Decisión nº 19 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 25 de Junio de 2008

Fecha de Resolución25 de Junio de 2008
EmisorJuzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen
PonenteAura María Ochoa Arellano
ProcedimientoReconoc De La Comunidad Concubinaria Y Partición

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DEMANDANTE: H.B.M., colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-81.108.756, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira.

DEMANDADA: M.E.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.023.450, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADOS: Y.M.Z.U. y J.M.M.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 51.301 y 24.808, respectivamente, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira.

MOTIVO: Reconocimiento y partición de comunidad concubinaria. (Apelación a sentencia de fecha 17 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Conoce este Juzgado Superior la presente causa en virtud de la apelación interpuesta por los abogados Y.M.Z.U. y J.M.M.B., apoderados judiciales de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por H.B.M. contra la ciudadana M.E.M.S., por reconocimiento y partición de comunidad concubinaria; declaró sin lugar la confesión ficta de la demandada M.E.M.S.; reconoció la existencia de la comunidad concubinaria de los mencionados ciudadanos desde el año 1965 hasta el año 2002; y ordenó de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el nombramiento del partidor a las diez de la mañana (10:00 a.m.) del décimo día de despacho siguiente a aquél en que quede definitivamente firme dicha decisión, a los fines de proceder a la partición de un inmueble compuesto por un apartamento signado con el número 1, que es parte integrante del Edificio 2A del Conjunto Residencias Quinimarí, primera etapa, situado en Pirineos, jurisdicción de la Parroquia P.M.M., Municipio San C.d.E.T., cuyo documento de adquisición se encuentra protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio San C.d.E.T., el 10 de abril de 1996, bajo el N° 10 Tomo 2, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de ese año.

Se inició el presente asunto cuando el señor H.B.M., asistido por la abogada J.W.S.P., demandó a la ciudadana M.E.M.S. por reconocimiento y partición de comunidad concubinaria, con fundamento en los artículos 765, 767, 768, 770 y 183 del Código Civil, en concordancia con los artículos 777 a 788 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, de conformidad con el artículo 779 eiusdem solicitó el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble en el cual aparece como única propietaria su concubina M.E.M.S., registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San Cristóbal (Primer Circuito), bajo el N° 10, Tomo 2, Protocolo I, Segundo Trimestre, de fecha 10 de abril de 1.986, según se evidencia de documento anexo, por cuanto el mismo forma parte de la comunidad concubinaria que por más de treinta y siete años han mantenido. (fls. 3 al 13). Anexos (14 al 95)

Por auto de fecha 30 de enero de 2003, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y ordenó la citación de la ciudadana M.E.M.S., para la contestación de la misma. (f. 96)

En fecha 09 de diciembre de 2003 el demandante H.B.M., asistido por la abogada D.C.D.C., consignó escrito de reforma de la demanda en los siguientes términos: Manifestó que en el año 1965 en la ciudad de Bogotá, Colombia, inició relaciones amorosas con la ciudadana M.E.M.S., quien para ese entonces era de nacionalidad colombiana. Que luego de permanecer juntos por varios meses, él viajó a Washington D C, becado por la Universidad de Georgetown, estando ya embarazada su concubina. Que a su regreso a finales del año 1966, ella se encontraba en Venezuela, específicamente en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, donde continuaron su relación como pareja. Que él asumió su responsabilidad como padre y reconoció a sus hijas morochas, Yaneth y Patricia, tal como se evidencia de las partidas de nacimiento números 76 y 77, que marcadas “A” y “B” anexó con el libelo. Que tal era su unión, que en las mencionadas partidas aparecen como cónyuges, identificándose la madre como M.E.M.d.B., pues era costumbre y orgullo de su señora apellidarse de esta forma.

Indicó que posteriormente siguieron viviendo en Barquisimeto y en Cabudare, Estado Lara, con el apoyo de su hermano J.B.M., hasta el año 1969, fecha en la cual se trasladaron a la ciudad de Caracas para buscar una mejor condición de vida. Que allí se instaló con sus hijas y concubina, con el apoyo de su hermano menor M.B.M., en un apartamento alquilado señalado con el N° 201, ubicado en el segundo piso del Edificio S.I., Avenida Zuloaga, Los Rosales. Que luego compró un apartamento a nombre de su concubina y suyo, en un edificio nuevo denominado San Andrés, ubicado en el sector Puente Hierro, el cual perdieron pues no pudieron abarcar el pago total. Que en los años siguientes trabajó en dicha ciudad como vendedor y gerente de ventas de la firma Arlit de Venezuela, pero que debido a los malos tratos que ya desde entonces recibía de su concubina, derivados de los inconvenientes económicos que afectaron el mantenimiento y status de su familia, se trasladó en el año 1973 a la ciudad de Zaraza, Estado Guárico, a fin de mejorar la situación económica y las relaciones con su pareja, aceptando la gerencia del Hotel Unare, ciudad en la cual continuaron viviendo y consolidando su hogar. Que allí tomaron igualmente en alquiler un local ubicado en la Calle Comercio, en la que instalaron una tienda denominada O.B., para que su concubina la administrara, mejorando su situación. Que en dicha ciudad desempeñó también funciones como periodista y locutor, en el Diario Antorcha del Tigre y en la emisora Radio Zaraza, donde tenía el programa de difusión agraria “La Voz Campesina”. Que matriculó a sus hijas en el colegio privado A.M., donde fue elegido presidente de la Junta de Padres de Familia, desempeñando así de la mejor manera su obligación como padre.

Señaló que en el año 1978 se trasladó nuevamente con su familia a Colombia, a la ciudad de Cúcuta, donde tomaron en alquiler una casa en la calle 5 E, carrera 5, Urbanización Quinta Oriental, matriculando a sus hijas en el Colegio C.S., siendo nombrado miembro de la Junta Directiva de Padres y Familia. Que allí registró la firma Bolivariano Export S.A., frente a la Aduana, Avenida Séptima vía Aeropuerto, trabajando con mucho éxito en el comercio exterior, exportando productos del agro. Que en esa ciudad compró al Ing. J.G.H., una quinta ubicada en la Avenida Primera, N° 23-B-09, Urbanización El Rosal, a nombre tanto de su señora M.E.M. como de él.

Que en el año 1.980, el día 02 de septiembre nace en San Antonio su tercera hija de nombre H.C.B.M., según consta de partida de nacimiento N° 36, que marcada con la letra “C” anexa, apareciendo en la misma como cónyuges y padres de la niña, su señora M.E.M. y él. Que el deseo de ambos era regresar a Venezuela, específicamente a la ciudad de San Cristóbal. Que en el año 1.985 se trasladó con su familia a la ciudad de San Cristóbal, en la Urbanización Quinimarí, Pirineos I, Edificio 7 1 A, planta baja, apartamento que le fue alquilado por la firma Inarca Inversiones Arrendatierras S.A.. Que estando viviendo allí unidos en familia, su señora M.E.M.f. con M.I.M.d.O., una opción de compra venta sobre un apartamento ubicado en la misma Urbanización Quinimarí, planta baja del Edificio 2A, apartamento N° 1, con dinero proveniente del patrimonio común, tal y como lo evidencia el documento privado de opción de compra de fecha 22 de noviembre del año 1985, que anexó marcado “D”, negociación que se consolida en un documento protocolizado en el año 1986. Que este inmueble fue adquirido por su concubina con engaño y falsedad, puesto que le manifestó inicialmente que lo había tomado en alquiler, coincidiendo con el vencimiento del contrato que por un año él había suscrito con la firma INARCA y que era donde estaban viviendo cuando se realizó la operación. Que su concubina le ocultó la promesa de compra que había firmado, y para los efectos del crédito ante Pro-vivienda declaró con dos testigos falsos que era soltera y no tenía marido, que vivía sola, lo cual es totalmente falso.

Arguyó que con esta actitud de su concubina, se percibe que ya existía premeditación por parte de ella de dejarlo por fuera de la adquisición, en la que él tiene derecho y parte, ya que el dinero utilizado por ella para la compra, fue producto del trabajo y de la constancia y perseverancia de ambos, compartiendo desde el año 1965 una vida juntos como pareja. Que para esa fecha ellos se dedicaban a la compra y venta de guayas en el occidente del país. Que él compraba directamente de las fábricas de Colombia las guayas y conducía el vehículo en las giras que hacían semanalmente, y en cuanto a las ventas, cobros y administración del dinero, lo manejaba su señora M.E.M., quien tenía registrada la firma personal Distribuidora Mariel.

Señaló, asimismo, que la venta del referido inmueble se perfeccionó mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San C.d.E.T., el 10 de abril de 1986, viviendo ya ellos allí como familia desde el año 1985 hasta la fecha de introducción de la demanda, según lo ratificado por la Asociación de Vecinos en constancia de residencia de fecha 02 de febrero de 2002, que anexó marcada “F”.

Manifestó que su unión concubinaria con la demandada ha sido notoria, pública, continua e ininterrumpida, familiarmente estable, al punto de mantenerse unidos por más de treinta y siete años. Que fue después de cinco meses de estar viviendo en ese apartamento supuestamente alquilado, que se enteró en una discusión familiar que el mismo estaba a nombre de su concubina.

