles cuya posible comisión ha sido comunicada y no, para obtener la primera información sobre su comisión.

El método de investigar para tener la primera noticia para saber si se han cometido hechos punibles, propio de la inquisición, esta desterrado de los estados democráticos modernos.

Investigación penal sin notitia criminis.-

Cuando se inició la investigación en contra de Econoinvest, el Ministerio Público no tenía noticia de la posible comisión de un hecho delictivo por parte de sus personeros, luego la orden de inicio proveniente de la Fiscalía es nula por inconstitucional y arbitraria, por lo cual dio lugar a un indebido proceso.

Consecuencialmente, se violaron el ordinal 3 del artículo 285 del Texto Fundamental y el artículo 283 de la Ley Adjetiva Penal, razón por la cual todas las actuaciones derivadas de esa arbitraria orden de inicio están viciadas y nulo es todo el proceso que se ha desarrollado como efecto de ella.

(….), el Ministerio Público no podía iniciar la averiguación porque su facultad para hacerlo tenía como presupuesto la previa noticia de la comisión de un hecho delictivo y esta no se había producido. Actuó entonces menoscabando los derechos que la Constitución y la ley establecen a favor de los ciudadanos H.J.S.T., E.E.R.A., J.C.C.V. y M.E.O.Z..

Esa orden de inicio de la investigación y las actuaciones subsecuentes violaron el derecho que tienen nuestros defendidos a únicamente ser investigados ante la posible comisión de un hecho delictivo, derecho este que emerge de las disposiciones constitucionales y legales antes citadas.

De otra parte, la aprehensión de nuestros patrocinados sin que mediara orden judicial para ello y sin que fuesen sorprendidos en delito flagrante violan disposiciones constitucionales y legales y, aunque se recurrió oportunamente de esta decisión, la Corte de Apelaciones desatendió este recurso, desaprovechando con ello poner orden procesal al asunto planteado, persistiendo entonces las violaciones al debido proceso.

1.2 ILEGAL ACUMULACION DE LA CAUSA SEGUIDA A LOS DIRECTIVOS DE ECONOINVEST A OTRAS CAUSAS CON SUJETOS Y OBJETOS DIFERENTES.

El Ministerio Público ha acumulado en una misma investigación hechos y sujetos entre los cuales nos existe conexión alguna, y en tal sentido sustanció en el mismo expediente los casos de cinco (5) diferentes sociedades mercantiles dedicadas a la actividad de corretaje de valores. Lamentablemente el órgano jurisdiccional, en lugar de corregir esta situación, la convalida manteniendo acumuladas en la misma causa los cinco (5) diferentes escritos acusatorios de la fiscalía.

Las operaciones supuestamente irregulares ejecutadas por la empresas mercantiles objeto de la denuncia de T.S., no guardan en absoluto relación con Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. No existe identidad de sujetos ni de objeto entre los personeros de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. y los hechos objeto de la denuncia interpuesta en contra de Italbursátil Casa de Bolsa, C.A., Banvalor Casa de Bolsa, C.A. y Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores, C.A.

Importante resulta destacar que el Ministerio Publico NO señala en forma alguna cuales son los actos llevados a cabo por los Directores de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., que encuadran en el supuesto delito que se les imputa. Si no hay precisión del comportamiento atribuido a los personeros de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., mal puede establecerse conexión de tipo alguno ni con los hechos contenidos en la denuncia de T.S. ni con ningún otro hecho.

Sin perjuicio de lo anterior, en cualquier caso las actividades desarrolladas por Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. no están relacionadas de ninguna forma con las actividades desplegadas por las otras empresas procesadas, tampoco existe relación entre los personeros de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. y los personeros de las otras empresas procesadas. Por el contrario, son tan diferentes los procesos y comportamiento de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A, que esta NO USABA EL MECANISMO V-BROKER el cual constituye factor fundamental en la denuncia interpuesta por la Comisión Nacional de Valores y en el propio acto conclusivo por el Ministerio Público.

Esta acumulación además de ser una ilegal acumulación de causas por las razones fácticas mencionadas, es una acumulación de hecho, no existe auto del tribunal de la causa que razone o motive la referida acumulación.

.

Invoca de la misma manera el peticionante en relación a los presuntos derechos y garantías violados así como las disposiciones transgredidas, los artículos 49 de la Carta Fundamental, 7, 66, 70, 73 estos cuatro últimos de la Ley Adjetiva Penal, señalando:

(……)El análisis de las normas anteriormente reproducidas permite concluir con facilidad que en el caso que nos ocupa no es subsumible en ninguno de los supuestos que permiten la acumulación. En efecto:

- Por no haber ocurrido así, no se señala como imputados a los Directores de Econoinvest en los hechos supuestamente ilícitos atribuidos a los personeros de las demás empresas.

- Por no haber ocurrido así, no hay imputación en el sentido de que nuestros defendidos hubiesen procedido en concierto previo con representantes de las otras empresas investigadas.

- Por no haber ocurrido así, no se ha atribuido a nuestros defendidos que perpetraran hechos para procurar la impunidad de delitos imputados a personeros de las otras empresas.

- Por no haber ocurrido así, a ninguno de los otros imputados se Ie sindica como autor o participe de los hechos supuestamente ilícitos atribuidos a nuestros defendidos.

- No existe ningún vinculo entre la prueba de los hechos supuestamente ilícitos imputados a los personeros de las demás empresas y la demostración de los pretendidos hechos ilícitos atribuidos a nuestros defendidos, ni lo contrario; tampoco de alguna circunstancia relevante para la calificación de esos hechos.

