Decisión nº PJ0142013000089 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 26 de Junio de 2013

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintiséis (26) de abril de dos mil trece (2013), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano F.H. en contra la sociedad mercantil ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este tribunal de alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que la sentencia apelada incurre en falta de motivación, por cuanto en la audiencia de juicio se le indicó que se pronunciara sobre la inspección judicial solicitada por ambas partes, por cuanto el juez hizo un recorrido en el montacargas y no se dejó constancia de lo que percibió a través de sus sentidos, que no se dejó constancia en la inspección y ahora no se tendrá una visión general de lo que percibió durante el recorrido en el montacargas.

-Que la sentencia incurre en falso supuesto al no valorar los recibos de pagos con referente a la enfermedad del trabajo, que a través de esos recibos se evidencia que el actor laboró horas extras y tenía trabajo en exceso de doce 12 horas diarias en un montacargas.

-Que incurrió en falso supuesto al valorar la prueba de inspección e indicar que la maquina estaba en buen estado y al folio 97 se indicó que la maquina no estaba en buen estado e incurre en contradicción.

-Que jamás se le hizo un examen pre-empleo y nada para evitar la lesión.

-Que incurre en falso supuesto al referirse al folio 255 que asistió a un adiestramiento y hay dado cumplimiento a un curso y eso fue en el 2006 pero durante 20 años y 8 meses jamás se le hizo un curso de prevención.

-Que incurre en falso supuesto porque la demandada incumplió con las normas de prevención, salud y medio ambiente de trabajo, no hubo notificación de riesgo, no existe ningún examen.

-Que el trabajador estuvo expuesto más de 12 horas montado en el montacargas.

-Que la cantidad condenada por daño moral es contra a la jurisprudencia no tomó en cuenta el estado civil, y la familia que tiene y el daño presentado, por lo demás irritó dicho monto condenado por el a quo.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que prestó servicios bajo relación de subordinación para la sociedad mercantil ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A. (ALCARIBE), desde el 19/2/1986.

-Que desempeñó el cargo de obrero en el área de soldadura, como ayudante de soldador durante un período de 6 meses. Que fue cambiado para el departamento de mecánica como ayudante de mecánica durante un período de 7 meses. Que luego fue cambiado al departamento de carga y descarga en el patio, bajo el cargo de obrero carga y descarga de bloques, y en el transcurso de 5 meses pasó al área de producción, laborando en mantenimiento y servicio.

-Que después de un determinado tiempo, pasó al área de soldadura, y luego regresó nuevamente al taller de mecánica donde comenzó a manejar montacargas, con el cargo de Operador de Monta Carga, donde estuvo hasta que culminó la relación laboral, es decir, un tiempo de 22 años y 4 meses.

-Que en el ejercicio de su cargo tenía entre sus funciones:

… operar un montacargas que tiene un peso aproximado de 40 toneladas, esta labor por orden del jefe inmediato comienza a las 6:30 a.m., conjuntamente con 05 personas más que conforman la cuadrilla de 06 trabajadores para dicha labor; que dicho montacargas se utiliza para trasladar los estantes contentivos de bloques ya elaborados, del área de secado, para llevarlos al área de descarga donde la cuadrilla de los 05 trabajadores, se encarga de realizar las pacas, que posteriormente son trasladados con el montacargas los estantes vacíos para el área de producción en las máquinas 24 MEU y 24 SUPER, y una vez llenos llevarlos al área de secado, (cuarto con ventiladores donde permanecen 24 horas), luego son sacados desde ese lugar y los lleva con el montacargas al área de parqueros, donde son seleccionados u organizados en pacas por la cuadrilla de trabajadores, luego se trasladan nuevamente los estantes vacíos a las máquinas 24 MEU y 24 SUPER, para posteriormente trasladarlos en bloques hacia los hornos, y de allí, se trasladan al patio, y del patio a la venta, actividad esta que normalmente se realiza de manera repetitiva con un aproximado de 119 veces durante todo el día, sometido a vibraciones constantes de cuerpo completo y sedestación prolongada y repetitividad del siglo de trabajo…

-Señaló que en la empresa demandada, tomando en cuenta que existen 8 hornos con capacidad de más de 10.000 bloques y 7 cuartos de secado con capacidad de 34 estantes con capacidad de 128 bloques, todas esas actividades las desempeñaba en un horario de trabajo de lunes a sábado de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 4:00 p.m., pero que normalmente laboraba hasta las 7 de la noche, es decir, con 3 horas de sobre tiempo diarias, laborando comúnmente los días domingos hasta las 3:00 p.m.

-Que dicha jornada la cumplía realizando las actividades sentado lo que implicaba movimientos donde tenía que inclinarse hacia delante, flexionar y extender los codos, movimientos repetitivos de brazos, abajo, sobre y a nivel de los hombros.

-Que se encuentra INCAPACITADO TOTAL Y PERMANENTE, producto de una enfermedad agravada por el trabajo producida a consecuencia de las labores desempeñadas por orden y cuenta de la accionada, y la cual le ha traído serias consecuencias con la patronal, al punto de encontrase indeterminadamente suspendido por criterio médico, conllevando a la culminación de la relación laboral.

-Que su último salario básico mensual fue la cantidad de Bs. 1.064,25; un salario diario de Bs. 35,48; y un salario diario integral de Bs. 48,58. Salario que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva por parte del empleador.

-Que el 10/6/2006 se encontraba laborando en el referida empresa bajo el cargo de Operador de prensa, cuando le comenzaron unos dolores muy fuertes en la parte lumbar, por lo que al culminar la labor acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Sabaneta, donde fue atendido por el Dr. L.C., quien le diagnóstico dolor lumbar y le administró una dosis inyectada de calmantes, colocándole reposo y tratamiento para el dolor como Ibuprofeno, Diclofenal en Sódico, Benutrex, Quetoprofeno en ampollas.

-Que después de los 3 días de reposo, inició nuevamente sus labores de trabajo, y con el transcurso del tiempo el dolor se hacía más intenso.

