Sentencia nº 0628 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 20 de Junio de 2012

Fecha de Resolución20 de Junio de 2012
EmisorSala de Casación Social
PonenteCarmen Esther Gómez Cabrera
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN SOCIAL ACCIDENTAL

Ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN E.G.C.

En el juicio que por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, específicamente, por concepto de secuelas, de conformidad con lo establecido en el artículo 33, parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y lucro cesante interpuesto por el ciudadano J.D.J.H., mediante su apoderado judicial Abogado J.A.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.220, contra la Sociedad Mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., representada judicialmente por el Abogado J.R.C.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.338, el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante decisión de fecha 16 de noviembre de 2007, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con lugar el recurso de apelación de la parte demandada y revocó el fallo proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la referida Circunscripción Judicial en fecha 19 de junio de 2007, que a su vez había declarado sin lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, ambas partes ejercieron oportunamente recurso de casación, luego de haberse dado el trámite correspondiente, la Sala de Casación Social de este M.T. dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil Plumrose Latinoamericana, C.A., anuló el fallo proferido por el Juzgado Superior, antes mencionado, declaró la cosa juzgada respecto de las pretensiones del accionante y ordenó librar oficio a la Inspectoría General de Tribunales y a la Comisión Judicial de este Tribunal remitiéndole copia certificada de dicha decisión, a los fines de la apertura del correspondiente procedimiento administrativo en contra de la Juez a cargo del aludido Tribunal de segunda instancia.

En fecha 31 de marzo de 2009, el ciudadano J.D.J.H., titular de la cédula de identidad número 12.738.433, asistido por el abogado J.A.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.220, solicitó ante la Secretaría de la Sala Constitucional, la revisión de la sentencia número 1862 dictada por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia el 13 de noviembre de 2008. En fecha 10 de diciembre de 2009, dicha Sala dictó decisión declarando lo siguiente: Ha lugar la revisión constitucional, en consecuencia se anula la sentencia N° 1862 dictada por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia el 13 de noviembre de 2008, ordenándose remitir copia certificada de ella a la Sala de Casación Social, a objeto de dictar un nuevo pronunciamiento considerando los razonamientos expuestos en la misma y emitiendo pronunciamiento expreso con relación a la omisión del anuncio del recurso de casación interpuesto por la parte demandada.

Recibido el expediente, en fecha 28 de enero de 2010, se dio cuenta en sala, correspondiéndole la ponencia al Magistrado Dr. O.A.M.D., quien manifestó tener motivos de inhibición, igualmente, manifestaron tener motivos de inhibición los Magistrados Dr. A.V.C., Dr. L.E.F.G., Dra. CRMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA y el Dr. J.R.P..

Declaradas con lugar las inhibiciones de los Magistrados, y manifestadas las aceptaciones de los Magistrados Suplentes para integrar la Sala Accidental, ésta quedó constituida en fecha 08 de julio de 2011, de la siguiente manera: Magistrado Dr O.S.R. y Dra. C.E.G.C., Presidente y Vicepresidenta, respectivamente; Magistrada Dra. S.C.A.P.; Magistrada Dra. M.C.P. y Magistrada Dra. Bettys L.A.; designándose Secretario al Dr. M.E.P.. Siéndole asignada la ponencia del presente asunto a la Magistrada Dra. C.E.G.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

PUNTO PREVIO Revisada con total exhaustividad la sentencia proferida por la Sala Constitucional de fecha 10 de diciembre de 2009, esta Sala Accidental a objeto de dar estricto cumplimiento a lo establecido por ella, pasa a emitir pronunciamiento expreso con respecto a la admisibilidad o no del recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil demandada PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., en los siguientes términos:

Visto el recurso de casación anunciado en fecha 20 de noviembre de 2007, por el Abogado J.R.C.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 9.338, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Plumrose Latinoamericana, C.A., corresponde, determinar si el mismo fue ejercido tempestivamente, para lo cual se efectuó una revisión exhaustiva al cómputo emitido por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua (folio 254), con ocasión a la admisión del recurso de casación anunciado por la parte actora, en tal sentido, se observa que la sentencia recurrida fue publicada en fecha 16 de noviembre de 2007 (folios 228 al 245) y que el lapso para el anuncio del recurso de casación previsto en el artículo 169 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es de cinco (05) días, los cuales transcurrieron de la siguiente manera: lunes diecinueve (19), martes veinte (20), miércoles veintiuno (21), jueves veintidós (22) y viernes veintitrés (23), todos del mes de noviembre de 2007, siendo interpuesto el recurso de casación por la parte demandada al segundo (2°) día de despacho siguiente a la fecha de publicación de la sentencia, concluyendo esta Sala Accidental que el mismo fue ejercido tempestivamente y así se establece.

Ahora bien, esta Sala Accidental pasa analizar si la sentencia contra la cual se propuso el recurso de casación, se encuentra dentro de los supuestos contenidos en el artículo 167 de la LOPT, a saber: “…1.- Si se trata de una sentencia de última instancia que pone fin al juicio y cuyo interés principal exceda de 3000 mil unidades tributarias…”; al respecto, se observa que la sentencia recurrida pone fin al juicio y fue dictada por un Tribunal de segunda instancia, con lo cual se cumple con el primero de los requisitos exigidos en la norma in comento.

En este mismo orden de ideas, con relación a la cuantía se observa, que la demanda fue interpuesta en fecha 16 de febrero de 2007 (folio 52), y para ese momento el valor de la unidad Tributaria era la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 37.632,00), hoy TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (37,63), por lo tanto el monto para el acceso a la casación en esa oportunidad era de CIENTO DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIES MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 112.896.000,00), hoy CIENTO DOCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 112.896,00); y visto que el actor estimó su demanda en la suma de CIENTO VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 125.280.983,00), hoy CIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 125.280,99), se verifica que se que cumple con el segundo requisito. Por lo que, se ADMITE el recurso de casación anunciado en fecha 20 de noviembre de 2007, por el Abogado J.R.C.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 9.338, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Plumrose Latinoamericana, C.A. Y así se decide.

Los recursos de casación ejercidos fueron debidamente formalizados en tiempo hábil, no hubo impugnación.

