Decisión nº 191-14 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 12 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 12 de mayo de 2014

204° y 155°

Ponenta: Jueza Presidenta: R.M.T.

Resolución Judicial N° 191 -14

Asunto Nº CA-1749-14-VCM

En fecha 14 de marzo de 2014, el abogado D.S., en su carácter de Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante la cual absolvió al ciudadano J.L.L.H., titular de la cédula de identidad Nº V.- 15.180.536, de la acusación formulada en su contra por la comisión de los delitos de Privación Ilegítima de libertad, tipificado en el artículo 174 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 21 de febrero de 2014, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación, con el Nº de Resolución 126-14.

En fecha 09 de abril de 2014, se realizó la audiencia prevista en el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., entrando la causa en etapa de decisión sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto, el cual pasa a decidirse en los siguientes términos:

Motivación para decidir

Como primera denuncia alega la parte recurrente señala la ilogicidad, contradicción e inmotivación, así como la violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma supuestos que refiere, se encuentran consagrados en los numerales 2 y 3 del artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En este aspecto señala que a su juicio quedó comprobado el hecho objeto del proceso el cual es punible, así como la culpabilidad del acusado en la comisión del mismo, tanto con la prueba sicológica médico forense, así como la declaración de la víctima por lo cual, mal podía el Tribunal de la recurrida, establecer que en el debate no se comprobaron los delitos y como consecuencia que el acusado es inculpable, toda vez que se mantiene la congruencia entre la acusación, los hechos y el debate, por lo cual se observa una contradicción entre el dispositivo de la sentencia y lo debatido.

Así hace referencia a la prueba de expertos, señalando que la doctora M.R.F., Psicóloga Forense, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, señaló que la víctima presenta indicadores de haber sufrido violencia sexual.

Al respecto considera esta Corte de Apelaciones debe advertir que el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (indicado por recurrente como el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal) cuando prevé como motivos de apelación: “La falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia...”, está haciendo referencia a tres supuestos diferentes que atacan de manera distinta la motivación de la sentencia, como lo son: en primer lugar, la ausencia total de motivación o de motivación suficiente (falta); en segundo lugar la existencia de argumentos, que en principio pudieran parecer los fundamentos de hecho y de derecho que constituyen la motivación de la sentencia pero que no obstante luego de un análisis de los mismos, se puede apreciar que la sentencia se encuentra inmotivada, por cuanto los motivos expuestos en la decisión se contradicen los unos a los otros, al punto que unos niegan lo que otros afirman, se destruyen los unos a los otros (contradicción); y finalmente la existencia de argumentos que al igual que en el supuesto anterior pudieran ab initio parecer los fundamentos sobre los cuales descansa la motiva de la sentencia, no obstante luego de un análisis de los mismos, se observa que la misma se encuentra inmotivada, ya no en este caso por argumentos contradictorios -como ocurre en el supuestos anterior-, sino porque los razonamientos y fundamentos expuestos por el juez o jueza para apoyar el dispositivo de su sentencia, resultan a todas luces incoherentes y contrarios a las reglas más comunes que rigen el pensamiento humano (ilogicidad).

Aclarada como ha sido la conceptualización anterior, es evidente que tales vicios que atacan la motivación de una sentencia no pueden aparecer, ni alegarse de manera simultánea, como vicios de un mismo punto de impugnación, que vayan -como en el presente caso- referidos a un mismo y único hecho, pues por elementales razones de lógica, los juicios expuestos por el tribunal de juicio, en relación al establecimiento o descarte de un hecho controvertido, no pueden ser en un mismo caso y a un mismo tiempo contradictorios e ilógicos, pues no puede haber contradicción en los razonamientos que a la vez son ilógicos, por cuanto la procedencia de cada uno de estos vicios, son incompatibles los unos respecto de los otros, los primeros (la contradicción) se destruyen, en tanto los segundos (la ilogicidad) son contrarios al orden coherente y racional de cómo son las cosas, y con respecto a la inobservancia (ausencia), de una norma, no puede existir vacío en su aplicación a la vez que errado su análisis en el fallo, o lo que es lo mismo, o lo inobservó o la aplicó en forma equivocada; pero nunca ambas cosas a la vez respecto de un mismo dispositivo legal en un caso de denuncia concreto.