-Que el día 6/2/2007 acudió por emergencia al Seguro Social y fue atendido por el Dr. L.C., quien lo remitió al Hospital “Dr. Noriega Trigo” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar dolor intenso a nivel de columna Lumbo-Sacra L1-S1, con dificultad para la marcha, indicándole como tratamiento P-26; Coltrax, P-47, P-33 Complejo B12, Flotac, Acabel, Brimet y Pirocican.

-Que en fecha 26/2/2007 acudió al Hospital “Dr. Noriega Trigo” donde fue atendido por el Dr. F.P.M.N., el Dr. H.P. y el Dr. J.C., quienes le realizaron exámenes y resonancias magnéticas, donde se determinó en fecha 29/5/2007 lo siguiente: “Protusión postero-central con cambios degenerativos disco L5-S1. Restos de espacios amplios, intensidad de señal conservada de sus discos. Cuerpos vertebrales adecuadamente alineados, altura e intensidad de señal conservada”. Y cuyo diagnóstico fue: DISCOPATÍA DEGENERATIVA CON PEQUEÑA PROTUSIÓN POSTERO-CENTRAL DISCO L5-S1.

-Que posteriormente acude nuevamente a realizarse chequeo médico toda vez que el dolor era cada día más intenso, y se le abrió historia clínica en traumatología, donde fue suspendido de sus labores de trabajo en segunda ocasión el día 27/9/2007, con reintegro el día 25/10/2007.

-Que por el dolor intenso acude nuevamente con el Dr. F.P., quien le diagnóstica DISCOPATÍA L4-L5-S1, y lo remite a Traumatología donde accede a someterse a una neurocirugía, donde asiste a consulta en fecha 11/12/2007 donde se conformó el diagnóstico y le indicó que debía someterse a cirugía.

-Que en fecha 24/1/2008 le indicaron que debía someterse a tratamiento, y si no debía ser intervenido quirúrgicamente, que hablara con el patrono para costear la operación, por lo que se sometió a reposos médicos en reiteradas ocasiones, haciendo diligencias con la patronal para que lo ayudaran con la intervención quirúrgica, siento todas infructuosas.

-Que además padecía de Hermioplastia Umbilical y Varicocele Bilateral, los cuales fueron tratados simultáneamente. Que en fecha 30/6/2008 fue realizada la intervención quirúrgica, la cual con el paso del tiempo fue inútil debido a que seguía con las dolencias, y así transcurrieron 52 semanas establecidas por incapacidad por reposos médicos, más los 3 meses de prórroga otorgado por el Seguro Social.

-Que en fecha 4/8/2008 después de una serie de reposo le indicaron que debía realizarse otra resonancia magnética, la cual se hizo el día 9/8/2008.

-Que en vista de la actitud patronal, y de la negativa de cambio de puesto de trabajo, inició su proceso de incapacitación por ante la Dirección de Salud. División de Salud. Evaluación de Incapacidad Residual.

-Que en fecha 11/8/2009 acude al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el llenado de su evaluación de incapacidad residual (Forma 14-08). Que dicha incapacidad fue entregada por escrito en fecha 30/11/2009.

-Que se le debe indemnizar por Daño moral; en tal sentido reclamó la cantidad de Bs. 50.000,00.

-Que se le debe indemnizar de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido reclamó la cantidad de Bs. 88.658,50.

Para finalizar totalizó todos los conceptos antes mencionados por la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 5/100 (Bs. 138.658,50), cantidad esta que demanda.

FUNDAMENTOS PARTE DEMANDADA

De lo alegado en el escrito de contestación de la demanda, así como de lo reproducido en la audiencia oral y pública de juicio, se tiene que la parte demandada realiza las siguientes alegaciones:

-Admite la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio, los cargos desempeñados, y que el actor incurrió en constantes suspensiones desde el 27/9/2007 (fecha que afirma le fue diagnosticada la enfermedad) las cuales se mantuvieron hasta la fecha de culminación de la relación laboral.

-Admiten, que el actor fue sometido a intervención quirúrgica en el Hospital Noriega Trigo en fecha 30/6/2008.

-De otro lado, la representación de la parte demandada niega la procedencia de lo demandado alegando lo siguiente:

-Que es falso que el actor estuviera sometido a vibraciones constantes de cuerpo completo, sedestación prolongada y repetitividad del ciclo de trabajo, así como también niega que la conducción del montacargas implicara la realización de movimientos de inclinación hacia delante, flexión y extensión de codos.

-Negó expresamente que la patología aducida por el actor haya tenido como causa principal la operación del montacargas, ni que haya sido la concausa o condición de dicho padecimiento. Asimismo, niega que el padecimiento denunciado por el demandante, tenga su causa en la actividad laboral que le correspondió realizar para su representada.

-Negó que la empresa no haya proporcionado al demandante los medios y mecanismos necesarios para la debida seguridad y riesgo en el trabajo, al cual señala el actor estuvo expuesto.

-Que en cuanto a la indemnización por daño moral a que se contrae la demanda, expresamente la negaron, rechazaron en todas sus partes, pues se pretende fundamentar en una supuesta enfermedad agravada cuya ocurrencia es material y jurídicamente imposible de establecer, que el monto peticionado es por demás exagerado y desproporcionado.

-De la responsabilidad subjetiva reclamada a tenor e lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, indicó que la patronal no ha incurrido en ningún hecho ilícito o en violación alguna a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, ni ha expuesto a los trabajadores a riesgos o peligros en la ejecución de las labores, para que proceda cualquier indemnización por dicho concepto o motivo.

-Que no incurrió en ningún hecho ilícito.

En definitiva, solicitó sea declarada sin lugar la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar si el fallo apelado incurrió en falso supuesto e inmotivación en la sentencia, a los efectos de determinar el incumplimiento a las normas de prevención, salud y medio ambiente del trabajo.

• Verificar el monto condenado por el A-quo por Daño Moral

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente

en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.).

