Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Enero de 2014

Fecha de Resolución16 de Enero de 2014
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoDemanda

Exp. Nº 3268-12

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

203º y 154º

Parte demandante: HIDROLOGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de mayo de 1990, bajo el Nº 30 tomo 63-A Pro.

Representación Judicial de la Parte demandante: J.L.S.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.8114.160, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.657.

Parte Querellada: Sociedad Mercantil CONSTRUCTURA URBANIZADORA IMATACA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 19 de enero de 2006, bajo el Nº 29, Tomo 01-A y la Sociedad Mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS , inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 19 de diciembre de 1.989, anotado bajo el Nº 35, Tomo 93-A-Sgdo, modificados sus Estatutos en diversas oportunidades, siendo la última de ellas el 02 de diciembre de 2004, bajo el Nº 43, Tomo 204-A Sgdo, e inscrita en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas bajo el Nº 97.

Motivo: Demanda patrimonial (Ejecución de fianzas).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 15 de mayo de 2012, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en fecha esa misma fecha, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, que fue recibida en a fecha 16 de mayo de 2012, y distinguida con el Nro. 3268-12.

En fecha 21 de mayo de 2012, este Juzgado mediante auto admitió la demanda de contenido Patrimonial interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo y ordenó la respectiva citación y notificación, a los fines de la comparecencia a la audiencia preliminar oral, al 10º día de despacho siguiente una vez que constase en autos la última de las notificaciones, tal como establece el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha se libró comisión al Juzgado Primero de los Municipios J.G.R. y O.d.E.G., a los fines que realizara la notificación de la sociedad mercantil demandada.

En fecha 08 de noviembre de 2012, la representación judicial de la parte demandante solicitó la expedición de copias simple para impulsar la respectiva notificación y citación y en fecha 09 de noviembre de 2012 dicha representación consignó los fotostatos simples para su certificación.

En fecha 12 de noviembre de 2012, mediante auto se nombró como correo especial al abogado J.L.S., a los efectos que trasladara la comisión librada en fecha 21 de mayo de 2012, a fin que el Juzgado Primero de los Municipios I.G.R. y O.M.d.E.G. practique la citación de la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A.

En fecha 13 de noviembre de 2012, el abogado J.L.S., retiró la comisión.

En fecha 28 de febrero de 2013, se suspendió el curso de la causa hasta el 31 de marzo de 2013, de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, todo ello en virtud del convenimiento pactado entre las partes.

En fecha 22 de marzo de 2013, se recibió comisión proveniente del Juzgado Segundo de los Municipios J.G.R. y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico.

En fecha 28 de mayo de 2013, la representación judicial de la parte demandante desistió del procedimiento contra Transeguro C.A. de Seguros, el cual fue homologado por este Tribunal en fecha 30 de mayo de 2013.

En fecha 30 de mayo de 2013, se fijo Audiencia preliminar al artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual se celebró en fecha 02 de julio de 2013, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes propusieron una transacción por lo cual se difirió la audiencia para el diecinueveavo (19) días siguiente.

En fecha 05 de agosto de 2013, tuvo lugar la continuación de la audiencia preliminar, dejándose constancia de la comparecencia la parte demandante, quién expuso que su representada rechazó la oferta de la sociedad mercantil demandada.

En fecha 07 de noviembre de 2013, tuvo lugar la Audiencia conclusiva, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante.

En fecha 08 de noviembre de 2013, mediante auto se fijó lapso para dicta sentencia definitiva.

Una vez cumplidas las formalidades de ley, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA PATRIMONIAL

Para fundamentar su pretensión, la representación judicial de la parte demandante esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 18 de agosto de 2011 su representada suscribió un contrato de obra pública con la sociedad mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A., identificado con el número GPSRTUY-006-2011, el cual tenía por objeto la “CONSTRUCCIÓN DE ESTACIÓN DE BOMBEO DE AGUAS SERVIDAS RC-00 SAN JOSE Y RIO CHICO, MUNICIPIOS ANDRES BELLO Y PAEZ, ESTADO MIRANDA”, y sería ejecutado por la contratista a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos.