Que para cubrir tal hecho, su concubina adquirió a nombre de ambos una parcela en el Jardín Metropolitano El Mirador, Título 8365 de fecha 05 de junio de 1990, tal como se evidencia del contrato que anexó marcado “G”. Argumentó que posteriormente, superando las desavenencias, el 15 de septiembre de 1997 hipotecaron de común acuerdo el referido apartamento, para sufragar los gastos del viaje de su hija H.C. para Alemania, quien fue designada por AFS en su programa anual de intercambio cultural para viajar a ese país, cancelando antes de todo con el ingreso de la hipoteca, a Pro-vivienda, la acreencia que estaba en litigio en el Juzgado Primero de Municipios Urbanos hoy ya finiquitada, sobre el inmueble objeto de la partición. Que en fecha 16 de junio del año 1998 se liberó dicha acreencia, tal como se evidencia del documento de liberación que anexó marcado con la letra “H”. Alegó que sus dos hijas mayores Yaneth y Patricia ya están casadas, que son profesionales, tal como se evidencia de las respectivas actas de matrimonio que anexó marcadas “I” y ”J”, en las que su concubina se identifica como M.E.M.d.B.. Adujo que tiene pleno derecho de vivir en el apartamento, pues son 38 años de vida unido con su concubina M.E.M., tiempo durante el cual ha mantenido, alimentado, educado y por ende protegido con suma responsabilidad a su familia, siendo ya una persona de sesenta y cinco (65) años de edad que merece respeto y solidaridad, pues entregó sus mejores años de vida a su concubina e hijas, fortaleciendo con su trabajo y constancia el hogar común.

Alegó asimismo, que dentro de la unión concubinaria la demandada adquirió también un vehículo con las siguientes características: Placa: VAH-48M del Estado Zulia, color beige, Año 2000, Marca Ford, Modelo Laeser; el cual está a nombre de ella y forma parte de la comunidad concubinaria, solicitando que se tome en cuenta dentro de la partición. Igualmente, en su condición de adulto mayor pidió que se preserven sus derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 80.

Por los razonamientos expuestos, y por cuanto la mencionada ciudadana M.E.M.S. pretende dejarlo sin techo, la demanda de conformidad a lo establecido en los artículos 765, 767, 768, 770 y 183 del Código Civil, en concordancia con los artículos 777 a 788 del Código de Procedimiento Civil, por el reconocimiento de la comunidad concubinaria y subsiguiente partición de los bienes adquiridos durante la misma. Asimismo, reiteró la solicitud de decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar hecha en el libelo de demanda, estimando la misma en la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,oo). (fls. 100 al 111)

Al folio 112 aparece poder apud acta otorgado por el ciudadano H.B.M. a los abogados O.A.M. y D.C.D.C..

Por auto de fecha 9 de enero de 2004, el a quo admitió la reforma de la demanda, ordenando la citación de la ciudadana M.E.M.S. para la contestación de la misma. (f. 113)

Al folio 154 riela acta de inhibición de fecha 24 de enero de 2005, suscrita por la Juez Provisoria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la cual fue declarada con lugar según decisión proferida por este Juzgado Superior en fecha 24 de febrero de 2005 (fls. 162 al 164), correspondiéndole por distribución el conocimiento de la causa al Juzgado Tercero de Primera

Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien recibió el expediente y se abocó en fecha 01 de marzo de 2005. (f. 159)

Mediante diligencia de fecha 09 de marzo de 2005, la abogada D.D.C. con el carácter acreditado en autos solicitó la práctica de un cómputo de los lapsos procesales en la presente causa, anexando copia certificada de la tablilla de los días de despacho cumplidos en el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, durante los años 2003, 2004 y enero de 2005 (fls. 165 al 166). Anexos (fls.167 al 171). Y por auto de fecha 28 de marzo de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil acordó practicar por Secretaría el cómputo solicitado, dejando constancia el Secretario, que desde el día 13 de enero de 2005, inclusive, al 24 de enero de 2005, inclusive, transcurrieron seis (6) días de despacho y desde el 02 de marzo de 2005 al 28 de marzo de 2005, ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho. (f. 172)

Mediante escrito de fecha 1 de abril de 2005, ratificado en diligencia de fecha 11 de abril de 2005, la coapoderada judicial de la parte actora solicitó al tribunal dictar sentencia y decretar la confesión ficta de la demandada, por no haber dado contestación a la demanda. (fls. 175 y 176)

Por diligencia de fecha 04 de abril de 2005, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, al haberse acumulado dos pretensiones cuyo procedimiento es incompatible, tales como el reconocimiento de la comunidad concubinaria y la partición del inmueble. (fls. 177 y 178)

En fecha 13 de abril de 2005 el apoderado judicial de la ciudadana M.E.M.S. consignó escrito de promoción de pruebas (fls. 185 al 200)

Mediante escrito de fecha 6 de marzo de 2006, la representación judicial de la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas. (fls. 278 al 287). Anexos (fls. 288 al 332).

Por sendos autos de fecha 15 de marzo de 2006, el a quo admitió las pruebas promovidas por ambas partes. (fls. 336 y 337)

II Pieza

A los folios 347 al 350 rielan las declaraciones de los ciudadanos E.I.C. de Pérez y L.H.F..

Al folio 352 corre inserta acta de inhibición del Abogado P.A.S.R., Juez Temporal del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la cual fue declarada con lugar por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del

Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en decisión de fecha 31 de mayo de 2006, inserta a los folios 361 al 365.

El expediente correspondió por distribución al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual le dio entrada por auto de fecha 12 de mayo de 2006, abocándose la Juez Temporal al conocimiento de la causa. (f. 359)

A los folios 367 al 370, 374 al 411, 414 al 415, rielan actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas.

Al folio 371 corre inserta diligencia de fecha 15 de junio de 2006, mediante la cual la abogada D.D. renuncia al poder que le fuera otorgado en la presente causa y solicitó sea notificado el demandante, lo cual fue acordado por auto de fecha 19 de junio de 2006. (f. 372)

En fecha 18 de diciembre de 2003, el tribunal de la causa dictó decisión en la que declara inadmisible la demanda intentada por H.B.M. contra la ciudadana M.E.M.S., por reconocimiento y partición de comunidad concubinaria, condenando en costas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que hubo inepta acumulación de pretensiones (fls. 473 al 478). Dicha decisión fue apelada por el demandante, asistido de abogado, recurso que fue oído en ambos efectos por auto de fecha 05 de febrero de 2007. (fls. 479 y 481)

En fecha 10 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, declaró con lugar la referida apelación, revocó la sentencia dictada por el a quo en fecha 18 de diciembre de 2006 y ordenó al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, conocer y resolver la demanda por reconocimiento, partición y liquidación de comunidad concubinaria, de acuerdo al criterio que imperaba cuando fue interpuesta la misma, conforme a lo precisado en la motivación del fallo. (fls. 503 al 517)

A los folios 522 al 544 riela decisión dictada por el a quo en fecha 17 de octubre de 2007, relacionada al comienzo de la presente narrativa.

Mediante diligencia de fecha 20 de noviembre 2007 la demandada, asistida de abogado, apeló de la mencionada decisión. Asimismo, de conformidad con el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, confirió poder apud acta a los abogados J.M.M.B. y Y.M.Z.U. (f. 549). Dicho recurso fue oído por auto de fecha 29 de noviembre de 2007. (f. 552)

En fecha 14 de enero de 2008 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (f. 554); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 555)

En fecha 18 de febrero de 2008, los abogados Y.M.Z.U. y J.M.M.B., apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de informes. Manifestaron que la sentencia del Juzgado Superior Tercero jurisdiccional, de fecha 10 de mayo de 2007, que ordenó al Juzgado de la causa resolver la demanda por reconocimiento, partición y liquidación de comunidad concubinaria, de acuerdo al criterio imperante para la época en que se interpuso la demanda, interpretó erróneamente el criterio puntualizado por la Sala de Casación Civil, en la referida sentencia N° 323 de fecha 26 de julio de 2002, en contravención con las prohibiciones establecidas en los artículos 16 in fine y 78 del Código de Procedimiento Civil. Que en aquella oportunidad la Sala de Casación Civil le indicó al demandante cuál era la vía procesal idónea que debía ejercer a los fines de obtener la tutela invocada, por lo que éste, en acatamiento a tal mandato, posteriormente procedió a demandar directamente la partición y liquidación de la comunidad concubinaria, tal como se puede apreciar de la sentencia N° 00371 de fecha 30 de mayo de 2007, de la propia Sala de Casación Civil. Que el criterio establecido en la referida sentencia N° 323 de fecha 26 de julio de 2002, encuentra su fundamento en la parte in fine del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual no es admisible la demanda mero declarativa de existencia de comunidad concubinaria cuando el demandante pueda obtener la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente. Que por tanto, a su entender, el criterio vigente para la época es la inadmisibilidad de la acción merodeclarativa de existencia de la comunidad concubinaria, porque el accionante podía obtener la satisfacción completa de su interés mediante la demanda de partición y liquidación de comunidad concubiaria. Que como es sabido, tal criterio cambió a raíz de la sentencia N° 1682 de fecha 15 de julio de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional, en interpretación del artículo 77 de la Constitución, conforme al cual, desde entonces, para poder reclamar los efectos patrimoniales del concubinato es indispensable que la unión estable extramatrimonial haya sido previamente declarada a través de una sentencia definitivamente firme que reconozca su existencia.