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, el hecho ilícito, la relación de causalidad, le corresponde a la parte actora demostrar su ocurrencia y a la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba el demandante. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1. Promovió las siguiente documentales:

   1.1. Recibos de pagos librados por la sociedad mercantil demandada, las cuales rielan del folio 47 al 66. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se les otorga valor probatorio, y se evidencia el salario devengado por el actor, las incidencias generadas como domingos trabajados, horas extras diurnas y feriados laborados, las cuales serán adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.2. Recibos de pagos de Utilidades de los años 2004/2005, 2005/2006 y 2007/2008 inserta en los folio 67 y 68. Observa esta Alzada que las presentes documentales no fueron impugnadas por la parte demandada, sin embargo, las mismas no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.3. Copia fotostática de Liquidación final de prestaciones sociales de fecha 11/3/2010 y copia de cheque, los cuales rielan a los folio 69 y 70. Observa esta Alzada que las presentes documentales no fueron impugnadas por la parte demandada, sin embargo, las mismas no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.4. Original de Carta de Trabajo emitida por la empresa demandada en fechas 26/11/2007 y 11/3/2010 inserta en los folio 71 y 72. Observa esta Alzada que las presentes documentales no fueron impugnadas por la parte demandada, sin embargo, las mismas no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.5. Certificado de incapacidad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 31/7/2008 la cual riela del folio 73 al 76. Observa esta Alzada que la presente documental fue impugnada por la parte demandada, por impertinente que no existe una relación de causalidad y no tiene eficacia. De la revisión de las documentales en referencia, y de lo manifestado por la representación judicial de la parte demandada, se observa que no fue válidamente atacada la documental en estudio, por cuanto constituyen documentos público y existen medio idóneos para tachar los documentos públicos lo cual no fueron ejercidos por la parte demandada.

   Por las razones antes expuestas, se les otorgan valor probatorio y se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano F.A.H., de 45 años de edad, desde el día 30/11/2007 a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen agravada por el trabajo, prestando sus servicios para la empresa ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A, desempeñando el cargo de Operador de Montacargas. Una vez evaluado en éste Departamento Médico Ocupacional, se le asignó el N° de historia 9158, determinándose el diagnóstico de: 1.- Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1. La patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas. Y Certificó: 1. Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 (M511), de origen agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente. Así se decide.-

   1.6. Original de Forma 14-100 expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 15/3/2010 inserta en el folio 77. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.7. Copia fotostática de evaluación de incapacidad residual Forma 14-08, inserta en el folio 78. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.8. Certificados de incapacidad Forma 14-73 emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde la fecha 26/10/2006 al 3/11/2006 y desde la fecha 24/1/2008 al 6/11/2009 las cuales rielan del folio 79 al 105; Observa esta Alzada que las presente documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se e otorga valor probatorio, y se evidencia los reposos médicos avalados por el IVSS, cual será adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.9. Informes médicos desde el 14/6/2007 hasta 6/5/2007 insertas del folio 106 al 127. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se les otorga valor probatorio, y se evidencia informes médicos en la cual se detalla el diagnóstico y la enfermedad que padece el actor, cual será adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.10. Expediente administrativo sobre la inspección y ordenamiento expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 3/6/2008 la cual riela del folio 128 al 181. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se les otorga valor probatorio, y se evidencia investigación administrativa llevada por el INPSASEL, en la cual se detalla las condiciones de trabajo, cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.11. Constancia de concubinato emitida por el C.C. del municipio Maracaibo Parroquia F.E.B.d. fecha 22/3/2010; Actas de nacimiento emitida por la Oficina Parroquial de Registro Civil F.E.B. municipio Maracaibo de fecha 22/3/2010 y Oficina Parroquial de Registro Civil Cacique Mara de fecha 19/3/2010 y Acta de nacimiento de la Oficina Parroquial de Registro Civil F.E.B. municipio Maracaibo de fecha 19/3/2010 las cuales rielan del folio 182 al 185. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron impugnadas por la demandada por impertinentes. Ahora, siendo que las mismas constituyen documento público, y no se ejerció el medio de ataque idóneo, se les otorga valor probatorio la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. Promovió la siguiente Exhibición de documentos:

   Solicitó la exhibición de los originales correspondientes con las documentales promovidas en copias fotostáticas; en vista que en la audiencia de juicio la parte demandada reconoció las documentales promovidas, éste juzgador considera inoficiosa la exhibición de las mismas. Así se decide.-

4. Promovió la siguiente Informativa o de Informe:

   Solicitó se sirva oficiar a las siguientes entidades:

   4.1. Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Las resultas de la informativa solicita riela del folio 329 al 382 y se remitió copia certificada del expediente ZUL-47-IE-08-0647 perteneciente al hoy actor, siendo que la misma no fue impugnada se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   4.2. Al Hospital Dr. M.N.T., a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Las resultas de la informativa solicitada riela al folio 55 al 56 de la pieza 2, y mediante la cual se indicó que el ciudadano F.H. asiste a la consulta de Neurocirugía desde el 6/9/2007 con diagnóstico de Hernia Discal Multinivel, que fue operado de Quiste Testicular derecho, y se mantuvo en reposo en espera de cirugía de Disectomía con implante de dos separadores, la cual no se realizó por presentar Hernia Umbilical e Inguinal y Obesidad, asimismo se indicó en dicho informe que en fecha 30/11/2009 se solicitó Incapacidad Total y Permanente; esta Alzada le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   4.3. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), específicamente al Departamento de Dirección de S.E.d.I.R., Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero Regional Zulia (Caja Regional), a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Al efecto en fecha 4/2/2013 el tribunal a quo se trasladó a la sede para requerir la información solicitada, dejando constancia que se anexó planilla de cuenta individual del trabajador, y se indicó que el ciudadano F.H. no ha realizado ningún trámite para solicitar la pensión de incapacidad y que el mismo no cumple con el artículo 14 de la Ley del Seguro Social; este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

5. - Promovió la siguiente Inspección judicial.

