Sentencia nº 0287 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 30 de Abril de 2015

Ponencia de la Magistrada Dra. M.G.M.T.

En el proceso que por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano H.J.V.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-2.683.462, representado judicialmente por los abogados B.A.C.M., E.T.Z.G., J.L.S.A., T.R.G. e Yleny Durán Morillo, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 2.723, 29.800, 76.063, 39.050 y 91.732, respectivamente, contra la sociedad mercantil C.A., CERVECERÍA REGIONAL inscrita en el “Registro de Comercio que llevó la Secretaría del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, en fecha 14 de mayo de 1929, bajo el Nro. 320, folios 407 al 410 vto., siendo su última modificación estatutaria mediante asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el día 22 de marzo de 2011, inscrita en la oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de mayo de 2011, bajo el Nro. 13, Tomo 31-A RM1”, según se evidencia del instrumento poder inserto al folio 105 del expediente, representada judicialmente por los abogados J.J.Á.M., Lubmila Yoverxi M.G., R.O.B., A.V.P., L.E.Q., Z.G., R.C.B., T.S., E.V., J.H., D.R., D.R.D., L.T.S. y L.G. D´lima, con INPREABOGADO Nros. 98.479, 205.818, 64.518, 21.180, 28.022, 28.673, 124.654, 112.332, 124.668, 66.140, 7.780, 51.623, 18.182 y 54.758, en su orden; el Juzgado Superior Noveno del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia publicada en fecha 24 de octubre de 2013, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante y confirmó el fallo proferido el día 18 de julio de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado sin lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, la representación judicial del demandante, anunció recurso de casación en fecha 31 de octubre de 2013, el cual fue admitido y formalizado en el lapso legal establecido. No hubo impugnación.

El 21 de enero de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

En fecha 28 de diciembre de 2014, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrados Principales de esta Sala de Casación Social a los Dres. E.G.R., M.G.M.T., D.A.M.M. y M.C.G., quienes tomaron posesión de sus cargos el día 29 de diciembre de 2014.

Por auto de fecha 12 de enero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada del modo siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.. En esa oportunidad se reasignó la ponencia del presente asunto, a la Magistrada M.G.M.T., quien con tal carácter suscribe este fallo.

Asimismo, en fecha 12 de febrero de 2015, en razón de la celebración de la sesión extraordinaria de Sala Plena de este m.T. del 11 del mismo mes y año, se procedió a designar a las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada la Sala así: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dra. C.E.P.d.R., Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M..

Constituida la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 6 de marzo de 2015, se acordó fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el 16 de abril de 2015, a las doce con diez minutos de la tarde (12:10 p.m.).

Celebrada la aludida audiencia en la oportunidad indicada y pronunciada la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 174 eiusdem, pasa la Sala a reproducirla in extenso, quedando redactada en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

-I-

De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 313 ordinal 1° y 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 15 eiusdem, artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como de los artículos 72 y 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al considerar que el juez de alzada “quebrantó formas sustanciales que menoscaban el derecho a la defensa”.

Para fundamentar su denuncia el formalizante indica:

Que la decisión objeto del recurso extraordinario de casación, se encuentra inmersa en una evidente “motivación acogida” de la sentencia del juzgado de primera instancia, con respecto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, al establecer el juez de alzada que resultaba improcedente el reclamo de horas extraordinarias, días sábados y días de descanso laborados y que la pretensión era confusa, ocasionando una indeterminación del objeto de la misma, incumpliendo así la parte actora con su carga alegatoria y probatoria, razonamiento que según criterio del formalizante, también fue sostenido por el juez a quo.

Luego continúa señalando que el juzgador de alzada quebrantó lo dispuesto en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, al no haber tenido por norte de sus actos la verdad, no se atuvo a lo alegado y probado en autos, y suplió excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, sin haber garantizado el derecho de defensa.

Asimismo, expresa el recurrente que el sentenciador de alzada incurre en el “vicio de petición de principio”, al dar por demostrado lo que precisamente se trataba de demostrar, toda vez que determinó que el demandante era un trabajador de confianza, cuando ello por ser una alegación de la empresa accionada, debió ser demostrado por ésta, y con tal proceder, “incurre en una indebida mezcla de dos motivos distintos de vicios en la sentencia, por una parte no atenerse a lo alegado y probado en autos (VICIO DE INCONGRUENCIA) y establecer unos hechos sin pruebas (VICIO DE INMOTIVACIÓN)”.

Finalmente arguye que la decisión objeto del recurso extraordinario de casación infringió los artículos 72 y 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando consideró que se estaba en presencia de un trabajador de confianza, cuando esto debió ser probado por la demandada y no con simples argumentaciones, dándole valor probatorio a documentales traídas fuera del lapso de ley.

Ahora bien, vista la confusa redacción en la que incurre el formalizante, debe esta Sala una vez más destacar, la ineludible obligación que tienen los litigantes de cumplir con la esencial técnica al plantear sus denuncias, por cuanto cualquier delación que pudiera vislumbrarse como indeterminada por genérica, vaga, imprecisa o confusa daría lugar a que la misma fuese desestimada.

No obstante, a pesar de estas deficiencias, esta Sala de Casación Social extremando sus funciones y en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a conocer la denuncia formulada.

Precisado lo anterior, esta Sala en primer lugar, centra su estudio en la denuncia referida al vicio de motivación acogida, en la que incurre la sentencia de alzada con respecto a la decisión proferida por el juzgado de primera instancia, haciendo suyo lo relativo a que la parte actora había incumplido con su carga alegatoria y probatoria, por cuanto no se detallaron y discriminaron pormenorizadamente los conceptos reclamados, ocasionando una indeterminación en el objeto de la pretensión.

Asimismo, debe acotarse que la presente denuncia debió haberse formulado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un vicio de inmotivación.

Ahora bien, sobre la motivación acogida esta Sala de Casación Social en sentencia Nro. 1.192 de fecha 29 de octubre de 2010, (caso: F.J.Q.B. contra South American Enterprises, S.A.) determinó que se incumple lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando el pronunciamiento del juez de alzada se limite a transcribir totalmente las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión.