Dicho contrato fue consecuencia de la “Buena Pro” obtenida por la contratista en Punto de Cuenta No. 793, Cuenta No. 102 de fecha 20/07/2011, correspondiente a la contratación directa mediante solicitud de Ofertas No. HVEN-GSRT-AD-MI-110007.

Que el monto total de dicho contrato ascendía a TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 3.290.608.91), en cuya cifra se incluyó el monto básico de la oferta: DOS MILLONRES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 2.9348.043.67), y el monto de Impuesto al Valor Agregado (IVA) que fue calculado a razón de un doce por ciento (12%) por TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 352.565,24).

Que contractualmente se dispuso que la contratista recibiría en calidad de anticipo el cincuenta por ciento (50%) de la Oferta equivalente a UN MILLON CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL VEINTIUN BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.469.021,83), anticipo que fue afianzado por la Compañía TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, mediante Contrato de Fianza de Anticipo No. 49-10642, otorgada por documento auténtico ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador, en fecha 09 de agosto de 2011, inserto bajo el No. 40, Tomo 219 de los Libros de Autenticaciones.

Que el contrato de obra se ejecutaría en un plazo de siete meses y medio (7,5) contados a partir del Acta de Inicio, la cual debía ser suscrita dentro del lapso de quince (15) días contados a partir de la firma del contrato.

Que se estableció que la contratista garantizaría el fiel cumplimiento del contrato con retención equivalente al diez por ciento (10%) del monto básico de la oferta, excluyendo el IVA.

Que en fecha 22 de agosto de 2011, se suscribió el Acta de Inicio de la Obra, lo que significa que la obra debía ser culminada en el lapso de siete meses y medio, es decir, fenecería el 06 de abril de 2012.

Que la contratista incurrió en incumplimiento contractual, por cuanto consta de los informes semanales de Inspección de la semana 1 a la 23, que disminuyó el rendimiento de trabajo y paralizó, sin motivos justificados, la obra objeto del contrato, lo cual, a su decir, le fue advertido en diferentes oportunidades mediante correos y reuniones en las que se suscribió diversas minutas.

Que la prueba de ese bajo rendimiento, lo constituye el hecho que en fecha 02 de marzo de 2012, al haber transcurrido veintitrés (23) semanas desde el Acta de Inicio, la contratista solo había presentado una sola Valuación de Obra Ejecutada por TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 393.516,43), pudiendo amortizar CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 196.758,22).

Que en fecha 20 de marzo de 2012, las partes suscribieron Acta de Reunión o minuta, en la cual se plasmó: “En reunión efectuada el 16/03/2013 el representante legal de la empresa Constructora Urbanizadora Imataca, C.A. se comprometió a entregar el día de hoy un Informe de Estudio de Suelos que indicara la forma o proceso constructivo para realizar la excavación con el nivel freático alto. Los documentos entregados el día de hoy, no contienen la información prometida. Solo hace entrega de un recuento de las actividades realizadas desde el inicio de la obra con anexos que ya la Gerencia de Proyectos había revisado y rechazado por la falta de información. Sin embargo, HIDROVEN confirma que el método para abatir el nivel freático y realizar la excavación y construcción de la estación de bombeo, llamada wet point, es el indicado para dicho trabajo, el cual fue indicado en el proyecto de ingeniería de detalle, el cual (sic) no fue ejecutado por la contratista.”

Que para el momento que se decidió la Rescisión Unilateral del Contrato, así como la notificación de la contratista en fecha 20 de marzo de 2012, ya había transcurrido aproximadamente 93.33% del tiempo ofertado para la ejecución, cuando a penas la contratista solo había logrado un avance físico de obra de 13%.

Tal situación unida a la falta de ejecución de los trabajos de acuerdo al método programado, denota a su decir, un incumplimiento contractual grave que se verifica en el bajo rendimiento en la ejecución de los trabajos, la falta de coordinación y gerencia así como errores u omisiones en la ejecución de los mismos que impedirían a la contratista cumplir con la ejecución en el término pactado, por lo cual la contratista incurrió en los supuestos previstos en los numerales primero y quinto del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.503, de fecha 06 de septiembre de 2010, así como la Cláusula Décima Tercera del Contrato, numeral 6.