   Solicitó al tribunal se traslade y constituya en la sede de la sociedad mercantil ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A. (ALCARIBE). En la fecha indicada 29/11/2010 se practicó la inspección judicial la cual corre inserta en el expediente en los folios del 317 al 319 de la pieza I y en pieza única de pruebas, y de la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   Seguidamente el Tribunal procedió a evacuar la prueba de inspección promovida por la parte demandante en los siguientes términos: con relación a la máquina utilizada tal y como lo manifestó el ciudadano actor: que el manejó dicho vehículo por aproximadamente 2 años, igualmente asistido por el experto designado en la presente inspección este manifestó que el vehículo marca TOYOTA 4.5, se encuentra en condiciones de operatividad, buen asiento, cinturón de seguridad, vehículo relativamente nuevo, hidráulico, la torre es hidráulica, sube, baja y se inclina hacia adelante y hacia atrás. Para mayor ilustración el ciudadano Juez procedió a realizar un recorrido en el vehículo manejado y maniobrado por el propio actor, por los lugares dentro de la planta que el actor realizaba sus labores diarias, es decir por diferentes áreas: área de secadero, área de producción, por el área de descarga. Con relación a la constancia de historial del ciudadano demandante, el notificado presentó al Tribunal una carpeta color marrón, identificada como: HERRERA FRANCISCO 12-005, obrero activo ALCARIBE, C.A; y una carpeta color negro, identificada HERRERA FRANCISCO, cod. 12-005, EL Tribunal para mayor ilustración ordenó la reproducción fotostática de la información contenida en las referidas carpetas, para ser agregadas a la presente inspección. En relación a la normativa de seguridad e higiene de la empresa desde el 19 de febrero de 1986, al 10 de marzo de 2010, el notificado mostró al Tribunal dos carpetas color blanca, identificada una: ALCARIBE, ALFARERIAS Y CERAMICAS DEL CARIBE, C.A, RIF: J-070022914. PROGRAMA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO, JUNIO 2008 y la segunda carpeta identificada: ALCARIBE, ALFARERIAS Y CERAMICAS DEL CARIBE, C.A, RIF: J-070022914. FORMATO PROGRAMA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

   Esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y siendo objeto de apelación la valoración o apreciación de la presente documental se realizará en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA

1. Promovió la siguiente experticia:

   Solicitó prueba de experticia sobre el vehículo Montacargas marca Yale, modelo GDP 40 MC, serial de chasis No. COO647, utilizado por el actor, ciudadano F.H., en la prestación de sus servicios. En auto de admisión de pruebas se le hizo saber a la parte promovente que la misma sería admitida como prueba de inspección judicial acompañada con un experto en la materia; siendo así, en la fecha indicada 29/11/2010 se practicó la inspección judicial la cual corre inserta en el expediente en los folios del 316 al 318 de la pieza I y en pieza única de pruebas, y de la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   el Tribunal procedió a designar como experto al ciudadano E.S.R., titular de la cédula de identidad Nª 9.716.116, de profesión Técnico Electricista Automotriz, quién manifestó tener aproximadamente mas 40 años de experiencia en el área automotriz, seguidamente el Tribunal una vez designado el referido experto procedió a juramentar al mismo y a indicarle el objeto de la referida inspección y las generales de ley, en este sentido el experto aceptó el cargo recaído y prestó el juramento de ley, a tal efecto se trasladó al área de planta y con ayuda del experto designado inspecciono el vehículo monta carga marca YALE, modelo GDP 40 MC, Serial de Chasis Nª C00647, en este estado el experto informó que era de condiciones automáticas, de sistema hidráulico, de sistema de rodamientos de neumáticos de aire, ya que se observa que los cauchos tienen gusanillo, que el sistema de mando de aceleración y frenado no funciona bien, no esta aplicando bien la palanca de mando hacia adelante y hacia atrás de la unidad, por el mismo desgaste físico de la máquina, que el vehículo no tiene cinturón de seguridad e igualmente informó que asiento es cómodo, manifestando el actor que no se necesita esfuerzo físico para operar la máquina

   Esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y siendo objeto de apelación la valoración o apreciación de la presente documental se realizará en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. Promovió las siguientes documentales:

   2.1. Original de Forma 14-02 emanada del I.V.S.S., la cual se encuentra inserta en el folio 194. Observa esta Alzada que la parte actora reconoció la documental, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia que el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 20 de febrero de 1986. Así se decide.-

   2.2.- Original de Formas de Certificado de Incapacidad emanadas del IVSS, las cuales rielan del folio 195 al 239; siendo que las mismas fueron consignadas por la parte actora, se remite a la valoración que de las mismas se hizo ut supra. Así se decide.-

   2.3. Copia simple de examen de resonancia magnética en columna lumbosacra, practicado en UDIMAGEN en fecha 29/5/2007 inserta en el folio 240; observa esta Alzada que en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora lo desconoce y debió ser ratificada por el tercero; esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto ser copia fotostática que emana de un tercero y debió ser ratificado conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   2.4.- Original de informe de resonancia magnética en columna lumbosacra, practicado en RESOMED en fecha 9/8/2008 original de estudio Radiológico en columna lumbosacra, practicado en HOSPITALIZACIÓN FALCÓN en fecha 11/8/2008, originales de informes emanados del médico ocupacional, especialista en protección y seguridad industrial Dr. J.F., de fechas 8/9/2007 y 5/8/2008 insertas en los folios del 243 al 253; la representación judicial de la parte actora lo desconoce por no estar firmado por su representado; esta Alzada visto que el mismo no se encuentra suscrito por la parte a la cual se pretende oponer, en consecuencia, no se le otorgan valor probatorio. Así se decide.-

   2.7.- Original de informe médico emanado del especialista en Neurocirugía y Microcirugía por el Dr. L.G., de fecha 20/8/2008 inserta en el folio 254; la representación judicial de la parte actora lo desconoce; este Tribunal visto que el mismo no se encuentra suscrito por las partes, lo desecha en su justo valor probatorio. Así se decide.-

   2.8.- Original de constancia de adiestramiento del actor respecto a los riesgos y en cuanto a normas laborales, la cual riela al folio 255; la parte actora reconoció su firma, por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, como lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se evidencia que el actor asistió a un adiestramiento de prevención de riesgos en fecha 14/10/2006. Así se decide.-

   2.9.- Constancias suscritas por el demandante, de dotación de equipos de protección, seguridad y salud en el trabajo, las cuales rielan del folio 256 al 265; la parte actora reconoció su firma, por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, como lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se evidencia que al actor le hicieron entrega de casco y uniforme. Así se decide.-