En la Audiencia Oral y Pública de Casación ambas partes expusieron los alegatos para fundamentar sus respectivos recursos.

No hubo réplica ni contrarréplica

Establecido lo anterior, en esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 167 y siguientes ejusdem, previa advertencia que serán desarrollados los escritos recursivos en el orden anunciado y formalizado.

CAPÍTULO I DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA INFRACCIÓN DE LEY

- I -

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata falsa aplicación de los artículos 5 y 58 eiusdem.

Para fundamentar su denuncia, cita la recurrente el siguiente extracto de la sentencia impugnada:

…Del análisis de la causa, concluye quien decide, respecto al punto en estudio, que efectivamente existe cosa juzgada respecto a los conceptos condenados en la sentencia proferida por este tribunal. Y ASÍ SE DECIDE…

En este orden de ideas, concluye que el concepto demandado a la luz del artículo 33, parágrafo tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ‘SECUELAS POR LA ENFERMEDAD PROFESIONAL’, es improcedente (en) el caso de marras, en razón de que las mismas constituyen una derivación o consecuencia de la enfermedad profesional por la que se condenó a la empresa demandada en el indicado caso DP11-L-2005-000718, y del material probatorio aportado al proceso no se constata la correspondiente certificación de las secuelas emanadas del organismo competente, siendo el documento fundamental de la pretendida acción. Y ASÍ SE DECIDE…”

Así las cosas, considera esta Sala Accidental que resulta de suma necesidad, traer a colación la definición de la falsa aplicación plasmada, entre otras, en la sentencia de fecha 17-05-01 con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D.. “…La falsa aplicación es un vicio que consiste en la aplicación efectiva de una norma jurídica que ha realizado el Juez, a una situación de hecho que no es la que ésta contempla. En este sentido, la doctrina nacional nos señala:

(...) la falsa aplicación de la ley viene a ser una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable (...)

.(José G.S.N.. Casación Civil; pág. 130).

En este mismo orden de ideas, se transcribe parcialmente un fragmento de la sentencia de fecha 15-03-00 con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P..

“A este respecto, la doctrina ha entendido la falsa aplicación como:

… una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada…

Así tenemos que para Calamandrei, la falsa aplicación de la ley constituye un error sobre la relación que tiene lugar entre el caso particular concreto y la norma jurídica: se verifica en todos aquellos casos en que el juez yerra al establecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente cualificado y el hecho específico hipotetizado por la norma. Esta infracción se denomina también, con la terminología alemana, como “error de subsunción del caso particular bajo la norma.” (José G.S.N.. Casación Civil).

De la doctrina antes analizada, esta Sala Accidental concluye que la falsa aplicación se entiende como una relación errónea entre la ley y el hecho que desnaturaliza el verdadero sentido de la norma o desconoce su significado, lo cual ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza, de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por la ley. Según las sentencias parcialmente transcritas, que esta Sala Accidental comparte a plenitud, así como de conformidad con la doctrina establecida por el autor P.C., debe concluirse que la falsa aplicación de una norma existe cuando al supuesto de hecho no se le aplica la norma que debería aplicarse, es decir, cuando se elige en forma incorrecta la norma jurídica, lo que como consecuencia se traduce en una preterición u omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada. Así se establece.

Precisado lo anterior, corresponde verificar si efectivamente hubo, por parte del Juzgado Ad-quem falsa aplicación de los artículos 5 y 58 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En ese sentido, se observa que la Juez Superior en su sentencia concluye que:

“… efectivamente existe cosa juzgada respecto a los conceptos condenados en la sentencia proferida por este Tribunal… (sic) asimismo establece que …el concepto demandado a la luz del artículo 33, Parágrafo Tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, “SECUELAS POR LA ENFERMEDAD PROFESIONAL”, es improcedente en el caso de marras, en razón de que las mismas constituyen una derivación o consecuencia de la enfermedad profesional por la que se condeno a la empresa demandada en el indicado caso DP11L2005000718…” (sic).

No obstante ello, condena a la demandada a cancelar la suma de CIENTO VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 125.280.983,00), hoy CIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 125.280,99), cantidad que incluye tanto el monto reclamado por concepto de indemnización por las secuelas como el correspondiente al lucro cesante. En criterio de esta Sala Accidental, la Juez con la sentencia recurrida no incurrió en el vicio de falsa aplicación de una norma jurídica, sino en un vicio distinto, que ha debido ser delatado bajo la luz de un motivo casacional diferente a la falsa aplicación de los artículos 5 y 58 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por tales razonamientos, se declara improcedente la primera denuncia hecha por el apoderado de la demandada. Así se establece.

- II -

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata la falta de aplicación de los artículos 1.273 del Código Civil, así como los artículos 77 y 177 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Para fundamentar su denuncia, indica que:

La recurrida condenó a la demandada a pagar la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 125.280.983,00), hoy CIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 125.280,99), por concepto de lucro cesante, que esta fehacientemente probado en autos que el actor se retiró voluntariamente de la demandada, que en modo alguno, su representada le ha privado al actor de su capacidad de percibir ingresos por su trabajo personal, razón por la cual la recurrida no ha debido condenarla al pago del lucro cesante, que la recurrida no expresó ningún razonamiento que le sirviera de base para la condenatoria por lucro cesante, sino que se limitó tan sólo a declarar su procedencia haciendo suya la motivación de la sentencia recaída en el primer juicio para declarar procedente la indemnización por discapacidad parcial y permanente, sin hacer ninguna mención a los elementos probatorios, alegatos y defensas contenidos en el segundo juicio. Asimismo indica que el vicio fue de tal magnitud que si la juez, de alzada hubiese aplicado el artículo 1.273 del Código Civil en su correcto sentido y hubiese aplicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, en cuanto al lucro cesante hubiese declarado sin lugar la demanda.

Para pronunciarse sobre la presente delación resulta necesario citar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dictada en fecha 17 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., en la cual se define el vicio de falta de aplicación.

