Decisión nº 41 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 6 de Marzo de 2012

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente 14189

Mediante escrito presentado en fecha 12 de mayo de 2011, los abogados R.H., M.R.F. y N.M.B., inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 21.339, 40.680 y 95.952, respectivamente, actuando en nombre propio; interponen “…Recurso contencioso-Administrativo contra las vías de hecho, en virtud de la acción ejecutada por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por mandato del Ejecutivo Municipal, actividad y hecho material desplegado por la Directora del OMPU la Arquitecto S.M., y demás funcionarios del referido organismo (…) así como (…) para solicitar de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, que se acuerde mientras dure el procedimiento…”.

En fecha 24 de mayo de 2009, este Juzgado a través de sentencia registrada con el No. 133 declaró “…PROCEDENTE la medida cautelar solicitada…”.

En fecha 02 de junio de 2011, el abogado J.M.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 56.917, procediendo con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, presentó escrito de oposición a la medida decreta.

Por diligencia de fecha 06 de junio de 2011, la abogada G.C.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 53.665, con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, solicitó al Juzgado que “…emita su pronunciamiento de la oposición a la medida cautelar ejercida…”.

El día 10 de junio de 2011, la abogada D.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 117.332, con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, presentó escrito de promoción de pruebas.

I

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DECRETADA:

En fecha 02 de junio de 2011, el abogado J.M.F., procediendo con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, presentó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, escrito de oposición a la medida decretada en fecha 24 de mayo de 2011; fundamentando su oposición en los siguientes argumentos:

Que “…para el momento en que funcionarios de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), como órgano competente, se trasladaron de oficio ante la obra ya ejecutada, los recurrentes no habían realizado la consulta previa que evaluara la posibilidad de colocar los controles de acceso, paso que anteceden a la tramitación del permiso ante dicho órgano, siendo ilegal la instalación de los mismo por no cumplir lo dispuesto en el artículo 3 y 4 de la Ordenanza que Regula la Instalación de Controles de Acceso para Facilitar la Prestación de Servicios de Vigilancia y Seguridad en Sectores, Urbanizaciones y Barrios Consolidados del Municipio Maracaibo…”.

Que “Mal pueden los hoy recurrentes alegar la violación del debido procedimiento administrativo, cuando la administración en uso de su potestad de supervisión del cumplimiento de la Ordenanza que Regula la Instalación de Controles de Acceso para Facilitar la Prestación de Servicios de Vigilancia y Seguridad en Sectores, Urbanizaciones y Barrios Consolidados del Municipio Maracaibo, procedió de manera legal a retirar los controles “tipo portón” que un grupo de vecinos de la urbanización Los Olivos, instaló en vías públicas, sin realizar los trámites que la ley local les impone en estos casos”.

Que “…el proceder del municipio Maracaibo por órgano de su autoridad urbanística, se encuentra apegado a derecho, ante la grosera violación a las leyes locales en materia de urbanismo perpetrada por un grupo de vecinos, y tomando en cuenta que las normas en materia de urbanística son consideradas de orden público: utilidad pública e interés social, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…”.

Que “…los controles de acceso “tipo portón” instalados arbitraria e ilegalmente por un grupo de vecinos de la calle 78 de la urbanización Los Olivos, no son susceptibles de permisología alguna, (amén de que nunca iniciaron los trámites correspondientes para ellos), por cuanto, los mismos no encuadran dentro de los tipos de controles de acceso permitidos y señalados expresamente en la Ordenanza que Regula la Instalación de Controles de Acceso para Facilitar la Prestación de Servicios de Vigilancia y Seguridad en Sectores, Urbanizaciones y Barrios Consolidados del Municipio Maracaibo, específicamente lo contemplado en los artículos 1 y 8 literal j)…”.

Que “…la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), como órgano con competencia en materia urbanística, hizo uso de dicha potestad contra la colocación ilegal de dos controles de acceso “tipo portón”, al evidenciar que la actuación de los residentes de la calle 78 de la urbanización “Los Olivos”, infringía lo contemplado en el artículo 8, literal e) ejusdem…”.

Que “…los hoy recurrentes confunden el concepto de vía pública y vía privada y su estrecha relación con el uso que fue asignado al parcelamiento en cuestión”.

Que “…los recurrentes al vivir en una urbanización, que fue concebida como un parcelamiento abierto destinado a la construcción y uso de viviendas unifamiliares, y con áreas comunales que de conformidad con la ley nacional han sido cedidas al Municipio Maracaibo, mal pueden alegar que las calles que se encuentran dentro del perímetro de dicha urbanización “son privadas de uso público”.