   2.10.- Certificado otorgado al demandante, en fecha 14/10/2006 la cual riela al folio 266. La parte actora reconoció su firma, por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, como lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   2.11.- Notificación de cambio de puesto de trabajo, expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 30/11/2007 emanada de la DIRESAT-ZULIA, la cual riela a los folios del 267 al 268; Siendo que la misma no fue impugnada por la representación judicial de la parte actora, se le otorga valor probatorio, de conformidad y como lo establece el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   2.12.- Constancia de pago efectuados por la empresa a Hospitalización Falcón y RESOMED, las cuales rielan a los folios del 269 al 270; Observa esta Alzada que las presentes documentales no coadyuvan a dilucidar lo controvertido del presente asunto, razón por la cual no se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

   2.13.- C.d.L. final del actor al término de la relación laboral, la cual riela al folio 271; Observa esta Alzada que las presentes documentales no coadyuvan a dilucidar lo controvertido del presente asunto, razón por la cual no se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

3. Promovió la siguiente Informativa o de Informe:

   Solicitó se sirva oficiar a las siguientes entidades:

   3.1. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S). Caja Regional Occidente, a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Observa esta Alzada que las resultas de la informativa riela del folio 29 y 30 de la segunda pieza, y se evidencia que el actor aparece inscrito en el IVSS, y aparece como cesante presentando una fecha de egreso del 11/3/2010 siendo que la misma no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   3.2. A la institución RESOMED, a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Las resultas de la informativa solicitada riela del folio 10 al 11 (Pieza II), y se indica que si fue emanado de dicha institución informe RM de columna Lumbo-Sacra de fecha 9/8/2008 donde se diagnosticó “Degeneración con anillo fibroso prominente L5-S1”; esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   3.3. Al Hospitalización Falcón, Departamento de Imágenes, a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Las resultas de la informativa solicitada riela al folio 387 de la pieza principal, y se indica que es cierto el estudio practicado por la Dra. M.M. en fecha 11/8/2008 al ciudadano F.H., donde se estableció como presunción de diagnosticó “CUERPOS VERTEBRALES DE ALTURA Y DENSIDAD NORMAL, ESPACIOS INTERVERTEBRALES LUCEN CONSERVADOS, NO SE DEFINE LESIONES TRAUMÁTICAS, LÍTICAS, BLASTICAS O EXPANSIVAS APARENTES, TEJIDOS BLANDOS PARAVERTEBRALES SIN ALTERACIONES”; esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   3.4. Al Centro Educativo R.M.B., a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Las resultas de la informativa solicitada riela al folio 406, y se indica que en fecha 14/10/2006 en las instalaciones de la demandada se practicó adiestramiento de “Prevención de Accidentes Laborales” por parte de dicha institución, y donde se le emitió certificado al ciudadano F.H.; esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

4. Promovió las siguientes testimoniales:

   Promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos: J.F., L.G., L.R., YENNIER GONZÁLEZ, L.Á.F. y A.F., en la oportunidad de la audiencia de juicio oral y publica, se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos antes mencionados, por lo que en vista del incumplimiento de la parte promovente, se declara desistida la presente prueba. Así se decide.-

   PRUEBA EVACUADAS POR EL TRIBUNAL A-QUO

   Aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   En la oportunidad de la celebración de la correspondiente audiencia de juicio, el tribunal a quo, hizo uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que procedió a tomar la declaración del ciudadano actor F.A.H., quien respondió directamente al juez de juicio, de la siguiente manera:

   Que su trabajo en la empresa comenzó el 19/2/1986 como ayudante de soldadura en el taller de reparación, y luego pasó al área de mecánica de mantenimiento y servicio de montacargas donde estuvo un tiempo; que luego pasó al área del patio donde laboró como obrero en la carga y descarga de los hornos, siendo cambiado nuevamente al taller de soldadura, que estuvo también como ayudante de Montacargas, y por último pasó a planta donde aprendió a manejar un Montacargas OM sincrónico y trabajó como Operador de Montacargas y chofer. Indico que su trabajo comenzaba con lo paqueros a las 6:30 a.m., para descargar unos 119 estantes, y que su trabajo culminaba a las 7:00 p.m., y llenaba nuevamente los estantes que se vaciaban. Señaló que entre en año 2005 y 2006 su labor era Operador de Montacargas en la planta, donde no tenía que realizar ningún esfuerzo físico ya que se maneja de forma hidráulica y con una sola mano, pero que si hay un esfuerzo porque el trabajo es todo el día sin parar, que son 11 horas sentado, y sólo descansaba 15 minutos a la hora del almuerzo, todo lo cual se pudo observar en la inspección judicial realizada. Igualmente manifestó que su última labor fue manejar el Montacargas, y fue hasta el 10/3/2007 que trabajó en la empresa porque le enviaron a hacerse un estudio donde se le diagnóstico Hernia Discal y Protusión; que de la Hernia no fue operado porque las prótesis no llegaron y los médicos rechazaban las prótesis que habían llegado porque salían malas; que le hicieron 3 operaciones pero de la Hernia no lo han operado.

   Observa esta Alzada que el actor sólo se limitó a indicar los hechos narrados en el libelo de la demanda, por lo que de acuerdo al principio de alteridad no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, parte del thema decidendum, es verificar en primer lugar si el tribunal a quo incurrió en falso supuesto e inmotivación en el fallo apelado a los efectos de determinar el incumplimiento de las normas de prevención, salud y medio ambiente de trabajo.

   En materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador, por lo que el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro o enfermedad, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono.

   Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocidos fundamentalmente la prestación de servicios personal del trabajador demandante, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, y que el actor sufre una enfermedad, sin embargo, la demandada señala que la enfermedad alegada por el actor en ningún caso puede considerarse ocupacional o laboral, ya que es de origen desconocido, asimismo, señala que para que proceda una indemnización por daño moral tiene necesariamente que verificarse un hecho ilícito por parte del patrono, teniendo el actor la obligación procesal de probar ese hecho ilícito alegado.