- No se trata de un solo supuesto delito atribuible también a personeros de las otras empresas, sino de hechos diferentes.

- No existe relación de dependencia entre los supuestos hechos punibles atribuidos a los personeros de las otras empresas y los pretendidos ilícitos imputados a nuestros defendidos.

Afectación del derecho al debido proceso y al de ser juzgado por los jueces naturales.-

No existe por tanto, vínculo o nexo que justifique constitucional o legalmente la acumulación planteada. Se trata de un acto arbitrario que conducirá a un indebido proceso, generando dilaciones que sólo permite la ley cuando no queda alternativa.

Esta ilegal acumulación de causas ha sido advertida al tribunal de control que conoce del asunto en cuestión y solicitado la separación de las mismas, sin embargo el órgano jurisdiccional ha rechazado esta solicitud, se han ejercido los correspondientes recursos y las Salas de Corte de apelaciones que han conocido de los mismos han ratificado la decisión de instancia.

1.3 SOLICITUD DE LA DEFENSA QUE FUE DESATENDIDA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL QUE CONOCE DE LA CAUSA.

Iniciado el ilegal proceso y las detenciones en los términos que se han expuesto; se produce el acto conclusivo fiscal en contra de nuestros defendidos, resultante en acusación del ministerio público por los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en el capítulo de la mencionada acusación correspondiente a ‘LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN, CON EXPRESIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN’, el Ministerio Público señala una serie de elementos de convicción que supuestamente se encontraban en unos anexos que no fueron acompañados al escrito de acusación fiscal.

Esta circunstancia se Ie señaló y advirtió al ciudadano juez de Control, mediante escrito que acompañamos a la presente solicitud en fecha 31 de agosto de 2010, a los fines que refijara el acto de la audiencia preliminar que había sido pautado sin que las partes y sus defensores tuviesen todos los medios de prueba y elementos de convicción para defenderse, violando con ello el derecho a la defensa y debido proceso de los imputados

Sin embargo, el tribunal de la causa, hizo caso omiso a esta solicitud de la defensa, no se pronunció al respecto ni mucho menos refijó la audiencia preliminar.

Asi tenemos pues, que durante la fase intermedia del proceso, hace referencia sobre las reiteradas oportunidades en que fueron diferidos los actos en razón de la errónea acumulación, estableciéndolo así:

1.4 COMO CONSECUENCIA DE LA INDEBIDA ACUMULACION REALIZADA, DEL NÚMERO DE IMPUTADOS Y DEFENSORES QUE COINCIDEN EN UNA MISMA CAUSA, SE HA DIFERIDO EN MUCHAS OPORTUNIDADES LA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En efecto, en el presente caso la realización de la audiencia preliminar se ha diferido cuatro ( 4) veces, todas ellas como resultado de la incomparecencia ya de imputados, ya de defensores, recursos ejercidos; pero siempre en perjuicio de los primeros y también siempre en violación al debido proceso por dilación del mismo.

He aquí una relación de los sucesivos diferimientos

1)La audiencia preliminar fijada para el 13 de Septiembre de 2010 fue diferida por incomparecencia de varios de los imputados. La nueva fecha de celebración de la audiencia se fijó para 27 de Septiembre de 2010.

2)La audiencia fijada para el 27 de Septiembre de 2010 fue diferida para el 11 de Octubre de 2010 por incomparecencia de varios imputados. Cabe señalar que nuestros defendidos fueron trasladados a Tribunales y estuvieron presentes en el acto.

3)En fecha 11 de Octubre de 2010 no se pudo celebrar la audiencia por cuanto las actas procesales se encontraban en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones en atención a apelaciones interpuestas por otros imputados.

4)Luego que el expediente fue recibido por el Juzgado 13 de Control proveniente de la Sala 12 de la Corte de apelaciones, el referido Juzgado 13 de Control fijó el 6 de Diciembre de 2010 como fecha de celebración de la audiencia.

5)Para el 06 de Diciembre de 2010 la audiencia fue nuevamente diferida por incomparecencia de los representantes del Ministerio Público y de dos de los defensores privados de otros imputados. La nueva fecha de celebración de la audiencia quedó fijada para el 20 de Diciembre de 2010.

6)Loa audiencia fijada para el 20 de Diciembre de 2010, habiendo sido trasladados al Tribunal los Ciatro Directivoas de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., y estando igualmente presente quienes ejercemos su defensa, el Juzgado 13° de Control acordó, una vez más el diferimiento de la audiencia motivado a no estar presente para el acto la defensa de otro de los imputados. Es así que la audiencia quedó diferida para el 13 de Enero de 2011 a las 10:30 am.

Ciudadanos magistrados, como se ha referido anteriormente en varias oportunidades, se ha solicitado al tribunal de control la separación de las causas ilegalmente acumuladas, para así con ello, además de poner orden en el proceso, asegurar la realización de la audiencia preliminar de nuestros defendidos y también de los demás encausados, evitando las indebidas dilaciones; mas sin embargo se ha desatendido no solo estas solicitudes sino que también los recursos interpuestos han resultado infructuosos.