No obstante lo expuesto, esta Alzada en aras de mantener incólume la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, pasa a decidir en cuanto a lo planteado por la parte recurrente como motivo de contradicción por “ilogicidad manifiesta en la motivación ” y así determinar si el fallo recurrido adolece del mismo y al respecto observa que el recurrente denuncia que el Tribunal incurrió en “contradicción” lo cual derivó en “ilogicidad” manifiesta de la sentencia, por cuanto, con la celebración del juicio oral y privado si se logró demostrar la materialidad de los delitos de Privación Ilegítima de libertad, tipificado en el artículo 174 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y la culpabilidad del acusado, debido a la incorporación al proceso una serie de órganos probatorios que permitieron de forma tajante comprobar que éste vulneró la integridad, indemnidad y libertad sexual de la víctima, contradicción que a juicio del recurrente viene dada por la errónea percepción del Tribunal en la valoración de las pruebas que fueron evacuadas; probanzas éstas tan determinantes como lo son el testimonio de la psicóloga forense y el de la víctima.

A tal efecto, hay que destacar que el vicio de contradicción debe encontrarse en la parte dispositiva del fallo, y ocurre por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia lo cual hagan imposible su ejecución. En ambos casos, nada tiene que ver ni la contradicción ni la ilogicidad en la motivación de una sentencia, con la crítica o errónea valoración que haga el juez o jueza de las distintas pruebas que las partes hayan aportado al proceso, lo cual no es censurable bajo ninguna de estas dos denuncias interpuestas.

En este orden aprecia la Corte que el Ministerio Público en su escrito recursivo manifiesta que la contradicción e ilogicidad surge en la apreciación que hizo la juzgadora de las pruebas incorporadas durante el debate oral y privado, es decir ,la parte recurrente en ningún momento dejó sentado contradicción e ilogicidad alguna de la motivación de la sentencia, se limitó a criticar la valoración de los elementos de prueba realizada por la juzgadora a quo, que según su criterio no se converge con los hechos acreditados en el debate, e igual posición sostuvo durante el desarrollo de la audiencia oral ante esta Alzada.

En este aspecto quiere destacar esta Instancia que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el día 6 de agosto del 2013, con ponencia del magistrado doctor P.A.R., en sentencia de esa misma fecha, expediente N° 000066 estableció que las C.d.A. no pueden emplear la institución de la nulidad de oficio para subsanar los escritos recursivos que presenten las partes, ni para revisar la validez de sentencias apeladas por causas distintas a aquellas en virtud de las cuales se ejerce la impugnación, señalando: “... la alzada sólo puede verificar si la sentencia de instancia es conforme a derecho, pero no podrá valorar pruebas para modificar los hechos fijados en la etapa procesal correspondiente (fase de juicio). ...”.

De manera que de la revisión del contenido de la sentencia recurrida este Tribunal Colegiado observa que la misma es congruente en su parte dispositiva con las razones de hecho y de derecho asentadas en la parte motiva, en razón que la jueza de la primera instancia fundamenta la absolución del acusado en la imposibilidad de acreditar ambos delitos, sobre la base de la valoración del acervo probatorio y por vía de consecuencia la responsabilidad del mismo en el hecho imputado por la vindicta pública, de manera que no se da la destrucción recíproca de las partes de la sentencia lo cual imposibilite su ejecución, por el contrario, ambas partes se armonizan al punto que una conlleva a la otra, por lo cual resulta procedente y ajustado en derecho desechar la primera denuncia referida al vicio de contradicción e ilogicidad de la sentencia recurrida. Y así se decide.-