Que “Confunden los recurrentes, el uso dado a la urbanización “los olivos”, al pretender equipara dicho parcelamiento como un desarrollo urbanístico cerrado. Solo en ese supuesto, se podría considerar que sus vías son privada, cuyo servicio y mantenimiento correspondería a sus propietarios y copropietarios por ser de uso exclusivo de éstos y de sus visitantes”.

Que “…las calles y avenidas que se encuentran dentro de la urbanización “Los Olivos” son vías públicas, por cuanto las mismas son espacios públicos destinados l tránsito vehicular y peatonal de la población en general y se encuentran ubicados en un parcelamiento o urbanización de tipo abierto…”.

Que “Comete este Tribunal un gravísimo error al tener como fundamento primordial para dictar la presente medida cautelar el considerar que no hubo procedimiento administrativo previo para la lícita remoción de los portones que ilegalmente fueron erigidos en una vía pública por los recurrentes”.

Que “El fumus bonis iure, señalado por la sentencia interlocutoria a la cual [se] oponen, se desvirtúa ante el procedimiento especial que establece el artículo 80 citado, y el cual se circunscribe a i) determinar que la obra ilegal se encuentra erigida sobre áreas de dominio público o se encuentre obstruyendo una vía pública, como es el caso bajo estudio (…); ii) levantamiento de un informe técnico elaborado previamente por dos (2) fiscales adscritos a la Sección de Demoliciones de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU); iii) demoler o eliminar la obra que se encuentra de forma ilegal obstruyendo la vía pública”.

Que “…en el caso bajo estudio no se configuran las supuestas vías de hecho perpetradas por el Municipio Maracaibo por órgano de Oficina Municipal de Planificación Urbana (O.M.P.U), toda vez, que las actuaciones realizadas se encuentran (…) sustentadas en el expediente administrativo levantado de oficio por la autoridad urbanística, y en segundo lugar, se garantizó el debido procedimiento administrativo con los supuesto contenidos en el artículo 80 eiusdem…”.

En virtud de lo expuesto, solicita “…sirva declarar Con Lugar la presente oposición, y en consecuencia Revoque la medida cautelar decretada en la presente causa en fecha 01 de octubre de 2009”.

II

DE LAS PRUEBAS:

Verifica esta Juzgadora que en el lapso probatorio a que se refiere el segundo párrafo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, solo la representación del Municipio recurrido promovió los siguientes medios probatorios:

1. Copia certificada de expediente administrativa signado con el No. 11-04-0267 contentivo del Procedimiento Administrativo hincado de oficio por la Oficina Municipal de Planificación Urbana con motivo de la Instalación de Controles de Acceso No permisazos en la Urbanización Los Olivos, jurisdicción de la parroquia Caracciolo Parra P.d.M.M.d.E.Z. (folio 53 – 69).

2. Copias fotostáticas simples de ORDENANZA QUE REGULA LA INSTALACIÓN DE CONTROLES DE ACCESOS PARA FACILITAR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD EN SECTORES, URBANIZACIONES Y BARRIOS CONSOLIDADOS DEL MUNICIPIO MARACAIBO, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 029 de fecha 10 de junio de 2003. (folio 70 – 75)

3. Copias fotostáticas simples de Ordenanza sobre Control de Edificaciones Urbanizaciones, Construcciones Ilegales Demoliciones en el Municipio Maracaibo, publicada en Gaceta Municipal No. 038 de fecha 06 de junio de 2005. (folio 76 – 89)

Ahora bien, por cuanto el Tribunal no se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas en el lapso correspondiente, las mismas se entienden admitidas cuanto ha lugar en derecho -en esta incidencia-, de conformidad con lo establecido en el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual este Juzgado pasa a valorarlas, de la siguiente forma:

En relación a las documentales identificadas en los numerales 2 y 3, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica en esta incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

En cuanto a la documental discriminada en los numerales 1; ésta constituye documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora -en esta incidencia- como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vencida como se encuentra la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la oposición formulada a la medida decreta por este Juzgado mediante sentencia No. 133 de fecha 24 de mayo de 2011. Al efecto, conociendo de los alegatos expuestos por la parte opositora, se observa:

Argumenta el Síndico Procurador Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que “El fumus bonis iure, señalado por la sentencia interlocutoria a la cual [se] oponen, se desvirtúa ante el procedimiento especial que establece el artículo 80 citado, y el cual se circunscribe a i) determinar que la obra ilegal se encuentra erigida sobre áreas de dominio público o se encuentre obstruyendo una vía pública, como es el caso bajo estudio (…); ii) levantamiento de un informe técnico elaborado previamente por dos (2) fiscales adscritos a la Sección de Demoliciones de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU); iii) demoler o eliminar la obra que se encuentra de forma ilegal obstruyendo la vía pública”.