1.5. MEDIDAS PATRIMONIALES INCONSTITUCIONALES

El 19 de agosto del 2010 los Fiscales 74° a Nivel Nacional en materia Contra la Corrupción con Competencia Especial en Bancos Seguros y Mercado de Capitales y 20° a Nivel Nacional con Competencia Plena, solicitaron con carácter urgente al Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas decretar ‘MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS YIO CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO’ contra nuestros defendidos, ciudadanos H.S.T., M.O.Z., J.C.C. y E.R.A., y en contra del ciudadano G.O.Z.. Igualmente solicitaron que fuesen dictadas medidas sobre ‘todos y cada uno de los bienes pertenecientes a las empresas del Grupo ECONOINVEST que a continuación se menciona (sic): 1. ECONOINVEST CAPITAL C A. (…), 2. ECONOINVEST FACTORING CA. (…), 3. ECONOINVEST SERVICIOS FINANCIEROS CA. (…), 4. CORPORACION SECONOS CA. (…), 5. SEGUROS CARABOBO CA. (…), 6. FUNDACION PARA LA CULTURA URBANA (…), 7. INVERSORA INSECAR CA. (…), 8. INNSECAR AUTOS, CA. (…), 9. INFOCAR CA. (…)’

El mismo día, 19 de agosto de 2010, el Tribunal de la causa libró su veredicto accediendo a lo solicitado, decretando diversas medidas cautelares reales en contra de nuestros defendidos y empresas, incluyendo, como se vio, hasta una fundación relacionada con el Grupo ECONOINVEST.

La urgencia planteada por el Ministerio Público impidió que el Tribunal de Control analizara con la atención debida los requisitos existenciales de toda medida cautelar, y determinó que incumpliera con la doctrina que emerge de jurisprudencia pacifica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. EI señalamiento incoherente de pseudo-elementos de convicción abstractamente mencionados y no analizados, permitió el pronunciamiento de una medida patrimonial improcedente y peor aun extralimitada. Si el Tribunal de la causa hubiese revisado con más detenimiento si estaban llenos los extremos requeridos seguramente hubiese concluido en la improcedencia de la medida cautelar acordada dada la total ausencia de los requisitos legalmente exigidos para ser dictada, lamentablemente no ocurrió así, y sin efectuar el examen debido, la decisión en cuestión se limita a transcribir íntegramente el ‘CAPITULO II. DE LOS ELEMENTOS DE INVESTIGACION’, el ‘CAPITULO III. PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA PREVENTIVA’, y el ‘CAPITULO IV. DEL PETITORIO FISCAL’.

La decisión sobre medidas patrimoniales referida se aparta del mandato contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: ‘’EI proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y fa justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión ".

En materia penal, salvo los casos de confiscación previstos en el artículo 271 de 1a Constitución, y de incautación señalados en los artículos 218, 240, 311, 312, 331.6 Y 382.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en los demás procesos penales únicamente pueden dictarse medidas de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles con la especifica finalidad de aprehender los objetos activos y pasivos del delito, procedimiento éste que se rige por las normas del Código de Procedimiento Civil según la remisión expresa del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en los siguientes términos:

‘La Constitución vigente, en su artículo 271, faculta a la autoridad judicial para dictar las medidas preventiva necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar una eventual responsabilidad civil en los delitos contra el patrimonio público o relacionados con el tráfico de estupefacientes,delitos en los cuales puede el juez, además, ordenar la confiscación de los bienes provenientes de esas actividades delictuales.

Ha sido criterio de esta Sala, que fuera de esos delitos, u otros que la ley señale, no puede el Ministerio Público pedir la ocupación general de los bienes de las personas,excepto de aquellos que sean identificados expresamente como elementos activos o pasivos del delito’ (sentencia de 14 de marzo de 2001, Exp. 00-2420, caso: C.R.T.).

Ahora bien, para dictar las referidas medidas el Juez de la causa deben forzosamente atenerse a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone en el artículo 585:

‘Articulo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.’

Según la doctrina de la Sala Constitucional en sentencia N° 1201 del 25 de Junio del 2007, caso Arnout de Melo en amparo:

‘siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.’ (Negritas y subrayados nuestros).

Las medidas que se pronuncian en el proceso penal tienen por finalidad el aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la perpetración (art 283 COPP), con las excepciones contempladas en el Art. 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que resulta ilegal dictar medidas cautelares generales o incluso particulares sobre bienes de los imputados que no constituyan ‘objetos activos y positivos de la perpetración’ del supuesto delito que se les imputa, porque no están autorizadas por la Ley y están proscritas por el Texto Fundamental.

Como se ha dicho, el decreto de medidas cautelares contraría abiertamente la doctrina de la honorable Sala Constitucional, pues tanto el Ministerio Público, que tiene el deber de ‘Garantizar en los procesos judiciales el respeto a Los derechos y garantías constitucionales’, como el Tribunal de Control, desconocieron la doctrina reiterada de la Sala Constitucional según la cual no puede el Ministerio Público pedir la ocupación general de los bienes de las personas, excepto de aquellos que sean identificados expresamente como elementos activos o pasivos del delito. En efecto, en la sentencia de la Sala Constitucional del 14 de marzo de 2001, Exp. 00-2420, caso: C.R.T., reiterada por sentencia N° 1.081 del 04 de junio del 2004, caso L.G.M. en amparo, se estableció:

‘ Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (articulo 368 eiusdem).

(…)

Sera el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a lo elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito forman parte de forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado…’.

De lo anteriormente expuesto, concluye el requirente, que debe ser revocado el decreto contentivo de medida cautelar de carácter patrimonial dictaminado en sentencia interlocutoria fechada el 19 de agosto de 2010, al considerar que la decisión pronunciada por el Tribunal 13º de Control, violentó derechos constitucionales a sus representados así como a personas jurídicas, a la tutela judicial efectiva y a la propiedad de los bienes muebles afectados, objeto de la impugnación.