Como segunda denuncia, señala el recurrente que el Tribunal de la recurrida omitió evacuar la prueba de expertos que fue debidamente admitida por la Jueza de la Preliminar, por cuanto no agotó la comparecencia de la médico forense que realizó el examen vagino rectal a la víctima, sobre la base de las normas que reglamentan la comparecencia de los expertos y experta al juicio oral, contenidas en los artículos 336 al 337, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la fuerza pública o el llamado de otro experto o experta para que realice la interpretación de la experticia, lo cual a su juicio constituye violación de normas procesales que causan indefensión, en este caso del Ministerio Público como titular de la acción penal a los fines de la aplicación del Ius puniendi, de manera que como solución pretende la nulidad del juicio y la realización de uno nuevo con la prescindencia de los vicios que en lo que respecta a la incorporación de la prueba de expertos y expertas incurrió la jueza de la recurrida.

En relación con la tesis defensiva se observa que la defensa se limitó a señalar que a su juicio la sentencia recurrida se encuentra ajustado a Derecho, al no haber prueba contra su defendido, toda vez que la experticia médico legal determina que no hubo desfloración del himen de la víctima, y ello se desprende de la lectura de la experticia médico legal, que según jurisprudencia de la Sala Penal es un documento que se baste por si mismo.

Expuestas las consideraciones de las partes en la contienda judicial, consta en la tramitación procesal realizada ante el Tribunal de la recurrida, específicamente del acta de debate, la decisión de la jueza expresada así: “… vista la incomparecencia de la experto médico (sic) forense y por cuanto se encuentra plenamente notificada (sic); este tribunal... invoca la sentencia emanada de la sala (sic) de Casación Penal específicamente con ponencia del magistrado Alejandro Angulo fontivero (sic) … Nro 773, las cuales (sic) entre otras cosas a grandes rasgos manifiesta (sic) que la experticia ya se basa (sic) por si misma e igualmente puede ser valorada por la juzgadora por la incomparecencia del experto (sic), pues no causa indefensión al acusado; seguidamente se da por reproducida la experticia del reconocimiento médico legal (sic) Nro 129-498-13 de fecha 24-01-2013, suscrito por la doctora M.B.. Declara Terminada la Recepción de Pruebas de conformidad con el artículo 343 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal...”; y como consecuencia en la sentencia impugnada estableció: “... el examen practicado por la médico forense arroja que no hay lesiones recientes ni rastros de violencia sexual. Este medio de prueba (sic) ofrecido por la representación fiscal fue contundente y determinante para desvirtuar la culpabilidad del ciudadano J.L.L.H....”.

Expuestas las anteriores circunstancias y verificadas las transcripciones que anteceden, se infiere del acta del debate realizado ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que admitida la prueba de expertos/as, siendo el órgano de la misma, la ciudadana médica forense M.B., y el medio de prueba, su declaración, de conformidad con lo dispuesto en los artículos, 225 en relación con el artículo 337, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de la recurrida, ordenó su citación, no obstante, ante su incomparecencia, al contrario de ordenar la fuerza pública o la interpretación de la experticia, sin que con ello esta Corte prejuzgue sobre su idoneidad como medio probatorio, acordó prescindir de dicho procedimiento y valorar la lectura del dictamen pericial realizado por la experta, conforme al cual por escrito se deja constancia del examen médico legal practicado en la humanidad de la víctima y de las consecuencias de esa evaluación.

En este orden, se ha de reiterar el criterio establecido con ponencia de quien con tal carácter suscribe la presente decisión, abogada R.M.T., con relación a la diferencias entre los actos de investigación y actos de prueba, y en este sentido señala:

Los actos de investigación deben ir encaminados a la comprobación del hecho y la responsabilidad de los partícipes en el mismo. Tales diligencias de investigación no tienen carácter de diligencias judiciales sino se trata más bien de actuaciones extrajudiciales, practicadas por el órgano del Ministerio Público, el cual carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria.

