Decisión de Sala Noveno de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 3 de Julio de 2008

La parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, reconvino a la parte accionante, en base a la siguiente fundamentación: “ (…) el señor G.O., está obligado por una providencia judicial a pagar una determinada obligación alimenticia. Estamos, pues, ante el supuesto previsto por la norma transcrita de incumplimiento injustificado de la obligación alimentaria impuesta por la vía judicial. En consecuencia, el señor G.O. debe ser privado del derecho de visitas hasta tanto se declare su rehabilitación, por lo que en nombre de nuestra mandante, A.M.C.S. (sic), ya identificada, RECONVENIMOS FORMANLMENTE al señor H.J.G.O., identificado en autos, a objeto de que sea privado de su derecho de visitas de sus hijos MIGUEL (sic) y M.M.G.C..”

Vista la reconvención planteada es menester destacar que, la demanda de Restitución Internacional ya sea de Guarda o para garantizar el Derecho de Visitas, se rige por la normativa contenida en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, quien pauta su artículo 8 y siguientes el procedimiento a seguir para el trámite de la misma, en contraposición, el procedimiento para declarar la improcedencia o no del Régimen de Visitas, se encuentra inserto en la Sección Cuarta del Capítulo I del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que lógicamente debe regirse por el procedimiento sumario establecido en la citada sección para el Régimen de Visitas, de lo cual se deduce la incompatibilidad de los procedimientos enfrentados en la mutua petición presentada por la parte demandada; lo que trae a colación el contenido del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra reza: “No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.” (Omisis). En virtud de lo anterior se debe declarar la improcedencia de la reconvención planteada en la presente demanda y como consecuencia de ello, no se valorará la prueba producida por la parte accionada para probar el hecho invocado en la mencionada reconvención, y ASI SE DECIDE.

En relación al límite de edad para la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el artículo 4 del citado convenio textualmente señala: “El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.” (Negrillas de la Sala).

La citada norma se trae a colación, ya que del examen de la copia fotostática del acta de nacimiento del adolescente (...), se desprende que el mismo nació el día cuatro (4) de enero del año 1991, es decir, que a la fecha cuenta con diecisiete (17) años de edad; por lo que subsumiendo el hecho concreto (edad del adolescente) a la norma antes transcrita, se colige que, el nombrado adolescente se encuentra fuera del ámbito de aplicación del referido convenio y por lo tanto, el mérito de esta causa se debe decidir teniendo en consideración esta particular circunstancia y aplicarse solamente en relación a la adolescente (...), y ASI SE DECIDE.

2.4.- PRUEBAS:

A pesar de no haberse ordenado abrir una articulación probatoria en el presente juicio, las partes produjeron a los autos pruebas documentales, las cuales esta Sala de Juicio pasa de seguidas a valorarlas, por cuanto es deber del juez valorar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, aun cuando no le ofrezcan elementos de convicción alguno, tal como lo establece en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil:

2.4.1.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

- Copia certificada de poder otorgado por el ciudadano H.J.G.O., a los profesionales del Derecho C.E.F.G., R.A.R., E.S.M., N.M.B.P. y A.A.L., ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, este documento autenticado se aprecia de conformidad con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, como demostrativo de la cualidad de los referidos abogados para actuar en juicio, y ASI SE DECIDE.

- Copia certificada de la sentencia de Conversión en Divorcio y auto de ejecución del expediente N° 11422, contentivo de solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes, dictada en fecha 02 de octubre de 2002, por el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio III, esta documental pública se aprecia de acuerdo a lo previsto en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto de la misma quedó demostrado el hecho de que por decisión judicial le fue atribuida en el año 2002, a la ciudadana A.M.C.S. la guarda de los adolescentes (...), y ASI SE DECIDE.