Así las cosas, señala sobre la concurrencia de los requisitos de admisibilidad contenido en su solicitud, específicamente en el capítulo IV, la procedencia de la admisibilidad del avocamiento de la presente causa, basándose en el contenido de las sentencias 021 dictado el 18 de enero de 2008; 035 fechado el 31 de enero de 2008; 056 correspondiente al día 01 de febrero de 2008, tras las reiteradas transgresiones al debido proceso, a las solicitudes y recursos ejercidos en vano para restituir el orden procesal y que ésta competencia está atribuida a esta honorable sala.

CAPITULO V

PETITORIO

Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito a esta Sala ADMITA la presente solicitud y se AVOQUE de manera inmediata al conocimiento de la causa que se sigue por ante el Juzgado Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, bajo la nomenclatura N° 13C-14593-10; oficie al mismo, REQUIRIÉNDOLE el expediente en su totalidad; y en consecuencia: 1) Anule la acumulación de causas que ilegalmente se ha producido en este proceso, 2) En virtud de las variadas violaciones al debido proceso y tutela judicial efectiva, por no existir presunción legal ni razonable de peligro de fuga, sustituya la medida de privación preventiva judicial de libertad de nuestros encausados por una menos gravosa, 3) Envíe la causa a otro Tribunal de Control de esta Circunscripción Judicial, para que, sin las irregularidades procesales detectadas y corregidas por esta honorable Sala, continúe el presente proceso. 4) Suspenda las medidas patrimoniales acordadas. 5) Cualquier otra medida que a juicio de esta Sala reestablezca el orden procesal infringido…(sic)

.(Subrayado, negrillas y mayúsculas del escrito).

En este orden de ideas, se observa que en fecha 10 de febrero de 2011, fueron recibidas por parte de esta Sala de Casación Penal, actuaciones procedente de la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde se observa lo siguiente:

…En fecha seis (06) de Mayo del año dos mil once (2011), se recibió expediente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, procedente del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control...constante de VEINTISEIS (26) piezas y CUARENTA Y TRES (43) anexos, seguida contra los ciudadanos P.R.J.G.C.T., J.I.R.P., S.S.M.M., SACCO P.E.I., CARAVALLO VILLEGAS J.C., R.A.E.E., OSÍO Z.M.E., SIFONTES T.H.J., WILTON MIGUEL CASTELLANO MEJÍAS Y J.A.O., por la comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS ... y AGAVILLAMIENTO ... En fecha siete (07) de junio del año en curso, se fijó el Acto de la depuración de Escabinos para el día MIÉRCOLES 15 DE JUNIO DE 2011, A LAS NUEVE (09:00) HORAS DE LA MAÑANA...(SIC)

. (Subrayado, negrillas y mayúsculas del escrito).

Posteriormente el día 15 de junio de 2011, fue interpuesto escrito por parte del abogado J.R.C.L., cuyo escrito versaba sobre lo siguiente:

...Para el momento en que fue consignada la solicitud de avocamiento indicada, la causa a mis representados se encontraba en fase de celebración de la audiencia preliminar...el referido Tribunal decidió abrir a Juicio Oral y Público admitiendo el procesamiento de mis defendidos por comercialización ilícita de divisas y agavillamiento. Cabe destacar que habiéndose indicado al Tribunal de Control el carácter netamente bursátil de las operaciones calificadas a mis representados las cuales se diferencian por completo de las operaciones financieras, dicho Juzgado cambió la calificación original de Asociación para Delinquir...por la de agavillamiento. La causa en referencia fue asignada en distribución al Juzgado Quinto en funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas...Tal como se indicó en el escrito consignado el 10 de enero de 2011 y cuyo contenido es ratificado en este acto en todas y cada una de sus partes, la gravedad del caso, las sucesivas violaciones al debido proceso cometidas y lo vano que han resultado las solicitudes...solicito respetuosamente se ADMITA la solicitud presentada el 10 de Enero de 2011 ratificada en este escrito...(sic)

. (Subrayado, negrillas y mayúsculas del escrito).

El día 30 de noviembre de 2011, el Abogado L.I.R.G., en su condición de Defensor de los ciudadanos H.J.S.T., J.C.C.V., M.E.O.Z. y E.E.R.A., a través de escrito ratificó los alegatos expuestos en la solicitud de avocamiento presentada por el Abogado J.R.C.L. en representación de los mencionados ciudadanos, quien además requirió la imposición de una medida cautelar menos gravosa a favor de sus representados, en razón de que a su parecer variaron las circunstancias que motivaron la detención de los mismos.

F U N D A M E N T O S P A R A D E C I D I R

En la oportunidad de decidir, esta Sala observa:

El undécimo aparte del artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana

.

Así tenemos que, la figura del avocamiento reviste un carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural, y del doble grado de jurisdicción, de allí deriva que las Salas del M.T., cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de las solicitudes al respecto.

En razón de ello, esa función protectora y garantista de los derechos individuales de los justiciables, recae de manera inmediata en los órganos jurisdiccionales, cuando se advierta un deterioro de los mismos, o ante una expectativa de amenaza de aquellos, los cuales pueden resultar vulnerados en su círculo vital, -como los que conciernen a la libertad personal- o en su desarrollo social, todo ello en aras de la efectiva realización de las directrices sociales concebidas por la Ley Fundamental. Es así como, constatada dicha amenaza o directamente la violación a los derechos individuales de los justiciables, surge la necesidad inmediata y expedita en el juez constitucional de intervenir para salvaguardarlos.