La finalidad de los actos o “diligencias de investigación” no es otra que permitir al Ministerio Público, recabar aquellos datos suficientes para la comprobación del delito y establecer los elementos de inculpación o en su caso de exculpación de los presuntos autores o partícipes del mismo.

De tal forma que no pueden tener valor probatorio propiamente dicho, y ni siquiera cabría la posibilidad de introducirlas en el juicio oral por la vía de su incorporación por la lectura, por cuanto dichas diligencias de investigación del Ministerio Público no se encaminan a la producción de pruebas sino, a la búsqueda, localización y en su caso, al aseguramiento de las fuentes de prueba.

En un sistema acusatorio formal como el que rige nuestro sistema procesal penal, las diligencias de investigación para servir de fundamento a la imputación o a la exculpación no tienen que ser repetidas ante el órgano jurisdiccional, a los fines de que se apliquen los principios de garantía de la prueba anticipada, toda vez que en esta etapa (preparatoria), debe entenderse que las diligencias de investigación están revestidas del principio de “Presunción de autenticidad” que tiene su fundamento en los Principios de Legalidad, Imparcialidad y Buena Fe, que son fundamento de la actuación del Ministerio Público.

Este Principio de “Presunción de autenticidad” se interpreta en el sentido de que el órgano jurisdiccional debe presumir, no la verdad material de lo investigado y recabado a través de las diligencias de investigación del Ministerio Público, sino la verdad formal, es decir, que efectivamente la diligencia o acto de investigación se practicó y el resultado que arrojó es el que consta en dicha diligencia.

Esto significa que no se tendrá como cierto el contenido de las diligencias de investigación con el resultado de una prueba, sino que la presunción de autenticidad de estas diligencias o actos de investigación sirven para hacer innecesaria la ratificación de las mismas ante el Juez o Jueza de Control.

De allí que la clave para determinar la verdadera naturaleza de las diligencias de investigación, es la distinción entre la actividad de averiguación y la actividad de verificación probatoria y en este sentido bastaría con recordar que el destinatario de la prueba es el juez o jueza y así se comprueba que en los actos de investigación no interviene ni están destinados a ningún órgano jurisdiccional, con lo cual, no cabe confundirlos con los actos de prueba.

Los actos de prueba, como advierte GIOVENA SENDRA, requieren del cumplimiento de al menos dos requisitos, uno objetivo, consistente en la contradicción, y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano jurisdiccional. (Gimeno Sendra, Vicente; “El nuevo P.P., cit., pags. 80-81).

El profesor ORTELLIS RAMOS señala diferencias fundamentales entre los actos de investigación y los actos de prueba, que se ajustan como lo apunta esta Sala, al sistema acusatorio penal formal venezolano:

1. - Diferencia estructural: los actos de prueba presuponen la realización de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, afirmaciones que las partes realizan en sus escritos de conclusiones provisionales. Por su parte, los actos de investigación se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realización de las mismas. No podemos hablar de actos de prueba antes de que se hayan formulado las afirmaciones fácticas que van a constituir su objeto.

2. - Los actos de investigación se enmarcan en el seno de la instrucción preliminar (investigación preparatoria) y cumplen, por tanto, la misma finalidad que se asigna a ésta: la preparación del juicio oral - con las excepciones de los supuestos de la prueba anticipada - y su finalidad es lograr la convicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos formuladas y servir de fundamento a la sentencia. Vemos, pues, como su finalidad es, también distinta: en los actos de investigación la preparación de un juicio oral, en los actos de prueba la obtención del convencimiento del juzgador.

