Decisión de Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Bolivar, de 8 de Julio de 2013

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

Primera Pieza:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el veinticuatro (24) de abril de 2012 la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la Resolución Nº RDC-005-2012 dictada el veintitrés (23) de febrero de 2012 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió removerlo del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar.

I.2. Mediante sentencia dictada el veintisiete (27) de abril de 2012 se admitió el recurso interpuesto ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar y la notificación del Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar.

I.3. Por auto dictado el quince (15) de junio de 2012 se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar la citación del Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar y la notificación del Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar.

I.4. El veintinueve (29) de junio de 2012 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivas de la citación del Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar y la notificación del Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, cumplida.

I.5. De la audiencia preliminar. El treinta y uno (31) de octubre de 2012 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia del ciudadano M.A.H.L., parte recurrente, asistido por el abogado R.N., Inpreabogado Nº 165.441 y la abogada Grehilmar Sarmiento, Inpreabogado Nº 130.043 en su carácter de coapoderada judicial de la parte recurrida. Se dio inicio al lapso probatorio.

I.6. Mediante escrito presentado el primero (1º) de noviembre de 2012 la parte recurrente ratificó el valor probatorio de las documentales promovidas con el libelo de demanda.

I.7. Mediante escrito presentado el seis (06) de noviembre de 2012 la representación judicial de la parte recurrida promovió pruebas documentales e inspección judicial.

Segunda Pieza:

I.8. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el trece (13) de noviembre de 2012 se admitieron las pruebas documentales promovidas por las partes y se declaró inadmisible la prueba de inspección judicial promovida por la parte recurrida.

I.9. De la audiencia definitiva. El veintisiete (27) de junio de 2012 se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia del ciudadano M.A.H.L., parte recurrente, asistido por el abogado R.N., Inpreabogado Nº 165.441 y la abogada Grehilmar Sarmiento, actuando en su carácter de coapoderada judicial de la parte recurrida. Se fijó el lapso de cinco (05) días para dictar el dispositivo del fallo.

I.10. El veintiocho (28) de junio de 2013 se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. En el caso analizado observa este Juzgado que el ciudadano M.A.H.L. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº RDC-005-2012 dictada el veintitrés (23) de febrero de 2012 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió removerlo del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, alegando que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por adolecer de los siguientes vicios: 1) Que fue dictado en violación al debido proceso administrativo en razón que al ejercer un cargo de carrera la Administración no se encontraba facultado para retirarlo sin sustanciar previamente un proceso disciplinario en el que se demostrare haber incurrido en la comisión de falta disciplinaria, incurriendo en las causales de nulidad establecidas en los artículos 19.1 y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 2) Que el acto adolece del vicio de inmotivación y, 3) Que no le fue notificado debidamente. La representación judicial del Municipio Heres negó la procedencia de la pretensión de nulidad.

   II.2. Conforme a la síntesis de la controversia, procede este Juzgado a analizar el alegato de nulidad del acto de remoción impugnado alegando el recurrente que fue dictado en violación al debido proceso administrativo en razón que al ejercer un cargo de carrera la Administración no se encontraba facultado para retirarlo sin sustanciar previamente un proceso disciplinario en el que se demostrare haber incurrido en la comisión de falta disciplinaria, incurriendo en las causales de nulidad establecidas en los artículos 19.1 y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se cita la argumentación esgrimida al respecto:

   El establecimiento de la sanción de remoción por parte del órgano de Contralor Municipal lo cual rompe la relación de empleo público entre mi persona y el organismo, lesiona mis derechos constitucionales y legales, en especial el contenido del preseñalado artículo 49 de la Constitución que garantiza el debido proceso. Para apartarme de mis funciones públicas jamás se me notificó de la apertura del (sic) algún procedimiento, se me permitió asumir alguna defensa, promover alguna prueba, realizar alegatos que pudiesen revertir la causa (la cual hasta la fecha desconozco) o cualquier actuación que obrara a favor de mis derechos…