En este orden de ideas, el artículo 107 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática

.

Por ello, es necesario señalar que la Sala Constitucional ha reiterado que la naturaleza de la institución del avocamiento, presupone la existencia de un juicio y que razones de interés público justifiquen el conocimiento de este Alto Tribunal. Así, se advierte que dicha potestad de avocamiento precluye indefectiblemente cuando el expediente objeto del mismo, ha culminado efectivamente, es decir, que en el mismo se haya dictado sentencia definitivamente firme, (Vid. Sentencia de esta Sala N° 380/2008, caso “Bandes”) contra la cual, no tendría efecto procesal alguno avocarse al conocimiento de la causa, por cuanto dicha potestad se erige como una figura procesal que ante las posibles distorsiones procesales que puedan ocasionarse en el decurso de un proceso, justifican la afectación del orden normal de la distribución de competencias por el grado de la jurisdicción. (Vid. Entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 2147/2004 y 133/2005).

En este orden de ideas y a los efectos de entrar a conocer sobre el avocamiento presentado por el requirente, se observa que el solicitante señala en su escrito específicamente en el Capítulo III, los motivos de fondo que dieron origen a la solicitud que denomina GRAVES IRREGULARIDADES QUE HAN VIOLADO Y VIOLAN ACTUALMENTE EL DEBIDO P.D.N.D.. DESATENCION DE LOS (sic) SOLICITUDES Y RECURSOS EJERCIDOS, discriminándolos de la siguiente manera:

1.1.- ILEGAL ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACION DERIVADA DE UNA DENUNCIA INEXISTENTE CONTRA ECONOINVEST CASA DE BOLSA C.A., por cuanto según el solicitante, en fecha 14 de Mayo de 2010, el Ministerio Publico dio inicio a una investigación por denuncia interpuesta por el Presidente de la Comisión Nacional de Valores, ciudadano T.S., quien denuncio específicamente a Italbursatil Casa de Bolsa C.A., Banvalor Casa de Bolsa, C.A. y positiva Sociedad de Corretaje de Títulos y Valores C.A., por cuanto aparecían desarrollando operaciones irregulares con divisas sin que mediara los títulos valores respaldo de tales operaciones, valiéndose para ello de un sistema operativo denominado “V-BROKERS”. Continúan alegando, que el Ministerio Publico inicia investigación en contra de los Directivos de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., siendo que ninguno de sus personeros había sido objeto de señalamiento alguno en la indicada denuncia. Asimismo señala, que derivado al inicio ilegal de la investigacion y la inexistencia de denuncia se allana a Econoinvest Casa de Bolsa C.A., donde se detienen a sus directivos, sin que medie orden de aprehensión alguna y se ratifica la misma sin que opere la presunción legal de peligro de fuga, lo que viola el derecho a ser juzgado en libertad. Por último, denuncia la violación del debido proceso, específicamente los artículos 25, 26, 285, 283 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con los argumentos esbozados, es necesario señalar a manera de ilustración, que el proceso penal se inicia con una fase preparatoria o investigativa, donde los funcionarios policiales indagan y recogen los elementos necesarios para determinar la verdad, por supuesto, bajo la responsabilidad del Ministerio Público, quien ordena practicar la diligencias tendentes a verificar y hacer constar la comisión de un hecho punible y sucesivamente determinar a los presuntos autores o participes en el hecho punible de acción pública.

Entonces, en principio, se debe precisar la comisión de un hecho punible de acción pública, desprendiéndose de la labor de la vindicta pública y de los órganos de investigación que ella dirige a través de la labor criminalística, la obtención de informaciones y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

De seguidas se inicia el proceso a través de uno se los modos de proceder, como es la denuncia, a fin de que el Ministerio Publico realice las diligencias de investigación a que se refiere el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. Nuestra normativa adjetiva penal regula la fase investigativa o preparatoria, cuyo fin es aprestarla para el juicio oral y público, a través de la búsqueda de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar el acto conclusivo a que diera lugar, y el derecho a la defensa de los imputados, especificada suficientemente en el recorrido de los artículos 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Obviamente, debemos entender que es indispensable dar inicio sin pérdida de tiempo a la investigación correspondiente, así como la práctica de las diligencias necesarias para esclarecer los hechos denunciados.

De tal forma que, el orden y dirección de la investigación penal es una atribución del Ministerio Publico, tal como lo dispone el artículo 285 nuestra excelsa Carta Magna: “Son atribuciones del Ministerio Publico: …3.Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Siendo así, que en el presente caso, se inicio la investigación con uno de los modos de proceder que dispone nuestra normativa y que efectivamente se realizaron actuaciones, que arrojaron la necesidad de practicar otras, que progresivamente conducían la investigación, tales como la orden de allanamiento tan cuestionada por la defensa, siendo solicitada por la representación fiscal y acordada por el Tribunal de Control correspondiente, tal como se desprende de las actas del asunto, todas esas actuaciones dieron como resultado la conclusión de la investigación a través de una acusación, resultando contradictorio el alegato de que la investigación es ilegal, por cuanto toda la investigación se llevo a cabo bajo la tutela de la fiscalía y el control judicial que corresponde a los jueces, que produjo la realización de la audiencia preliminar, lo que se desprende de las actas que conforman el presente asunto y que las partes han tenido acceso y han hechos uso de cada una de las instituciones que dispone nuestra normativa, a fin de hacer efectivo el derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de contradicción, por lo que no existe violación de principio alguno, ni trasgresión de las normas señaladas. Así se decide.