En tal sentido, a los fines de constatar lo denunciado por el formalizante, importa a la Sala transcribir lo establecido por el Juez de Primera Instancia en su motivación, quien sostuvo:

(…) Es menester recordar que los abogados litigantes, son colaboradores del sistema de administración de justicia, motivo por el cual deben realizar la debida fundamentación de sus pedimentos, ya que este reclamo es confuso pues no se detallan y discriminan pormenorizadamente cuáles son las horas extraordinarias pretendidas, ni cuáles fueron los meses en los cuales la empresa canceló de forma correcta el beneficio de alimentación y cuáles no fueron cancelados por la empresa, cuáles fueron los días sábados laborados y cuáles fueron los días de descanso laborados en los meses de octubre a diciembre; de lo anterior, resulta clara una indeterminación entre cuáles a su decir, son las horas extraordinarias laboradas que no fueron canceladas, cuáles son los días sábados laborados reclamados, cuáles son los días domingos laborados en los meses de octubre a diciembre que no fueron cancelados y cuáles son los días que le corresponden por beneficio de alimentación no cancelados por la empresa; incumpliendo así la parte actora con su carga alegatoria respecto a estos reclamos, lo cual no puede ser suplida por este Tribunal, por este y todos los motivos expresados se declara la improcedencia de estos conceptos. Así se establece.

En este orden de ideas y para abonar más a lo anterior, resulta oportuno destacar que la demandada señaló que el actor era un empleado de confianza y que a pesar de haber sido negado por éste durante la audiencia de juicio tal afirmación, señaló que tenía personal a su cargo, lo cual se subsume dentro de la definición de trabajador de confianza establecida en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable para el momento de la terminación del nexo, en el cual se señala que se entiende por trabajador de confianza aquel que (…) participa en la supervisión de otros trabajadores, por lo que no le resultaba aplicable los límites de la jornada de 8 horas diarias, sino de 11 horas diarias conforme al artículo 198 eiusdem, por lo que mal pueden prosperar en cuanto a derecho el reclamo de las extraordinarias pretendidas. Así se establece.

(…omissis…)

Lo anterior, es compartido por este Juzgador y aplicado al caso in comento tenemos que no rielan a los autos prueba que el actor prestara servicios en su hora de descanso, ni que prestara servicios más de las 11 horas diarias que le corresponden conforme a la jornada a la cual se encontraba sometido, ni que devengara un salario mayor a la cantidad de Bsf. 3.900,00, el cual acreditó la demandada a los autos, cumpliendo con su carga de la prueba y fue el utilizado para el cálculo de los beneficios laborales cancelados el momento de la terminación del nexo. Así se establece. (sic). (Resaltado de la Sala).

Por todo lo anterior, se declara sin lugar la presente demanda. (…)

Al respecto, el Juez de alzada estableció:

(…)

De tal manera que al haberse desempeñado el demandante como trabajador de confianza, cuya jornada máxima es de 11 horas diarias, al no haber demostrado un salario superior a Bs. 3.900,00 mensual, al no haber demostrado que excedía la jornada de 44 horas semanales, ni que laboró horas extras y días de descanso fuera de las que efectivamente le fueron canceladas, además, resulta evidente la deficiencia alegatoria en el escrito libelar en el cual no señaló con precisión las horas extras y feriados que dice laboró, por lo que se impone declarar sin lugar la apelación y sin lugar la demanda como se hará en la dispositiva de este fallo. Así se declara. (sic). (Destacado de la Sala).

Vistos los argumentos expuestos tanto por el juez a quo como por el juzgador de alzada, esta Sala verifica que la decisión objeto del recurso extraordinario de casación, declaró improcedente los conceptos reclamados, bajo análogos argumentos a los que fueron esgrimidos por el juez de primera instancia, sin ahondar en mayor detalle respecto de cada una de las pruebas y conceptos demandados. En consecuencia, al observarse que en la sentencia de alzada no se explicaron pormenorizadamente las razones de hecho y de derecho por las cuales se confirmó la sentencia de primera instancia, se incurre en vicio delatado. Así se resuelve.

Por lo antes expuesto, se anula el fallo recurrido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala desciende al conocimiento de las actas procesales y pasa a decidir el fondo de la controversia, resultando inoficioso analizar el resto de las denuncias presentadas.

DECISIÓN DE MÉRITO

Del escrito libelar

Aduce la parte actora que comenzó a prestar servicios a favor de la C.A., Cervecería Polar en fecha 5 de octubre de 1998, desempeñando el cargo de coordinador de operaciones, en horario comprendido entre las diez (10) a.m. hasta las doce (12) m. y desde la una (1) p.m. hasta las siete (7) p.m.; devengando un sueldo de Bs. 6.534,80, como última remuneración, integrada con un salario mensual de Bs. 5.974,80 y Bs. 560,00, por bono de alimentación, hasta el día 12 de noviembre de 2010, cuando fue despedido, por lo que acudió a los Tribunales Laborales a reclamar el pago de sus derechos laborales, tal como consta en el expediente Nº AP21-L-2010-005559.

Indica que en fecha 14 de enero de 2011, se celebró la audiencia preliminar en dicho procedimiento, en el que la empresa canceló Bs. 144.989,73 por prestaciones sociales y Bs. 2.880,00 por salarios caídos, dejando constancia que se reservaba el derecho a demandar cualquier otro monto, pues no fue considerado el último salario de Bs. 6.534,80, que consta en el recibo Nº 0448, de fecha 31 de octubre de 2010.

Menciona que atendiendo a su jornada, la empresa debía cancelar solo una (1) hora diaria de bono nocturno y el resto como horas extraordinarias nocturnas, por lo que reclama el pago de 1.875 horas extraordinarias nocturnas, las cuales fueron canceladas como bono nocturno, que de haberse pagado como tal arrojaban un total de Bs. 148.521,28.

Asimismo, alega que el 85% de los camiones llegaban a las instalaciones de la empresa en las horas destinadas para el descanso y las comidas, por lo que debía permanecer allí, pues no se le suministraba transporte a pesar de estar obligada por la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que ésta se encuentra ubicada en una propiedad privada donde no existen medios de transporte, por lo que se le adeuda una (1) hora diaria extraordinaria de lunes a viernes, desde el primero 1° de agosto de 2003 hasta la fecha de la terminación del de la relación de trabajo, por lo que se le adeudan 1.540 horas extraordinarias por los 77 meses de prestación de servicio a razón de 20 horas mensuales y sobre la base de Bs. 50,37, así como su incidencia en las utilidades, lo que arroja un total de Bs. 103.423,81.