… la falta de aplicación de una norma jurídica, es el vicio que se percibe en un fallo, cuando el sentenciador no emplea o niega aplicación a una norma jurídica vigente, que es la aplicable al caso en cuestión…

Sin embargo, de la atenta lectura efectuada al escrito contentivo de la formalización del recurso de casación anunciado por la parte accionada, se evidencian serias contradicciones en cuanto a la supuesta falta de aplicación del artículo 1.273 del Código Civil, por cuanto, en uno de sus párrafos señaló que “… se denuncia la infracción de los artículos 1.273 del Código Civil y 77 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por haber incurrido la recurrida en el vicio de falta de aplicación…” (sic) y por otra parte señaló que “…si la juez, Ad-quem hubiere aplicado el artículo 1.273 del Código Civil en su correcto sentido así como también hubiere aplicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, en cuanto al lucro cesante el dispositivo del fallo hubiere sido SIN LUGAR…” (sic). En este sentido, se infiere que cuando el apoderado judicial de la parte demandada arguye que en la recurrida no se aplicó el artículo 1.273 del Código Civil en su sentido correcto, quiere decir, que dicha disposición normativa si fue aplicada, sólo que a ella no se le interpretó en una forma adecuada, por tal razón, se generan dudas razonables, a la hora de determinar cuál es el vicio que se pretende delatar, si la falsa aplicación o el error de interpretación del artículo 1.273 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, estima esta Sala que el vicio delatado con respecto al referido artículo, ha debido efectuarse con fundamento en otro motivo casacional. Y así se decide.

Por otra parte en cuanto a la falta de aplicación de los artículos 77 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la Juez de la recurrida los aplicó al presente caso, razón por la cual, resulta forzoso declarar la improcedencia de esta denuncia. Así se establece.

CAPÍTULO II

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

Por razones metodológicas, esta Sala Accidental altera el orden en que fueron presentadas las denuncias y de manera inmediata resolverá la segunda de ellas, en los términos que serán expuestos de seguidas:

RECURSO POR INFRACCION DE LEY

- II -

De conformidad con el artículo 168 ordinal 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la infracción de los artículos 33 y 31 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por error de interpretación.

Arguye el formalizante que “…yerra la recurrida al establecer la improcedencia del concepto demandado de conformidad con el art 33, parágrafo 3° Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo(…) en razón de que LAS MISMAS CONSTITUYEN UNA DERIVACIÓN O CONSECUENCIA DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL por la que se Condenó a la empresa demandada en el expediente DP11-L-2005-000718 y alega que del material probatorio aportado al proceso, no se constata la correspondiente certificación de las secuelas emanadas del organismo competente siendo este el documento fundamental de la pretendida acción(...) la presente demanda se fundamenta en la sentencia definitivamente firme proferida por el Juzgado Superior del Trabajo, de fecha 08 de junio de 2006 recaída en el juicio que por enfermedad profesional (incapacidad parcial permanente y daño moral), incoara el trabajador J.D.J.H.H., contra la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., por cuanto dicha sentencia determinó de manera fehaciente que la accionada incumplió con las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que el incumplimiento encuadra en la figura de la NEGLIGENCIA Y POR LA INOBSERVANCIA DE LA DISPOSICION CONSTITUCIONAL CONTENIDA EN EL ARTICULO 87 DE NUESTRA CARTA MAGNA, toda vez que quedó demostrado que pese a las órdenes y recomendaciones médicas sobre cambio de puesto de trabajo, en el cual no requiriese el trabajador efectuar movimientos repetitivos, la empresa no las acató inmediatamente, así como también el daño producido (enfermedad) y la relación de causalidad (por las declaraciones del médico ocupacional y el experto), causa extrañeza entonces, que para decidir lo peticionado en la presente causa (indemnización por secuelas y lucro cesante), la Juez de Alzada, no consideró su propia sentencia..” (sic),

Para pronunciarse sobre la presente delación la Sala Accidental, considera necesario definir lo que se entiende por error de interpretación, en tal sentido, la doctrina de la Sala de Casación Social ha establecido lo siguiente:

… Errónea interpretación es aquel vicio que se materializa en el fallo, cuando el sentenciador aun eligiendo la norma correcta para la resolución de la controversia, yerra acerca del contenido y alcance de la misma…

Establecido lo anterior, resulta imperioso realizar la siguiente precisión: en el primer juicio el actor reclamó las indemnizaciones provenientes de la enfermedad ocupacional previstas en el artículo 33, parágrafo segundo, cardinal tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el daño moral; en el presente juicio el actor, con fundamento en la sentencia definitiva dictada en el juicio anterior, reclama las indemnizaciones por secuelas de enfermedad ocupacional, previstas en el artículo 33, parágrafo tercero ejusdem así como el Lucro Cesante. Luego de la aclaratoria precedente, corresponde verificar si efectivamente, la Juez de Alzada, incurrió en error de interpretación de los artículos antes indicados.

En tal sentido, luego de haberse efectuado una revisión exhaustiva a las actas que conforman el presente expediente, entre las cuales se encuentra la sentencia recurrida, se evidencia que la Juez adquem, consideró que las secuelas (reclamadas en este segundo juicio), son una consecuencia o una derivación de la enfermedad profesional padecida por el actor. A objeto de aclarar este punto, esta Sala considera necesario definir lo que se entiende por secuela, para lo cual lo establecido en el diccionario de la Real Academia Española al respecto: Secuela: “….Consecuencia o resulta de algo. Trastorno o lesión que queda tras la curación de una enfermedad o un traumatismo, y que es consecuencia de ellos…”

Así las cosas, observa esta Sala que la Juez de Alzada erró al confundir la pretensión que perseguía el pago de la indemnización por la discapacidad parcial y permanente (art 33, parágrafo segundo, numeral 3 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo) generada como consecuencia de la enfermedad ocupacional que padecía el actor, con la pretensión autónoma que persigue el pago de la indemnización por las secuelas de esa enfermedad (art 33, parágrafo 3° ibídem). Confusión esta que quedó en total evidencia cuando declaró la cosa juzgada respecto de ambas pretensiones.

La Juez de Alzada, efectivamente, incurrió en error de interpretación en cuanto al alcance del parágrafo segundo cardinal tercero y parágrafo tercero, ambos del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se establece.

No obstante lo anterior, corresponde establecer si tal error fue determinante en el dispositivo del fallo.