Alegaron que desde siempre hasta la fecha, ha imperado con absoluta vigencia la prohibición establecida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Que la acción mero declarativa de existencia de la comunidad concubinaria y la acción de partición y liquidación de bienes tienen procedimientos incompatibles entre sí, lo cual determina la inepta y prohibida acumulación de ambas pretensiones.

Que por aplicación del criterio establecido en la sentencia N° 323 de la Sala de Casación Civil de fecha 26 de julio de 2002 en concordancia con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, la presente demanda de reconocimiento de comunidad concubinaria y partición del cincuenta por ciento (50%) de los bienes adquiridos durante la misma, ha debido ser declarada inadmisible a tenor de lo dispuesto en el artículo 341 eiusdem, por ser contraria a las disposiciones siguientes: Por contrariar al artículo 16 del mismo Código, en el que dispone que no es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante pueda obtener la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente, que en este caso concreto, es la acción directa y autónoma de partición y liquidación de la comunidad concubinaria. Por contravenir el artículo 78 ibidem, según el cual no se puede acumular en un mismo libelo la acción de reconocimiento de la comunidad concubinaria, que se tramita por el procedimiento ordinario, y la acción de partición y liquidación de comunidad, que se sustancia por un procedimiento especial, ambos incompatibles entre sí.

Por otra parte, adujeron la inmotivación de la sentencia recurrida por silencio de pruebas, alegando a tal efecto que la misma no hizo referencia al contenido de las testimoniales de V.H.G. y W.J.M.G., ni señaló los hechos demostrados con las mismas, de tal manera que no puede válidamente sustentar su decisión en tales testimoniales. Por otra parte, a pesar de haberla valorado, la recurrida omitió toda referencia a la testimonial de E.I.C. de Pérez que contradice y desvirtúa la testimonial de L.H.H.. Que una vez descartadas la c.d.P. y la prueba testimonial, sólo quedan como elementos probatorios válidos las partidas de nacimiento de las hijas procreadas por su poderdante y el actor, las cuales son absolutamente inidóneas para demostrar la existencia de alguna relación extramatrimonial estable y permanente entre ambos; y las actas de matrimonio de ambas hijas, en cuyo texto aparece la madre de las contrayentes identificada como M.E.M.d.B., elementos probatorios que por sí solos también son insuficientes para demostrar la pretensión. Sin embargo, de las partidas de nacimiento la recurrida infirió un indicio que adminiculó al otro indicio derivado de las actas de matrimonio, sin haber razonado ni siquiera tangencialmente la concurrencia de los requisitos legales en cuanto a que los indicios deben ser precisos, graves y concordantes, máxime en el caso concreto donde se trata de dos indicios aislados, sin la requerida gravedad para declarar la existencia de una relación concubinaria durante tantos años, con las consecuencias patrimoniales que ello implica.

Por las razones y fundamentos expuestos, a todo evento y con carácter subsidiario, alegaron la improcedencia de la demanda, toda vez que la parte actora no demostró con la suficiente claridad y contundencia los elementos constitutivos de su pretensión. Consecuencialmente, frente a tal circunstancia, en virtud de que no existe plena prueba de los hechos alegados en la demanda y en atención a la imponderable duda que emerge de las actas procesales, con fundamento en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron que la alzada sentencie a favor de la parte demandada. (fls. 556 al 576)

En esta misma fecha el ciudadano H.B.M., asistido por el abogado J.M.R.C. consignó escrito de informes. Al hacer una breve síntesis de la controversia manifestó que tanto en el libelo originario como en su reforma, expuso de manera pormenorizada los hechos que dieron origen al inicio de la comunidad concubinaria con la ciudadana M.E.M.S., en la ciudad de Bogotá, Colombia, en el año de 1965. Que mantuvieron dicha relación de manera pública, notoria, por más de 38 años, conviviendo en la ciudad de Barquisimeto y otras ciudades, estableciendo su último domicilio y residencia en esta ciudad de San Cristóbal en el año 1986. Que durante esa unión procrearon tres (3) hijas y además adquirieron un inmueble constituido por el apartamento descrito en autos. Que durante la vigencia de la unión concubinaria, su concubina adquirió el status o posesión de estado de cónyuge de hecho, al usar tanto en las reuniones públicas como privadas el apellido de Bonell, utilizándolo igualmente en las actas de matrimonio de sus hijas Yaneth y Patricia. Todas estas circunstancias dieron lugar a la interposición de la demanda por reconocimiento y partición de la comunidad concubinaria.

Alegó, que la recurrida de una manera clara y pormenorizada valoró todas las pruebas promovidas durante la fase procesal correspondiente, llegando a la conclusión de declarar parcialmente con lugar la demanda. Asimismo, dijo que las pruebas fueron valoradas por la Juzgadora a quo con apego a las reglas de valoración establecidas en los artículos 507 y 510 del Código de Procedimiento Civil, sustentado su decisión en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional y en la normativa prevista en el artículo 77 de la Carta Magna, así como en los artículos 767 y 769 del Código Civil.

Que es evidente que los presupuestos procesales que hacen procedente la declaratoria con lugar del reconocimiento de la unión concubinaria fueron totalmente probados, quedando igualmente probada la presunción de comunidad. Que durante la unión concubinaria fue adquirido con el trabajo y esfuerzo mancomunado el referido apartamento, y que este hecho no fue desvirtuado por la demandada. Dijo, además, que él con su trabajo, constancia y esfuerzo coadyuvó a su adquisición, así como a la crianza y formación de sus hijas. Por último solicitó que se declare sin lugar la apelación, confirmando la sentencia de primera instancia. (fls. 577 al 578)

En fecha 28 de febrero de 2008, el ciudadano H.B.M. asistido por el abogado J.M.R.C., consignó escrito de observaciones a los informes de la demandada: Manifestó en cuanto a la inadmisibilidad de la demanda alegada por la parte demandada, que tal punto ya fue dilucidado mediante sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 1° de febrero de 2006, la cual adquirió la categoría de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada a tenor de lo establecido en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil.

Argumentó que la Juzgadora a quo declaró con lugar la demanda, una vez valoradas las pruebas conforme a derecho. Que por ello, lo aducido por la apelante a través de sus apoderados, no constituye de forma ni manera alguna un vicio de silencio de pruebas. Que la hoy demandada y su persona procrearon tres hijas, hoy mayores de edad que prueban y demuestran la relación, pública, estable, permanente, notoria e ininterrumpida de la convivencia que como pareja mantuvieron por más de 30 años. Que conforme al acervo probatorio, quedaron probados los supuestos fácticos que hicieron procedente la declaratoria con lugar de la demanda interpuesta. Por último, solicitó, se declare sin lugar la apelación interpuesta y consecuencialmente se confirme la sentencia. (Fls. 579 al 582)

En esta misma fecha, el coapoderado judicial de la demandada consignó escrito de observaciones a los informes de su contraparte. Manifestó, que de conformidad con los principios que rigen la carga de la prueba, en el caso concreto correspondía a la parte actora probar la verdad de sus afirmaciones. Que ésta no demostró la existencia de la alegada unión concubinaria pública, notoria e ininterrumpida. Insistió en la inadmisibilidad de la demanda.

LA JUEZ PARA DECIDIR CONSIDERA:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 17 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual determinó lo siguiente: Declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por el señor H.B.M. contra la ciudadana M.E.M.S., por reconocimiento y partición de comunidad concubinaria; sin lugar la confesión ficta de la parte demandada; reconoció la existencia de la comunidad concubinaria entre las partes, desde el año 1965 hasta el año 2002, y ordenó de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil el nombramiento del partidor a la diez de la mañana del décimo día de despacho siguiente a aquél en que quede definitivamente firme el referido fallo, a los fines de proceder a la partición del inmueble compuesto por el apartamento signado con el número 1 que es parte integrante del Edificio 2A, construido sobre la parcela número 2-A del Conjunto Residencias Quinimarí, primera etapa, situado en el área urbana de la ciudad de San Cristóbal, en jurisdicción del Municipio P.M.M., cuyo documento de adquisición se encuentra protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio San C.d.E.T., el 10 de abril de 1996, bajo el N° 10, Tomo 2, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de ese año.

El señor H.B.M. demanda a la ciudadana M.E.M.S. por reconocimiento de comunidad concubinaria y subsiguiente partición de los bienes adquiridos durante la relación concubinaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 765, 767, 768, 770 y 183 del Código Civil, en concordancia con los artículos 777 a 788 del Código de Procedimiento Civil. Manifiesta que inició relaciones amorosas con la demandada en el año 1965 y que permaneció unido a ella en unión concubinaria notoria, pública, continua e ininterrumpida familiarmente estable durante 38 años, tiempo durante el cual procrearon tres hijas que son hoy mayores de edad, al punto que la demandada tenía por costumbre y orgullo apellidarse M.E.M.d.B., tal como aparece en las partidas de nacimiento de sus dos primeras hijas morochas Yaneth y Patricia, así como en las actas de matrimonio de las mismas. Que durante la referida unión concubinaria la demandada adquirió con engaño y falsedad un bien inmueble consistente en un apartamento señalado con el N° 1, ubicado en la Urbanización Quinimarí, Edificio 2-A, planta baja. Que el dinero que utilizó para comprarlo fue producto del trabajo y del esfuerzo de ambos, por lo que demanda su partición. Que inicialmente la demandada le manifestó que lo había tomado en alquiler, coincidiendo con el vencimiento del contrato de arrendamiento que por un año había suscrito con la firma INARCA. Que después de cinco meses de estar viviendo en ese apartamento supuestamente alquilado, es cuando se entera en una discusión familiar, que el mismo está a nombre de su concubina. Que para encubrir tal hecho, la demandada adquirió a nombre de ambos una parcela de terreno en el Jardín Metropolitano El Mirador, según título 8365 de fecha 05 de junio de 1990, la cual les fue imposible terminar de pagar. Que de igual forma, la ciudadana M.E.M.S. adquirió un vehículo con las siguientes características: Placa VAH-48M del Estado Zulia, color beige, año 2000, marca Ford, modelo Laeser, que también está a nombre de la demandada y forma parte de la comunidad concubinaria, por lo que solicita se tome en cuenta dentro de la partición de la comunidad concubinaira. Asimismo, mediante escrito de fecha 01 de abril de 2005 la representación judicial del actor pidió que se declarara la confesión ficta de la demandada, por cuanto la misma no dio contestación a la demanda.

La representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de presentar informes ante esta alzada, alegó la inadmisibilidad de la demanda con fundamento en el criterio establecido en la sentencia N° 323 de la Sala de Casación Civil de fecha 26 de julio de 2002, en concordancia con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por ser contraria al artículo 16 eiusdem, el cual expresamente dispone que no es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante pueda obtener la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente, que a su entender es la acción directa y autónoma de partición y liquidación de la comunidad concubinaria, y por contravenir el referido artículo 78, toda vez que no se pueden acumular en un mismo libelo la acción de reconocimiento de la comunidad concubinaria que se tramita por el procedimiento ordinario, y la acción de partición y liquidación de comunidad que se sustancia por un procedimiento especial, ambos incompatibles entre sí.

Conforme a lo expuesto, pasa esta alzada a resolver como puntos previos, la inadmisibilidad de la demanda alegada por la parte demandada y la confesión ficta de ésta alegada por el actor.

PUNTO PREVIO I

DE LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

La parte demandada, en la oportunidad de presentar informes ante esta alzada, alegó la inadmisibilidad de la demanda con los fundamentos antes señalados. Al revisar las actas procesales se observa que a los folios 508 al 517 riela sentencia de fecha 10 de mayo de 2007, dictada en la presente causa por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del T.B. y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual resolvió la apelación interpuesta por la parte demandante contra la decisión proferida en fecha 18 de diciembre de 2006 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que había declarado inadmisible la demanda intentada por el ciudadano H.B.M. contra M.E.M.S., por inepta acumulación de pretensiones.

En el referido fallo, el Juzgado Superior Tercero declaró con lugar la apelación ejercida por el actor, revocó la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia el 18 de diciembre de 2006 y ordenó al mencionado Tribunal conocer y resolver la demanda por reconocimiento, partición y liquidación de comunidad concubinaria de acuerdo al criterio que imperaba cuando fue interpuesta la misma, contenido en la sentencia N° 323 de fecha 26 de julio de 2002, dictada por la Sala de Casación Civil en el expediente N° 01-590. Contra la mencionada decisión del Juzgado Superior Tercero las partes no interpusieron recurso de casación, quedando definitivamente firme, tal como se constata del auto de fecha 30 de mayo de 2007 dictado por ese Tribunal Superior, corriente al folio 518, por lo que resulta forzoso para quien decide desechar el alegato de inadmisibilidad de la demanda planteado por la parte demandada con fundamento en los mismos razonamientos que fueron resueltos por el Juzgado Superior Tercero. Así se decide.

PUNTO PREVIO II

DE LA CONFESIÓN FICTA DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte actora solicitó mediante escrito de fecha 1° de abril de 2005, ratificado en diligencia de fecha 11 de abril de 2005, la declaratoria de confesión ficta de la parte demandada por no haber dado contestación a la demanda.

Al respecto, aprecia esta sentenciadora que la decisión de fecha 17 de octubre de 2007 dictada por el a quo, objeto del presente recurso de apelación, declaró sin lugar la confesión ficta de la demandada M.E.M.S.. Igualmente, observa que dicha sentencia no fue recurrida por el demandante, quien se conformó con la misma, por lo que es obligante para esta alzada la aplicación del principio de prohibición de la reformatio in peius, según el cual no le es posible al ad quem desmejorar la condición del apelante, sin que haya mediado el recurso de apelación por la parte contraria, principio este de orden público, según lo establecido por nuestro M.T..

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 884 de fecha 18 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:

Encuentra esta Sala que el fallo dictado por la Sala de Casación Social, objeto de la presente solicitud de revisión, desconoce el criterio de interpretación constitucional fijado por esta Sala, respecto al desarrollo del principio de la prohibición de la reformatio in pius, que de seguidas será nuevamente reiterado:

El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso”. (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).

En sentencia N° 2.133 del 6 de agosto de 2003, esta Sala reconoció el carácter de orden público del principio de reformatio in peius, en los siguientes términos:

Ahora bien, en el caso sub examine, la supuesta agraviada no denunció en su demanda de amparo la violación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, no obstante, esta Sala Constitucional comparte el criterio que sentó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia n° 316/09.10.97, (Caso: A.E.M.L.), en cuanto a que dicho principio es de orden público en tanto que se conecta con la garantía constitucional del derecho a la defensa y, por ende, con el debido proceso.

En efecto, con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

La consecuencia de haber catalogado el principio de la prohibición de la reformatio in peius, como de orden público, conduce a esta Sala a entrar a pronunciarse en torno a su procedencia o no, aun cuando no fue alegado por el solicitante de la revisión constitucional.

…Omissis…

Los criterios que quedaron plasmados en las jurisprudencias que se transcribieron son vinculantes, toda vez que desarrollaron interpretación de normas constitucionales, principalmente las referidas al derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(Expediente Nº 05-0278)

Conforme a lo expuesto y por cuanto en el presente caso no medió recurso de apelación por parte del demandante, esta juzgadora, en aplicación del mencionado principio de la prohibición de la reformatio in peius, no puede entrar a pronunciarse sobre la procedencia o no de la confesión ficta de la parte demandada alegada por el actor, declarada sin lugar por el Tribunal de la causa en el fallo recurrido. Así se declara.

En consecuencia, entra esta alzada al estudio del fondo de la materia controvertida y por cuanto la acción por reconocimiento de la comunidad concubinaria y subsiguiente partición y liquidación de la misma, fue incoada por el actor en fecha 20 de diciembre de 2002 (f. 13), siendo admitida mediante auto de fecha 30 de enero de 2003 (f. 96), debe aplicarse el criterio jurisprudencial que a tal efecto estaba vigente para ese momento.

Disponen los artículos 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 767 del Código Civil, lo siguiente:

Artículo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.

Artículo 767.- Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado.

Se deriva de la norma constitucional, la protección establecida en favor de las uniones estables de hecho en los términos allí establecidos; y de la norma sustantiva, el establecimiento de la presunción legal como medio de prueba para demostrar la existencia de la comunidad de bienes surgida en la unión no matrimonial, cuando alguno de los sujetos demuestra que ha vivido de manera continua o permanente en tal estado de comunidad, aunque algunos de los bienes se encuentren documentados a nombre de uno solo de ellos, abarcando dicha presunción a la pareja por igual e incluyendo a sus herederos. Como puede observarse, tal presunción legal juris tantum funciona cuando están llenos los extremos señalados en la mencionada norma sustantiva.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de Nº 357 de fecha 15 de noviembre de 2000, estableció lo siguiente:

En efecto, para que obre la presunción de comunidad, conforme al artículo 767 del Código Civil, la mujer debe probar: que se adquirió o aumentó un patrimonio durante la unión de hecho; y que durante el tiempo en que se formó o aumentó el patrimonio vivió en permanente concubinato con el hombre contra quien hace valer la presunción a su favor establecida por el artículo 767 eiusdem. La formación o aumento del patrimonio es cosa real, los bienes en comunidad, no importa que existan documentados a nombre de uno sólo de los concubinos, es parte de lo que se pide; basta por tanto, evidenciar su existencia, tal como lo hizo la recurrida. La causa, es decir, el porqué se pide, consiste en la unión concubinaria permanente, respecto de la cual existe en autos el alegato de hechos y la prueba respectiva, pero que no fueron a.e. por la recurrida. (Resaltado propio)

(Expediente Nº RC00-102)

Se colige de tal criterio, aun cuando el mismo hace referencia a la mujer como demandante, pero aplicable igualmente en el caso contrario, que para que se establezca la existencia de la comunidad concubinaria, deben cumplirse los siguientes requisitos:

a.- Convivencia no matrimonial permanente: lo que debe traducirse en la existencia de una unión entre un hombre y una mujer con todas las apariencias de un matrimonio, en forma pública y notoria.

b.- Formación de un patrimonio: se refiere a la existencia de un patrimonio formado o aumentado durante la convivencia del hombre y la mujer, aunque los bienes aparezcan documentados a nombre de uno solo de ellos.

c.- Contemporaneidad de la vida común y la formación del patrimonio: se exige que el patrimonio se haya formado o aumentado durante la vida en común.

Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta alzada al análisis del acervo probatorio traído a los autos por las partes intervinientes en la presente causa, el cual se efectúa conforme a los principios de comunidad de la prueba y exhaustividad probatoria.