   En tal sentido conviene precisar los elementos que deben estar presentes para la ocurrencia de responsabilidad por enfermedad ocupacional:

   En primer lugar, en cuanto al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se observa que no se encuentra discutido que el demandante durante la relación laboral para con la empresa demandada padeció de una (Discopatía L4-L5-S1); en lo que si hay controversia es en el calificativo de ocupacional o profesional que el actor le endilga a la enfermedad alegada.

   La enfermedad en cuestión según la afirmación del actor le originó una incapacidad total y permanente, que según lo afirmado por la parte demandada se trataba de una enfermedad degenerativa cuya causa de origen no es con ocasión a la actividad desempeñada por el actor.

   De las pruebas se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano F.A.H., de 45 años de edad, desde el día 30/11/2007 a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen agravada por el trabajo, prestando sus servicios para la empresa ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A., desempeñando el cargo de Operador de Montacargas. Una vez evaluado en éste Departamento Médico Ocupacional, se le asignó el N° de historia 9158, determinándose el diagnóstico de: 1.- Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1. La patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas. Y Certificó: 1. Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 (M511), de origen agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente.

   De lo anterior, se puede evidenciar que efectivamente el actor padece una enfermedad, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan a esta Alzada verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo.

   Ahora bien, -se insiste- no es suficiente con la existencia de un daño, es menester que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión de éste. En tal sentido, y en concreto en torno a la causa del daño se ha de observar que se trata de una lesión en el área de la espalda, específicamente en la columna.

   La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa-concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

   Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, que sería principalmente lo que reclama el actor.

   En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   En consecuencia de lo anterior, se indica que es deber de todo juez transitar por un proceso lógico para arribar a la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la audiencia, principio de Inmediación; todos los indicios y presunciones; el cúmulo probatorio aportado a los autos; y así todos y cada uno de los factores que sumados generan en el juez la convicción necesaria para que en uso de sus atribuciones y con el más alto sentido de la justicia dicte una sentencia que pone fin a una controversia establecida.

   Por lo que dentro de las funciones desempeñadas por el actor, y conforme a la sana crítica y al deber de los jueces de inquirir en la verdad de los hechos, quedó demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad la cual padece el actor y las funciones desempeñadas, siendo una enfermedad de origen ocupacional. Así se decide.-

   Ahora bien, denuncia la representación judicial de la parte actora que el juez a quo incurre en falta de motivación al no dejar constancia en la inspección judicial practicada de lo que percibió a través de los sentidos cuando realizó el recorrido en el Montacargas:

   Al respecto tenemos que, en el momento de practicar la inspección judicial se dejó constancia de lo siguiente:

   En la fecha indicada 29/11/2010 se practicó la inspección judicial la cual corre inserta en el expediente en los folios del 317 al 319 de la pieza I y en pieza única de pruebas:

   Seguidamente el Tribunal procedió a evacuar la prueba de inspección promovida por la parte demandante en los siguientes términos: con relación a la máquina utilizada tal y como lo manifestó el ciudadano actor: que el manejó dicho vehículo por aproximadamente 2 años, igualmente asistido por el experto designado en la presente inspección este manifestó que el vehículo marca TOYOTA 4.5, se encuentra en condiciones de operatividad, buen asiento, cinturón de seguridad, vehículo relativamente nuevo, hidráulico, la torre es hidráulica, sube, baja y se inclina hacia adelante y hacia atrás. Para mayor ilustración el ciudadano Juez procedió a realizar un recorrido en el vehículo manejado y maniobrado por el propio actor, por los lugares dentro de la planta que el actor realizaba sus labores diarias, es decir por diferentes áreas: área de secadero, área de producción, por el área de descarga. Con relación a la constancia de historial del ciudadano demandante, el notificado presentó al Tribunal una carpeta color marrón, identificada como: HERRERA FRANCISCO 12-005, obrero activo ALCARIBE, C.A; y una carpeta color negro, identificada HERRERA FRANCISCO, cod. 12-005, EL Tribunal para mayor ilustración ordenó la reproducción fotostática de la información contenida en las referidas carpetas, para ser agregadas a la presente inspección. En relación a la normativa de seguridad e higiene de la empresa desde el 19 de febrero de 1986, al 10 de marzo de 2010, el notificado mostró al Tribunal dos carpetas color blanca, identificada una: ALCARIBE, ALFARERIAS Y CERAMICAS DEL CARIBE, C.A, RIF: J-070022914. PROGRAMA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO, JUNIO 2008 y la segunda carpeta identificada: ALCARIBE, ALFARERIAS Y CERAMICAS DEL CARIBE, C.A, RIF: J-070022914. FORMATO PROGRAMA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

   Asimismo, evidencia esta Alzada que el acta de inspección judicial se encuentra firmada por las partes intervinientes, incluyendo la representación judicial de la parte actora, y del acta no se evidencia que éstos últimos hayan hecho alguna observación en cuanto a lo percibido por el tribunal a quo, al momento de su recorrido, ni hayan hecho alguna petición al respecto, por lo que el firmar el acta se deja por ciertos los hechos ahí plasmados.

   En este sentido, resulta a todas luces extemporáneo pretender ante esta Segunda Instancia denunciar circunstancias que perfectamente pudieron ser realizadas en su momento procesal; en ejercicio del control de la prueba. Y si bien dentro de los parámetros de la inspección judicial estaba que el juez realizara un recorrido en el Montacargas, lo percibido en dicho recorrido debió ser plasmado en el acta a los fines de dejar fiel constancia de lo percibido, tal circunstancia debió ser advertida al momento de firmar el acta de inspección judicial.

   Asimismo, se evidencia que el tribunal a quo hizo mencionó la inspección judicial practicada y procedió a su respectiva valoración, no incurriendo en silencio de pruebas ni en inmotivación y al momento de realizar sus conclusiones adminiculado bajo su soberana apreciación la inspección practicada, en consecuencia, con respecto a este punto de apelación es IMPROCEDENTE. Así se decide.-

   Con respecto a la denuncia efectuada por la parte actora en cuanto a que el tribunal a quo incurrió en falso supuesto al momento de valorar la prueba de inspección judicial y la experticia incurriendo a su decir en contradicciones.