   Por ser el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II; adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, es un cargo de carrera según todos los manuales de descripción de cargos y por las propias funciones asignadas al mismo, era imperativo la aplicación del Estatuto de la Función Pública como norma rectora y primaria en materia de personal (Art. 37) regia para el procedimiento destitutorio la normativa prevista en el Capítulo III Artículos 89 y siguientes del expresado Estatuto que garantizan un iter procedimental …En consecuencia, existe la total prescindencia del procedimiento establecido en la ley, que infecta de nulidad absoluta el acto de remoción y así pido sea declarado

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   La representación judicial de la parte demandada no contestó la demanda entendiéndose en consecuencia contradichos los vicios denunciados por el recurrente, no obstante, en la oportunidad en que presentó escrito de promoción de pruebas alegó que el recurrente fue removido del cargo de Ingeniero Inspector III y posteriormente comenzó a prestar servicios el 18 de febrero de 2010 en el cargo de Fiscal de Obras y Servicios II, el cual es considerado de libre nombramiento y remoción, se cita la defensa presentada:

   2.- Copia Certificada de Notificación S/N emanada del ciudadano Contralor Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, de fecha 18 de febrero de 2010 en la cual se designa al ciudadano M.A.H.L. para desempeñar el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Órganos del Poder Público Municipal de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, especificándole que el cargo que desempeñara es un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ingresando a formar parte nuevamente de la Nómina de la Contraloría Municipal del Municipio Heres, iniciándose desde la fecha 18 de Febrero de 2010 una Nueva Relación Laboral (marcado con la letra B).

   (…)

   5.- Copia de la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Heres del Estado Bolívar, Nº 0310, de fecha 17 de junio de 2009, del Manual descriptivo de clases de cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, contenido en la Resolución Nº RDC-033-2009, de fecha 16 de junio de 2009 emanado de la ciudadana M.R., Contralora Interventora el cual en su Artículo segundo menciona el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, cargo éste que ocupaba el recurrente y Artículo Tercero explica de acuerdo al Artículo Nº 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo a la naturaleza propia de las funciones desempeñadas dentro de la Contraloría municipal los cargos mencionados en el Artículo segundo de la citada Resolución Nº RDC-033-2009, son considerados de libre nombramiento y remoción (marcado con la letra E)

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   A los fines de determinar la procedencia del vicio de nulidad absoluta denunciado por la parte recurrente contra el acto impugnado, este Juzgado procedió a realizar un análisis exhaustivo de las pruebas documentales promovidas por las partes concluyendo que quedaron demostrado en el proceso los siguientes hechos: 1) Que mediante Resolución Nº 059-2005 dictada el veinticinco (25) de noviembre de 2005 se designó al recurrente en el cargo de Ingeniero Fiscal Jefe adscrito a la División de Fiscalización e Inspección de Obras de la Contraloría Municipal; 2) Que el veinticuatro (24) de septiembre de 2004 fue removido del cargo de Ingeniero Inspector de Obras III adscrito a la Coordinación de Inspección de Obras de la referida Contraloría Municipal, 3) Que el recurrente no acudió al Órgano Jurisdiccional competente para impugnar el acto de remoción del cargo y por ende, quedó firme; 4) Que mediante Oficio suscrito el dieciocho (18) de febrero de 2010 por el Contralor Municipal de Heres del Estado Bolívar le informó al recurrente de su designación en el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II de conformidad con el Decreto Nº DJ-017-2009 emitido el 29 de diciembre de 2009 por el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar y que dicho cargo es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y, 5) Que mediante Resolución Nº RDC-005-2012 dictada el veintitrés (23) de febrero de 2012 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar resolvió removerlo del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, tales hechos fueron demostrados a través de los siguientes documentos administrativos:

   1) Oficio de notificación Nº NOTIF-079-2012 emitido el veintitrés (23) de febrero de 2012 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, dirigido al ciudadano M.H., mediante el cual le informó que de conformidad con la Resolución Nº RDC-005-2012 dictada en esa misma fecha, resolvió removerlo del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, producido en original por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 06 de la primera pieza y por la parte recurrida en copia certificada con el escrito de promoción de pruebas cursante al folio 146 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   2) Resolución Nº RDC-005-2012 dictada el veintitrés (23) de febrero de 2012 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió remover al recurrente del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, producida en original por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 07 al 09 de la primera pieza y por la parte recurrida en copia certificada con el escrito de promoción de pruebas cursante del folio 147 al 149 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   3) Oficio de notificación Nº 4404 emitido el veinticinco (25) de noviembre de 2005 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, dirigido al ciudadano M.H., mediante el cual le hizo entrega al recurrente de la Resolución Nº 059-2005 dictada en esa misma fecha que resolvió designarlo en el cargo de Ingeniero Fiscal Jefe, adscrito a la División de Fiscalización e Inspección de Obras de la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, producido en original por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 11 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   4) Resolución Nº RDC-059-2005 dictada el veinticinco (25) de noviembre de 2005 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante el cual resolvió designar al recurrente en el cargo de Ingeniero Fiscal Jefe adscrito a la División de Fiscalización e Inspección de Obras de la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, producido en original por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 12 al 13 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   5) Oficio emitido el tres (03) de enero de 2007 por el Jefe de División de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, dirigido al ciudadano M.H., mediante el cual le informó de la aprobación de la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos Municipales para el Ejercicio Fiscal 2007 y que por tal motivo desempeñaría el cargo de Ingeniero Inspector de Obras III adscrito a la Coordinación de Inspección de Obras y Servicios Públicos, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 14 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   6) P.A. Nº 00014 dictada el treinta (30) de enero de 2008 por la Inspectora del Trabajo de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos presentada por el ciudadano M.A.H.L. contra la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, producida en copia certificada por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 15 al 30 de la primera pieza, de la cual se desprende que el recurrente impugnó ante la Administración Laboral el acto de remoción del cargo de Inspector de Obras III, organismo incompetente para revisar la validez de los actos dictados en materia funcionarial.