A.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  1. - El valor probatorio de todas y cada una de las actas del presente procedimiento, en especial el hecho de la confesión de la demandada, por no haber dado contestación a la demanda. Tal punto fue resuelto en este fallo como punto previo.

    2.1.- Al folio 14 corre copia certificada de la partida de nacimiento correspondiente a la ciudadana Y.B.M., expedida por la Prefectura del Municipio Palavecino, Parroquia Cabudare, Estado Lara.

    2.2.- Al folio 15 riela copia certificada de la partida de nacimiento correspondiente a la ciudadana P.B.M., expedida por la Prefectura del Municipio Palavecino, Parroquia Cabudare, Estado Lara.

    2.3.- A los folios 16 y 17 corre copia certificada de la partida de nacimiento N° 36 correspondiente a la ciudadana H.C.B.M., expedida por la Oficina Principal de Registro Público del Estado Táchira.

    Dichas documentales se valoran de conformidad con lo establecido en los artículos 457 y 1359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sirviendo para demostrar que los ciudadanos H.B. y M.E.M. procrearon tres hijas, dos de ellas gemelas nacidas en Barquisimeto, Estado Lara, el 05 de mayo de 1966, de nombres: Y.B.M. y P.B.M., y la última nacida en San Antonio, Estado Táchira, el 02 de septiembre de 1980, de nombre H.C.B.M.. Asimismo, se aprecia de dichas partidas que al referirse en ellas a la demandada, se indica como su estado civil el de casada, identificándose como M.E.M.d.B. en la partida correspondiente a P.B.M. corriente al folio 15.

    3.1.- Al folio 18 corre copia simple del documento privado de fecha 22 de noviembre de 1985 suscrito por la demandada, contentivo de opción de compra venta. Tal instrumento no recibe valoración probanza se desecha por tratarse de copia simple de un documento privado.

    3.2.- Al folio 288 riela constancia de fecha 03 de febrero de 2005, suscrita por el ciudadano G.D.. Dicha probanza se desecha de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un documento privado proveniente de un tercero que no es parte en el juicio, y que no fue ratificado en el proceso.

    4.1.- A los folios 19 al 22 riela copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Cristóbal, el 10 de abril de 1986, bajo el N° 10, Tomo 2, Protocolo Primero, correspondiente al segundo trimestre de ese año. Tal documental se valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento y 1360 del Código Civil, sirviendo para demostrar que en la fecha indicada la ciudadana M.E.M.S. adquirió por compra hecha a la ciudadana M.I.M.d.O., un apartamento signado con el N° 1 A que es parte integrante del Edificio 2-A construido sobre la parcela N° 2-A del Conjunto Residencias Quinimarí (Primera Etapa), situado en el área urbana de la ciudad de San Cristóbal, jurisdicción de la Parroquia P.M.M.. Que el precio convenido para la venta de dicho inmueble fue la cantidad de doscientos ochenta mil bolívares (Bs. 280.000,00) que la vendedora declaró recibir de la compradora a su entera satisfacción. Igualmente, se aprecia que la demandada recibió de la Asociación Civil Pro-Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo la cantidad de ciento treinta mil bolívares (Bs. 130.000,00) en calidad de préstamo y para garantizar el pago del mismo constituyó a favor de la mencionada entidad, hipoteca convencional especial de primer grado hasta por la cantidad de ciento sesenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 162.500,00) sobre el inmueble antes descrito.

    4.2.- Al folio 23 riela marcada F, constancia de residencia de fecha 02 de febrero de 2002, expedida por la Asociación de Vecinos de Pirineos I. La referida probanza se desecha a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio y que no fue ratificado en el proceso.

    4.3.- Al folio 24 corre marcada F constancia de residencia de fecha 02 de enero de 2003, expedida por la P.C. de la Parroquia P.M.M.d.M.S.C., Estado Táchira. Dicha probanza se valora como documento administrativo por cuanto no fue impugnada dentro del proceso, y de la misma se constata que el demandante H.B.M. tuvo su residencia en el Edificio 2-A, apartamento 1, Planta Baja, Urbanización Residencias Quinimarí, Avenida Principal de Pirineos, en jurisdicción de la Parroquia P.M.M.d.M.S.C., durante los diecisiete años anteriores a la fecha de dicha constancia, es decir, al 02 de enero de 2003.

  2. - A los folios 25 al 30 corre copia simple del título N° 8365 y del contrato de venta N° 013374 celebrado entre Inversiones La Concordia C.A y los ciudadanos H.B.M. y M.E.M. sobre una parcela ubicada en el Jardín Metropolitano El Mirador. Dicha documental no recibe valoración por tratarse de copia simple de documento privado.

    6.1.- A los folios 31 al 32 corre documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio San C.d.E.T. en fecha 16 de junio de 1998, bajo el N° 26, Tomo 15, Protocolo 01, Folio 1/3 correspondiente al segundo trimestre de ese año. Dicha documental se desecha por cuanto de su contenido no puede inferirse conexión con la materia controvertida en la presente causa, ya que se contrae a la cancelación de una deuda contraída por la demandada con el ciudadano D.A.Z.C. sin que se especifique el concepto de la misma, así como a la liberación de una hipoteca sin indicar el bien a que se refiere.

    6.2.- Al folio 295 riela comunicación de fecha 03 de octubre de 1997 remitida al demandante por AFS Programas Interculturales Venezuela. Tal documental se desecha por no aportar nada al proceso.

    7.1.- Al folio 33 corre copia certificada del acta de matrimonio N° 75 correspondiente al matrimonio civil de los ciudadanos J.V.M.G. y Y.B.M..

    7.2.- Al folio 34 riela copia certificada del acta de matrimonio N° 03 correspondiente al matrimonio civil de los ciudadanos J.H.M.M. y P.B.M., celebrado el 06 de enero de 1995.

    Tales documentales se valoran de conformidad con lo establecido en los artículos 457 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de las mismas se aprecia que en las actas correspondientes a la celebración del matrimonio civil de las ciudadanas Y.B.M. y P.B.M. efectuados el 24 de enero de 2001 y el 06 de enero de 1995 respectivamente, la madre de las mismas, demandada en la presente causa, aparece identificada como M.E.M.d.B..

    8.1.- A los folios 35 al 37 corre justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal en fecha 18 de diciembre de 2001. Al respecto, se aprecia que la declaración de los testigos R.E.R. y F.R.S.L. no fueron ratificadas dentro del proceso, y en tal virtud se desechan por tratarse de una prueba extra-litem preconstituida por la parte actora, sobre la cual la parte demandada no tuvo el control. Igualmente, se observa que la declaración del testigo V.H.G., titular de la cédula de identidad N° V- 5.325.122 sí fue ratificada durante el juicio en su contenido y firma, tal y como se constata del acta levantada por el a quo en fecha 10 de julio de 2006, corriente al folio 385. Sin embargo, la misma se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el testigo declaró ser amigo personal del demandante H.B.M..

    8.2.- A los folios 38 al 46 corren depósitos bancarios efectuados por el demandante en las cuentas de ahorros de las cuales era titular la demandada en las instituciones bancarias: Banco Latino, Caja Familia e Inter Bank. Al respecto, se hace necesario considerar el criterio que sobre tales documentos estableció la Sala de Casación Civil en sentencia N° 877 del 20 de diciembre de 2005, en la cual señaló:

    Para poder resolver la presente denuncia, resulta necesario en primer termino conocer cual es la naturaleza de los depósitos bancarios y que tipo de prueba constituyen, pues dependiendo de esta calificación que se efectúe, sabremos que tratamiento deberá dar el jurisdicente a este tipo de pruebas y particularmente, que reglas deberán cumplirse en el establecimiento o incorporación de este tipo de pruebas al proceso.

    La norma denunciada alude a documentos privados emanados de un tercero, por lo tanto, es menester dilucidar igualmente si los depósitos bancarios representan documentos privados emanados de un tercero.

    Ahora bien, el Dr. Valmore A.A., en su libro Los Depósitos Bancarios, nos indica lo siguiente:

    se entiende por depósito bancario, el acto por el cual una persona entrega a un banco una suma de dinero con la obligación para el banco de restituirla a la primera solicitud o en la fecha que se hubiere convenido

    . (Valmore A.A., Los Depósitos Bancarios, Universidad Central de Venezuela, Sección de Publicaciones, Caracas 1955).

    Las operaciones bancarias, no siempre se encuentran respaldadas por una sola figura jurídica, pues en reiterados casos convergen en una misma operación, distintas figuras jurídicas que se entrelazan unas a otras y así resulta, o nacen determinadas operaciones bajo la regulación de distintas figuras jurídicas.

    …Omissis…

    Tal es el caso de la operación de depósito bancario, en la cual emergen características propias de los contratos de mandato, depósito y prestación de servicio.

    En efecto, no cabe duda, que la banca privada presta un servicio a sus clientes, de ahí que nace entre el banco y la persona que apertura una cuenta, por ejemplo, un contrato de servicio, donde a su vez, se materializará la figura del mandato, por cuanto el cliente bien sea cuenta ahorrista o cuentacorrentista, por ejemplo, le permite al banco como mandatario, recibir en su nombre determinados bienes, títulos valores, moneda, cantidades de dinero, etc.

    Vale decir, existe una relación de intermediación por parte del banco, con respecto a terceras personas, actuando en nombre del cliente del banco (mandante), que permite evidenciar la figura del mandato en esas operaciones, no obstante que se establezcan dentro del marco de una figura jurídica específica, por ejemplo, contrato de ahorros.