Explica, que su jornada de trabajo era de lunes a viernes, por lo que se le adeudan los 600 días sábados laborados que no le fueron cancelados, los cuales se obtienen a razón de 50 sábados durante 12 años y sobre la base de Bs. 217,82, así como su incidencia en las utilidades, lo que arroja un total de Bs. 522.754.

Del mismo modo, arguye que conforme al horario de trabajo fijado por el Ministerio del Popular para el Trabajo, en el cual se establecía un descanso intra jornada del día sábado de 2 p.m. hasta las 2:30 p.m., no se le dio cumplimiento, ni mucho menos fue cancelado, por lo que se le adeuda media hora de tiempo extraordinario diurno y en tal sentido reclama el pago de 300 horas extraordinarias diarias, las cuales derivan de 12 años por 50 sábados en media (½) hora diaria, a razón de Bs. 50,37, así como sus incidencias, lo que arroja un total de Bs. 20.147,49.

Reclama el pago de 26 cupones de beneficio de alimentación mensuales por los 140 meses de prestación de servicio a razón de Bs. 19,00, lo que arroja un total de Bs. |69.160,00, pues solo le fue cancelado durante 5 meses, a pesar de devengar menos de los 3 salarios básicos mensuales y no poder abandonar la empresa durante las horas de comida y descanso.

Denuncia que durante diez (10) años fue obligado a laborar todos los días de los meses de octubre a diciembre en horario navideño; sin embargo, no le fueron cancelados los días domingos como de descanso trabajado, por lo que se le adeudan 12 días por cada año, es decir, reclama el pago de 120 días tomando en consideración los diez (10) años y sobre la base de 360 salarios básico, lo que arroja un total de Bs. 104.550,98.

Por otro lado, aduce que las prestaciones sociales fueron canceladas sobre la base del salario mensual de Bs. 3.900,00 mensuales y no sobre el monto de Bs. 6.534,80, como se comprometieron verbalmente en presencia del Juez 6º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en un término no mayor de 15 días; sin embargo, no han efectuado el correspondiente cálculo.

Finalmente solicitada sea declarada con lugar la demanda, la cual estima en Bs. 968.558,49, más los intereses de mora, indexación, costas y gastos profesionales de abogados, quien solicita ser determinados por una experticia complementaria del fallo.

De la contestación de la demanda

Hechos admitidos:

La demandada reconoce la relación laboral, la fecha de ingreso, los cargos desempeñados, la fecha de egreso, la demanda interpuesta identificada con el asunto AP21-L-2010-005559, así como la cancelación de las prestaciones sociales y salarios caídos en dicho procedimiento.

Hechos controvertidos:

Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, señalando:

En cuanto al horario: el actor señala que prestaba servicios ocho (8) horas diarias, por lo que resultan improcedentes el reclamo de horas extraordinarias, las cuales solo podrían prosperar en el supuesto que demuestre día a día, hora por hora los excesos a la jornada ordinaria y que en supuesto negado que demuestre haber prestado el servicio por más de las 8 horas diarias, no puede dejar de advertirse que el demandante era un trabajador de confianza, por lo que le resulta aplicable la jornada de 11 horas diarias; por consiguiente, las supuestas horas extraordinarias se causarían a partir de la hora número doce (12).

En razón de lo anterior, niega, rechaza y contradice:

Que deba cancelarle al demandante solo una (1) hora diaria de bono nocturno al demandante y el resto como horas extraordinarias nocturnas, así como adeudar 1.875 horas extraordinarias nocturnas, con sus respectivas incidencias.

Que el actor debiera permanecer en la empresa, ya que el 85% de las gandolas llegaban a las instalaciones en el horario de descanso y de comidas, así como que la empresa estaba obligada a suministrarle transporte y que se le adeuden 1.540 horas extraordinarias por la supuesta hora extraordinaria en la cual prestaba servicios de lunes a viernes, desde el primero 1° de agosto de 2003 hasta la terminación del nexo, ni por sus incidencias.

Que adeude al trabajador media hora de tiempo extraordinario diurno por haber prestado el servicio durante doce (12) años en el descanso inter jornada del día sábado comprendido entre las 2 p.m. y las 2:30 p.m., así como adeudar pago alguno por 300 horas extraordinarias diurnas, ni por sus incidencias.

En lo concerniente al pago del trabajo en los días de descanso: el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece el día sábado como parte de la jornada y no como un día de descanso; el cual para ser considerado como tal, debe existir un acuerdo por escrito, lo cual no ocurre en el presente caso.

Conforme a lo anterior, niega, rechaza y contradice:

Que el demandante tuviera una jornada de lunes a viernes, que estuviera obligado a trabajar todos los sábados durante doce (12) años y que los mismos no le fueron cancelados conforme a la Ley del Trabajo de 1997, pues la empresa cancela al personal de acuerdo a la Convención Colectiva, por lo que nada adeuda por los supuestos seiscientos (600) días sábados laborados, ni por su incidencia, así como por el trabajo en los días domingos del supuesto horario navideño.

Que el actor estuviera obligado a trabajar todos los días de los meses de octubre a diciembre, en un horario navideño y que los días domingos de esos meses no le fueron cancelados como de descanso trabajado, ni menos aun adeudar ciento (120) días por este reclamo, ni las pretendidas incidencias.

En relación al beneficio de alimentación: indica que nada se adeuda por este concepto pues la empresa dejaba de cancelarlo solo cuando supera por un periodo mayor de seis 6 meses el monto máximo establecido en la Ley.

De acuerdo a lo anterior, niega, rechaza y contradice:

Que le fuera cancelado al actor solo durante cinco (5) meses el beneficio de alimentación a pesar de ser beneficiario del mismo y por no poder abandonar las instalaciones de la empresa durante las horas de comida, así como adeudar el pago de 3.640 cupones de alimentación por once (11) años y ocho (8) meses de prestación de servicio.

Finalmente niega, rechaza y contradice que la empresa calculara la liquidación con un salario deficiente, ni que se comprometiera a presentar un nuevo cálculo, pues su último salario mensual era Bs. 3.900,00 y no los invocados en el libelo de la demanda, por lo que solicita sea declara sin lugar la demanda.