   Esta Alzada observa que el día 29/11/2010 se realizó la inspección judicial promovida por la parte actora y en ese mismo día se realizó la inspección judicial con el nombramiento de un experto promovido por la parte demandada.

   De la revisión exhaustiva del acta de inspección se evidencia lo siguiente:

   Por una parte el tribunal a quo, procedió a designar como experto al ciudadano E.S.R., titular de la cédula de identidad N° V-9.716.116 de profesión Técnico Electricista Automotriz, quién manifestó tener aproximadamente más 40 años de experiencia en el área automotriz, seguidamente el tribunal una vez designado el referido experto procedió a juramentar al mismo y a indicarle el objeto de la referida inspección y las generales de ley, en este sentido el experto aceptó el cargo recaído y prestó el juramento de ley, a tal efecto se trasladó al área de planta y con ayuda del experto designado inspeccionó el vehículo monta carga marca YALE, modelo GDP 40 MC, Serial de Chasis Nª C00647, en este estado el experto informó que era de condiciones automáticas, de sistema hidráulico, de sistema de rodamientos de neumáticos de aire, ya que se observa que los cauchos tienen gusanillo, que el sistema de mando de aceleración y frenado no funciona bien, no está aplicando bien la palanca de mando hacia adelante y hacia atrás de la unidad, por el mismo desgaste físico de la máquina, que el vehículo no tiene cinturón de seguridad e igualmente informó que asiento es cómodo, manifestando el actor que no se necesita esfuerzo físico para operar la máquina.

   Como se observa, el experto inspeccionó el vehículo monta carga marca YALE, modelo GDP 40 MC, Serial de Chasis Nª C00647, y estableció lo expresado anteriormente, que el frenado no funciona bien, la palanca de mando no está aplicando bien, por el desgaste físico, entre otras circunstancias.

   Por otra parte, el mismo día se realizó una inspección en que el vehículo marca TOYOTA 4.5., y el mismo actor indicó que manejó dicho vehículo por aproximadamente 2 años, igualmente asistido por el experto designado en la presente inspección este manifestó que el vehículo marca TOYOTA 4.5, se encuentra en condiciones de operatividad, buen asiento, cinturón de seguridad, vehículo relativamente nuevo, hidráulico, la torre es hidráulica, sube, baja y se inclina hacia adelante y hacia atrás.

   En este sentido, como puede observarse la inspección judicial acompañada de experto fue realizada en dos vehículos diferentes y ambos arrojaron circunstancias diferentes, y así fue establecido por el tribunal a quo, no incurriendo en contradicciones ni en falso supuesto, por lo que la denuncia realizada por la parte actora es IMPROCEDENTE. Así se decide.-

   De igual forma arguye la parte demandante ante esta Alzada que el tribunal a quo no le otorgó valor probatorio a los recibos consignados que demuestran las horas en exceso laboradas, asimismo, indica que el tribunal a quo le otorgó valor probatorio a un adiestramiento realizado al actor en el año 2006, después de adquirida la enfermedad, y la demandada no cumplió con las normas del INPSASEL, no hubo notificación de riesgo, ningún tipo de examen pre o post vacacional.

   Ahora bien, de estas denuncias realizadas por la parte actora es a los fines de demostrar que la patronal incumplió con las normas de prevención que lo hacen responsable a decir de la parte actora de las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   De otra parte, es de significativa importancia señalar aun y cuando no objeto del tema a decidir, lo que debe entenderse por responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, o responsabilidad civil ordinaria extracontractual por hecho ilícito, la cual depende -se insiste- de la ocurrencia de un hecho ilícito de la patronal, y que es carga del actor demostrar los extremos de su procedencia, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con esta responsabilidad es menester que se de un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. De otra parte, es de señalar que se aplican los mismos elementos de procedencia para la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo.

   En este orden de ideas advierte esta Alzada, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, existe una carga probatoria compartida es decir corresponde a la parte demandada demostrar el cumplimiento de las condiciones de seguridad y de higiene en el trabajo para que no opere la indemnización material establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que hace referencia a una responsabilidad por daño material tarifada y al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva.

   Así las cosas, se extrae del acervo probatorio de autos, que el actor padece de enfermedad profesional generada con ocasión a la prestación de servicio, para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   Ahora bien, con respecto a este punto la parte demandante denuncia en la audiencia de apelación que el a quo incurre en falso supuesto al momento de la valoración de las pruebas documentales consignadas por la parte demandada.

   En el presente caso, se evidencia que el actor comenzó a laborar para la demandada el día 19 de febrero de 1986 hasta el 11 de marzo de 2010 cuyo último cargo fue el de Operador de Montacargas, laborando para la empresa por 22 años y 4 meses.

   De la investigación administrativa llevada por el INPSASEL, se observa al folio 170 de la pieza principal, que los trabajadores no usan los equipos de protección personal, mascarilla, protección auditiva, otros riesgos presentes en la actividad del montacarguista es la vibración a cuerpo completo y la sedentación prolongada, no existe carteleras informativas, ni avisos alusivos la protección del trabajo seguro y saludable ya la prevención del accidente y enfermedades ocupacionales.

   Por otra parte, al folio 173 de la pieza principal se evidencia que no se realizó resultados de evaluación médica pre-empleo, no se realizó información por escrito de los principios de las condiciones inseguras o insolubles presentes en el ambiente laboral.

   Al folio 175 de la pieza principal se dejó constancia que la empresa incumple con lo establecido en el artículo 56 numeral 17 de la LOPCYMAT. Asimismo, se constató la existe de Comité de Seguridad y S.L. desde 1 de junio de 2007.

   Al folio 177 de la pieza principal se dejó constancia que el actor estaba expuesto a factores de riesgos para lesiones músculo esquelético y se evidenció que la empresa no cumplió con las normas de prevención, salud y medio ambiente de trabajo.