    Por ello, cuando las entidades bancarias reciben el dinero de terceras personas, para ser depositado en una determinada cuenta, el banco no actúa en nombre propio, lo recibe en nombre de su cliente, vale decir mandante y, la planilla de depósito bancario, por consiguiente, no puede considerarse como un documento emanado propiamente de un tercero, sino que representa un documento que certifica un tercero y que en su formación han intervenido dos personas, por un lado el banco que certifica la operación y recibe el dinero como (mandatario), en nombre del titular de la cuenta (mandante) y el depositante quien puede ser un tercero, o el mismo titular de la cuenta.

    …Omissis…

    Este planteamiento, no lo comparte la Sala, por cuanto como se señaló anteriormente, los depósitos bancarios no son documentos que se forman de manera unilateral por parte de un tercero, los bancos. En su formación participan el depositante y el banco, quien recibe el dinero en nombre de su mandante- el titular de la cuenta- y certifica el depósito mediante símbolos y validación propios de esa operación e institución bancaria y no a través de una firma.

    …Omissis…

    Por el contrario, esta Sala estima que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas, los cuales por encontrarse incluidos en el capítulo V, Sección I, del Código Civil, en su artículo 1.383, encuadran en el género de prueba documental.

    …Omissis…

    Las consideraciones expuestas permiten concluir que los depósitos bancarios no constituyen documentos emanados de terceros, sino tarjas, lo cual evidencia que el formalizante no tiene razón al haber afirmado que era necesaria su ratificación mediante prueba testimonial, la cual ha debido ser promovida en el juicio.

    Si bien es cierto que las planillas de depósito no constituyen un medio de prueba libre, por ser asimilable a las tarjas y, por ende, ser un medio de prueba consagrado en forma particular en la ley, respecto del cual existe regla legal expresa que regula su eficacia probatoria, como es el artículo 1.383 del Código Civil, lo cierto es que ello no fue alegado por el formalizante ni forma parte de esta denuncia, y en todo caso, el error cometido por el juez de alzada respecto de la calificación jurídica de la prueba y su eficacia no sería determinante en el dispositivo del fallo, pues de haber aplicado el juez el artículo 1.383 del Código Civil, en lugar de los artículos 1.363 y 1.364 del mismo Código, la conclusión sería la misma: se trata de un medio eficaz capaz de dar fe de su contenido. (Resaltado propio)

    (Expediente N° AA 20-C-2005-000 418).

    Conforme a lo expuesto, se valoran dichos instrumentos a tenor de lo establecido en el artículo 1383 del Código Civil, sirviendo para demostrar que el demandante efectuó depósitos en las cuentas de ahorros de las cuales era titular la demandada en las mencionadas entidades bancarias, en las siguientes fechas y por las cantidades que se especifican: 28 de abril de 1995, Bs. 7.000,00; 12 de mayo de 1995, Bs. 3000,00; 30 de mayo de 1995, Bs. 35.000,00; 03 de mayo de 1996, Bs. 13.000,00; 19 de mayo de 1996, Bs. 12.000,00; 09 de enero de 1997, Bs. 36.000,00; 11 de abril de 1997, Bs. 15.000,00; 24 de marzo de 1997, Bs. 10.000,00; 16 de mayo de 1997, Bs. 50.000,00; 13 de enero de 1998, Bs. 10.000,00 y 03 de marzo de 1998 Bs. 10.000,00. Igualmente, se constata que en fecha 15 de mayo de 1997 el demandante depositó en la cuenta de ahorros de su hija Y.B.M. la suma de Bs. 30.000,00.

    9.1.- A los folios 47 al 48 rielan constancias emitidas por el Prefecto de la Parroquia P.M.M. sobre las cauciones firmadas por la demandada con terceros, ante dicha Prefectura.

    9.2.- Al folio 49 riela copia simple de encuesta levandata por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal.

    Tales probanzas se desechan por no guardar relación con la materia debatida en este proceso.

  3. - Al folio 50 corren facturas de servicio telefónico expedidas por CANTV a nombre del demandante H.B.M., por los meses de diciembre de 1998 y enero de 1999, correspondientes a la línea telefónica signada con el N° 76-555734. Dichas documentales se aprecian como tarjas, siguiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en decisión N° 573 de fecha 26 de julio de 2007, en la cual determinó lo siguiente:

    En relación con lo anteriormente expuesto, las notas de consumo de los servicios de energía eléctrica y teléfono, poseen un símbolo probatorio, representado, a través de un logotipo en el primer caso y de las siglas identificadoras al segundo caso, los cuales son reconocidos comúnmente por todas las personas por cuanto el mismo se ha incorporado a nuestro quehacer diario, lo que quiere decir que no hace falta demostrar su autoría por medio de la firma, sino la misma la vamos a demostrar con la autenticidad que emana de un hecho público y notorio como lo son los símbolos representativos característicos de estas empresas. (Cursivas del texto).

    Del criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende que las notas de consumo de los servicios de energía eléctrica y teléfono, no constituyen documentos emanados de terceros, sino tarjas, lo cual hace evidenciar que el ad quem al considerar que las constancias emitidas por la Energía Eléctrica de Barquisimeto, C.A., (ENELBAR) y, por el servicio de gas doméstico Aragas, C.A., promovidas por el demandante, eran documentos privados emanados de terceros, exigiendo para su valoración la ratificación, mediante la prueba testimonial consagrada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, incurrió en falsa aplicación de dicha normativa, por cuanto, las referidas notas de consumo no requieren de la ratificación para ser promovidas en el juicio.

    (Expediente N° AA20-C-2006-000940)

    En consecuencia, las referidas notas de consumo de servicio telefónico se valoran a tenor de lo establecido en el artículo 1383 del Código Civil, y de las mismas se aprecia que para los meses de diciembre de 1998 y enero de 1999, el servicio telefónico del apartamento ubicado en la Urbanización Quinimarí, Av. Principal Edificio 2-APB AP., adquirido a nombre de la demandada, aparecía contratado por el demandante con la compañía CANTV, por lo que era a su nombre que se facturaban los pagos correspondientes.

    10.2.- Al folio 51 riela comprobante de ingreso N° de control 007134, de fecha 04 de mayo de 2000, expedido por la empresa Ultrasat Televisión por Cable. Tal probanza se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, y que no fue ratificado.

    10.3.- A los folios 52 al 55 corren copias simples de diplomas otorgados a la demandada por distintas academias. Tales probanzas se desechan por tratarse de documentos privados que fueron agregados en copias simples.

    11.- Al folio 289 corre comunicación de fecha 05 de marzo de 2001 remitida por Banfoandes al demandante.

    12.- Al folio 290 riela aviso de cobro N° 19725 de fecha 25 de mayo de 2001, remitido al demandante.

    13.- Al folio 291 corre comprobante de apertura de cuenta de ahorro del demandante en Banfoandes.

    14.- Al folio 292 riela constancia de fecha 14 de enero de 2005 emanada de la Unidad Educativa Colegio Los Pirineos Don Bosco.

    15.- A los folios 293 al 294 corren copias simples de recibos expedidos por Inversiones La Concordia C.A. .

    Las anteriores probanzas se desechan de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio y que no fueron ratificados.

    16.- A los folios 296 al 299 corre el Certificado de Tradición y L.d.M.I. N° 260-823 expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cúcuta en fecha 03 de septiembre de 2004, debidamente apostillado conforme a la Convención de La Haya de 1961. Dicha documental se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil y de la misma se constatan las distintas actuaciones realizadas en forma conjunta por las partes, durante los años 1979, 1980 y 1981 en la ciudad de Cúcuta, inscritas ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad, relativas a cancelación oficiosa de embargo efectuada por el actor y la demandada cada uno en un 50% como titulares de derechos reales de dominio; cancelación de embargo con acción real; cancelación de hipoteca; cancelación de la administración y anticresis, constitución de hipoteca y administración anticrética.

    17.- Al folio 300 riela constancia de fecha 14 de marzo de 2003 expedida por el Director del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA-TÁCHIRA). Tal probanza se valora como documento administrativo y de la misma se constata que el demandante H.B.M. en la condición de representante legal de la Agropecuaria de Servicios Ureña (AGROSEUR) trabajó en 1994, con la importación de productos del agro tales como: ñame, ocumo, apio, papa, y queso. Asimismo, que investigó y creó mercado en Colombia para productos venezolanos del agro, especialmente guanábana y patilla, rubros que exportó en grandes e importantes cantidades que reflejaron un equilibrio comercial con la República de Colombia.

    18.- A los folios 301 al 302 corre justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal en fecha 24 de enero de 2006. Tal documental se desecha por tratarse de una prueba extra-liten, sobre la cual no tuvo control la parte demandada.

    19.- Solicitó al a quo que oficiara a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a fin de que informara a ese despacho todo lo concerniente a la denuncia cursante en dicha Fiscalía, signada con el número 20F5-0033-05. Dicha probanza se valora conforme a las reglas de la sana crítica y de la misma se aprecia que la mencionada Fiscalía Quinta del Ministerio Público en fecha 18 de enero de 2005 abrió una investigación, en virtud de la denuncia interpuesta por M.E.S.M. por violencia contra la mujer y la familia, en la que aparece como imputado en su carácter de ex-concubino H.B.M.. Asimismo, se observa del texto de la referida denuncia corriente al folio 429 que la mencionada ciudadana M.E.M.S. manifestó: “…Yo vengo a denunciar a mi ex pareja de nombre H.B. Martínez…”.