En relación al señalamiento vinculado con la imposición de la medida de privación de libertad a los Directivos de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., debemos señalar que en virtud de la autonomía e independencia de la que goza los jueces al decidir, los mismos deben ajustarse a la Constitución y las leyes al resolver una controversia, disponiendo de un alto margen de valoración aplicable a cada caso, pudiendo interpretar y ajustar a su entendimiento, como actividad propia de la función de juzgar, debiendo en esta actividad determinar la concurrencia o no de los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, que debe hacer un análisis y valorar la procedencia o no de las medidas de coerción personal, la presunción de responsabilidad en la comisión del hecho punible, los elementos de convicción, y lo referente al comportamiento durante el proceso que equivale a determinar el peligro de fuga o de obstaculización y por supuesto la proporción que viene relacionada con la gravedad de delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable. Contando el imputado y su defensa con dos instituciones que establece nuestra normativa adjetiva penal como son impugnación y revisión.

Impugnación, que no es más que el derecho a recurrir contra la decisión que impuso alguna medida de coerción personal, tal como lo establece el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Revisión, que es el derecho que tiene el imputado de solicitar las veces que lo considere la revisión de la medida impuesta o el propio tribunal de la causa deberá examinarla cada tres (03) meses, quien verificara la procedencia o no, en caso de negativa no procederá recurso de apelación, por cuanto como antes se indico, puede solicitarla las veces que considere pertinente.

El solicitante de avocamiento, en su propio escrito indica que hizo uso de la impugnación, a través del recurso de apelación que interpuso ante la corte de apelaciones, ratificando ésta última la decisión del A quo.

Así mismo es reiterado el criterio de la sala de no utilizar la institución del avocamiento para revisar la imposición o mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado.

Así las cosas, se evidencia que no existe violación al ordenamiento jurídico, por el contrario el solicitante ha hecho uso de todos los medios disponible para la defensa y ha recibido la oportuna respuesta. Así se decide.

1.2 Señalan en este punto ILEGAL ACUMULACION DE LAS CAUSAS SEGUIDAS A LOS DIRECTIVOS DE ECONOINVEST A OTRAS CAUSAS CON SUJETOS Y OBJETOS DIFERENTES.

En relación con este punto se observa que, en fecha 24 de Mayo de 2010, el juzgado de Control Decimo Sexto del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió de la siguiente manera:

De la revisión de las actuaciones se desprenden, que en fecha 21 de mayo de 2010, se llevaron a cabo (sic) el acto de audiencia de presentación, en las causas Nº 16C-13.608-10, seguida en contra del imputado el ciudadano C.T.P.R., Nº 16ºC-13.609-10, seguida en contra del ciudadano imputado J.I.R.P., asimismo se desprende de las actuaciones distinguida bajo el Nº 16ºC-13.610-10, ciudadanos SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.S.E.; los (sic)FISCAL 23º DEL MINISTERIO PUBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, ABG. G.S. y EL FISCAL 61 DEL MINISTERIO PUBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, ABG. S.A.A.L., solicitaron la Acumulación de las referidas causas, ya que guardan relación con la investigación Nº F20NN-017-2010 (nomenclatura de la Fiscalía Vigésima (20º) del Ministerio Publico a Nivel nacional con Competencia Plena), lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Còdigo Orgánico Procesal Penal, en relación a los artículos 73 Eiusdem, en consecuencia:

1.-Acumulese el expediente distinguido bajo el Nº 16ºC-13.609-10 y el Nº 16ºC-13.610-10, al distinguido bajo el Nº 16C-13.608-10. …

.

Asimismo se observa, que en fecha 03 de Agosto de 2011, el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió lo siguiente:

UNICO: Declara con lugar las solicitudes realizadas por los abogados L.I.R., L.M.V., en su carácter de defensores de los ciudadanos H.J.S.T., M.E.O., JUAM C.C. y E.E.R., así mismo el escrito presentado en fecha 29 de julio 2011, por la abogada E.H.O., en su carácter de defensora del ciudadano P.R.C.T., a los fines de garantizar el ejercicio cabal del derecho al debido proceso, este tribunal ordena la celebración de cada uno de los procesos penales acumulados en el presente expediente, en forma separada, respecto de cada una de las acusaciones presentadas por el Ministerio Publico. Es por lo que se mantendrá la numeración asignada a este Juzgado, identificando a cada una de ellas con las letras A,B,C,D,E.

.

Igualmente el mencionado Tribunal de Juicio emitió en fecha 22 de Septiembre de 2011 el siguiente auto:

Vista la Decisión de fecha 03 de agosto de 2011, mediante la cual éste Despacho Judicial ordenó la separación de cada uno de los procesos penales acumulados en la presente causa en forma separada, respecto a cada una de las acusaciones presentadas por el Ministerio Publico, es por lo que se mantendrá la numeración asignada por éste Juzgado, identificando a cada una de ellas de la siguiente manera:

1.- Sociedad Mercantil Econoinmest Casa de Bolsa, con la nomenclatura 5J-627-2011-A.

2.- Banvalor Casa de Bolsa C.A, con la nomenclatura 5J-627-20011-B

3.- Positiva Sociedad y Corretajes de Títulos Valores C.A, con la nomenclatura 5J-627-20011-C.

4.- Venevalores Casa de Bolsa C.A, con la nomenclatura 5J-627-20011-D.