   Por otra parte, se evidencia al folio 255 que la demandada realizó a sus trabajadores un adiestramiento sobre la prevención de riesgos y uso de EPP Y S.T.O.P, en fecha 14/10/2006 asimismo, la entrega de uniforme y casco en los años 2001, 2002, 2004, 2005 y 2006. Y en fecha 14 de octubre de 2006 se realizó un curso de prevención de accidentes laborales.

   Tales hechos adminiculados con los demás medios probatorios, y a la luz de lo establecido en la LOPCYMAT, queda evidente que la patronal no dio cumplimiento a las normas de prevención de accidentes o enfermedades laborales, por cuanto el actor estuvo laborando durante 22 años aproximadamente, y no consta en el expediente las notificaciones de riesgos, la descripciones del cargo y las condiciones de riesgo las cuales estaba sometido el trabajador.

   De igual forma, de los recibos de pagos se evidencia que el actor laboraba horas extras todos los meses y laboraba los domingos y algunos días feriados, lo que evidencia una exposición continua a factores de riesgos, sedentación prolongada, exposición a vibraciones a cuerpo entero entre otros factores, que durante toda la relación laboral no fue advertida y puesto en conocimiento al trabajador de tales condiciones.

   Que si bien la patronal realizó un curso de adiestramiento sobre prevención al actor, el mismo se realizó el 14 de octubre de 2006, y ya para 10 de junio de 2006 el actor acudió al IVSS padeciendo de dolores permanentes a nivel lumbar.

   Se insiste, de las pruebas se evidencia el incumplimiento por parte de la patronal de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, específicamente de la investigación realizada por el INPSASEL, en la cual se constató que la empresa no posee una descripción de cargos, el actor no fue informado ni notificado de las condiciones inseguras ni de prevención, la empresa no realizó formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo.

   De manera que, habiendo quedado demostrado el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debe forzosamente declararse la procedente la indemnización por incapacidad parcial y permanente derivada de la enfermedad laboral, según las previsiones del artículo 130 de la citada ley. Así se decide.-

   El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente:

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

   2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

   3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

   5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

   6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

   En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

   Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   Declarado como ha sido la procedencia de este concepto, y verificada la incapacidad parcial y permanente la cual padece el actor, le corresponde las indemnizaciones establecidas en el numeral 4 del artículo 130 eiusdem, y siendo que el último salario normal diario alegado por la parte actora y no desvirtuado por la demandada era de Bs. F 35.48 empero, el salario a tener presente no es el salario normal sino que conforme al último aparte del artículo 130 eiusdem es el salario integral que en el caso que nos ocupa es el monto de Bs. F. 48.58 salario integral diario que resultó de la siguiente operación matemática:

   Salario Mensual Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 25 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 30% U / 360) Salario Integral

   1.064,25 35.48 2.46 10.64 48.58

   Ahora bien, teniendo presente que el citado numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, el monto debe ser estimado en la mitad de la tarifa prevista en la norma, es decir, tres años y medio (3 ½), que equivale a 1.260 días, a razón del último salario integral Bs. F. 48.58 para un total de Bs. F. 61.210,80. Así se decide.-

   En virtud de lo anteriormente expuesto una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional, que causa la incapacidad parcial y permanente del demandante, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Por lo que efectivamente de acuerdo al criterio reiterado de la Sala de Casación Social entre otras, en sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo de 2.000 la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560) aplicable rationae tempore, la cual prevé el pago de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono; sin embargo, resulta requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, la existencia y comprobación de una enfermedad que devenga del servicio prestado o con ocasión a él.

   Siendo en este sentido, procedente la indemnización por daño moral reclamado por la parte actora. Así se decide.-

   Ahora bien, denuncia la parte actora que el monto condenado por el tribunal a quo, es irritó y no se valoraron las pruebas consignadas en el expediente como su entorno familiar, su edad y demás condiciones.

   Al respecto, observa esta Alzada que el actor reclama daño moral por lo que una vez demostrada la relación de causalidad, resulta procedente en derecho aplicando criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (Caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), lo cual indicó lo siguiente:

   “Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis)

   De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   (Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara” (Subrayado de esta Alzada).

   Dado que se ha declarado procedente la indemnización por daño moral reclamado por la parte actora se debe realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada.

   Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). El trabajador actualmente tiene aproximadamente 50 años de edad, a quien como consecuencia de su prestación de servicios laboral, le devino una Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 (M511), considerada como enfermedad ocupacional que le ocasiona al actor una Discapacidad Parcial Permanente.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que existe inobservancia por parte de la patronal por cuanto quedó demostrado el incumplimiento de las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, no se evidencia que la demandada advirtió al actor sobre los riesgos, para que el mismo tomara las previsiones debidas.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Grado de educación, cultura, posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador demandante era empleado y ejercía el cargo de Operador de Montacargas, tiene tres (3) hijos y una unión concubinaria desde el 1987.

   5. Capacidad económica de la parte demandada: aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, sin embargo, constituye un hecho notorio que la misma es una de las empresas principales en su actividad, es una empresa dedicada al negocio de fabricación de bloques a gran escala.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede concluir que dada la entidad del daño, y la incapacidad que padece el actor motivo y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente se establece una indemnización de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000,00), por concepto de daño moral, modificando el monto condenado en primera instancia, siendo en este sentido, procedente lo denunciado por la parte demandante. Así se decide.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, se modifica el fallo apelado, y se le ordena cancelar a la demandada ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A., la cantidad de Bs. 81.210,80 al ciudadano F.A.H.. Así se decide.-

   En cuanto a la indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez con respecto a lo condenado por la indemnización contenida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. F. 61.210,80 la cual se computa desde la notificación a saber; el día 29-6-2010 que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación.

   Y con respecto a la corrección monetaria del Daño moral sólo procede en caso de incumplimiento voluntario.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008 cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el tribunal de ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Así se decide.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 26 de abril de 2013. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano F.A.H. en contra de ALFARERÍAS Y CERÁMICAS DEL CARIBE, C.A. Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la parcialidad del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil trece (2013). AÑO 203 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   EL SECRETARIO,

   ABG. L.M.M.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el sistema juris 2000 N° PJ0142013000089

   EL SECRETARIO,

   ABG. L.M.M.

   VP01-R-2013-000193