    20.1.- Al folio 304 corre notificación N° 2421/340/2764 de fecha 09 de agosto de 1994, remitida a la empresa Agropecuaria de Servicios Ureña S.R.L AGROSEUR por el Instituto de Comercio Exterior de la República de Venezuela.

    20.2.- A los folios 305 al 308 corre matrícula de persona natural expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 05 de febrero de 1990. Dichas probanzas se desechan por tratarse de documentos producidos en el extranjero, sin que se aprecie en ellos la postilla correspondiente para su validación en el país.

    20.3.- Al folio 309 corre copia simple de la Patente de Industria y Comercio N° 1763 expedida por el Concejo Municipal del Distrito P.M.U.. Tal probanza se valora como documento administrativo y de la misma se constata que el 10 de febrero de 1987, el mencionado Concejo Municipal del Distrito P.M.U. expidió patente de industria y comercio a nombre de Agropecuaria de Servicios Ureña S.R.L representada por el demandante H.B.M., cuya actividad principal era la prestación de servicios agropecuarios incluso los servicios técnicos, ubicada en Ureña calle 4 N° 4-20.

    20.4.- Al folio 310 riela credencial de inversionista nacional N° 7079 expedida por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras en fecha 21 de mayo de 1986. Dicha probanza se valora como documento administrativo y de la misma se constata que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras otorgó en fecha 21 de mayo de 1986, la credencial de inversionista nacional al señor Bonell M.H., el cual se dedicaba para ese fecha a la compra venta de productos agropecuarios.

    20.5.- A los folios 311 al 318 riela copia certificada del documento constitutivo de la empresa Agropecuaria de Servicios Ureña S.R.L, “AGROSEUR”, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 17 de marzo de 1987, bajo el N° 28, Tomo 9-A, y del acta de asamblea extraordinaria número uno de la referida empresa celebrada el 10 de febrero de 1987 e inscrita ante el mencionado Registro Mercantil el 17 de marzo de 1987. Las referidas probanzas se valoran como documentos autenticados y de las mismas se constata que el 30 de enero de 1987 el demandante H.B.M. constituyó con el ciudadano F.R.H.J. una sociedad de responsabilidad limitada denominada Agropecuaria de Servicios Ureña S.R.L AGROSEUR, domiciliada en la ciudad de Ureña, Distrito P.M.U.d.E.T., calle 4 N° 4-20, cuyo objeto era la explotación de los ramos de compra venta al mayor y al detal de productos agropecuarios especialmente alimentos concentrados para animales, insumos, elementos y equipos propios del ramo, su distribución al mayor y al detal, su importación o exportación de materias primas, así como también la representación de empresas nacionales y extranjeras.

    20.6.- A los folios 319 al 320 corre comunicación remitida en fecha 03 de abril de 2003 por el Coordinador de la Unidad Técnica Estadal de la Corporación de los Andes, al presidente de la Comisión de Administración de Divisas-CADIVI y demás miembros.

    20.7.- A los folios 321 al 324 riela comunicación de fecha 06 de marzo de 2003, remitida por el demandante al ciudadano N.C., Presidente del C.d.C. para el Reabastecimiento Energético.

    20.8.- Al folio 325 corre comunicación de fecha 28 de julio de 2004, remitida por el demandante a la ciudadana R.V., Directora del INDECU.

    20.9.- Al folio 326 riela copia simple del certificado expedido en fecha 06 de abril de 2002 a nombre del demandante, por la Dirección Ejecutiva Regional del MVR.

    20.10.- Al folio 327 corre copia simple del certificado de asistencia al Taller de Facilitadores Regionales expedido a nombre del demandante por la Dirección Regional de Formación Escuela J.R Núñez Tenorio, de fecha 15 y 16 de septiembre de 2001.

    20.11.- A los folios 328 al 329 rielan copias del proyecto educativo y material didáctico aprobado por el Ministerio de Educación de fecha 22 de mayo de 2001.

    20.12.- Al folio 330 corre copia de oficio emanado de la Dirección de Política de la Gobernación del Estado Táchira de fecha 04 de diciembre de 2000.

    20.13.- Al folio 331 riela copia de oficio emanado del Director de la Zona Educativa Táchira de fecha 24 de septiembre de 1999.

    20.14.- Al folio 332 corre copia de constancia emanada del Director de Hogares de Cuidado Diario Asociación Civil del Estado Táchira, de fecha 31 de enero de 2000.

    Tales documentales se desechan por no guardar relación con la materia controvertida en esta causa.

    B.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

  4. - El valor y mérito de los autos promovidos en forma genérica no constituye medio probatorio susceptible de valoración.

  5. - DOCUMENTALES:

    2.1.- Copia fotostática simple de recibos de cancelación de condominio del apartamento objeto de la presente demanda de partición. Dicha documental no recibe valoración por cuanto la misma no consta en el expediente.

    2.2.- A los folios 195 al 200 corren recibos números: 084904, 084905, 084062,084061, 068545 y 52595, correspondientes a los pagos por servicio de T.V por cable expedidos por la empresa Ultrasat Televisión. Las anteriores documentales se desechan de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio y que no fueron ratificados.

    2.3.- Copia fotostática simple planilla de cancelación de impuestos municipales del apartamento 1 Edificio 2-A Res. Quinimarí.

    2.4.- Facturas de cobro de CANTV a nombre de M.S.M.E.

    2.5.- Copia simple de la firma personal de M.E.M.S. inscrita ante el Registro Mercantil bajo el N° 65, Tomo 7B de fecha 04 de mayo de 1988.

    2.6.- Copia fotostática simple de constancia de ingresos emitida por el Banco Hipotecario Unido S.A. .

    Las referidas documentales no reciben valoración por cuanto las mismas no constan en el expediente.

    2.7.- Al folio 190, factura N° 0075 de fecha 02 de julio de 1990, la cual no recibe valoración por no aportar nada a la solución de la litis.

    2.8.- A los folios 192 y 194 corren notas de contabilidad de fecha 14 de abril de 1986 y 10 de octubre de 1991, expedidas por Provivienda Entidad de Ahorro y Préstamo, en las cuales se indican cargos por bolívares 4.468,85 y 51.169,74 efectuados por dicha entidad bancaria a la cuenta de ahorros de la demandada. Igualmente, al folio 193 riela nota de contabilidad de fecha 14 de abril de 1986, expedida por la referida institución bancaria en la cual se refleja el abono de Bs. 1000,00 a la cuenta de la demandada en ese banco. Tales probanzas se aprecian en atención al criterio que sobre tales documentos estableció la Sala de Casación Civil en sentencia N° 877 del 20 de diciembre de 2005, transcrito en este fallo al a.l.p.d.l. parte demandante. En consecuencia, se valoran dichos instrumentos a tenor de lo establecido en el artículo 1383 del Código Civil, sirviendo para demostrar que el 14 de abril de 1986, Provivienda Entidad de Ahorro y Préstamo cargó a la cuenta de la demandada la suma de 4.468, 85 bolívares, por gastos de tramitación del préstamo hipotecario N° 90-00-03641-9. Igualmente, que en la fecha indicada la mencionada entidad bancaria le reintegró a la cuenta de la demandada la cantidad de Bs. 1000,00 por gastos de honorarios profesionales en la redacción del documento hipotecario del préstamo N° 90-00-03641-9. Asimismo, que el 14 de octubre de 1991 la referida entidad bancaria cargó a la cuenta de la demandada la suma de 51.169,74 por concepto de abono extraordinario a capital del préstamo hipotecario N° 90-00-03641-9.

  6. - TESTIMONIALES:

    3.1.- A los folios 388 al 392 corre acta de fecha 10 de julio de 2006 levantada por el a quo con ocasión de la declaración rendida por la testigo Y.B.M.. Dicha declaración se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la testigo manifestó ser hija del demandante y de la demandada, por lo que resulta inhábil para declarar en la presente causa por expresa disposición de ley.

    3.2.- Las declaraciones de las testigos H.C.B.M. y B.P. no reciben valoración, por cuanto las mismas a pesar de haber sido admitidas no fueron evacuadas.

    3.3.- A los folios 347 al 348 corre acta levantada por el a quo en fecha 21 de marzo de 2006, con ocasión de la declaración rendida por la ciudadana E.I.C. de Pérez, quien a preguntas contestó: Que distingue a la ciudadana M.E.M. desde hace muchos años, desde el momento en que empezó la campaña del presidente actual. Que conoce de vista al señor H.B.M., que de trato muy poco. Que nunca ha visto juntos a M.E.M. y al señor Bonell, que la señora siempre ha trabajado sola. Que nunca ha visto al señor H.B. en la casa de la señora M.E.M. porque cuando iba a las reuniones la demandada estaba sola. Que ella siempre iba para la casa de la señora M.E.M. porque ella era la Coordinadora de la Parroquia. Que tenían que tener contacto con ella para salir a los asuntos de la campaña del presidente y ahí se reunían. Que ella nunca vio al señor Bonell en las reuniones políticas. Que la señora M.E.M. nunca le presentó al señor Bonell como su esposo. Que desde hace tiempo se firma con el apellido Maldonado. Que todo el tiempo ha visto sola a la señora M.E.M.. Que el señor Bonell hace bastante vivió en Ureña, San Antonio y Caracas. Que ha visto al señor Bonell por la calle.