Que en fecha 27 de marzo de 2012, su representada notificó a la afianzadora Transeguro, C.A. de Seguros, quien no dio respuesta a la exigencia de la ejecución inmediata de la garantía de anticipo no amortizado, contenido en la Fianza de Anticipo No. 49-10642, por lo que agotado el plazo previsto en el artículo 130 de la Ley de la Actividad Aseguradora, para dar respuesta a las peticiones o reclamos que le sean formulados, sin que haya dado respuesta sobre el particular, queda ésta última constituida en mora a partir del 27 de abril de 2012, y así solicitó sea declarado.

Que del contenido del acta de la Fianza de Anticipo, se desprende que la fianza “permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado el total reintegro del anticipo, mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecida en el Contrato, que deba efectuar EL ACREEDRO, de cada valuación pagada a EL AFIANZADO. El monto de la fianza se reducirá progresivamente en la misma medida en que fuere amortizado el anticipo y en ningún caso ese monto afianzado podrá ser inferior a la parte no amortizada del anticipo según el régimen de amortización establecido en el Contrato…”

Señala que la jurisprudencia es conteste al señalar que la Ley o el Contrato como negocio jurídico unilateral, bilateral o plurilateral, como productor de obligaciones, será necesario conocer las declaraciones de voluntad de las partes contratantes, y sólo cuando algunas de las cláusulas del contrato presentan ambigüedad u oscuridad, es que se hace necesario recurrir a las reglas de interpretación.

En base a los argumentos anteriores solicitó que Transeguro C.A De Seguros, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora, sea condenada a:

PRIMERO

La cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.272.263,62), por concepto de Ejecución de la Fianza de Anticipo No. 49.10642, que respecta al Anticipo no Amortizado del Contrato de Obra.

SEGUNDO

Los intereses legales mercantiles del doce por ciento (12%) anual y corrección monetaria según los indicadores del INPC del Banco Central de Venezuela, respecto de la cantidad indicada en el petitorio anterior, desde el momento de la presentación de la demanda y hasta el auto que ordene la ejecución forzosa, mediante experticia complementaria del fallo.

Por otra parte, solicitó que la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A., fuera condenada a los siguientes conceptos:

PRIMERO

La cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SEIS BOLIVARES CON CICUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 440.706,55), por concepto de penalidad por atraso o demora en la ejecución, de conformidad con el artículo 181 del Reglamento de Contratación pública en concordancia con lo establecido en la Cláusula Décima Tercera del Contrato, pena que se evidencia de los Informes de Inspección de los cuales se constata que la obra se mantuvo por más de seis (06) semanas totalmente paralizada sin justificación y que al multiplicar el cero coma cinco por ciento (0,5%) del monto total del contrato equivalente a la penalidad diaria de incumplimiento, dicha cantidad supera el quince por ciento (15%) de la contratación, lo que facultad a la rescisión del contrato y al cobro de dicha penalidad hasta el quince (15%) máximo según las citadas normas.

SEGUNDO

La cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 254.452,72) por concepto de indemnización establecida en el artículo 191, literal “C”, numeral 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, que equivale a un suerte de lucro cesante (Perjuicio).

TERCERO

La cantidad de SEIS MIL NOVECIONES CINCUENTA Y UN BOLIVAR CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 6.951,59) por concepto de intereses legales mercantil del doce por ciento (12%) anual de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio, correspondientes al mes de abril de 2012 que ha transcurrido luego de la notificación de la rescisión unilateral.

CUARTO

La corrección monetaria según los indicadora del INPC del Banco Central de Venezuela, respecto del anticipo no amortizado, correspondiente al mes de abril de 2012, que constituye al período calculado para efectos de la presentación de esta demanda, y que equivale al daño o pérdida sufrida como consecuencia del deterioro del signo monetario o inflación de las referidas indemnizaciones y penalidades por la cantidad de SEIS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 6.120,26).

QUINTO

Los costos y costas del proceso, así como los honorarios profesionales.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa este Tribunal que la presente demanda se circunscribe a la solicitud de condenatoria de la empresa Transeguro C.A. de Seguros, y de la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A, por los conceptos que se discriminan a continuación:

Empresa Transeguros C.A. de Seguros:

1- La cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.272.263,62), por contento de concepto de Ejecución de la Fianza de Anticipo No. 49.10642, que respecta al Anticipo no Amortizado del Contrato de Obra.