Vistos los alegatos esgrimidos, esta Sala de Casación Social procede a dejar establecidos los límites de la controversia y la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de esta máxima instancia.

En este sentido, corresponde a esta Sala verificar la procedencia o no de los conceptos demandados, correspondiéndole a ambas partes la carga probatoria de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda.

Determinado lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte actora:

Adjunto al escrito libelar, la parte actora promovió lo siguiente:

De los folios 6 al 8 de la primera pieza del expediente, documento poder que en copia simple que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora; se le confiere valor probatorio según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 9 al 26, ambos inclusive, y al folio 29, se encuentran originales y copias al carbón de recibos de pago emitidos por la accionada a favor del actor, que no fueron objetados al momento de su evacuación, se valoran conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de ellos las asignaciones y cantidades de días cancelados por concepto de sueldo, bono nocturno, días de descanso trabajados, días feriados, días adicionales, festivos laborados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, compensación sábados y domingos, así como las deducciones legales y convencionales.

Marcada con la letra “A”, inserta al folio 27, original de comunicación de fecha 12 de noviembre de 2010 mediante la cual la demandada le informó al demandante su decisión de despedirlo injustificadamente; y a los folios 28 y 32, comprobante de recepción de un asunto nuevo y copia simple de boleta de notificación, que demuestran la interposición en fecha 16 de noviembre de 2010 de una demanda por calificación de despido reenganche y pago de salarios caídos, no constituyendo éstos hechos controvertidos.

Al folio 30 de la primera pieza, corre inserta original de comunicación suscrita el día 11 de agosto de 2010 por el Director de Recursos Humanos de la demandada dirigida al demandante, la cual no fue objetada al momento de su evacuación; se aprecia conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende que a partir del 1° de agosto de ese año devengaría como sueldo básico mensual la cantidad de Bs. 3.900 y por concepto de ticket de alimentación Bs. 560.

Al folio 31 de la primera pieza, se encuentra original de liquidación de prestaciones sociales de fecha 23 de noviembre de 2010, mediante la cual se pagó la cantidad de Bs. 144.989,73 por los conceptos en ella detallados, se valora conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos y cantidades: sueldo Bs. 1.560,00, vacaciones fraccionadas Bs. 1.360,26, vacaciones vencidas Bs.16.131,96, utilidades Bs. 22.843,30, días adicionales artículo 108 Bs. 5.845,90, reintegro HCM Bs. 82,60, diferencia abonos artículo 108 Bs. 1.493,70, prestación de antigüedad Bs. 87.872,27, indemnización por despido Bs. 44.811,00, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 26.886,60, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 498,49, total Bs. 209.386,08, a lo cual se le dedujo INCES Bs. 114,22, anticipo quincena Bs. 1.560,00, anticipo de prestaciones sociales Bs. 44.847,74, días adicionales de antigüedad Bs. 17.337,13, para un total de egresos de Bs. 64.396,35, quedando un neto recibido de Bs. 144.989,73; liquidación efectuada tomando en cuenta un salario básico de Bs. 130,00 diarios, normal de Bs. 199,16 mensual e integral de Bs. 298,74.

Adjuntos al escrito de promoción de pruebas, cursante de los folios 114 al 121, ambos inclusive, fueron promovidos los siguientes medios probatorios:

Cuaderno de recaudos Nº 1:

En cuanto a las documentales insertas de los folios 2 al 145, ambos inclusive, los apoderados judiciales de la parte demandada durante el control y contradicción en la audiencia de juicio señalaron lo siguiente: que los folios 4, 37 y 141 son documentos que no cumplen con lo contenido en la Ley de Mensaje, Datos y Firmas Electrónicas, pues se trata de un correo electrónico y que conforme a la Ley de Mensajes, Datos, y Firmas Electrónicas y al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, debe certificarse el servidor u ordenador del cual emana este correo por el Instituto creado para tal fin, que no pasa en el caso de autos. Esta Sala considera que conforme a el texto legal, la copia de un correo electrónico tiene el mismo valor que una copia simple, de manera que deben desecharse por haber sido cuestionada su certeza (lo que hizo la demandada al ser interrogada por el Juez de Juicio); asimismo, indicó la demandada que la documental inserta a los folios 14, 35 y 36 y del 39 al 73, del 130 al 133, ambos inclusive, son copias simples que desconoce. En cuanto a las documentales insertas a los folios 21 y 26, del 29 al 33, del 134 al 140, ambos inclusive, emanan de la propia parte actora y por cuanto vulneran el principio de alteridad de la prueba, carecen de valor probatorio. En tal sentido, esta Sala las desecha en virtud de que emanan de la parte actora y no presentan sello ni señal alguna de recepción por parte de la empresa.

Al folio 3, marcada “1”, cursa constancia de fecha 16 de noviembre de 2010, emanada de la demandada a favor del actor, a la cual se le confiere valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciado esta Sala que el actor prestó servicios desde el 5 de octubre de 1998 hasta el 12 de noviembre de 2010, desempeñando el cargo de Coordinador de Operaciones y percibiendo un sueldo mensual de Bs. 3.900.

A los folios 4 y 141, marcadas “II” y “XXVIII”, rielan impresiones de correos electrónicos, se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, por cuanto fueron impugnadas y no fue promovido un medio o auxilio de prueba que demuestre su certeza.

A los folios 5 al 13, 16 y 17, todos inclusive, marcados del “III” al “XI”, “XIII” y “XIV”, ambos inclusive, rielan en originales y en copias simples comunicaciones emanadas de la demandada a favor de la parte actora; así como el comprobante de retención del Impuesto Sobre la Renta (ISRL) correspondiente al año 2006 y la forma 14-100 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 16 de noviembre de 2010; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la notificación de la fusión de la empresa al demandante, los incrementos salariales y bonificaciones otorgadas en las oportunidades allí señaladas, el reconocimiento por los años de servicio en la empresa y decisión de prescindir de sus servicios; la retención del Impuesto Sobre la Renta (ISRL) del año 2006 realizada por la empresa y los salarios de los últimos seis (6) años del demandante reportados por la empresa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

A los folios 14 y 15, marcado “XII” y folios 35 al 37, rielan en copias simples, comunicado de fecha 20 de septiembre de 2006, dirigido para todo el personal y comunicado de fecha 9 de abril de 2007, de la Asistente a la Gerencia Nacional de Administración de Centros de Distribución a los Administradores – Centro de Distribución Cagua; se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron impugnadas y no fue promovido un medio o auxilio de prueba que demuestre su certeza.