3. - Durante la investigación preparatoria se adoptan una serie de resoluciones judiciales - privación de libertad, medidas cautelares - así como, en su caso, el pase o apertura a juicio oral y público, que tienen su fundamento en el resultado de la investigación practicada y que no exigen que el juez o jueza tenga el pleno convencimiento sobre la responsabilidad penal de la persona a quien se refieren tales resoluciones judiciales. Basta, en este momento un juicio de mera probabilidad objetiva o verosimilitud objetiva, basado en datos fácticos o indicios, no en mera sospecha o conjeturas. Así por ejemplo, en el momento de acordar la apertura del juicio oral, se exige la existencia de indicios racionales de criminalidad contra una persona determinada. Como señala GIMENO SENDRA los actos de investigación tienen por misión, introducir los hechos en el procedimiento y contribuir a formar en el juez o jueza el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputación y adoptar oportunas medidas cautelares.

   Sin embargo, en el momento de dictar sentencia se requiere que el juzgador o juzgadora, esté plenamente convencido/a de la responsabilidad; convencimiento que se debe basar necesariamente en actos de prueba, no bastando un mero juicio de probabilidad objetiva, ya que el mismo debe conducir necesariamente a la absolución.

4. - Por último, las diferencias se observan, también, en las garantías que presiden la realización de ambas clases de actos. El principio de contradicción no es absoluto en los actos de investigación ya que puede declararse la reserva de las actuaciones. Por el contrario, los actos de prueba deben realizarse siempre bajo la vigencia del principio de contradicción. (Artículo 18 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal)

   Distinto es, asimismo, el papel o protagonismo de las partes en ambos tipos de actos. En los actos de investigación el protagonismo corresponde al Ministerio Público, quien dirige la investigación y ordena las diligencias actuando como parte o a solicitud de alguna de las otras, teniendo éstas un papel secundario, puesto que deben actuar por conducto de la autoridad investigativa. Por el contrario, en los actos de prueba, el protagonismo corresponde a las partes. Así en el interrogatorio de los testigos se sigue el sistema de interrogatorio cruzado, también para el interrogatorio de los peritos y en la declaración del acusado. (Ortellis Ramos, Manuel; Derecho Jurisdiccional, Tomo III).

   De lo anteriormente expuesto está claro para esta Alzada, que debe explicarse igualmente lo que significa “medio de prueba” y en tal sentido es menester destacar que el “medio de prueba” es:

   El procedimiento establecido por la Ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.

   Y en este orden se precisa establecer que el elemento de prueba se define como:

   Todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva

   . “En general, estos datos consisten en los rastros o huellas que el hecho delictivo pueda haber dejado en las cosas (rotura, mancha, etc.) o en el cuerpo (lesión) o en la psiquis (percepción) de las personas, y el resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre ellos (v. gr.: la pericia demostró que la manca es de sangre). (Caferata Nores. La prueba en el p.p.. Pags. 15 y 16). Ediciones Depalma. (1998). Buenos Aires.

   De allí que la legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en pro del convencimiento judicial válido. La posible ilegalidad del elemento de prueba obedece a dos motivos: Su irregular obtención o su irregular incorporación al proceso.

   En este caso debemos destacar lo concerniente a la incorporación irregular del elemento de prueba, de tal forma que es menester recordar que la incorporación o el ingreso del elemento de prueba al debate es lo que conocemos como “medio de prueba”.

   El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá ser realizado respetando el modo de hacerlo previsto en la ley (o el analógicamente más aplicable en el caso de que el medio de prueba utilizado no estuviera expresamente regulado), y además, cuando la ley imponga alguna formalidad especial para su producción, relacionada con el derecho de defensa de las partes, la observancia de ella será también condición sine qua non para que la prueba que se obtenga pueda ser regularmente incorporada.

   Ejemplo de ello es, para el primer caso: la declaración del testigo recogida de manera documentada (por escrito en acta de entrevista) la cual no puede ingresarse al debate oral a través de su lectura, toda vez que ese “medio probatorio” no está previsto en la Ley, en razón que la forma correcta y legalmente establecida es el ingreso a través de la declaración oral del testigo realizada directamente ante el juez o jueza en el juicio oral (artículo 338 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal).

   Y en el segundo de los casos: Si se tratara de un acto definitivo e irreproducible, se deberá cumplir con la formalidad de notificación previa a las partes (artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal).