2- Los intereses legales mercantiles del doce por ciento (12%) anual y corrección monetaria según los indicadores del INPC del Banco Central de Venezuela, respecto de la cantidad indicada en el petitorio anterior, desde el momento de la presentación de la demanda y hasta el auto que ordene la ejecución forzosa, mediante experticia complementaria del fallo.

Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A.:

1- La cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 440.706,55), por concepto de penalidad por atraso o demora en la ejecución, de conformidad con el artículo 181 del Reglamento de Contratación pública en concordancia con lo establecido en la Cláusula Décima Tercera del Contrato, pena que se demuestra de los Informes de Inspección de los cuales se constata que la obra se mantuvo por más de seis (06) semanas totalmente paralizada sin justificación y que al multiplicar el cero coma cinco por ciento (0,5%) del monto total del contrato equivalente a la penalidad diaria de incumplimiento, dicha cantidad supera el quince por ciento (15%) de la contratación, lo que facultad a la rescisión del contrato y al cobro de dicha penalidad hasta el quince (15%) máximo según las citadas normas.

2- La cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 254.452,72) por concepto de indemnización establecida en el artículo 191, literal “C”, numeral 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, que equivale a un suerte de lucro cesante (Perjuicio).

3- La cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVAR CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 6.951,59) por concepto de intereses legales mercantil del doce por ciento (12%) anual de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio, correspondientes al mes de abril de 2012 que ha transcurrido luego de la notificación de la rescisión unilateral.

4- La corrección monetaria según los indicadora del INPC del Banco Central de Venezuela, respecto del anticipo no amortizado, correspondiente al mes de abril de 2012, que constituye al período calculado para efectos de la presentación de esta demanda, y que equivale al daño o pérdida sufrida como consecuencia del deterioro del signo monetario o inflación de las referidas indemnizaciones y penalidades por la cantidad de SEIS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 6.120,26).

5. Los costos y costas del proceso, así como los honorarios profesionales.

En primer lugar, este Tribunal debe enfatizar que la representación judicial de la parte demandante, en fecha 28 de mayo de 2013 desistió del procedimiento jurisdiccional en lo que respecta a la co-demandada TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, el cual fue homologado en fecha 30 de mayo de 2013, de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, siendo ello así, este Tribunal se abstiene de realizar algún pronunciamiento respecto a las pretensiones dirigidas a Transeguro C.A. de Seguros. Así se establece.

Ahora bien, la parte demandante reclama a la sociedad mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A., la cantidad de cuatrocientos cuarenta mil setecientos seis bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 440.706,55) por concepto de penalidad por atraso o demora en la ejecución de la obra, la cantidad de doscientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y dos bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 254.452,72), por concepto de indemnización, la cantidad de seis mil novecientos cincuenta y un bolívar con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 6.951,59) por concepto de intereses legales mercantil del doce por ciento (12%) anual de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio, la cantidad de seis mil ciento veinte bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 6.120,26) por concepto de corrección monetaria según los indicadora del INPC del Banco Central de Venezuela, respecto del anticipo no amortizado, correspondiente al mes de abril de 2012.

Para sustentar su pretensión, la representación de la parte demandante manifestó que su representada celebró un contrato de obra pública con la sociedad mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A., identificado con el número GPSRTUY-006-2011, el cual tenía por objeto la “CONSTRUCCIÓN DE ESTACIÓN DE BOMBEO DE AGUAS SERVIDAS RC-00 SAN JOSE Y RIO CHICO, MUNICIPIOS ANDRES BELLO Y PAEZ, ESTADO MIRANDA”.

Que la contratista recibió en calidad de anticipo el cincuenta por ciento (50%) de la Oferta equivalente a UN MILLON CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL VEINTIUN BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.469.021,83).

Que la obra se ejecutaría en un plazo de siete meses y medio (7,5) contados a partir del Acta de Inicio, la cual fue suscrita en fecha 22 de agosto de 2011, por lo que la obra debía ser culminada el 06 de abril de 2012.