-Copia certificada de permiso para viajar otorgado por el ciudadano H.J.G.O., ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador, en fecha 29 de julio de 2002, este documento autenticado reviste pleno valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el mismo es demostrativo del hecho de que los adolescentes de marras, salieron legalmente del país en el año 2002, bajo la anuencia de su progenitor para el período indicado en dicho permiso, vale decir, del 31 de julio al 12 de septiembre de dicho año, aunado a ello, el viaje fue autorizado con destino a la ciudad de Miami, estado de Florida, Estados Unidos de América en compañía de la progenitora de los mencionados adolescentes, ASI SE DECIDE.

2.4.2.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

La representación judicial de la parte accionada, en el presente juicio produjo como prueba para demostrar sus alegatos copia certificada del expediente signado con el número 46.759 nomenclatura del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio VI, el cual como ya se estableció ut supra no será objeto de valoración alguna, dado que el mismo fue promovido para probar los hechos afirmados en torno a la mutua petición propuesta por la representación judicial antes mencionada, por consiguiente, sucumbiendo la defensa esgrimida por esta parte, resulta inoficioso entrar a valorar unos medios probatorios que, no conducirán a algún hecho relevante en torno al tema decidendum, y ASI SE DECIDE.

2.5.- ANTES DE DECIDIR ESTA SALA DE JUICIO OBSERVA:

En relación a la cuestión debatida la Corte de Apelaciones N° 1 de este Circuito Judicial de Protección, se ha pronunciado al respecto, como quedó plasmado en el asunto AP51-R-2007-002085, en el cual la jueza ponente Dra. Zelideth Sedek de Benshimol, citó el siguiente criterio doctrinario: “Antes de proceder a la resolución de las excepciones opuestas por el padre de la adolescente, considera necesario esta Alzada referir, lo que doctrinariamente se ha concebido en cuanto al interés superior del niño y adolescente en las normas de competencia judicial internacional de los Convenios de la Conferencia de la Haya, concretamente lo recogido por la autora M.H.B. en su Obra “El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado”, página 57 y siguientes: “La tendencia actual de los Convenios elaborados en la Conferencia de la Haya se inclina por el desplazamiento del conflicto de Leyes hacia el conflicto de jurisdicciones. De manera que, lo importante es encontrar la autoridad mejor situada para interpretar el interés del menor, y en un segundo plano queda la ley que ésta aplicará al caso concreto. Como ha puesto de relieve I. BARRIERE-BROUSSE el interés del menor se relaciona menos con la cuestión de la ley aplicable y más con la cuestión de la competencia de autoridades. Esta corriente se debe a dos circunstancias: de un lado el incremento en la intervención de las autoridades – ya sean de naturaleza judicial o administrativa- en materias donde su control es necesario y, de otro lado, en la medida en que se produce una correcta atribución de la competencia se asegura, en un mayor grado la recepción del fallo. El primer factor apuntado – incremento en la intervención de las autoridades-, se ha visto ligado a una situación que acentúa aún más la importancia de la solución que se adopte en las normas de competencia judicial, la unión del forum-ius. El segundo –la eficacia de la decisión adoptada-, ayudará a crear situaciones o relaciones estables. Así, en el marco de los Convenios de la Conferencia de La Haya en las últimas décadas las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor se han considerado las más adecuadas para adoptar medidas operativas con un grado suficiente de protección. De acuerdo con lo afirmado, para la organización de un sistema de protección de menores, la participación de las autoridades más próximas presenta múltiples ventajas. De un lado serán las autoridades que mejor conocerán la situación del menor y, por tanto, las más aptas para resolver sus necesidades. De otro, una vez atendidas éstas, el cumplimiento de las medidas podrá ser vigilado por quienes las tomaron. En ambos aspectos subyace la necesidad de aproximar el órgano protector a la persona protegida, idea reflejada en la normativa convencional en estudio”. (Negritas y subrayados de la Alzada).”