A los folios 18 y 19, ambos inclusive, marcados “XV” y “XVI”, rielan copias simples del comprobante de recepción del asunto AP21-L-2010-005559, contentivo de la solicitud de calificación de despido incoada por el actor contra la sociedad mercantil C.A., Cervecería Regional, de fecha 16 de noviembre de 2010, así como el acta de la Audiencia Preliminar, de fecha 14 de enero de 2011, correspondiente al mencionado asunto; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la cancelación de los montos acordados por las partes, correspondiente a los conceptos de salario, vacaciones fraccionadas, vacaciones vencidas, utilidades, pago días adicionales (art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), reintegro del plan administración de salud, pago de diferencia de bonos, pago de prestaciones de antigüedad, indemnizaciones por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, pago de intereses de prestaciones sociales, así como que el abogado de la parte actora dejó constancia del derecho que tiene su representado en demandar cualquier diferencia sobre los montos convenidos.

A los folios 21 al 23, 26 al 33, 134 al 140, marcadas esta últimas “XXVI” y ”XXVII”, todas inclusive, rielan copias simples de las comunicaciones emanadas de la parte actora dirigidas a la Gerencia de Recursos Humanos y a la Gerencia Nacional de Administración de Depósitos, Gerencia de Relaciones Laborales- Planta Cagua, Gerencia de Consultoría Jurídica; de fechas 15 de octubre de 2004 y 27 de septiembre de 2006; se desechan del proceso porque emanan unilateralmente de la parte actora, no contienen sello o firma que acredite su recepción, no le resultan oponibles a la demandada de acuerdo al principio de alteridad de la prueba.

De los folios 39 al 73, ambos inclusive, marcadas “XVII”; rielan copias simples de los recibos de pagos, autorización de horas extras nómina mensual desde el día 15 de julio de 2006 al 11 de agosto de 2006, del día 10 de abril al 10 de mayo y del día 10 de junio a 10 de julio de 2010; así como el listado de horas extraordinarias del personal empleado y obrero, emanados de la demandada a favor del actor; se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron impugnadas y no fue promovido un medio o auxilio de prueba que demuestren su certeza.

De los folios 75 al 133, ambos inclusive, rielan recibos de pagos emanados de la parte demandada a favor del reclamante, se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que fueron impugnadas y no fue promovido un medio o auxilio de prueba que demuestre su certeza.

De los folios 142 al 145, ambos inclusive, marcada “XXIX”, riela el poder otorgado por el demandante a sus apoderados judiciales, que fue apreciado con anterioridad.

Pruebas de la parte demandada:

Al inicio de la audiencia preliminar, corre inserto a los folios 93 al 98, ambos inclusive, instrumento poder en copia simple que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada, el cual se aprecia, conforme lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Adjuntos al escrito de promoción de pruebas, cursante de los folios 122 al 130, ambos inclusive, de la primera pieza, fueron promovidos los siguientes medios probatorios:

Las documentales que corren insertas de los folios 2 al 241, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 y sobre las cuales se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandante no realizó observaciones:

De los folios 2 al 13, ambos inclusive, marcadas “1” al “6”, en originales y copias simples: I) Liquidación de personal, de fecha 23 de noviembre de 2011, por la cantidad de Bs. 144.989,73, debidamente suscrita por el demandante; II) Cheque Nº 23003933, de fecha 25 de noviembre de 2010, por la cantidad de Bs. 144.989,73 a favor del actor contra la cuenta Nro. 01050697262697003933 de la empresa demandada; III) Constancia de pago de los salarios caídos de Bs. 2.860,00, de fecha 11/1/2011; IV) Forma 14-100 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 16 de noviembre de 2010; V) Constancia de trabajo de fecha 16 de noviembre de 2010; VI) Forma 14-03 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 12 de noviembre de 2010; participación de retiro del trabajo; a las cuales se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la cancelación de los montos acordados por las partes correspondiente a los conceptos de salario, vacaciones fraccionadas, vacaciones vencidas, utilidades, pago días adicionales (art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), reintegro del plan administración de salud, pago de diferencia de bonos, pago de prestaciones de antigüedad, indemnizaciones por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, pago de intereses sobre prestaciones sociales; salarios caídos, así como los salarios de los últimos seis (6) años del demandante reportados por la empresa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y su respectivo retiro del Instituto.

De los folios 14 al 241, ambos inclusive, marcados desde el “7” al “214”, todos inclusive, comprobantes de pagos emanados de la nómina de la empresa y descripción del cargo de Coordinador de Administración Ventas (antiguo Coordinador de Operaciones); se desechan del proceso porque emanan unilateralmente de la parte demandada y no le resultan oponibles a la actora de acuerdo al principio de alteridad de la prueba.

En cuanto a la prueba de informes requerida al Banco Mercantil, sus resultas no constaban a los autos para el momento en que se celebró la audiencia de juicio y la parte demandada expresamente desistió de su evacuación, por lo que nada tiene esta Sala que analizar al respecto.

Finalmente, se observa que durante la audiencia de juicio el apoderado judicial del demandante solicitó el derecho de palabra para que su representada realizara una breve exposición para ampliar algunos elementos dada su experiencia en la relación laboral, concretamente a las horas extras y los cesta tickets.