Que la contratista incurrió en incumplimiento contractual, pues se evidencia de los informes semanales de Inspección, que disminuyó el rendimiento de trabajo y paralizó, sin motivos justificados, la obra objeto del contrato, lo cual se constituyó cuando al haber transcurrido veintitrés (23) semanas desde el Acta de Inicio, la contratista solo había presentado una sola Valuación de Obra Ejecutada por TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 393.516,43), amortizándose CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 196.758,22).

Que en fecha 20 de marzo de 2012 la contratista fue notificada de la decisión de Rescisión Unilateral del Contrato, habiendo transcurrido aproximadamente el 93.33% del tiempo ofertado para la ejecución, cuando apenas solo había logrado un avance físico de obra del 13%.

Delimitado lo anterior, se observa que la parte demandante decidió la rescisión unilateral del contrato, acto que se encuentra revestido de presunción de legitimidad, por cuanto desde que fue dictado emergió al mundo jurídico con fuerza jurídica formal y material, de modo que produce todos sus efectos, y además puede ser ejecutado desde el mismo momento que se dictó hasta que se demuestre su ilegalidad y visto que el acto administrativo mediante el cual se rescindió unilateralmente el contrato de obra mantiene sus efectos, por cuanto no fue demostrado que fue cuestionada la validez del mismo ni obtenido un pronunciamiento a través del recurso jurisdiccional correspondiente donde obtuviera una decisión anulatoria, debe darse por configurado el incumplimiento en la ejecución de la obra, así se decide.

Al analizar el contrato Nº GPSRTUY-006-2011, de fecha 18 de agosto de 2011, suscrito entre Hidrológica Venezuela (HIDROVEN) y la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A., cursante al folio 27 de 45 del expediente principal se observa:

…DEL OBJETO: LA CONTRATISTA se obliga a ejecutar para HIDROVEN a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos la Obra: “CONSTRUCCIÓN DE ESTACIÓN DE BOMBEO DE AGUAS SERVIDAS RC-00. SAN JOSÉ Y RÍO CHICO, MUNICIPIOS ANDRÉS BELLO Y PÁEZ, ESTADO MIRANDA”.

…DEL TIEMPO DE EJECUCIÓN: LA CONTRATISTA se obliga a ejecutar la Obra Contratada en el Plazo de SIETE Y MEDIO (7,5) MESES contados a partir de la firma del Acta de Inicio, la cual deberá ser suscrita dentro del lapso de quince (15) días contados a parte de la firma del contrato...

…DEL ANTICIPO: HIDROVEN otorgará a LA CONTRATISTA un Anticipo Contractual por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL VEINTIUN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.469.021,83) correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del Monto del Presupuesto de la Oferta…

…RETENCIÓN DE FIEL CUMPLIMIENTO: HIDROVEN acuerda LA CONTRATISTA la sustitución de la fianza de fiel cumplimiento por una retención que se hará en cada a uno de los pagos, hasta cubrir el equivalente al diez por ciento (10%) del monto de básico de la oferta sin incluir el IVA, es decir la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 293.804,36)…

RETENCIÓN LABORAL: Para garantizar que sean honrados todos y cada uno de los compromisos laborales que LA CONTRATISTA tenga con sus trabajadores causados en la ejecución del objeto de este contrato HIDROVEN retendrá a la LA CONTRATISTA el cinco por ciento (5%) del monto total de la Obra en cada uno de los pago que le realice… EL monto total retenido le será reintegrado al momento de la recepción definitiva de la obra, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley de Contrataciones Públicas en concordancia con el artículo 136 de su Reglamento…

….PENALIDAD: Queda establecido que si la LA CONTRATISTA incumpliere con cualesquiera de la obligaciones establecidas en el presente contrato o no comenzare o no cumpliere el cronograma de ejecución de los trabajos dentro del plazo establecido en el presente contrato principal… le será retenido por parte de HIDROVEN sin necesidad de requerimiento alguno el 0,5% del monto total del contrato por cada día de duración del incumplimiento. En todo caso, las multas por atraso en el tiempo de ejecución de la Obra no podrán ser mayores al 15% del monto total del contrato…