En atención a lo anterior es menester, analizar los distintos petitorios del actor, pero sólo en consideración de la adolescente M.M.G.C., a fin de determinar la procedencia o no de los mismos:

Que la ciudadana A.M.C.S. ingresó en los Estados Unidos de América en fecha 31 de julio de 2002, en compañía de sus dos hijos, al amparo de la autorización de viaje, expedida por el padre de los niños; de los medios probatorios aportados por la representación judicial de la parte actora, efectivamente se demostró que, el permiso de viaje comprendía como fecha de salida el día 31 de julio de 2002, pero no consta a los autos prueba alguna que demuestre que positivamente la citada ciudadana salió del país en compañía de sus hijos ese día y no otro posterior a la fecha antes indicada, por lo que no se puede pronunciar condena contra la parte accionada sobre este punto particular, y ASI SE DECIDE.

Que no obstante, declarar un propósito turístico para su viaje ante las autoridades migratorias de los Estados Unidos, se dirigió a su apartamento de habitación situado en K.B., Miami, Florida, y estableció residencia en ese lugar con ánimo de permanencia; las documentales promovidas por el actor en la presente causa no evidencian en modo alguno que, la ciudadana A.M.C.S., haya declarado un propósito turístico para su viaje ante las autoridades migratorias de los Estados Unidos, y menos aún que su viaje lo haya planificado con ánimo de permanencia en la ciudad donde supuestamente ya poseía un inmueble destinado a vivienda, por lo tanto no se puede condenar a la parte demandada sobre este hecho, y ASI SE DECIDE.

Que procedió a inscribir a los niños en el colegio Community College de la ciudad de K.B., para cursar el año lectivo 2002-2003; sobre este particular no cursa prueba alguna a los autos que demuestre fehacientemente que, la ciudadana A.M.C., haya inscrito a sus hijos en el colegio arriba mencionado, en el período escolar 2002-2003, por ende, resulta improcedente este petitorio de la parte actora, y ASI SE DECIDE.

Que su ánimo y su intención fue la de permanecer en los Estados Unidos de América más allá del lapso de la autorización de viaje concedida, cuyo vencimiento ocurrió el día 12 de septiembre de 2002; no existe prueba a los autos capaz de demostrar el ánimo y la intención de la parte accionada de permanecer más allá del plazo concedido en la autorización de viaje junto a sus hijos en los Estados Unidos de América, tales como por ejemplo: solicitudes de empleo o de inscripción en algún colegio, mudanza o venta de enseres aquí en el país, por consiguiente, no se declara como no probado este hecho, y ASI SE DECIDE.

Que con ello incurrió en el delito de retención indebida de niños; la restitución indebida tanto en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores como en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene como presupuesto que, la retención indebida la realice el progenitor no guardador o un tercero, y es el progenitor guardador quien tiene la cualidad para intentar esta acción, y tal como quedó fehacientemente probado a los autos, por decisión judicial en el año 2000, le fue conferida la guarda de los hijos a la progenitora, quien al amparo de la normativa vigente a la época en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente quedó facultada de ejercerla de manera singular. Aunado a ello como establece el artículo 12 de la citada convención, “en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor”, es decir, el procedimiento en esta materia se debe iniciar ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor, en este caso la adolescente se halla residenciada en los Estados Unidos de América; el procedimiento establecido a estos efectos señala que, la acción debe iniciarse, en este caso, ante la autoridad judicial o administrativa de los Estados Unidos de América con la colaboración de la Autoridad Central de Republica Bolivariana de Venezuela, para que sean éstas quienes tomen las medidas necesarias para el regreso de la adolescente de marras, en caso de considerar que hubo retención indebida o por el contrario dictar las medidas para garantizarle un nivel de vida adecuado en aquel país, por consiguiente, habiéndose iniciado este procedimiento en nuestro país, este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente declara su falta de jurisdicción para conocer de una demanda de esta naturaleza donde la adolescente se halla residenciada en otro Estado, y ASI SE DECIDE.