Ahora bien, si la juez de la recurrida no hubiese incurrido en la confusión antes indicada, no hubiese declarado la cosa juzgada de las dos pretensiones. Por lo cual, evidenciado como fue que la Juez de la recurrida incurrió en error de interpretación de los artículos denunciados, es por lo que debe declararse la procedencia de la denuncia. Así se establece.

Visto que la denuncia antes analizada, fue declarada procedente, esta Sala Accidental, se abstiene de examinar la primera denuncia formulada por la representación judicial de la parte demandante por resulta inoficiosa su tramitación. Así se decide.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se anula el fallo recurrido y se desciende al estudio de las actas procesales, a efectos de dictar sentencia de mérito.

SENTENCIA DE MERITO

Se inicia el presente juicio por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, específicamente, por concepto de secuelas, de conformidad con lo establecido en el artículo 33, parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y lucro cesante interpuesto por el ciudadano J.D.J.H., mediante su apoderado judicial Abogado J.A.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.220, contra la Sociedad Mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., representada judicialmente por el Abogado J.R.C.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.338.

Estableció el actor en su escrito libelar:

Que en fecha 19-06-2000 comenzó a prestar servicio para la accionada, hasta el 23-08-2006 fecha en la cual se retira de la empresa, desempeñando el cargo de Asociado General.

Que la actividad permanente era de desmoldador y empacador en la línea de jamones, trabajando en pareja y tres turnos rotativos.

Que desmoldaba productos cocidos del horno que se encontraban en torres de acero de aproximadamente 1,60 metros de alto, compuestas de moldes y tapas que junto con las tres piezas de jamón que contenían pesaban aproximadamente 21 kilogramos. Luego de tomar el molde de la torre lo lanzaba sobre una mesa de 1,20 metros de altura para colocarlo luego en un transportador para etiquetarlos y empacarlos, que luego de empacados debía levantar la pieza de jamón y colocarla dentro de una caja, ponerle sello y empujarla al transportador.

Que la enfermedad empezó a manifestarse en el año 2002, ya que comenzó a manifestar molestias, dolor y aumento de volumen de la muñeca izquierda (mano dominante) y es en el año 2003 cuando es tratado por TRASTORNOS MUSCULO- ESQUELÉTICOS, GANGLIÓN MANO IZQUIERDA, DOLORES DE HOMBRO IZQUIERDO, DORSALGIA.

Que en fecha 24 de Mayo del 2004 la Médico Ocupacional de la empresa le diagnosticó TENOSINOVITIS MUÑECA IZQUIERDA.

Que en fecha 20 de julio del mismo año procede a demandar a la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA C.A., por Enfermedad Ocupacional.

Que el 03-06-2004 el accionante es intervenido quirúrgicamente por una tumoración en el dorso de la muñeca izquierda y Enfermedad D´Quervain.

Que en fecha 30-08-2004 es recibido por el departamento de Recursos Humanos de Plumrose Latinoamericana, C.A., un informe emitido por el médico fisiatra del Hospital de los Seguros Sociales donde sugiere que el puesto de trabajo del demandante sea evaluado motivado a que éste no debe realizar movimientos repetitivos de flexo extensión y empuñamiento, ni laborar en exceso con el fin de evitar recaídas, es así como es cambiado al departamento de empaque central donde tenía que realizar los mismos movimientos repetitivos permaneciendo allí por dos semanas hasta que fue cambiado al Departamento de salchichas donde efectuaba los mismos movimientos pero con menor peso.

Que la actitud asumida por la accionada al desconocer las instrucciones médicas contenidas en el supra mencionado informe, pone en riesgo la integridad física y moral del trabajador originó su recaída en la enfermedad y en la lesión que presentaba el trabajador.

Que en fecha 02-11-2004 la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores practicó una inspección judicial en la sede de la demandada donde procedió a evaluar el puesto de trabajo del accionante.

Que la demandada quebrantó y vulneró el artículo 87 de la Carta Magna, numerales 3 y 7 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

Que el trabajador para el momento en que le es diagnosticada la enfermedad contaba con 30 años de edad y al retirarse de la empresa tenía 32 años, por lo que tenía 27 años más 252 días de vida útil, lo que da un total de 10.107 días.

Demanda el pago de TREINTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 36.273.700,00) hoy TREINTA Y SIES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 36.273,70), por concepto de secuelas de conformidad con las cláusulas 57 y 58 del Convenio Colectivo de Trabajo y el artículo 33, parágrafo 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como la suma de OCHENTA NUEVE MILLONES SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 89.007.283,00) hoy OCHENTA Y NUEVE MIL SIETE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 89.007,28); para un monto total reclamado de CIENTO VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 125.280.983,00), hoy CIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 125.280,99).

Manifiesta que la demandada incumplió las Normas de Higiene y Seguridad establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que al quedar establecido el hecho ilícito del patrono proceden las indemnizaciones pautadas en la supra mencionada Ley y en el Código Civil.

Solicita además la condenatoria en costas y la corrección monetaria.

En la oportunidad de la contestación a la demanda la empresa accionada alegó como defensas de fondo la Cosa Juzgada formal y material; y la prescripción; estableciendo que conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 7, toda persona tiene el derecho de no ser juzgado dos veces por una misma causa, ya que la misma fue intentada anteriormente por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral; y que la prescripción extintiva de la acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.952 del Código Civil, se materializa por cuanto en la sentencia emanada de este Juzgado Superior en la causa DP11-R-2006-000113, se estableció que la enfermedad fue diagnosticada el 24 de Mayo de 2004, transcurrió dos (2) años, nueve (9) meses y seis (6) días hasta la fecha en que fue notificada la accionada (02 de marzo de 2007).

Asimismo, alega la improcedencia del Lucro Cesante, dado que la empresa efectuó el cambio de actividades ordenado; y además el trabajador se retiró voluntariamente, y se canceló los derechos de Ley.