   En nuestro sistema procesal penal, la ley establece los distintos medios de prueba que acepta, y en este sentido, este Tribunal Superior Colegiado observa que el “medio de prueba” referido a la incorporación por su lectura de las experticias, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solo es admisible en los casos referidos a: “…experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada.”.

   De manera que hay que diferenciar la experticia practicada como diligencia o acto de investigación, de la prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, acto éste constitutivo de la opinión calificada del perito o experto, recogida de manera documentada, vale decir, por escrito, del documento, el cual puede ser público o privado.

   En este orden de ideas esta Instancia destaca que la prueba documental es aquella que se basa en documentos y el documento es todo: escrito o instrumento que sirve para justificar un acto, patentizar un hecho o demostrar la existencia de una obligación de dar, hacer o no hacer.

   Afirma Borjas que como documento en el lenguaje forense se entiende todo escrito en que se hace constar una disposición o convenio, y por ende nuestras leyes usan a veces las voces genéricas documento, o instrumento, o título o escritura, como equivalentes, y así las emplea la práctica.

   Apreciamos distintas clasificaciones que enmarcan a los documentos como:

   Documentos ad probationem: Son los documentos que son imprescindibles para darle validez a la relación jurídica, y sin su formación dicho acto es considerado como inexistente. Documentos ad solemnitatem: Son los documentos que por sí mismo hacen prueba o d.f.d. su contenido. Documentos públicos: Es aquél que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga autoridad para darle fé pública en el lugar donde el instrumento se haya autorizado y Documentos privados: Son aquellos que por su esencia pertenecen al ámbito del orden jurídico privado, que dejan constancia de acaecimientos realizados dentro de la esfera privada y trascienden solo a situaciones jurídicas de esta índole.

   Los documentos por escrito pueden transportarse, y si el sacarlos de su lugar ofrece algún inconveniente mayor, las copias certificadas por lo general pueden llenar el objeto jurídico.

   De tal forma que es evidente que la prueba documental a que hace referencia el artículo 322 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal), se refiere a aquella que se basa en documentos producidos extra-proceso. Y la experticia como acto de investigación corresponde a un elemento de prueba intra-proceso.

   De allí que se autorice la lectura del documento debido a que trae en si mismo el elemento de prueba, lo porta, y por ende, el órgano de la prueba no es un sujeto o sujeta sino un objeto (el documento en sí) por lo cual, para cumplir con el principio de oralidad y publicidad propio del juicio, se le da lectura. (Ejm: partida de nacimiento).

   Hay que mencionar que el propio legislador y legisladora, atendiendo a los principios que rigen la garantía de la prueba, diferenció la experticia, como un acto de investigación, del documento como prueba preconcebida, en el referido artículo 322 numerales 1 y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal) cuando refiere que:

   Solo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

   1.- Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible.

   2.- La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código.

   3.- Las actas de pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias….

   Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación

   .

   Resulta evidente entonces, que el dictamen que recoge la experticia de manera documentada, vale decir, por escrito, NO es medio de prueba para ser incorporado por su lectura, de acuerdo con la disposición que rige la actividad probatoria en nuestro sistema acusatorio penal formal venezolano.

   De tal forma que documento no es lo mismo que experticia o que dictamen pericial, y prueba de informes, o actas de reconocimiento, inspección o registro, y es necesario señalar que el documento, como se dijo, es extra-proceso, la prueba de informes es aquella establecida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, ésta que se practica: “cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades, civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque estas no sean partes en el juicio”; y las actas de reconocimiento, inspección o registro realizadas con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran delimitadas en los artículos190,191,193,194, 196, entre otras.