Que con ello ha puesto en riesgo de manera innecesaria a los niños, al obligarlos a declarar falsamente ante la autoridad migratoria de los Estados Unidos de América, una condición de turista que no es cierta, habida cuenta que su status actual es de inmigrantes, por haberse inscrito en una institución educativa con el evidente ánimo de hacerlos permanecer en aquel país por un lapso de tiempo mayor del autorizado por su padre, y del autorizado por la autoridad migratoria, evento que de ser descubierto por la autoridad los hará a todos reos de detención, confinamiento y deportación, con cancelación permanente del visado norteamericano; por cuanto no consta prueba a los autos de la condición que declararon los adolescentes ante la autoridad migratoria de los Estados Unidos de América, mal puede esta Sala de Juicio hacer un pronunciamiento de condena sobre este hecho particular, y ASI SE DECIDE.

Que se sirva expedir de conformidad con los artículos 3,15 y 26 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, una certificación acreditando que el traslado de los hermanos G.C., a la ciudad de Miami, estado de Florida, Estados Unidos de América, es ilícito, por cuanto el mismo constituye una infracción del derecho de visitas que tiene derecho a ejercer su mandante, en esta ciudad de Caracas, donde los niños tenían su residencia habitual antes de su ilícito e ilegal traslado a los Estados Unidos de América; dado que esta Sala de Juicio declaró la falta de jurisdicción de la autoridad judicial venezolana para conocer de la retención indebida de la adolescente y siendo que la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de Menores, contempla esta institución, así como el Traslado Ilícito, cabe aplicar a esta última, el razonamiento explanado en el punto quinto de esta motiva para declarar asimismo que, en cuanto al supuesto traslado ilícito de la adolescente (...), este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente no tiene jurisdicción para conocer del mismo; ello en base al criterio sostenido por la Corte Superior Segunda de este Circuito Judicial en el asunto AP51-R-2007-023145, con ponencia de la Dra. O.R.C., que señala lo siguiente: “ Siendo que la parte demandada invocó la falta de jurisdicción de los Tribunales de esta República Bolivariana de Venezuela, para conocer, tramitar o decidir este asunto, o en caso de no haberlo hecho, ya que es un deber a cumplirse de oficio, encuentra esta Superioridad acorde con tales argumentos, lo contenido en el artículo 3 de la Convención Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, especialmente con la parte ut supra subrayada que reza: “…iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor …”, por lo que siendo que la niña (se omite identificación), se encuentra actualmente en España, deben ser las Autoridades Judiciales, en conjunción con la Autoridad Central de dicho Reinado y la de esta República Bolivariana de Venezuela, las que resuelvan las medidas destinadas a su regreso, en caso de declararse ilícito su traslado, o las medidas para afianzar su estadía en aquella nación, en caso de declararse lícito el traslado en cuestión, por lo que son estos los argumentos que conllevan a esta Alzada a la declaratoria Con Lugar del argumento planteado por la parte recurrente en lo que respecta a la falta de jurisdicción de los Tribunales Venezolanos para conocer, tramitar o decidir la Restitución Internacional de la niña (se omite identificación), y así se hace saber.” ASI SE DECIDE.

Que se condene a la señora A.M.C.S., a pagar los gastos necesarios en que pueda incurrir su representado, incluidos los gastos de viaje de sus abogados o propios, las costas de esa representación judicial y el resto de los gastos que puedan surgir con ocasión de la restitución de sus hijos; dada la improcedencia de los petitorios anteriores formulados por la parte actora, no existe condenatoria en costas a la parte demandada ni gastos de viajes que costear para la restitución de la adolescente de marras, en consecuencia, no se condena a la ciudadana ut supra mencionada al pago de costas y gastos de restitución, y ASI SE DECIDE.

Que se sirva ordenar la restitución de los adolescentes, a su residencia habitual, es decir, Caracas, Venezuela, dada la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer de la presente demanda de Restitución Internacional, se desestima este petitorio, en su lugar se insta a la parte accionante a que intente de conformidad con la normativa establecida en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la Restitución en el país en que se halla su hija adolescente o un Régimen de Convivencia Familiar, en relación con sus dos descendientes, y ASI SE DECIDE.