Rechaza y niega que su representada le deba o le adeude la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 36.273.700,00) hoy TREINTA Y SIES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 36.273,70) por concepto de las secuelas demandadas por el actor. Articulo 33 parágrafo tercero de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Igualmente niega y rechaza que el demandante tenga secuelas limitantes funcionales permanentes relacionadas con:

1) Limitación para realizar movimientos repetitivos de miembros superiores, específicamente de muñecas y manos supinación pronación flexo extensión y empuñamiento por el lapso de una hora, habida cuenta de que el demandante no realiza ese tipo de actividad por haber trabajado en el departamento de seguridad por más de un año, siete meses y veintiocho días, es decir desde el 16 de diciembre de 2004, hasta el 14 de agosto de 2006, y además fue delegado de prevención, de higiene y seguridad.

2) Rechaza y niega que por igual período de tiempo haya tenido limitaciones para el levantamiento de cargas no mayores de 7 kilos, puesto que su cargo de vigilante en el departamento de seguridad no le permitía levantar peso.

3) Rechaza y niega que el demandante tenga una pérdida de la capacidad de trabajo en un treinta y tres por ciento (33%), habida cuenta que en el expediente no existe ninguna prueba que acredite tal discapacidad y en el expediente no existe ninguna prueba que acredite tal situación. Y además ya fue indemnizado en el juicio anterior.

4) Rechaza y niega que el demandante tenga una disminución de fuerza de agarre de la mano izquierda según el examen médico practicado por la empresa el 23 de agosto de 2006.

5) Rechaza y niega que la incapacidad parcial y permanente para el desempeño de sus actividad laborales habituales tengan secuelas limitantes, habida cuenta de que el demandante ejercía sus actividades en el departamento de seguridad como vigilante, además era delegado de prevención, cuyas funciones para nada le impedían o limitaran ejercer esa labor.

6) Finalmente, rechaza, niega y contradice que la accionada le deba o le adeude al actor la cantidad de 125.280.983 Bs por concepto de secuelas y lucro cesante.

Transcrito lo anterior, corresponde determinar cuáles hechos quedaron admitidos por ambas partes y cuáles son objeto de controversia entre ellas.

Precisado lo anterior, y visto que la parte demandada alegó como segunda defensa de fondo y en forma subsidiaria, la prescripción de la acción, esta Sala Accidental debe, antes de emitir cualquier otro pronunciamiento, dilucidar el punto referente a la prescripción aludida. Así se establece.

En tal sentido, se observa que la parte demandada y oponente de la prescripción, en su escrito de contestación a la demanda fundamentó dicha defensa de la siguiente manera: “…subsidiariamente le opongo al actor como defensa, la prescripción extintiva de la acción de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.952 del Código Civil…” (sic).

Asimismo, adujo lo siguiente: “…consta del libelo de demanda en el exp N° DP11L2005000718 que consigné en el escrito de pruebas marcado con la letra “B”, que el día 19 de octubre de 2004, el Dr. J.C.d. servicio médico de la empresa le diagnostica la enfermedad ocupacional al demandante, no obstante, la Juez Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial manifiesta en su sentencia de fecha 08 de junio de 2006, que al actor se le diagnosticó la enfermedad profesional el 24 de mayo del año 2004. Ahora bien, si tomamos en cuenta que la enfermedad ocupacional le fue diagnosticada en una de las dos fechas, sin duda alguna y de acuerdo a la normativa vigente para la época en que le fue diagnosticada la enfermedad profesional hasta la fecha en que fue notificada mi representada de este juicio, que fue el 2 de marzo del año 2.007, en el primero de los casos, a transcurrido dos (02) años, cuatro meses y diez (10) días, y en el segundo de los casos a transcurrido con creces más de dos (2) años, nueve (09) meses y seis (06) días, bien sea que la enfermedad se le haya diagnosticado el 19 de octubre de 2004 o bien sea que se le haya diagnosticado el 24 de mayo del mismo año, por lo que a todo evento le opongo la prescripción extintiva de la acción..” (sic).

Para decidir esta Sala Accidental, realiza las siguientes consideraciones:

De la minuciosa revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto se evidencia que la parte actora, en su escrito libelar indica que: “… el 24 de mayo de 2004, la Médico ocupacional de PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., Dra. B.T., le diagnostica TENOSINOVITIS Muñeca IZQUIERDA…” (sic).

Del mismo modo, se observa que la parte demandada en su escrito de contestación indica con relación al punto bajo análisis lo siguiente: “…Ahora bien, si tomamos en cuenta que la enfermedad ocupacional le fue diagnosticada en una de las dos fechas, sin duda alguna y de acuerdo a la normativa vigente para la época en que le fue diagnosticada la enfermedad profesional hasta la fecha en que fue notificada mi representada de este juicio, que fue el 2 de marzo del año 2.007, en el primero de los casos, a transcurrido dos (02) años, cuatro meses y diez (10) días, y en el segundo de los casos a transcurrido con creces más de dos (2) años, nueve (09) meses y seis (06) días, bien sea que la enfermedad se le haya diagnosticado el 19 de octubre de 2004 o bien sea que se le haya diagnosticado el 24 de mayo del mismo año, por lo que a todo evento le opongo la prescripción extintiva de la acción…” (sic).

Así las cosas, se hace necesario esgrimir lo que en criterio de esta Sala esclarecería el punto a ser resuelto. El artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente: “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad’. De la disposición antes transcrita se colige con toda claridad que el lapso de prescripción para reclamar las indemnizaciones derivadas de los accidentes o de las enfermedades ocupacionales comienza a computarse desde la fecha de ocurrencia del accidente o de la constatación de la enfermedad. Sin embargo, en el caso bajo estudio, no se observa de las actas procesales que las secuelas cuya indemnización se reclama, hayan sido constatadas y menos aun, certificadas, es decir, del cúmulo probatorio aportado por las partes, no existe evidencia alguna de calificación por el órgano competente (INPSASEL) de la existencia de secuelas producidas por la enfermedad ocupacional que sí fue certificada. Siendo ello así, resulta errado pensar que la acción para reclamar las secuelas, esta prescrita, ya que, mal puede transcurrir un lapso de prescripción cuando ni siquiera han sido constatadas las secuelas, cuando ni siquiera han sido diagnosticadas, cuando ni siquiera se sabe en qué consisten y cuáles son las consecuencias que de ellas se generan. Pretender que el lapso previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo para reclamar la indemnización por enfermedad ocupacional debe correr paralelamente al lapso para reclamar la indemnización por las secuelas que se presenten como consecuencia de ella es un craso error, puesto que no toda enfermedad ocupacional necesaria e indefectiblemente, acarrearía una secuela. De modo tal que a criterio de esta Sala la acción para reclamar las secuelas no está prescrita. Así se decide.