Del extracto del contrato, se puede desprender que entre Hidrológica Venezuela (HIDROVEN) y la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A., se celebró un contrato de obra para la construcción de Estación de Bombeo de Aguas Servidas RC-00, en San José y Río Chico, Municipios Andrés bello y Páez, Estado Miranda; que la contratante canceló a la contratista por concepto de anticipo contractual un millón cuatrocientos sesenta y nueve mil veintiún bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 1.469.021,83) que corresponde al 50% del monto presupuestado de la obra; que el tiempo de ejecución de la obra se tenía pautado para siete y medio (7,5) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio; que se estableció una cláusula penal pagadera por la contratista del 0,5% del monto total del contrato por cada día de duración del incumplimiento.

Ahora bien, visto que el presente contrato no fue tachado, impugnado o desconocido en la oportunidad procesal correspondiente, y según el procedimiento establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

Al folio 57 de la pieza principal Acta de Inicio del contrato de obra Nº GPSRTUY-006-2011, de fecha 18 de agosto de 2011, suscrita por los representantes de la Gerencia de Proyectos Saneamiento Cuenca Rio Tuy de Hidroven y los representantes del Contratista, Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A..

Al folio 67 del expediente principal documento intitulado “Valuación Nº 01” correspondiente al período del 22/08/2011 al 22/10/2011, relacionada con el contrato Nº GPSRTUY-006-2011, suscrita por un representante de la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A., una representante de la Gerencia de Proyectos Saneamiento Cuenca Rio Tuy adscrito a Hidrológica Venezuela (HIDROVEN); e igualmente se encuentra convalidada por el Ingeniero Inspector T.V., en su condición de representante de la Gerencia de Proyectos Saneamiento Cuenca Rio Tuy, y el Inspector Residente O.A., en su carácter de representante de la empresa Contratista donde se observan distintos renglones tales como:

Amortización Anticipo (50% de 1) 196.758,22

Retención de Fiel Cumplimiento 10% de (1) 39.351,64

I.V.A 12% de (1) (Sobre HPF HPV) 47.221,97

Retención laboral 5% de 1 19.675,82

Monto bruto de la Valuación 393.516,43

Deducciones 255.785,68

Monto neto por pagar en este periodo 184.952,72

Al folio 64 del expediente principal Factura Nº 000059 de fecha 22 de octubre de 2011, emitida por la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A., dirigida a Hidroven, por concepto de “valuación Nº 01 período 22/08/2011 al 22/10/2011” por la cantidad de trescientos noventa y tres mil quinientos dieciséis bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 393.516,43).

Al folio 71 al 89 del expediente principal, documento denominado “RESUMEN DE INFORME DE INSPECCIÓN DE OBRA” elaborado por el ingeniero R.M., revisado por el ingeniero responsable el ciudadano T.V., y aprobado por el ingeniero C.M., del cual se desprende que desde la semana numero 19 correspondiente al periodo del 30/01/2012 al 03/02/2012 a la semana numero 24 correspondiente al período 05/03/2012 al 09/03/2012, el ingeniero dejó constancia que “no hubo actividades”.

Al folio 90 del expediente principal, Oficio Nº 000073 de fecha 20 de marzo de 2012, suscrito por el Consultor Jurídico de Hidroven dirigido al Representante Legal de la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A., en el cual le notifica la rescisión unilateral del contrato, de conformidad con el artículo 127, numeral 1 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Recordemos que la parte actora solicitó el pago de la cláusula penal, equivalente a la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 440.706,55), consecuencia del incumplimiento del contrato o en el cronograma de ejecución de los trabajos dentro del plazo establecido, que se evidencia de los Informes de Inspección de los cuales se constata que la obra se mantuvo paralizada sin justificación por más de seis (06) semanas, y que al multiplicar el cero coma cinco por ciento (0,5%) del monto total del contrato equivalente a la penalidad diaria de incumplimiento, dicha cantidad supera el quince por ciento (15%) de la contratación, lo que facultad a la rescisión del contrato y al cobro de dicha penalidad hasta el quince (15%) máximo según las citadas normas.