   7) Oficio Nº NOTIF – 019/2012 emitido el nueve (09) de enero de 2012 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, dirigido al ciudadano M.H., mediante el cual le informó que a partir del primero (1º) de enero de 2012, tal como consta en la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos Municipales del Ejercicio Económico-Financiero del año 2012, devengaría una remuneración mensual de Bs. 2.610,00, una prima de antigüedad de Bs. 154,00, una prima de profesionalización de Bs. 300,00 y un bono de transporte de Bs. 125,00, producido en original por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 31 de la primera pieza y en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante al folio 152 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   8) C.d.T. emitida el veinticuatro (24) de febrero de 2012 por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual hizo constar que el ciudadano M.H. prestó sus servicios en dicho Organismo desde el dieciocho (18) de febrero de 2010 y egresó el veintitrés (23) de febrero de 2012, siendo su último cargo el de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de Entes Descentralizados de la referida Contraloría Municipal, producida en original por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 32 de la primera pieza y en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante al folio 112 y 144 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   9) Recibos de pago del ciudadano M.A.H.L., correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012, promovidos por la parte recurrente en copia simple con el libelo de demanda cursantes del folio 33 al 49 de la primera pieza y en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursantes del folio 113 al 136 de la primera pieza, documento al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   10) Recibo de Pago emitido el nueve (09) de septiembre de 2009 por la Dirección de Administración de la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, a favor del ciudadano M.H., por la cantidad de Bs. 13.054,82 por concepto de pago de prestaciones sociales, promovido por la parte recurrida en copia certificada con el escrito de promoción de pruebas en original cursante al folio 107 de la primera pieza, documento al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   11) Planillas de Prestaciones Sociales emitidas el ocho (08) de septiembre de 2009 por la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar a favor del recurrente, la primera, por la cantidad de Bs. 2.538,00 y la segunda, por la cantidad de Bs. 10.516,82, promovidas por la parte recurrida en copia certificada con el escrito de promoción de pruebas cursante del folio 108 al 109 de la primera pieza, documento al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   12) Oficio emitido el dieciocho (18) de febrero de 2010 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, dirigido al ciudadano M.H., mediante el cual le informó que a partir de la presente fecha fue designado para desempeñar el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, tal como consta en Decreto Nº DJ-017-2009 dictado el 29 de diciembre de 2009 por el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, asimismo, le indicó que dicho cargo es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, producido en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante al folio 111 y 185 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   13) Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Heres del Estado Bolívar Nº 0310 fechada diecisiete (17) de junio de 2009, contentiva de la Resolución Nº RDC-033-2009 dictada el diez (10) de junio de 2009 por la Contralora Interventora de la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió dictar Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar y que de acuerdo a la naturaleza propia de sus funciones desempeñadas serían considerados de libre nombramiento y remoción, encontrándose dentro del referido manual el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, producida por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante del folio 137 al 138 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   14) Antecedentes de Servicios emitido el doce (12) de abril de 2012 por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, el cual establece que el recurrente ingresó a prestar servicios el dieciocho (18) de febrero de 2010 y egresó por remoción el veintitrés (23) de febrero de 2012 en el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, producido en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante al folio 140 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   15) C.d.t. para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-100 emitida el dieciséis (16) de abril de 2012, mediante la cual se evidencia los distintos salarios devengados por el actor durante los años 2010, 2011 y 2012 en la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante al folio 141 y 142 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   16) Participación de retiro del trabajador, forma 14-03, recibida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el veintisiete (27) de febrero de 2012, en el cual se refleja que el recurrente ingreso de la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar el 18 de febrero de 2010 y egresó el 23 de febrero de 2012, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante al folio 143 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   17) Oficio Nº NOTIF-078-2012 emitido el siete (07) de febrero de 2012 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, dirigido al ciudadano M.H., mediante el cual le informó que desde el nueve (09) de febrero de 2012 fue adscrito a la Dirección de Control Posterior de Entes Descentralizados de dicho organismo, manteniendo el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, producido en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante al folio 151 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   18) C.d.t. emitida el diecisiete (17) de agosto de 2011 por la Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual dejó constancia que el ciudadano M.H. prestó sus servicios en dicho organismo desde el dieciocho (18) de febrero de 2010, desempeñándose en el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante al folio 157 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   19) C.d.t. emitida el cuatro (04) de marzo de 2010 por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual dejó constancia que el ciudadano M.H. prestó sus servicios en dicho organismo desde el veinticinco (25) de noviembre de 2005 hasta el veinticuatro (24) de septiembre de 2007 desempeñando el cargo de Ingeniero Inspector de Obras III adscrito a la Coordinación de Inspección de Obras de la referida Contraloría Municipal, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante al folio 179 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   20) Oficio Nº NOTIF-044-2011 emitido el tres (03) de enero de 2011 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, dirigido al ciudadano M.H., mediante el cual le informó que a partir del primero (1º) de enero de 2011, tal como consta en la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos del Ejercicio Económico-Financiero del año 2011, devengaría una remuneración mensual de Bs. 2.088,00, una prima de antigüedad de Bs. 140,00, una prima de profesionalización de Bs. 300,00 y un bono de transporte de Bs. 125,00, producido en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante al folio 167 de la primera pieza, documento administrativo al que este Juzgado le otorga valor probatorio.

   Conforme al análisis de las pruebas promovidas por las partes, observa este Juzgado que la Resolución Nº RDC-005-2012 dictada el veintitrés (23) de febrero de 2012 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar que resolvió remover al recurrente del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, objeto de la pretensión de nulidad, motivó la decisión en que el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, se considera de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, se cita la motivación del acto:

   CONSIDERANDO

   Que la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar forma parte del Sistema Nacional de Control Fiscal, goza de autonomía orgánica, funcional y administrativa, lo que significa que puede adoptar libremente la estructura organizativa que sea necesaria para el cumplimiento de sus funciones, sin más requisitos que el de ajustar su actuación al principio de legalidad y en consecuencia producir la normativa y actos administrativos pertinentes al efecto, no estando sujeta a ningún tipo de dependencia jerárquica, ni de ninguna otra naturaleza con los demás Órganos del Poder Público de esta Municipalidad, en virtud de que en su m.C. está constituido por las leyes que lo crean y lo regulan.