Precisado el particular correspondiente a la prescripción de la acción por secuelas, corresponde, en esta oportunidad, pronunciarse con respecto a la prescripción de la acción para reclamar el lucro cesante.

Así pues, se observa de la revisión efectuada a las actas procesales, que la parte actora, reclama en el presente juicio conjuntamente con la indemnización por secuelas, el lucro cesante correspondiente a la enfermedad de origen ocupacional certificada y decidida en el primer juicio. Con relación a este punto, la Sala Accidental estima necesario determinar, a partir de cuándo se debe computar el lapso de prescripción para el lucro cesante y la ley aplicable a tales efectos.

En tal sentido, se evidencia, que la enfermedad ocupacional le fue debidamente certificada al actor por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 21 de noviembre de 2004, por lo cual, debe concluirse que el lapso de prescripción comienza a computarse a partir de ese día. Así se establece.

Establecido el momento a partir del cual se comienza a computar la prescripción, corresponde determinar cuál ley era aplicable para la fecha. Al respecto, se tiene que la certificación de la enfermedad ocupacional ocurrió el día 21 de noviembre de 2004, para ese entonces, la Ley Orgánica del Trabajo era el texto que regulaba la prescripción de las acciones derivadas de la relación laboral, específicamente, el artículo 62, establecía que la acción para reclamar la indemnización por accidente o enfermedad profesional prescribe a los dos años, contados a partir de la ocurrencia del accidente o de la constatación de la enfermedad. En el presente caso, la prescripción de la acción para reclamar las indemnizaciones provenientes de la enfermedad ocupacional padecida por el actor, prescribía el 21 de noviembre de 2006. Así se establece.

Sin embargo, en fecha 26 de julio de 2005, entró en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo reformada, en la cual, entre otros aspectos, se modificó el lapso para reclamar las indemnizaciones provenientes de una enfermedad ocupacional o de un accidente de la misma índole, siendo establecido éste en cinco (05) años.

En casos como el de marras, en los que para el momento de entrada en vigencia de la novedosa Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya había comenzado a computarse el lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, el mismo no había fenecido, es decir, estaba en transcurso, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo proferido en fecha 30 de junio de 2008, expediente AA60-S-2007-1868, caso: Á.E.M. contra la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA CA, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., realizó un análisis sobre la derogatoria y/o aplicabilidad o no del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo ante la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.236, donde dejó sentado lo siguiente:

“… Por lo que le corresponde a esta Sala, como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, recurrir al derecho intertemporal para determinar cual de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos. El derecho intertemporal, es definido por Wolf citado por J.S.C. (1976) (ob.cit.), como “aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real…”. “…Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado. Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos. En este sentido, expone el autor venezolano J.S.-Covisa, citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (pág. 234). Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley…”. (Negrillas son de la jurisdicción y subrayados son de la Sala).

De conformidad con el criterio parcialmente transcrito y que esta Sala Accidental comparte a plenitud, debe inexorablemente concluirse que la acción para reclamar el lucro cesante generado como consecuencia de la enfermedad ocupacional certificada y decidida en el primer juicio, no se encuentra prescrita. Así se decide.

Determinado lo precedente, corresponde analizar los hechos alegados por el actor en su escrito libelar así como las otras excepciones alegadas por la demandada en su escrito de contestación.

Así pues, se tiene que la parte demandada negó las secuelas, alegó que el actor dese el 16 de diciembre de 2004 hasta el 14 de agosto de 2006, se desempeñó en el cargo de vigilante y que en las labores inherentes a ese cargo no requería realizar las funciones para las cuales dice estar limitado, negó la aludida disminución de la capacidad de trabajo del actor en un 33%, por no existir en autos prueba que lo demuestre, alegó la improcedencia del lucro cesante, negó el monto total de la demanda y negó que el actor haya laborado para la demandada hasta el 23 de agosto de 2006, manifestando que la relación de trabajo finalizó el 14 de agosto de 2006.

Determinado lo precedente, evidencia esta Sala Accidental que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a demostrar las secuelas, la pérdida de capacidad de trabajo del actor en un 33% así como los montos demandados tanto por concepto de secuelas como por el concepto de lucro cesante y la fecha de finalización de la relación laboral, igualmente que la empresa recibió el informe por medio del cual la Médico Lidermi Lira, decidió el reintegro del trabajador a su puesto de trabajo con cambio de la actividad laboral.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA CON EL LIBELO DE DEMANDA:

DOCUMENTALES:

- Marcada con las letras B a la G, copia certificada del Expediente N° DP11-L-2005-000718 que cursó ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, contentivo de demanda incoada por el ciudadano J.D.J.H. contra PLUMROSE LATINOAMERICANA C.A., por cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional y daño moral. Esta Sala accidental observa que se trata de un instrumento público, el cual no fue atacado por la parte demandada. Conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio. Así se decide.

- Marcada con la letra E Copia simple de Informe Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Esta Sala Accidental observa que la referida documental es una copia fotostática simple de lo que en doctrina se ha denominado como documento público administrativo, con respecto a este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia de fecha 19 de mayo del año 2009 (caso: B.J.D.B. contra la sociedad mercantil Schlumberger Venezuela, S.A. lo siguiente: “…De los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, se deduce que los documentos administrativos conforman una tercera categoría dentro del género de las pruebas documentales, pues no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos a tenor de lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil (documento público negocial) y mucho menos a los instrumentos privados, otorgándole entonces la doctrina civilista la categoría o el nombre de “documentos públicos administrativos”, por conservar éstos de todos modos el mismo efecto probatorio de los documentos públicos, en razón de que emanan de funcionarios que cumplen atribuciones que le han sido conferidas por la Ley; empero, la prueba que se deriva de tales instrumentos administrativos no es absoluta o plena, porque el interesado puede impugnarla, y en consecuencia, desvirtuarla en el proceso, mediante la utilización de las pruebas legales que estime pertinentes, es decir, están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, y por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…”