En tal sentido, se observa que la medida decretada por este Juzgado se fundamentó en lo siguiente:

Así las cosas, del análisis de los instrumentos probatorios traídos a las actas, se evidencia –salvo prueba en contrario- que no consta notificación de acto administrativo alguno el cual motive el retiro de los portones, instalados en la calle 78 con la Avenida 61 y calle 78 con Avenida 65 del municipio Maracaibo del Estado Zulia; tal omisión a juicio de este Tribunal conforma –prima facie- una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa de la actora, y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario. Así se establece.-

En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Así se establece.

(Resaltado de este Juzgado)

De la anterior transcripción, se colige claramente que este Juzgado estimó la verificación del fumus boni iuris en una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa de la actora.

Al efecto, es importante destacar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

(…).

La disposición parcialmente transcrita establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver., entre otras sentencias de la Sala Político Administrativa números 01486 de fecha 8 de junio de 2006, 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006 y 01448 del 8 de agosto de 2008).

Precisado lo anterior, observa este Juzgado que la representación judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia consignó junto a su escrito de oposición, copia certificada de expediente administrativo signado con el No. 11-04-0267 contentivo del Procedimiento Administrativo iniciado de oficio por la Oficina Municipal de Planificación Urbana con motivo de la Instalación de Controles de Acceso No permisazos en la Urbanización Los Olivos, jurisdicción de la parroquia Caracciolo Parra P.d.M.M.d.E.Z., del cual se desprende -en esta incidencia salvo prueba en contrario en la definitiva- que la Oficina de Planificación Urbana instruyó de oficio el procedimiento establecido en el artículo 80 Ordenanza sobre Control de Edificaciones Urbanizaciones, Construcciones Ilegales Demoliciones en el Municipio Maracaibo; y que una vez sustanciado el mismo, de conformidad con el artículo 16 de la Ordenanza que Regula la Instalación de Controles de Accesos para Facilitar la Prestación de Servicios de Vigilancia y Seguridad en Sectores, Urbanizaciones y Barrios Consolidados del Municipio Maracaibo, la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana resolvió a través de Resolución No. 2011-0036 de fecha 27 de abril de 2011 “…la DEMOLICIÓN o REMOCION INMEDIATA de los siguientes Portones de estructura metálicas instalados obstruyendo las Vías Públicas: 1) En la Calle 78 en una longitud de 9,50 mts y una altura de 2,20 mts. Así como en la acera derecha, impidiendo el paso peatonal, en un área de 2,50 mts; 2) En la Calle 78 en una longitud de 4,50 mts igualmente las aceras derecha e izquierda, impidiendo el paso peatonal, un área de 2,50 mts, ubicadas en la Urbanización, Los Olivos, en la Parroquia Caracciolo Parra Pérez del Municipio Maracaibo”. Así se establece.-

Siendo ello así, considera quien suscribe que la parte opositora logró desvirtuar la presunción de violación constitucional del derecho a la defensa y del debido proceso verificado prima facie por este Juzgado; por ello esta Juzgadora haciendo uso del poder discrecional, reconsidera la postura y criterio valorado inicialmente y en consecuencia considera forzoso revocar la medida cautelar otorgada, toda vez que resultaría necesario realizar un estudio minucioso de los medios probatorios cursantes en las actas procesales, para determinar en efecto la violación de las normas constitucionales denunciadas como violadas, lo que comportaría emitir un pronunciamiento sobre la decisión definitiva pronunciamiento que no corresponde con la presente oportunidad procesal. Así se decide.-

IV

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la oposición formulada por el abogado J.M.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 56.917, procediendo con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la medida cautelar decretada mediante sentencia Nº 133 en fecha 24 de mayo de 2011, por éste Superior Órgano Jurisdiccional.

SEGUNDO

SE REVOCA la medida cautelar decretada por este Juzgado mediante sentencia registrada con el Nº 133 de fecha 24 de mayo de 2011.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M.

LA SECRETARIA,

ABG. D.P.S.

En la misma fecha y siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 41.

LA SECRETARIA,

ABG. D.P.S.

Exp. 14189