El demandante en esa oportunidad indicó que, lo expresado por la demandada no se ajusta a la realidad, por ejemplo, se alega que él es personal de confianza, pero que no cumple con ninguno de los requisitos de la Ley para ser personal de confianza –el juez de juicio solicitó que informará si es abogado– señalando que no -y si manejaba la definición de empleado de confianza – señalando que sí; que un empleado de confianza tienen que tener firma autorizada que comprometa a la empresa y el no la tenía; que en una oportunidad fue el Ministerio del Trabajo y no estaban los Gerentes y Administradores no la quiso firmar; que su trabajo era recibir unas gandolas de planta, les daba entrada y a los camiones distribuidores le entregaba lo que le facturaban, eso en primer lugar; en segundo lugar dicen que después de las siete (7) de la noche hasta completar doce (12) eran bono nocturno, que su horario era de 10 a.m. hasta 12 del día y de 1:00 p.m. hasta 7:00 p.m., de 6 a 7 de acuerdo a la Ley se le pagaba una hora de bono nocturno, pero a partir de allí como consta en el expediente y lo pueden ver hacía 200 y 300 horas de sobretiempo las cuales nunca fueron pagadas con un concepto distinto a bono nocturno, no eran bono nocturno, eran horas extraordinarias nocturnas, unas las paga al 85% y las otras al 65% ese es la diferencia; en cuanto al día sábado tenía un horario, la Ley del Trabajo es clara no discrimina entre obreros y empleados, su personal entraba a las 10 a.m. hasta las 7 de la noche, si trabajaba en día sábado se lo pagaban y no le daban el día de disfrute, a él no se lo pagaban y le alegaban que era personal de confianza; que tenía personal a su cargo y sus condiciones no eran igual a la de sus empleados; él era empleado y los otros eran obreros, durante 12 años le presentó comunicaciones para que le fueran canceladas; que el artículo 190 establece muy claro que si el trabajador en las horas de descanso no se puede ausentar, que existe una comunicación interna donde le informa a la empresa que ésta a mas de (3) kilómetros del sitio más accesible y que la empresa no tenía transporte; que era su obligación permanecer en la empresa de 12:00 m a 1:00 p.m., por si llegaba una gandola de planta; que el 85% llegaba en esa hora (…), tenía que esperar que pasara a sus empleados para llevarlos porque no los dejaban pasar, la empresa jamás dio transporte.

Luego de lo señalado por el demandante, se evidencia del video de la reproducción de la audiencia de juicio que el Juez hizo uso de la facultad establecida en la Ley, para lo cual realizó a las partes las preguntas que estimó pertinentes, en tal sentido, tenemos lo siguiente: (1) el actor supervisaba a los obreros; (2) que almorzaba después de las 12 o cuando se podía; (3) no interrumpía la prestación del servicio; (4) comía cuando había tiempo y; (5) tenía su hora para comer, pero cuando tenía el tiempo.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De acuerdo al thema decidendum, tenemos que se reclaman las diferencias sustentadas en la falta de pago de 1.875 horas extraordinarias por considerar que las mismas se pagaban como bono nocturno y no como horas extras, es decir, se remuneraban con un porcentaje inferior al que se cancelaba por las horas extraordinarias, el pago de 1.540 horas extraordinarias por cuanto el actor no podía abandonar el sitio de trabajo durante el tiempo de reposo y comida -desde el primero 1° de agosto de 2003 hasta la fecha de terminación de la relación laboral-, el pago de 300 horas extraordinarias por los días sábados y días de descanso laborados en los meses de octubre a diciembre durante el tiempo que perduró la relación de trabajo, lo cual a decir del demandante no fueron consideradas al momento del pago de la liquidación de las prestaciones sociales, ni sus respectivas incidencias, que las prestaciones sociales fueron canceladas tomando en cuenta el salario básico mensual de TRES MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.900,00) y no con el salario de SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 6.534,80) y la remuneración del bono alimenticio.

La demandada negó y rechazó la procedencia de estas diferencias pretendidas señalando que el propio actor reconoce haber prestado servicio en un horario de ocho (8) horas diarias, por lo que no procede pago alguno de horas extraordinarias, advirtiendo igualmente que es un empleado de confianza, por lo que resulta aplicable la jornada de once (11) horas diarias.

Asimismo, expresó que los días sábados no se encuentran pactados como días de descanso por las partes y que no prestó servicios todos los días descanso de los meses de octubre a diciembre de cada año.

En tal sentido, tenemos que no es un hecho controvertido que el demandante prestara el servicio bajo dependencia para la demandada, que la relación de trabajo comenzó el 5 de octubre de 1998 y que haya culminado el 12 de noviembre de 2010, pero sí lo es el hecho que demandante sea un trabajador de confianza, el pago de los días sábados y domingos durante los meses de octubre a diciembre por cada año que duró la prestación del servicio, el pago de las horas extraordinarias y el pago del bono alimenticio.

En este orden de ideas, resulta oportuno destacar que la calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono (Vid. sentencia de la Sala de Casación Social Nro. 799 de fecha 4 de octubre de 2013 caso: J.O. contra Cervecería Polar, C.A.).

Al respecto, la demandada indicó que el actor era un trabajador de confianza, y que a pesar de haber sido negada por éste durante la audiencia de juicio tal afirmación, de la revisión exhaustiva del video -recibido en esta Sala en fecha 22 de abril del año en curso-, donde se encuentra reproducida la audiencia de juicio, se observó que el ciudadano H.J.V.P. afirmó que, “tenía personal a su cargo y supervisaba a los obreros”, situación que lo enmarca dentro de la definición de trabajador de confianza establecida en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, norma que establece que este tipo de trabajador es aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o su participación en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores. (Resaltado de esta Sala).

En consecuencia, de los propios dichos del actor se desprende que las actividades desplegadas para la demandada, se circunscriben en la definición de trabajador de confianza, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, concretamente, la supervisión de otros trabajadores y por consiguiente, aplicable los límites de la jornada de 11 horas diarias establecidos en el artículo 198 eiusdem. Así se resuelve.

Establecido el carácter de trabajador de confianza del ciudadano H.J.V.P., debe esta Sala puntualizarse lo siguiente:

1) En cuanto a la reclamación por la falta de pago de 1.875 horas extraordinarias, al considerar que las mismas se pagaban como bono nocturno y no como horas extras: Indica el demandante que estas horas se remuneraban con un porcentaje inferior al que se cancelaba por las horas extraordinarias, la demandada aceptó que por políticas remunerativas la jornada nocturna de trabajo comenzaba a computarse a partir de las seis (6) p.m., por ello, se le pagaba al demandante una hora de recargo de la jornada nocturna, y siendo que como quedó establecido supra que su jornada era de once (11) horas diarias por ser un trabajador de confianza, debe entenderse que todo sobretiempo que se encuentre por encima de dicha jornada se considerará como extraordinario, siempre y cuando por ser un exceso legal, el actor haya demostrado que las laboró [Vid. sentencia Nro. 445 del 9 de noviembre de 2000, caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V. C.A.].