5.- Sociedad mercantil Multinest Casa de Bolsa, con la nomenclatura 5J-627-20011-E. …

.

De lo expuesto, se determina que el Tribunal en funciones de Juicio realizo la separación de las causas y ordena la celebración del juicio oral y público en forma independiente, dando respuesta a la solicitud realizada por la defensa, no existiendo violación alguna del ordenamiento procesal y así se decide.-

1.3, SOLICITUD DE LA DEFENSA QUE FUE DESATENDIDA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL QUE CONOCE LA CAUSA, según el peticionario, por cuanto señalaron y advirtieron a través de escrito que la fiscalía del Ministerio Publico no acompañó a la acusación los anexos que señalaban como elementos de convicción, por lo que solicitaron fuera fijada nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar, no pronunciándose al respecto ni fijando nueva fecha de audiencia.

La Sala Constitucional en Sentencia Nº 452/2004 del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

“…es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (….)”

Es necesario destacar, que en el caso bajo estudio, la audiencia preliminar se inicio el 04 de febrero del 2011 y concluyó el 18 de abril del 2011, y que efectivamente la juez de control se pronuncio sobre lo alegado por la defensa de la siguiente manera

…el juzgado de control en franca protección a la garantía constitucional del derecho a la defensa, fijo la celebración de la audiencia preliminar una vez recibidos los recaudos, para así proteger el derecho que tienen los imputados (…) de imponerse de las actas procesales antes de la audiencia preliminar…

.

Se puede observar que la vindicta pública, presento acusación y se recibió los anexos en fecha 02 de agosto de 2010, fijándose la primera audiencia en fecha 30 de septiembre de 2010.

Así tenemos que la etapa investigativa culmina con la presentación del acto conclusivo, en el presente caso con acusación, lo que significa la entrada a la segunda fase del procedimiento penal, etapa intermedia, cuya finalidad es la depuración del proceso, dar a conocer al imputado la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio por parte del juez de control de la acusación a través del análisis de los fundamentos de hecho y de derecho que sustenta su escrito. En la fase intermedia existe un control formal y un control material. El formal se refiere al cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, lo que conlleva a una decisión precisa; el control material se refiere a la revisión de los requisitos de fondo en los cuales funda el ministerio publico su acusación, es decir, si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los imputados, caso contrario el juez de control no dictaría auto de apertura a juicio.

Esta fase intermedia abarca, el ejercicio por parte de la fiscalía, de la victima si se ha querellado o presenta acusación particular propia y el imputado de las facultades que le otorga el artículo 328 del COPP. La celebración de la audiencia preliminar que se encuentra establecida en el articulo 329 ejusdem, así como, la decisión correspondiente y el auto de apertura a juicio regulados en los artículos 330 y 331 del mencionado Código.

En este orden de ideas, realizada como ha sido la audiencia preliminar, a través de la cual se materializa el control de la acusación, con el análisis correspondiente de los motivos que lo llevaron a admitir la acusación presentada por el Ministerio Publico, previo estudio de los fundamentos en que se basó la vindicta pública para estimar que existen motivos suficientes para que se inicie el juicio oral y público contra los acusados, así como cada uno de los planteamientos realizado por las partes.

Así las cosas, una vez analizada y resuelta la controversia por parte del juez de control, y determinada como fue la subsunción que quedo plasmada en las respectivas actas, le da la seguridad jurídica y la garantía del derecho a la defensa, por lo que no existe violación a la normativa legal que cause escándalo y así se decide.

1.4.- Como consecuencia de la indebida acumulación realizada, del número de imputados y defensores que coinciden en una misma causa, se ha diferido en muchas oportunidades la realización de la audiencia preliminar. Señalan en este punto la imposibilidad de realizarse la audiencia preliminar, la cual se ha diferido, según la defensa, cuatro (4) veces, todas ellas como resultado de la incomparecencia de alguna de las partes, en perjuicio de los imputados.

En este punto, el solicitante vuelve hacer referencia a la acumulación de las causas ya ventilado en el 1.2 y a la audiencia preliminar igualmente analizado en el 1.3, es preciso recalcar que la audiencia preliminar fue realizada concluyendo la fase intermedia, dándole paso a la fase de juicio, siendo en esta fase que se ordeno la celebración del juicio oral en forma separada a cada una de los procesos penales acumulados en un solo asunto, esto como consecuencia de la declaratoria con lugar de la solicitud que hicieran los abogados L.I.R., L.M.V., defensores de H.J.S.T., M.E.O., J.C. CARVALLO Y E.E.R., quienes son requirentes del avocamiento bajo análisis, por lo que resulta indiscutible que lo aquí planteado fue debidamente resuelto. Y como quiera que al momento de la remisión del presente asunto a la Sala de Casación penal para el conocimiento del avocamiento, se encontraba en fase de juicio, específicamente la Constitución de Tribunal Mixto, lo prudente y ajustado a derecho a fin de no dilatar el proceso es su remisión inmediata al Tribunal de juicio correspondiente a fin de que celebre el juicio oral y público. Y así se decide.

1.5.- Medidas Patrimoniales Inconstitucionales. Alegan los solicitantes que en fecha 19 de agosto de 2010, el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Area Metropolitana de Caracas, decreta Medidas Preventivas Cautelares de prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero, contra sus defendidos H.S.T., M.O.Z., J.C.C. y E.R.A., sobre todos y cada unos de los bienes pertenecientes a la empresa del Grupo ECONOINVEST: ECONOINVEST CAPITAL C.A., ECONOINVEST FACTORING C.A., ECONOINVEST SERVICIOS FINANCIEROS C.A., CORPORACION SECONO C.A., SEGUROS CARABOBO C.A., FUNDACION PARA LA CULTURA URBANA, INVERSORA INSECAR C.A., INNSECAR AUTOS C.A. al igual que INFOCAR C.A.