En razón de lo antes expuesto, y por cuanto el mismo, no fue desvirtuado mediante prueba en contrario, es por lo que se le confiere valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcado con el número 1, copia certificada de Informe de Evaluación de Puesto de Trabajo emanado de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), adscrito al Ministerio del Trabajo, suscrito por la Médico Ocupacional S.A., titular de la cédula de identidad N° 6.472.652. Al respecto esta Sala observa que la referida documental se trata de copia certificada de un documento público administrativo y por cuanto el mismo, no fue desvirtuado mediante prueba en contrario, es por lo que se le confiere valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcado con el número 2, Original Oficio N° 046-04, expedido por la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), adscrito al Ministerio del Trabajo, suscrito por la Médico Ocupacional S.A., de fecha 21 de noviembre de 2004. Al respecto esta Sala observa que la referida documental se trata de un documento público administrativo y por cuanto el mismo, no fue desvirtuado mediante prueba en contrario, es por lo que se le confiere valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcada con el número 3, Orden de Cambio de puesto de trabajo, expedida por la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), adscrito al Ministerio del Trabajo, suscrito por la Médico Ocupacional S.A., de fecha 21 de noviembre de 2004. Al respecto esta Sala observa que la referida documental se trata de un documento público administrativo y por cuanto el mismo, no fue desvirtuado mediante prueba en contrario, es por lo que se le confiere valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

CON EL ESCRITO DE PRUEBAS:

- Mérito favorable de los autos: No es medio de prueba, ya que esto constituye el principio de comunidad de las pruebas, que el Juez está obligado a aplicar sin necesidad de solicitud de las partes. Así se establece.

DOCUMENTALES:

- Marcado H CONVENCIÓN COLECTIVA 2003-2006.

Al respecto de la valoración de las convenciones colectivas en general, se tiene que la Sala Social con ponencia del Magistrado J.R.P. aclaró en sentencia Nº 535 del 18 de Septiembre del 2003 que existen ciertos requisitos que le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos por cuanto establece que toda convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades que debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. La existencia de los mencionados requisitos permite asimilarla a un acto normativo que debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al constituir derecho vigente no requiere ser probado. Así se establece.

- Marcado I, FINIQUITO POR TERMINACIÓN DE RELACIÓN DE TRABAJO:

Esta Sala observa que dicha documental se trata de un instrumento privado y en virtud de que no fue desconocido por la parte demandada, se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 ejusdem. Así se decide.

- Marcado J EVALUACIÓN N° 2006/187 DIRECCION NACIONAL DE REHABILITACIÓN INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Al respecto esta Sala observa que la referida documental se trata de un documento público administrativo y por cuanto el mismo, no fue desvirtuado mediante prueba en contrario, es por lo que se le confiere valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-.Marcado K JUSTIFICATIVO MÉDICO (Forma 15-477) INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Al respecto esta Sala observa que la referida documental se trata de un documento público administrativo y por cuanto el mismo, no fue desvirtuado mediante prueba en contrario, es por lo que se le confiere valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcado L, INFORME INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (Forma 15-30).

Al respecto esta Sala observa que la referida documental se trata de un documento público administrativo y por cuanto el mismo, no fue desvirtuado mediante prueba en contrario, es por lo que se le confiere valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-.Marcado M, CONTROL DE EGRESO DE PERSONAL. Se a.l.d.a.l.l.d. artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, se observa que la misma es un documento privado, el cual no tiene autoría de ninguna de las partes, por lo que se debe ser desechada del proceso. Así se decide.

Exhibición del documento marcado con la letra E, la referida documental ya fue objeto de valoración por parte de esta Sala Accidental en líneas anteriores. Así se decide.

DEMANDADA:

- Marcado con la letra B, COPIA CERTIFICADA DE PARTE DEL EXPEDIENTE N° DP11-L-2005-000718.

Se ratifica lo expuesto con relación a las copias certificadas del mismo expediente, promovidas por la parte actora. Así se decide.

-.Marcada C, RENUNCIA

Conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se confiere valor probatorio, por cuanto la misma no fue desconocida por la parte actora, demostrándose de ella que la relación laboral finalizó por voluntad unilateral de la parte demandante y que la misma se llevo a cabo el día 14 de agosto de 2006. Así se decide.

- Marcado D, FINIQUITO POR TERMINACIÓN DE RELACIÓN DE TRABAJO Y COPIA DE INSTRUMENTO CAMBIARIO BANCO MERCANTIL POR EL MONTO CORRESPONDIENTE: Esta Sala ratifica lo expuesto con relación a la misma documental promovida por la parte actora. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Delimitado entonces el tema judicial que nos ocupa y conforme al análisis de las pruebas aportadas por las partes, es menester señalar, que la parte actora reclama las secuelas ocasionadas por una enfermedad ocupacional, así como el lucro cesante. En consecuencia, le corresponde a ella demostrar tanto la efectiva existencia de las secuelas demandadas, como el hecho ilícito del patrono que a su vez generaría el lucro cesante. En este sentido, resulta pertinente traer a colación lo que la Sala de Casación Social de este M.T. ha establecido, con relación a la distribución de la carga de la prueba, cuando se reclaman indemnizaciones provenientes de enfermedades ocupacionales: “….Es menester destacar que conteste con el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, le corresponde al actor; y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo… Sentencia N° 9, de fecha 21 de enero de 2011, Magistrado Ponente Dr. L.F.G., Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

De conformidad con la sentencia parcialmente transcrita y que esta Sala Accidental acoge a plenitud, es obligación del actor demostrar las secuelas que alega padecer, el hecho ilícito (conducta negligente) del patrono y el nexo causal entre ellas y aquel.

Ahora bien, se evidencia que lo que demanda el actor en este juicio son las secuelas causadas por la enfermedad ocupacional generadora de la discapacidad parcial y permanente, y conforme a la doctrina de la Sala Social antes referida, le corresponde demostrarlas. Lo cual, no ocurrió en el caso sub examine, ya que no cursa en autos ningún documento probatorio que lleve a la convicción a esta Sala de la existencia de tales secuelas.