En conexión con lo anterior, se evidencia de los recibos de pago que cursan a los folios 9 al 26, de la pieza principal del expediente, y que fueron valorados por esta Sala, que durante el mes de noviembre de 1998 hasta diciembre de 2000, le fueron cancelados al actor el mensualmente el bono nocturno, discriminado de la manera siguiente:

MES	AÑO	CANTIDAD EN HORAS POR BONO NOCTURNO
NOV.	1998	144
DIC.	1998	91
ENE.	1999	0
FEB.	1999	0
MAR	1999	160
ABR	1999	0
MAY	1999	0
JUN	1999	240
JUL	1999	100
AGO	1999	100
SEP	1999	200
OCT	1999	100
NOV	1999	100
DIC	1999	200
ENE	2000	50
FEB	2000	100
MAR	2000	150
ABR	2000	100
MAY	2000	100
JUN	2000	0
JUL	2000	100
AGO	2000	100
SEP	2000	100
OCT	2000	0
NOV	2000	0
DIC	2000	100

En tal sentido, de la tabla anterior se desprende, que por concepto de bono nocturno se pagó una cantidad de días entre los meses de noviembre de 1998 y diciembre de 2000, y siendo que el actor tenía una jornada que comenzaba a las 10 a.m., hasta las 12:00 m, reanudándola a la 1:00 p.m., que por política de la empresa se le cancelaba el bono nocturno a partir de las 6:00 p.m., además de tratarse de un trabajador de confianza que tienen una jornada máxima de once (11) horas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 –aplicable ratione temporis-, esta Sala colige que al actor debía culminar su jornada normalmente a las 10:00 p.m., por lo que el bono nocturno se debía pagar desde la 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., debiendo ser remunerado entonces este concepto con un máximo de cuatro (4) horas por jornada y el resto como horas extraordinaria nocturnas, situación que el actor logra demostrar por evidenciarse de los referidos recibos donde le habían cancelados unas horas que excedían de los límites de la jornada establecida para los trabajadores de confianza. En consecuencia, siendo que correspondían cuatro (4) horas por bono nocturno por cada día laborado -de lunes a viernes-, que un mes serían 84 horas (4 horas por bono nocturno x 21 días laborados al mes), lo que supere esa cantidad se deberá pagar como horas extraordinarias, por cuanto sobrepasa de los límites de la jornada establecida para este tipo trabajadores.

Establecido lo anterior, se tiene la tabla siguiente:

MES	AÑO	CANTIDAD EN HORAS PAGADAS POR BONO NOCTURNO	CANTIDAD DE HORAS QUE DEBÍAN PAGARSE POR BONO NOCTURNO	CANTIDAD EN HORAS QUE CORRESPONDEN PAGARSE COMO HORAS EXTRAORDINARIAS
NOV.	1998	144	84	60
DIC.	1998	91	84	7
ENE.	1999	0	0	0
FEB.	1999	0	0	0
MAR	1999	160	84	76
ABR	1999	0	0	0
MAY	1999	0	0	0
JUN	1999	240	84	156
JUL	1999	100	84	16
AGO	1999	100	84	16
SEP	1999	200	84	116
OCT	1999	100	84	16
NOV	1999	100	84	16
DIC	1999	200	84	116
ENE	2000	50	50	0
FEB	2000	100	84	16
MAR	2000	150	84	66
ABR	2000	100	84	16
MAY	2000	100	84	16
JUN	2000	0	0	0
JUL	2000	100	84	16
AGO	2000	100	84	16
SEP	2000	100	84	16
OCT	2000	0	0	0
NOV	2000	0	0	0
DIC	2000	100	84	16
TOTAL		2335	1562	773

Habiendo demostrado el demandante, a través de los recibos de pagos analizados que en la mayoría de los meses que van desde noviembre de 1998 hasta diciembre de 2000, superaba las 84 horas por bono nocturno mensual, se ordena el pago de la diferencia que corresponda por setecientas setenta y tres (773) horas extraordinarias nocturnas, con su respectiva incidencia en las acreencias laborales con base al salario normal que se tenía para la fecha en que fueron causadas, lo cual se determinará mediante experticia complementaria del presente fallo. Así se establece.

2) En relación al pago de los días sábados, domingos trabajados y días de descanso: Teniendo como premisa el criterio jurisprudencial sobre la distribución de la carga probatoria, se advierte que en el caso sub iudice el demandante alega haber trabajado durante los meses de octubre a diciembre de los años que subsistió la relación de trabajo, los días domingos, que no fueron cancelados como descanso y haber laborado los días sábados y de descanso. Todo ello fue negado por la parte accionada, razón por la cual correspondía al actor su demostración.

Sin embargo, del estudio efectuado a las pruebas cursantes en autos, evidencia esta Sala que no existen probanzas que permitan establecer la labor supuestamente realizada por el demandante en los referidos días, así como en días de descanso, que no hubiesen sido pagados por la empleadora. En consecuencia, resulta improcedente el pedimento relativo al pago de los mismos. Así se decide.

3) El pago de cesta ticket y lo reclamado por el pago de la hora de descanso intra jornada: Al haber sido expresamente excluido del objeto de apelación lo referente al reclamo de cupones o tickets por beneficio de alimentación y el pago de la hora de descanso intra jornada que no concedió la sentencia el juez de juicio, esta Sala no tiene materia sobre la cual decidir; por consiguiente, estos conceptos se encuentran firmes.

4) Con relación al salario: Con respecto al salario, la parte demandada negó el salario de Bs. 5.974,80 alegado en el libelo y está probado en autos (Vid. f. folio 31), con la liquidación de prestaciones sociales de fecha 23 de noviembre de 2010, no sólo el pago de la distintas acreencias laborales; sino el salario tomado en cuenta así: básico de Bs. 130,00 diarios, normal de Bs. 199,16 diarios e integral de Bs. 298,74 diarios, sin que exista prueba en autos de un salario superior a ese. Así se resuelve.

5) Incidencia de las horas extras acordadas en los conceptos derivados de la terminación de la relación laboral:

5.1) Prestaciones Sociales:

Conteste con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 −aplicable ratione temporis−, el trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, una vez transcurrido el tercer mes de servicio. Asimismo, después del primer año de servicio o fracción superior a 6 meses, tiene derecho a 2 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.

En el caso bajo estudio, únicamente se ordena el pago de la incidencia de las horas extraordinarias laboradas durante cada mes, en los años 1998, 1999 y 2000, de acuerdo con el cuadro reproducido supra. Por lo tanto, el experto contable que efectúe la experticia complementaria del fallo debe considerar lo que corresponde al demandante por concepto de horas extras nocturnas, en cada uno de dichos meses, calculando posteriormente su incidencia diaria, para así determinar lo que corresponde por el mencionado concepto, en las prestaciones sociales generadas mensualmente y en los días adicionales.

5.2) Intereses sobre Prestaciones Sociales:

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 −aplicable ratione temporis−, cabe destacar que si bien no fueron demandados expresamente, los mismos son accesorios respecto de la obligación de pago de las prestaciones sociales, las cuales además son de orden constitucional. Por lo tanto, se condena a la demandada al pago de los referidos intereses sobre la diferencia de las prestaciones sociales, que calcule el experto de acuerdo con lo ordenado en el acápite anterior –es decir, por la incidencia de las horas extraordinarias–. Dicho monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo con lo establecido en el literal c) de la citada disposición. Adicionalmente, el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses. Así se declara.

5.3) Utilidades:

De conformidad con el artículo 174 de Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior a quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente a cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

En el caso concreto, la parte actora alegó que la empresa demandada pagaba 33.33 días de salario por tal concepto, lo cual no fue negado pormenorizadamente por la parte accionada, que se limitó a rechazar lo reclamado por diferencia de utilidades, por no ser cierto que hubiese laborado sobretiempo.

En virtud de lo anterior, además que lo alegado no excede del margen legal, sino que se encuentra dentro de los límites, se establece que corresponden al actor 33.33 días de salario por concepto de utilidades, por cada ejercicio fiscal. Por consiguiente, se condena a la empresa accionada a pagar la incidencia de las horas extraordinarias sobre las utilidades correspondientes a los años 1998, 1999 y 2000.

Para proceder al cálculo del quantum respectivo, el experto que efectúe la experticia complementaria del fallo, deberá calcular el promedio de lo devengado por el referido concepto, en el año respectivo. Así, una vez sumado el total percibido anualmente y dividido entre 360 días, el promedio diario obtenido deberá multiplicarse por 33.33 días de salario, lo que arrojará el monto que corresponde al demandante por concepto de incidencia sobre las utilidades, para cada año completo de servicio. Así se ordena.

5.4) Vacaciones:

El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, establece que cuando el trabajador cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de 15 días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles.

Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 eiusdem.

En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala, en la sentencia N° 78 del 5 de abril de 2000 (caso: O.J.V.N. contra Aco Barquisimeto, C.A.), estableció que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones calculadas esta vez, al último salario.

Sin embargo, en el caso concreto no se trata del pago de las vacaciones no disfrutadas, sino de una diferencia en virtud de la incidencia de horas extraordinarias laboradas, que no fue tomada en cuenta en la base de cálculo. Por ende, no aplica el promedio de horas extras en el último mes de servicio, sino en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el derecho a las vacaciones, de conformidad con lo contemplado en el encabezado del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, entonces vigente. En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil C.A., Cervecería Regional a pagar la incidencia de las horas extras ordenadas a pagar para los años 1998, 1999 y 2000, en la remuneración de las vacaciones que correspondían al actor por los períodos 1998-1999 y 1999-2000 y la fracción de 1998, basándose en el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el derecho a las mismas. Así se decide.

5.5) Bono Vacacional:

El artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, establece que en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de 7 días de salario más un día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de 21 días de salario.

Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 eiusdem.

En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, por tratarse de una diferencia como se indicó supra, en virtud de la incidencia de horas extraordinarias laboradas, que no fue tomada en cuenta en la base de cálculo, se ordena a pagar con el salario promedio de horas extras que se tenía en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el derecho a las vacaciones, de conformidad con lo contemplado en el encabezado del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, entonces vigente. En tal sentido, se condena a la demandada a pagar la incidencia de las horas extras ordenadas a pagar para los años 1998, 1999 y 2000, en el bono vacacional que correspondía al actor por los períodos 1998-1999 y 1999-2000 y la fracción de 1998, basándose en el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el derecho a las vacaciones. Así se establece.

6) Intereses moratorios:

Conteste con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1) el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones de antigüedad que arroje la experticia complementaria del fallo, al tratarse de una deuda de valor su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo −el 12 de noviembre de 2010− hasta la oportunidad de su cancelación y, 2) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto de horas extraordinarias, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada mes, con fundamento en la sentencia Nº 2.191 de fecha 6 de diciembre del año 2006, de la Sala Constitucional. Para el cálculo de los intereses moratorios, se deberán aplicar la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c), del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se declara.

7) De la corrección monetaria:

Igualmente, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por concepto de diferencia de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales, desde la fecha de terminación de la relación laboral –el 12 de noviembre de 2008–; y, para el resto de los conceptos laborales acordados, desde la notificación de la demanda –el 14 de mayo de 2012, (vid. f. 85)–, hasta la fecha en que la accionada efectúe el pago efectivo de las cantidades aquí condenadas, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Asimismo, el experto contable debe tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

A fin de calcular los montos adeudados al demandante, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único experto designado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, cuyos honorarios deberán ser sufragados por la demandada y quien debe fundamentarse en los parámetros establecidos en la presente decisión.

Adicionalmente, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, el Tribunal deberá, mediante experticia complementaria del fallo y en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo.

Por todo lo anterior, se declara parcial mente con lugar la presente demanda. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Noveno del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de octubre de 2013. SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No suscribe la presente decisión el Magistrado D.A.M.M., al no haber presenciado la audiencia por razones justificadas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen de la referida Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación

La Presidenta de la Sala,

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M.C.G.

La Vicepresidenta y Ponente, Magistrada,

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M.G. MISTICCHIO TORTORELLA C.E.P.D.R.

Magistrado, Magistrado,

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EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ D.A.M.M.

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2014-000036

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,