La tutela jurisdiccional cautelar, puede conceptualizarse, como aquella que va dirigida a hacer cesar el peligro de un daño en potencia, impidiendo la comisión o continuación de un acto perjudicial, o de forma alguna la facilitación de la actuación futura del derecho mismo.

Durante el proceso penal pueden ser dictadas diferentes medidas cautelares preventivas, tal como lo dispone el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal que remite expresamente al Código de Procedimiento Civil, encontrándose establecidas en el articulo 588 ejusdem, siendo necesario la verificación previa de los requerimientos, que se refiere a la presunción grave del derecho que se reclama fumus boni iuris; el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva periculum in mora, y en algunos casos se impone una condición adicional, que consiste en el fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación periculum in damni.

Aunado a lo planteado se debe resaltar nuevamente el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente al punto de que los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir, debiendo ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver la controversia, disponiendo de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como una actividad propia de su función de juzgar, salvo que viole notoriamente derechos o principios constitucionales, no siendo este el caso en estudio, no existiendo por lo tanto violación del debido proceso ni de las normas, máxime cuando se observa que se ejerce con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, siendo otorgada la providencia cautelar solo al verificar correctamente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil.

Contando la partes con medios idóneos para hacer oposición, tal como lo establece el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en la sentencia Nº 233 del 13 de abril de 2010, que previó el mecanismo del que disponen las partes y/o terceros para oponerse a las medidas de aseguramiento que se dicten en el proceso penal es el previsto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Juez de Control tramitar la incidencia conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, expresando en tal sentido:

En este sentido, esta Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia (Vid. Sentencia N° 333, del 14 de marzo de 2001, caso: C.R.T.) ha establecido, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución vigente, que en el proceso penal venezolano el Ministerio Público, a fin de obtener la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito, puede requerir del tribunal competente las medidas cautelares pertinentes. Asimismo, se ha señalado que el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes.

En efecto, el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, regula el procedimiento relativo a las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de dichos objetos, el cual se tramitará ante el juez de control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias. Siendo así se concluye que el propietario de los bienes asegurados tiene la oportunidad de recobrar sus bienes solicitándolo al Tribunal de Control y éste, una vez llevado a cabo el trámite señalado supra, devolverá los objetos recogidos o incautados, salvo que estime indispensable su conservación o que se trate de cosas hurtadas, robadas o estafadas, caso en el cual, se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo, es decir, el accionante tiene otras vías distintas al amparo para lograr que el juzgado de la causa le devuelva sus bienes

.

El artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 312. Cuestiones incidentales. Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el Juez de control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias.

El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación.

Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo.

El artículo 607 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 607°. Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia.

Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día.

Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia claramente que en el caso que nos ocupa, no han sido vulnerados el debido proceso ni la tutela judicial efectiva, garantías del juicio justo.

Es necesario insistir en que debido a la naturaleza discrecional y excepcional del instituto procesal del avocamiento, éste debe emplearse con criterios de interpretación restrictiva que permitan el uso prudente de esta facultad, la cual debe ser ejercida sólo cuando deba impedirse o prevenirse situaciones que perturben de forma flagrante el orden institucional y constitucional, que justifiquen la intervención de alguna de las Salas de este Tribunal Supremo, con objeto de subsanar, corregir y restablecer el orden procedimental subvertido, evitando conflictos que puedan ocasionar trastornos, confusión, zozobra colectiva, o que de algún modo puedan entorpecer la actividad pública.

Por último, se advierte que la figura del avocamiento no constituye un recurso o medio procesal al que puedan recurrir las partes para hacer valer su desacuerdo con los criterios jurídicos contenidos en decisiones o actuaciones judiciales, sino que, antes bien, como instrumento excepcional que implica un trastorno de competencias legalmente atribuidas, es menester obedecer en su formulación a estrictos parámetros que justifiquen suficientemente su procedencia.

En consecuencia, las circunstancias descritas por la solicitante en criterio de esta Sala, no trascienden ni afectan el interés general o público, ni perturban la paz social o generan un estado de zozobra o conmoción en un grupo social determinado, directamente interesado en la solución del conflicto, por lo que no concurren los requisitos necesarios para la procedencia del avocamiento, resultando sin lugar y así se declara.

En consecuencia, esta Sala de Casación Penal encuentra procedente declarar sin lugar la solicitud de avocamiento presentada por el ciudadano abogado J.R.C.L., en su condición de defensor privado de los ciudadano H.J.S.T., J.C.C.V., M.E.O.Z. y E.E.R.A.. Y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar el avocamiento propuesto por la defensa de los acusados H.J.S.T., J.C.C.V., M.E.O.Z. y E.E.R.A..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Accidental, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil doce. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

P.J. RUEDA APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

Y.B.K.

Ponente

Las Magistradas,

E.J.G.M.

Ú.M.M.C.

S.R.M.D.R.

El Secretario Accidental,

J.C. IDLER

EXP:AA30-P-2011-000016

YBKM/

La Magistrada Doctora Ú.M.M.C., Cuarta Suplente de la Sala, no firmó por motivo justificado.