El contrato suscrito entre Hidrológica Venezolana, (HIDROVEN) y la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A., estableció una cláusula penal, en caso de incumplimiento por parte de la contratista de las obligaciones establecidas en el contrato de obra o “no comenzare o no cumpliere el cronograma de ejecución de los trabajos dentro del plazo establecido en el presente contrato principal… le será retenido por parte de HIDROVEN sin necesidad de requerimiento alguno el 0,5% del monto total del contrato por cada día de duración del incumplimiento. En todo caso, las multas por atraso en el tiempo de ejecución de la Obra no podrán ser mayores al 15% del monto total del contrato…”

El artículo 181 del Reglamento de Ley de Contrataciones Públicas, prevé en cuanto a las penalidades por atraso en ejecución de obras, lo siguiente:

Artículo 181: Si el Contratista no inicia o termina los trabajos en el plazo estipulado en el contrato, incluidas las prórrogas si las hubiere, pagará al órgano o ente contratante, sin necesidad de requerimiento alguno, una cantidad cuyo monto será fijado en el contrato, por cada día continuo de retraso en la terminación de la obra, cuando las penalidades superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato, se rescindirá unilateralmente, con la simple notificación al Contratista, y se ejecutarán las garantías correspondientes.

Del artículo transcrito se desprende la obligación del contratista de cancelar al contratante, cuando no inicia o termina los trabajos en el lapso estipulado, sin necesidad de requerimiento alguno, una cantidad cuyo monto será fijado en el contrato, por cada día continuo de retraso en la terminación de la obra, cuando las penalidades superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato, se rescindirá unilateralmente, con la simple notificación al Contratista, ejecutándose las garantías correspondientes.

Asimismo, se observa que el inicio de la obra según el contrato suscrito, se pautó a partir de la fecha de la firma del acta de inicio, esta era 22 de agosto de 2011.

Del “RESUMEN DE INFORME DE INSPECCIÓN DE OBRA” elaborado por el ingeniero R.M., revisado por el ingeniero responsable el ciudadano T.V., y aprobado por el ingeniero C.M., se desprende que desde la semana numero 19 correspondiente al periodo del 30/01/2012 al 03/02/2012 a la semana numero 24 correspondiente al período 05/03/2012 al 09/03/2012, equivalente a seis (06) semanas, se dejó constancia que “no hubo actividades”, verificándose así el incumplimiento de la contratista.

Finalmente, se aprecia que en fecha 20 de marzo de 2012, Hidrológica Venezolana (HIDROVEN) notificó la rescisión unilateral del contrato suscrito con la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A., en el cual se establece formalmente el incumplimiento y declara terminada la relación contractual desde ese mismo momento, por lo que vuelven las partes a la misma situación como se encontraban antes de contratar.

Así las cosas, una vez probado que el incumplimiento de la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A. tuvo lugar del 30 de enero de 2012 hasta el 20 de marzo de 2012, resulta forzoso para este Tribunal acordar el pago de la cláusula penal establecida en el Contrato General de Obra N° GPSRTUY-006-2011 por una cantidad de cuatrocientos cuarenta mil setecientos seis bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 440.706,55), correspondientes a 51 días de incumplimiento. Así se decide.

Acto seguido, solicita la cantidad de doscientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y dos bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 254.452,72) por concepto de indemnización establecida en el artículo 191, literal “C”, numeral 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, que equivale a un suerte de lucro cesante (Perjuicio), el cual establece:

Pagos por contrato terminados anticipadamente

Artículo 191: En el caso previsto en el artículo anterior, el órgano o ente contratante pagará al Contratista:

(...)

  1. Una indemnización que se estimará así:

1. Un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando no se hubieren comenzado los trabajos o los que se hubieren ejecutado tengan un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto original del contrato.

Del artículo parcialmente transcrito, se desprende la obligación del ente contratante de cancelar al contratista una indemnización del diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando no se hubieren comenzado los trabajos o los que se hubieren ejecutado tengan un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto original del contrato.