   CONSIDERANDO

   Que es potestad del Contralor o Contralora Municipal ejercer la administración del personal adscrito a la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, así como la potestad jerárquica, tal como lo establece el artículo 14 numeral 3, de la Reforma Total de la Ordenanza de la Contraloría Municipal y del Sistema Municipal de Control Fiscal, que dispone: (…).

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 06/09/2002, establece: (…).

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 26 numeral 2, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, disponen: (…).

   CONSIDERANDO

   Que de conformidad con la Resolución Nº RDC-033-2009 de fecha 10/06/2009, éste Órgano de Control Fiscal Externo Municipal estableció que los cargos que se mencionan en la misma, son considerados de libre nombramiento y remoción, en virtud de que el ejercicio de los mismos requiere un alto grado de confidencialidad, confiabilidad y reserva en la razón a la naturaleza de las funciones que desempeñan, tomando en consideración que todos y cada uno de los funcionarios que ejercen estos cargos tienen acceso directo e indirecto a información de carácter reservada propias de un organismo de fiscalización.

   CONSIDERANDO

   Que el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar es considerado de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debido a sus funciones de Fiscalización e Inspección, en concordancia con lo previsto en los artículos segundo y tercero de la referida Resolución Nº RDC-033-2009 de fecha 10/06/2009 dictada por este Organismo Contralor Municipal.

   CONSIDERANDO

   Que el ciudadano: M.A.H.L., titular de la cédula de identidad Nº 5.553.207, actualmente ocupa el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar.

   CONSIDERANDO

   Que dicho ciudadano, M.A.H.L., antes identificado, ingreso (sic) a esta Institución de Control Fiscal Externo Municipal, mediante designación directa del Contralor Municipal, tal como consta en Expediente Personal del mismo que reposa en la Dirección de Recursos Humanos de esta Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar.

   RESUELVE:

   Artículo 1: Remover al ciudadano M.A.H.L., titular de la cédula de identidad Nº 5.553.207, del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar

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   En el contexto de la controversia suscitada, observa este Juzgado que en nuestro ordenamiento jurídico los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, así lo dispone el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que disponen:

   Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

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   Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

   Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

   1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

   2. Los ministros o ministras.

   3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

   4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

   5. Los viceministros o viceministras.

   6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

   7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

   8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

   9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

   10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

   11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

   12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

   Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Destacado añadido).

   De las normas anteriormente citadas se desprende la regla que los cargos de la Administración Pública son de carrera y la excepción es la condición de libre nombramiento y remoción del funcionario y de acuerdo con la motivación citada del acto impugnado, considera este Juzgado que en los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad tanto para designar como remover a los funcionarios es discrecional del órgano administrativo y al no constituir una sanción no es necesario la sustanciación de un procedimiento disciplinario, toda vez que la sola voluntad del órgano es suficiente tanto para su designación como para su remoción, en este sentido, se cita sentencia Nº 126 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 21 de febrero de 2001, que dispuso:

   …Por otra parte, en referencia al alegato esgrimido por el querellante referente a que la remoción se efectuó sin que mediara un procedimiento administrativo, que permitiera al querellante defenderse, lo cual trajo como consecuencia una flagrante violación del derecho a la defensa y a otros derechos derivados de este como lo es el derecho al debido proceso, observa este Órgano Jurisdiccional, que la remoción de los Alguaciles, es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere para que un juez proceda a remover a un Alguacil, la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que no existe la necesidad de que el mismo se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad del juez de que cese la relación entre el funcionario y el tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo

   (Resaltado de este Juzgado).