   Siendo ello así, debe entender que en nuestro sistema acusatorio no existe la experticia como prueba, a excepción de la prueba anticipada, sino la experticia como acto de investigación y fuente de prueba, cuyo medio de prueba es la declaración de los expertos, instituyéndose así en este sistema procesal penal, la prueba de expertos, por ser la declaración de éstos, el acto de la prueba de acuerdo con el cual, el juzgador o juzgadora obtendrá el convencimiento, ya no como dato conviccional sino como parte del acervo probatorio que creará la certeza de prueba plena del hecho punible y responsabilidad del acusado.

   Y siendo que se requiere que para la apreciación de las pruebas, su práctica deba efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la incorporación por su lectura del dictamen pericial, al ser inidonea, ya que no está establecida en la Ley, no llenaría los presupuestos para su apreciación.

   Ahora bien, expuesto lo anterior, en cuanto a la incorporación de la prueba de expertos en nuestro sistema procesal penal acusatorio el artículo 337 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal:

   Los expertos o expertas responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos o expertas presencien los actos del debate.

   Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura

   Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes.

   En caso de que el experto llamado a comparecer no pudiere asistir por causa justificada, el Juez o Jueza podrá ordenar la convocatoria de un sustituto con idéntica ciencia, arte u oficio de aquél inicialmente convocado.....

   Por su parte dispone el artículo 340 eiusdem:

   Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez o Jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

   Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si él o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba

   .

   Y en este sentido, sobre la comparecencia de los expertos/as a la celebración del juicio, no obstante esta Corte disentir por las razones que anteceden, sobre la valoración del dictamen pericial, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:

   ‘…es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que sí violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba...”. (Sentencia N° 352 del 10 de junio de 2005). (Destacado de esta Alzada)

   Sobre la base de las consideraciones de garantía de la prueba y el criterio jurisprudencial expuesto, revisadas las actas que componen el expediente, se evidencia que en el presente caso hubo indebida aplicación del artículo 340 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la sentenciadora de juicio, ante la incomparecencia de la experta M.B. a la citación judicial, no ordenó su conducción por la fuerza pública, o en todo caso la citación de un experto o experta (sustituto) con idéntica ciencia a la de la convocada y sin agotar las diligencias que prevé esta norma, prescindió de su testimonio, procediendo a valorar la lectura del examen médico legal, con violación al debido proceso sobre la incorporación al debate de la prueba de expertos y expertas, lo cual causó indefensión al Ministerio Público como ofertante del dicho medio de prueba, a no permitir la declaración sobre la evaluación realizada ala víctimas y sus pormenores médicos que solo podría aclarar el experto o experta en cuestión, de manera que esta Instancia Judicial Superior Colegiada considera procedente y ajustado en Derecho en el presente caso, declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto en lo que respecta a la segundo denuncia, y en consecuencia anular el fallo recurrido, por vulneración del artículo 49 constitucional, conforme lo dispone los artículos 174 y 175, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar la celebración de un nuevo juicio en un Tribunal distinto al de la recurrida, con prescindencia de los vicios señalados en la presente decisión. Y así se decide.

   Dispositiva

   Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer y Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

   Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.S., en su carácter de Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante la cual absolvió al ciudadano J.L.L.H., titular de la cédula de identidad Nº V.- 15.180.536, de la acusación formulada en su contra por la comisión de los delitos de Privación Ilegítima de libertad, tipificado en el artículo 174 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en consecuencia, anula el fallo apelado y ordena la celebración de un nuevo juicio en un Tribunal distinto al de la recurrida, con prescindencia de los vicios señalados en la presente decisión.

   Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Penales de este Circuito Judicial Penal y sede a los fines que sea distribuido en el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y remítase copia certificada al Tribunal de la recurrida. Cúmplase.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   ABOGADA R.M.T.

   (Ponenta)

   LAS JUEZAS INTEGRANTES,

   O.C.

   ABOGADA N.A.A.

   LA SECRETARIA,

   ABOGADA OSLEYDIN COLINA SANCHEZ

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   ABOGADA OSLEYDIN COLINA SANCHEZ

   CAUSA N° CA-1749-13 VCM

   RMT/NAA/OC/ocs/arm/rmt.-