Asimismo, se observa que la parte actora fundamenta la presente demanda, en la sentencia recaída en un juicio anterior (por enfermedad ocupacional) y en un control de egreso médico, instrumentos estos que no constituyen prueba de la pretensión relativa a las secuelas. Por lo tanto, debe declararse improcedente tal concepto. Así se decide.

Continuando con el análisis de la causa, esta Sala, observa que la parte actora, conjuntamente, reclama la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MILLONES SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs.89.007.283,00) hoy OCHENTA Y NUEVE MIL SIETE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS Bs. 89.007,28), por concepto de lucro cesante. Respecto a este particular, se concluye que efectivamente, bajo las luces del primer juicio quedó demostrado y establecido el hecho ilícito del patrono en la ocurrencia de la enfermedad de origen ocupacional, dada su conducta negligente, en razón de que no acató en forma inmediata las recomendaciones de cambio de puesto de trabajo del actor. Y es precisamente allí, en el hecho ilícito, donde tiene su fuente, su germen, el mencionado lucro cesante.

Con relación a este punto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 388, de fecha 04 de mayo de 2004, caso J.V.B.L. contra Molinos Nacionales, C.A. (MONACA) dejó sentado lo siguiente: “… para que la indemnización por al lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala (…) quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra…”.

Por lo tanto y tomando en cuenta que el lucro cesante es un concepto que puede demandarse en forma autónoma, y que para su procedencia, se requiere demostrar el daño, el hecho ilícito y la relación de causalidad, lo cual, como se aseveró supra quedó perfectamente patentizado en el juicio primigenio.

Así las cosas, al quedar definitivamente firme la sentencia proferida por el Juzgado Primero Superior del trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en fecha 08 de junio de 2006, en la cual se estableció:

“…Así las cosas es menester indicar que la doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. En consecuencia, al estar presente en el caso que se analiza el incumplimiento de una conducta preexistente, dado que quedó establecido, tal y como se desprende del Informe de Evaluación de Puesto de Trabajo emanado de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que la accionada incumplió con disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que el incumplimiento encuadra en la figura de la negligencia, toda vez que quedó demostrado que pese a las órdenes y recomendaciones médicas sobre cambio de puesto de trabajo en el cual no requiriese el trabajador efectuar movimientos repetitivos, la empresa no las acató inmediatamente; así como también el daño producido (enfermedad) y la relación de causalidad (por las declaraciones de Médico Ocupacional y Experto); encuentra quien decide que procede la reclamación de la indemnización contenida en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

Artículo 33 (…) Parágrafo Segundo.- Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, a lo siguiente: (…) 3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos (…)

.

Esta norma es clara en lo que respecta a la obligación del patrono de indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención. En este caso, el empleador responde por haber actuado con negligencia, y por la inobservancia de la disposición constitucional contenida en el artículo 87 de Nuestra Carta Magna. En consecuencia, se ordena a la empresa la cancelación de este concepto por el monto de CATORCE MILLONES SEISCENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTE Y CINCO BOLIVARES (Bs. 14.645.625,00), en base al salario diario de trece mil trescientos setenta y cinco Bolívares (Bs. 13.375,00). La operación aritmética es la siguiente: 1.095 días (3 años contados por días continuos) X Bs. 13.375.00 (salario diario) = Bs. 14.645.625,00. Y ASÍ SE DECIDE...(…) Por las razones expuestas, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte actora Ciudadano J.D.J.H.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.738.433. SE MODIFICA la sentencia recurrida, dictada el 03 de Abril de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, en los términos establecidos en la parte motiva de esta Decisión, y en consecuencia deberá cancelar la accionada al demandante:

- Bs. 14.645.625,00 por concepto de indemnización artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

- Bs. 7.000.000,00 por concepto de Daño Moral.

Para un total a cancelar de VEINTIÚN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 21.645.625,00)… (sic)”.

Y al analizarla en forma adminiculada con el resto del acervo probatorio traído a los autos, se puede concluir sin lugar a dudas, tal y como se indicó previamente, que quedó perfectamente demostrado el hecho ilícito del patrono, el daño (enfermedad) y la relación de causalidad, todo lo cual ocurrió en el primer juicio y en consecuencia es por lo que resulta forzoso declarar la procedencia del lucro cesante reclamado y en consecuencia se ordena el pago respectivo, de la siguiente manera: 27 años + 252 días de vida útil = 10.107 días; que multiplicados por el salario promedio de Bs. 26.686, totaliza la cantidad de Bs. 269.719.040, cantidad a la cual se extrae el 33% respectivo, por la pérdida de capacidad para el trabajo, resultando la cantidad de: OCHENTA Y NUEVE MILLONES SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs.89.007.283,00) hoy OCHENTA Y NUEVE MIL SIETE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 89.007,28). Así se decide.

De igual modo, se acuerda la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido y en consecuencia, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en que se practicó la notificación de la empresa demandada, con excepción de los períodos en que permaneció suspendido el proceso, de conformidad con los criterios jurisprudenciales que sobre el particular ha establecido de manera reiterada la Sala .Así se decide.

Por las motivaciones precedentemente esgrimidas, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano J.D.J.H., contra la Sociedad Mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. Así se declara.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social Accidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1°) SE ADMITE el recurso de casación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2007, emanada del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua; 2°) SIN LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2007, emanada del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; 3°) CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2007, emanada del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; 4°) SE ANULA la referida decisión y 5°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.D.J.H., contra la Sociedad Mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la interposición del recurso de casación, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas en sobre el fondo del presente asunto, dada la naturaleza de la decisión.

Se deja expresa constancia que la Magistrada Dra. M.C.P. no suscribe la presente decisión por no encontrarse presente en la sede de este M.T. por motivos justificados.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra identificada. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social Accidental, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 20 días del mes de junio del año de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente de la Sala Accidental,

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O.S.R.

La Vi-

cepresidenta- Ponente, Magistrada,

_______________________________ ________________________________

C.E.G. CABRERA SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS

Magistrada, Magistrada,

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M.C. PÉREZ BETTYS L.A.

El Secretario,

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M.E.P.

R.C. N° AA60-2010-000065.

Nota: Publicada en su fecha a:

El Secretario,

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