Así pues, el artículo prevé que dicha indemnización procederá en los casos previstos en el artículo 190 eiusdem, que establece:

Terminación de contrato por causas no imputables al contratista

Artículo 190: El órgano o ente contratante podrá desistir en cualquier momento de la construcción de la obra contratada, aún cuando ésta hubiese sido comenzada y aunque no haya mediado falta del Contratista. En cualquier caso, su decisión deberá ser notificada por escrito.

Si los trabajos hubiesen sido iniciados por el Contratista, éste deberá paralizarlos y no iniciará ningún otro desde el momento en que reciba la notificación a que se refiere este artículo, a menos que el órgano o ente contratante lo autorice para concluir alguna parte de la obra ya iniciada.

En contrataciones para adquisición de bienes y prestación de servicios que revistan interés público, se utilizará el supuesto establecido en este artículo, en lo que fuere aplicable.

La indemnización del diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada procederá cuando el ente contratante desista de la construcción de la obra contratada, por causas no imputables al contratista.

En el presente caso, la parte demandante resolvió rescindir unilateralmente el contrato suscrito con la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A, por haber constatado un incumplimiento y declaró así terminada la relación contractual, en consecuencia, al no haber desistimiento de la construcción de la obra por parte del contratante y comprobarse que el incumplimiento fue imputable al contratista, se niega el pago de la indemnización solicitada. Así se decide.

En cuanto al tercer pedimento, referente al pago de seis mil novecientos cincuenta y un bolívar con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 6.951,59) por concepto de intereses legales mercantil calculados al doce por ciento (12%) anual de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio, correspondientes al mes de abril de 2012 que ha transcurrido luego de la notificación de la rescisión unilateral.

El artículo 108 del Código de Procedimiento Administrativo:

Artículo 108: Las deudas mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles devengan de pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual”.

De la norma transcrita, se infiere que las deudas mercantiles, al momento de su exigibilidad, devengan intereses moratorios a la tasa corriente en el mercado, siempre que ésta no supere el doce por ciento (12%) anual.

En el presente caso, se trata de un contrato administrativo suscrito por Hidroven y la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca, C.A., el cual no reviste ningún carácter mercantil, en razón de ello mal puede solicitar la parte demandante el pago de los intereses conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, así se decide.

Respecto a la solicitud de corrección monetaria según los indicadores del INPC del Banco Central de Venezuela, que constituye al período calculado para efectos de la presentación de esta demanda, y que equivale al daño o pérdida sufrida como consecuencia del deteriore del signo monetario o inflación de las referidas indemnizaciones y penalidades por la cantidad de SEIS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 6.120,26), este Tribunal ordena la corrección monetaria de los montos acordados, desde la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, conforme al criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., Exp. No. 2007-000446. Así se ordena.

Finalmente, observa esta sentenciadora que ha sido demandado el pago de las costas y costos del presente juicio, incluyendo los honorarios profesionales del abogado; sin embargo al no existir un vencimiento total de la parte demandada Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca. C.A, resulta improcedente la condenatoria en costas, así como el pago de los costos de este proceso, establecidos de conformidad el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

Por las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado debe declarar Parcialmente con Lugar la pretensión de la parte demandante, como en efecto se hará en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda patrimonial incoada por el Abogado J.L.S.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.8114.160, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.657, en su carácter de Apoderado Judicial de HIDROLOGICA VENEZOLANA (HIDROVEN) contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTURA URBANIZADORA IMATACA C.A., ambas identificadas en autos, En consecuencia:

PRIMERO

Se ORDENA el pago de la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 440.706,55), por concepto de la cláusula penal según el Contrato General de Obra N° GPSRTUY-006-2011, tal como se acordó en motiva de la presente decisión.

SEGUNDO

Se NIEGA el pago niega el pago de la indemnización solicitada, acuerdo con la motivación que antecede.

TERCERO

Se NIEGA el pago los intereses tal como se estableció en la motiva que precede.

CUARTO

Se ORDENA el pago de la corrección monetaria de acuerdo con la motivación que antecede

QUINTO

Se declara improcedente la solicitud del pago de Costas y Costos del presente juicio tal como se estableció el la motiva anterior-.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Sociedad Mercantil Constructora Urbanizadora Imataca C.A.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014).

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

O.M.F.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

O.M.F.

Exp. 3268-12/FC/OM/mc

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