    3.4.- A los folios 349 al 350 riela acta de fecha 21 de marzo de 2006, levantada por el a quo con ocasión de la declaración rendida por el ciudadano L.H.F., titular de la cédula de identidad N° V- 10.442.543, quien a preguntas contestó: Que sí conoce a la señora M.E.M. desde 1997-1998. Que sí conoce al señor H.B.M.. Que él sí ha visto al señor H.B. en la casa de habitación de la señora M.E.M.. Que ellos tienen hijos juntos y que fueron marido y mujer, pero que vivan actualmente juntos no. Que él ha estado en el apartamento de la señora M.E.M. por motivo de reuniones políticas. Que cuando él iba a las reuniones políticas, ellos siempre estaban peleados, distantes; que en las reuniones de la UBE, no vió al señor H.B., pero en otras reuniones como que sí lo vió. Que él ha visto al señor H.B. en las reuniones del Movimiento Quinta República, en el comando del MVR. Que la señora M.E.M. no le ha presentado al ciudadano H.B. como su esposo, pero que él sabe que es su esposo, porque es el papá de las hijas, que siempre andan peleando. Que en las firmas de las cartas de la UBE y del Comando MVR, siempre ha firmado como M.E.M.. Que en el tiempo que ha visto a la señora M.E.M. y al señor H.B. cada uno anda por su lado, en el movimiento del MVR, que a ellos nunca los ha visto agarrados de la mano.

    Las anteriores declaraciones se desechan de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto una de las testigos manifiesta conocer a la demandada desde el inicio de la campaña del actual Presidente de la República, y el otro desde el año 1997-1998, por lo que mal pueden declarar sobre hechos anteriores a esa oportunidad, referidos a la existencia o no de una comunidad concubinaria entre las partes, iniciada al decir del actor en el año 1965, máxime cuando el bien cuya partición se demanda aparece adquirido por la demandada el año 1986.

  7. - DOCUMENTALES

    4.1.- Al folio 188 riela constancia emitida por el Banco Hipotecario Unido, S.A. en fecha 16 de julio de 1985, sobre la existencia de una cuenta de ahorros en esa institución bancaria a nombre de la demandada signada con el número 312-004146-0. Dicha documental se desecha a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de un documento privado proveniente de un tercero que no es parte en el juicio y que no fue ratificada.

    4.2.- Al folio 189 riela planilla de liquidación expedida por el Ministerio de Hacienda Región Los Andes a nombre de M.M.S.. Dicha probanza se valora como documento administrativo y de la misma se constata que la ciudadana M.M.S. efectuó declaración de rentas definitiva ante el Ministerio de Hacienda correspondiente al ejercicio gravable comprendido entre el 01 de enero de 1989 al 31 de diciembre de 1989, en la cual indicaba como domicilio Residencias Quinimarí, Edificio 2, apartamento 1, San C.d.E.T..

    4.3.- Al folio 190 riela factura de crédito N° 0075 expedida por C.S. & CIA. S.A. a nombre de la demandada. Tal probanza se desecha de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio y que no fue ratificado en su oportunidad.

    4.4.- Al folio 191 riela título de bachiller expedido por el Ministerio de Educación a la ciudadana M.E.M.S.. Dicha probanza se valora como documento administrativo y de la misma se constata que la ciudadana M.E.M.S., obtuvo el 14 de enero de 1994, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, el título de bachiller mención humanidades.

    4.5.- A los folios 192 al 194 rielan recibos de cancelación por crédito hipotecario a Provivienda Entidad de Ahorro y Préstamo de fecha 14 de abril de 1986 y 14 de octubre de 1991.

    4.6.- A los folios 195 al 200 corren recibos de cancelación de la empresa Ultrasat Televisión por Cable correspondiente a los años 2001 al 2004.

    Las referidas documentales ya fueron examinadas al analizar las pruebas promovidas por la demandada en el particular primero.

    Del anterior análisis probatorio pueden obtenerse las siguiente conclusiones fácticas: Que el señor H.B.M. procreó con la ciudadana M.E.M. tres hijas, dos de ellas gemelas nacidas en Barquisimeto, Estado Lara, el 05 de mayo de 1966, y otra nacida en San A.d.T., el 02 de septiembre de 1980, acontecimiento que se adminicula con el hecho de que para los años 1979, 1980 y 1981 la mencionada ciudadana M.E.M.S. y el señor H.B. efectuaron conjuntamente en la ciudad de Cúcuta de la República de Colombia, una serie de operaciones que aparecen inscritas ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad, relativas a cancelación oficiosa de embargo efectuada por el actor y la demandada cada uno en un 50% como titulares de derechos reales de dominio; cancelación de embargo con acción real; cancelación de hipoteca; cancelación de la administración y anticresis, constitución de hipoteca y administración anticrética. Que la demandada aceptó que en actos importantes de la vida como la inscripción del nacimiento de sus tres hijas en el Registro Civil, se le identificara con el apellido del actor, es decir, como M.E.M.d.B. y apareciera en las correspondientes actas como casada con el demandante. Que este hecho se repite en el acto del matrimonio de sus dos hijas P.B.M. y Y.B.M. efectuados el 06 de enero de 1995 y el 24 de febrero de 2001, respectivamente, en cuyas actas figura la demandada con el apellido del actor. Que el bien inmueble cuya partición se demanda fue adquirido el 10 de abril de 1986. Que para diciembre de 1998 y enero de 1999 el servicio telefónico del bien inmueble cuya partición se demanda aparecía a nombre del actor. Que el demandante se ha dedicado a la actividad de exportación e importación de productos agrícolas con la República de Colombia. Que la demandada cuando interpone denuncia contra el actor por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en fecha 12 de enero del año 2005 manifiesta que el señor H.B.M. era su ex pareja. Que el demandante residió en el apartamento cuya partición demanda durante diecisiete años, desde 1986 hasta enero de 2003.

    Así las cosas, la demostración de los anteriores hechos llevan a esta alzada al convencimiento de que entre el señor H.B.M. y la ciudadana M.E.M.S. existió una relación concubinaira, que se inició en el año 1965 y se extendió durante treinta y ocho años, es decir, hasta enero de 2003, con todas las apariencias de un matrimonio, en forma pública y notoria. Que durante la existencia de dicha relación se formó un patrimonio constituido por el apartamento distinguido con el N° 1-A, ubicado en la planta baja del Edificio 2A, Urbanización Residencias Quinimarí, primera etapa, Parroquia P.M.M., Municipio San C.d.E.T., lugar en el que tenían constituida las partes la residencia común, a pesar de que el referido bien aparece documentado a nombre de la demandada.

    En consecuencia, resulta forzoso para quien decide declarar la existencia de dicha unión concubinaria durante el período comprendido entre 1965 hasta el mes de enero de 2003, así como la partición del referido apartamento a tenor de lo establecido en los artículos 767 y 768 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, en una proporción del 50% para cada uno de ellos, tal como se hará de manera positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo, y ordenar el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor, en la forma prevista en el artículo 778 eiusdem, una vez quede firme la presente decisión y sea recibido el expediente en el tribunal de la causa. Así se decide.

    Por lo que respecta, al vehículo descrito por el actor en la reforma de la demanda se observa que el mismo no demostró que dicho bien perteneciera a la comunidad concubinaria. Así se declara.

    En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandada mediante diligencia de fecha 20 de noviembre de 2007.

SEGUNDO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el señor H.B.M. en contra de la ciudadana M.E.M.S..

TERCERO

DECLARA LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN CONCUBINARIA que vinculó a las partes H.B.M. y M.E.M.S., desde el año 1965 hasta el mes de enero de 2003.

CUARTO

DECLARA LA EXISTENCIA DE COMUNIDAD CONCUBINARIA entre el señor H.B.M. y la ciudadana M.E.M.S., en una proporción del 50% para cada uno, sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 1A que es parte integrante del Edificio 2-A construido sobre la parcela N° 2-A del Conjunto Residencias Quinimarí (Primera Etapa), situado en jurisdicción de la Parroquia P.M.M., Municipio San C.d.E.T.. Dicho apartamento está ubicado en el ala izquierda, planta baja del mencionado edificio, tiene un área de 100 mts2, consta de sala-comedor, cocina- pantry, sitio para lavado y planchado, dormitorio principal con baño privado y closet, tres (3) dormitorios con sus respectivos closets y un (1) baño común y está alinderado así: Norte, pasillo de circulación y apartamento N° 2; Sur, con fachada sur del Edificio; Este, con fachada este del edificio y Oeste, con fachada oeste del Edificio. El mismo está documentado a nombre de M.E.M.S., según consta del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San C.d.E.T., el 10 de abril de 1986, bajo el Nº 10, Tomo 2, Protocolo Primero, Segundo Trimestre. En consecuencia, DECLARA PROCEDENTE LA PARTICIÓN del referido inmueble en la proporción indicada, para lo cual se ordena emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, en la forma prevista en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, una vez que quede firme la presente decisión y sea recibido el expediente en el tribunal de la causa.

QUINTO

Queda CONFIRMADA la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2007 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

SEXTO

De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada apelante, ciudadana M.E.M.S..

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco días del mes de junio de dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abg. F.R.S..

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de ley, siendo las doce y treinta minutos del mediodía (12:30 m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5727

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