   Estima este Juzgado que de la simple lectura del acto de remoción, fácilmente se puede constatar que al recurrente no le fue imputado la comisión de falta disciplinaria alguna, sino que se trató del uso de la potestad discrecional para la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no siendo por tanto, necesaria la sustanciación y tramitación de un procedimiento administrativo previo que garantizare su derecho a la defensa, dado que no se le imputó la comisión de falta disciplinaria, por ende, improcedente el alegato de menoscabo por el acto impugnado del derecho al debido proceso, a la defensa y omisión de procedimiento disciplinario invocado por el recurrente. Así se decide.

   Abundando en lo anterior, se destaca que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

   Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

   (Destacado añadido).

   De la citada norma se desprende que se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, observa este Juzgado que las funciones desempeñadas en el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, como su nombre lo indica comprendía tales funciones, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato del recurrente que desempeñaba un cargo de carrera. Así se establece.

   II.3. Por otra parte el recurrente alegó el vicio de inmotivación porque no motivó las circunstancias por las cuales se le removía del cargo, se cita parcialmente sus alegatos:

   A la par de la entidad primaria por su importancia de los vicios de nulidad absoluta denunciados previamente, existen vicios de nulidad relativa por no cumplir el acto atacado con algunos de los requisitos y formalidades de los actos administrativos y así tenemos:

   La formalidad prevista en el ordinal 5º del artículo 18 de la LOPA: Todo acto administrativo debe: (…) Estéril resulta por la evidencia de la denuncia resaltar la ausencia del acto impugnado de los requisitos señalados, no se evidencia del contenido textual los hechos en que se fundamenta y por tanto los motivos que me separan del ejercicio de mis funciones. En dichas circunstancias lesiona a la persona del averiguado, en razón que al carecer el acto de motivación y razones de hecho y derecho, que impiden alegar en descargo. No expresa la referida notificación que la decisión se debió a los resultados de algún procedimiento previo, por lo que forzoso es declarar igualmente la procedencia de la expresada denuncia y así pedimos se sirva declararlo

   .

   Observa este Juzgado que en reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa se ha pronunciado con respecto a la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, siendo una de ellas la Sentencia N° 318 del 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:

   ...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

   Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

   En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos

   .

   De la motivación de la Resolución anteriormente transcrita considera este Juzgado que en el acto administrativo que removió al recurrente del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, se expusieron los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se sustentó la Administración para su retiro, es decir, que el cargo que desempeñaba según el Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar contenido en la Resolución Nº RDC-033-2009 dictada el diez (10) de junio de 2009 se consideraba como un cargo de confianza en virtud que el ejercicio del mismo requiere un alto grado de confidencialidad, confiabilidad y reserva en la naturaleza de las funciones que desempeña aunado a que tiene acceso directo e indirecto a información de carácter reservada propias de un organismo de fiscalización, por ende, este Juzgado desestima el alegato de inmotivación invocada por el recurrente. Así se decide.

   II.4. Finalmente, alegó el recurrente que el acto administrativo adolece de vicio en la notificación al no contener el texto íntegro del mismo contraviniendo lo previsto en los artículos 72 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante, este Juzgado desestima el alegato invocado en razón que el recurrente ejerció en tiempo útil el presente recurso contencioso administrativo funcionarial convalidándose con su actuación cualquier defecto en su notificación, por ende, se desestima los vicios en la notificación invocado. Así se establece.

   II.5. De conformidad con la motivación precedentemente expuesta, este Juzgado declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano M.A.H.L. contra la Resolución Nº RDC-005-2012 dictada el veintitrés (23) de febrero de 2012 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió remover al recurrente del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano M.A.H.L. contra la Resolución Nº RDC-005-2012 dictada el veintitrés (23) de febrero de 2012 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió removerlo del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar.

   De conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se ordena la notificación de la presente sentencia al Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar y una vez que conste en autos la práctica de su notificación se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los ocho (08) días del mes de julio de 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZA TEMPORAL

   LULYA ABREU LÓPEZ

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS