Sentencia nº 04619 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Julio de 2005
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2005 |
| Emisor | Sala Político Administrativa |
| Ponente | Yolanda Jaimes Guerrero |
| Procedimiento | Recurso de Nulidad |
Magistrada Ponente: Y.J.G.
EXP. N° 1999-15633
Los abogados E.S.F., R.C. y F.O., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 4.580, 11.765 y 41.679, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano L.H.P., portador de la cédula de identidad N° 2.941.250, mediante escrito presentado en fecha 24 de febrero de 1999, ante esta Sala, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución de fecha 31 de agosto de 1998, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la cual confirmó el auto decisorio de fecha 8 de enero de 1998, emanado de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada del Organismo Contralor, que declaró la responsabilidad administrativa del mencionado ciudadano en su condición de Director Principal de la Junta Directiva de la sociedad mercantil CVG ALUMINIO DEL CARONÍ S.A., (CVG ALCASA), inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del extinto Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de julio de 1961, bajo el N° 11, Tomo 1-A.
Del anterior escrito y sus anexos, se dio cuenta en Sala el 25 de febrero de 1999 y por auto de esa misma fecha, se ordenó solicitar la remisión del expediente administrativo correspondiente.
En fecha 10 de marzo de 1999, los apoderados judiciales del recurrente consignaron escrito mediante el cual solicitaban la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, según lo previsto en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Por auto de fecha 21 de abril de 1999, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 27 de abril de 1999, los prenombrados apoderados del recurrente reiteraron su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
Mediante Oficio N° 05-00-01-3540 de fecha 30 de abril de 1999, la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada, remitió el expediente administrativo solicitado, identificado bajo la nomenclatura N° 1-06-95-027.
Por auto de fecha 4 de mayo de 1999, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso de nulidad y ordenó las notificaciones de Ley.
En fecha 15 de julio de 1999, el referido Juzgado pasó el expediente a la Sala.
El 21 de julio de 1999 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó a los fines de decidir acerca de la suspensión de efectos del acto impugnado.
Mediante escrito del 10 de agosto de 1999, la representación de la Contraloría General de la República, hizo formal oposición a la suspensión de los efectos del acto solicitada por los apoderados judiciales del recurrente.
Por escrito de fecha 5 de octubre de 1999, los representantes del recurrente, presentaron escrito en el cual rechazan la oposición formulada por la abogada del organismo contralor en referencia.
Por auto de fecha 17 de octubre de 2000, se reasignó la ponencia al Magistrado Carlos Escarrá Malavé y se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba.
Mediante decisión de fecha 17 de febrero de 2000, la Sala declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto solicitada por los apoderados judiciales del recurrente.
El 25 de febrero de 2000, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 14 de marzo de 2000, se libro el cartel de emplazamiento a que se refiere el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue retirado, publicado y consignado en tiempo hábil por la parte recurrente.
El 11 de abril de 2000, la abogada representante de la Contraloría General de la República, Adriana Colmenares Medina, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 39.736, presentó escrito de oposición al recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales del recurrente.
En fecha 3 de mayo de 2000, los apoderados judiciales del recurrente consignaron ante el Juzgado de Sustanciación de la Sala escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 17 de mayo de 2000, el referido Juzgado admitió las pruebas documentales contenidas en el Capítulo I y II del referido escrito de promoción de pruebas, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, acordó oficiar a la empresa CVG Aluminio del Caroní, S.A., (CVG-ALCASA), a fin de que en un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir del recibo del correspondiente Oficio, remita a este Tribunal copia certificada de los documentos indicados por el promovente en la prueba de Informes solicitada en el Capítulo III del referido escrito.
El 12 de julio de 2000, la representación del Órgano Contralor solicitó al Juzgado de Sustanciación de la Sala, que vencido el lapso probatorio, remita el expediente a esta Sala a los fines de fijar la relación de la causa.
Mediante auto de fecha 13 de julio de 2000, se declaró concluida la sustanciación del expediente y en consecuencia, se ordenó remitirlo a esta Sala.
En fecha 19 de julio de 2000 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado Carlos Escarrá Malavé, fijándose el quinto día de despacho siguiente para el comienzo de la relación de la causa.
El 1° de agosto de 2000, comenzó la relación de la causa y se fijó la oportunidad para el acto de informes que tendría lugar el primer día de despacho siguiente al vencimiento de 15 días calendarios ininterrumpidos, contados a partir de la presente fecha, inclusive.
El 9 de agosto de 2000, el ciudadano G.R.F., procediendo con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil C.V.G ALUMINIO DEL CARONÍ, S.A., (CVG ALCASA), remitió copias fotostáticas certificadas del Manual de Delegación de Autoridad, aprobado en la Junta Directiva N° 1992-02 de fecha 13 de febrero de 1992, mediante el cual se delega en el Presidente, entre otros, la colocación de las órdenes de compra o contratos de materia prima hasta Bs. 250.000.000,oo; Acta de Junta Directiva N° 1992-04 de fecha 10 de marzo de 1992, en la cual se aprueba la modalidad de contratación por adjudicación directa y el Listado de Ordenes de Compra o Contratos iguales o superiores a Bs. 20.000.000,oo firmados por el Presidente de CVG ALCASA durante los meses de mayo-agosto de 1992, documentos solicitados en la prueba de Informes por los apoderados judiciales del recurrente.
En fecha 19 de septiembre de 2000, tuvo lugar el acto de informes, compareció la abogada representante de la Contraloría General de la República y consignó su escrito de informes; seguidamente se ordenó la continuación de la relación.
El 26 de septiembre de 2000, los apoderados judiciales del recurrente presentaron escrito de observación a los informes.
En fecha 28 de septiembre de 2000, la representante del M.Ó.C. consignó escrito mediante el cual señaló que las referidas observaciones a los informes presentadas por los abogados del impugnante no deben ser apreciadas por esta Sala, en virtud de que dichos apoderados judiciales se abstuvieron de presentar en la oportunidad indicada su respectivo escrito de informes.
El 7 de noviembre de 2000, terminó la relación de la causa y la Sala dijo “VISTOS”.
En virtud de la designación realizada por la Asamblea Nacional de los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y Y.J.G., así como la ratificación del Magistrado L.I.Z., en sesión de fecha 20 de diciembre de 2000, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa, ordenándose la continuación de esta causa. Por auto de fecha 6 de febrero de 2001, se reasignó la ponencia a la Magistrada Y.J.G..
Mediante diligencia de fecha 30 de enero de 2001, la representación del Organismo Contralor solicitó a la Sala, dictar la sentencia correspondiente a la presente causa.
En fechas 19 de marzo de 2002 y 6 de marzo de 2003, los apoderados judiciales del impugnante consignaron diligencias solicitando a esta Sala dictar la sentencia correspondiente.
Por auto de fecha 6 de mayo de 2003, esta Sala acordó para mejor proveer, abrir un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la notificación por oficio de dicho auto, al Presidente de la sociedad mercantil CVG ALUMINIO DEL CARONÍ S.A., a los fines de que remita copia certificada del Manual de Delegación de Autoridad de esa empresa, aprobado en Junta Directiva N° 1992-02, de fecha 13 de febrero de 1992.
El 23 de julio de 2003, la abogada Yuraima Irazabal, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.929, actuando con el carácter de apoderada judicial de la empresa CVG ALCASA, consignó en copias certificadas el Manual de Delegación de Autoridad solicitado por la Sala.
En fecha 11 de febrero de 2004, la abogada representante del Organismo Contralor solicitó a esta Sala dictar la referida sentencia.
El 25 de mayo de 2004, los apoderados judiciales del recurrente consignaron diligencia solicitando a la Sala dictar la decisión respectiva.
Por auto de fecha 10 de mayo de 2005, esta Sala dejó constancia que el 17 de enero de ese mismo año se incorporaron los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional en fecha 13 de diciembre de 2004. En fecha 2 de febrero de 2005 fue electa la Junta Directiva de esta Sala quedando integrada por cinco Magistrados principales, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidenta Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba, ratificándose ponente a la Magistrada Y.J.G..
En fecha 5 de mayo de 2005, los apoderados judiciales del recurrente solicitaron a la Sala, dictar la sentencia correspondiente en el presente caso.
Para decidir, la Sala observa:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Como primer alegato, los apoderados judiciales del impugnante esgrimieron, que la Resolución de fecha 8 de enero de 1998, dictada por la Contraloría General de la República adolece del vicio de falso supuesto. En este sentido, sostuvieron que la decisión recurrida se fundamenta erradamente en tres argumentos esenciales para declarar la responsabilidad administrativa de su representado: 1° Que el Presidente de ALCASA no estaba facultado para celebrar el convenio; 2° Que como consecuencia de lo anteriormente expuesto fue al momento de ratificarse dicho convenio, por parte de la Junta Directiva de ALCASA que el mismo cobró plena vigencia; 3° Que con la ratificación del aludido convenio se habría incurrido en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 41, numeral 8, de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
Respecto al primero de los puntos señalados, sostuvieron que en los Estatutos de la empresa CVG-ALCASA, se observa en los artículos 26 y 41, numerales 6 y 12, que la representación legal de la compañía reposa en la figura de su Presidente, por lo cual está plenamente habilitado estatutariamente para obligarla válidamente frente a terceros, atribución que puede delegar bajo su responsabilidad en cualquier funcionario de dicha Compañía.
Asimismo, señalaron que el Manual de Delegaciones de la compañía CVG ALCASA, vigente para la época, establecía que el Presidente de la sociedad estaba autorizado para la celebración de contratos de compra de insumos como la Criolita; es decir, que teniendo la Presidencia de dicha empresa la facultad de comprar insumos, también posee la facultad para resolver cualquier diferencia que surgiese sobre la compra, lo cual hizo delegando la firma del Convenio reparatorio en funcionarios de alto nivel.
En este orden de ideas, los referidos apoderados judiciales del recurrente argumentaron, que no ignoran las disposiciones estatutarias que confieren a la Junta Directiva la facultad de “Autorizar la celebración y rescisión a nombre de la compañía y mediante documento público o privado de toda clase de contratos”, sino que, a pesar de ello, de acuerdo al prenombrado Manual de Delegaciones dictado por la Junta Directiva, el Presidente de la compañía tenía facultad para celebrar los contratos de compras de insumos, incluyendo resolver sobre divergencias que surgiesen con los mismos.
Adicionalmente sostienen, que en cuanto a la validez de las actuaciones realizadas por los administradores de las sociedades mercantiles cuando han obviado alguna autorización u otra limitación similar de carácter estatutario a su capacidad de actuación, la doctrina y la jurisprudencia en el ámbito internacional son reiterativas al señalar que la falta de estos requisitos no son oponibles a los terceros que hayan contratado de buena fe. En consecuencia, la posibilidad de intentar exitosamente alguna acción judicial fuera de nuestras fronteras, que pretendiera la nulidad del aludido Convenio por no haberse producido la autorización previa de la Junta Directiva, sería prácticamente nula.
Seguidamente indicaron, que el Presidente de la sociedad mercantil CVG-ALCASA o cualquier otro funcionario delegado por éste a los fines de la negociación referida, representan a dicha empresa y son capaces de obligarla frente a terceros, de acuerdo al Manual de Delegaciones, sin perjuicio de las responsabilidades en que puedan incurrir si actúan sin autorización expresa y previa de la Junta Directiva.
Con relación al segundo punto esgrimido por los abogados del impugnante, acerca de las consecuencias jurídicas de la ratificación por parte de la Junta Directiva de ALCASA del Convenio suscrito con la empresa ABB TRADING, concluyen que el hecho de que dicha Junta Directiva ratificara o no, el Convenio ya suscrito y ejecutado, no le otorgaba ni le restaba validez frente a la compañía ABB TRADING.
De igual forma, afirmaron que es conveniente considerar el hecho de que para el momento en que la Junta Directiva es informada del mencionado Convenio este ya había sido discutido, firmado y parcialmente ejecutado, pues el primer pago contemplado en el mismo, había sido recibido por ALCASA, resultando difícil desconocer la validez de dicha negociación.
En tal sentido, explicaron que al llegar a consideración de la Junta Directiva el problema de la Criolita, se trataba, para ese momento, de un negocio jurídico que no sólo se hallaba válidamente celebrado sino que además “ya se había comenzado a ejecutar pues ALCASA ya había recibido hacía un mes la cantidad de U$ 250.000 de ABB TRADING”. Es por ello, que en el supuesto negado de que los funcionarios que lo celebraron no tuviesen capacidad para ello, lo ocurrido hasta ese momento era suficiente para entender que ALCASA había consentido, subsanado y convalidado cualquier vicio en dicha negociación. Por todo ello, no podía la Junta Directiva resolver algo distinto a lo que hizo en la sesión de fecha 21 de enero de 1993.
Posteriormente señalaron, que la Junta Directiva actuó debidamente tomando en cuenta y constatando que los aspectos de responsabilidad administrativa y penal se encontraban bajo el análisis de la Contraloría General de la República.
Igualmente, consideraron correcta la actuación de la Junta Directiva de no desconocer la validez del mencionado acuerdo, ya que ello hubiese supuesto la devolución de la cantidad de dinero que ya había sido recibido por CVG-ALCASA, ($250.000,oo), un mes antes de la ratificación como consecuencia de la ejecución del mencionado Convenio, lo que en criterio de dichos apoderados judiciales, hubiese significado un daño aún mayor del que se menciona en el expediente administrativo respectivo.
No obstante lo anterior, explicaron que la referida Junta Directiva tomó la precaución de ordenar la contratación de un bufete de abogados para que estudiaran la posibilidad de entablar acciones civiles y/o penales en contra de la empresa ABB TRADING CORPORATION, con lo cual se pone de manifiesto la diligencia con la cual actuó la Junta Directiva y, como miembro de ésta, el recurrente L.H.P..
Respecto a la supuesta trasgresión del artículo 41, numeral 8 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por haber ratificado la Junta Directiva de CVG ALCASA el aludido Convenio reparatorio celebrado en Miami con los representantes de la empresa ABB TRADING señalaron que, “La sola lectura del convenio celebrado entre CVG ALCASA y ABB TRADING CORPORATION nos basta para afirmar que no existe razón alguna para afirmar (sic) que con la suscripción del mismo o su posterior ratificación se hayan dejado prescribir o se haya permitido que desmejoren acciones o derechos de ALCASA, por no hacerlos valer oportunamente o hacerlo negligentemente. La anterior afirmación la hacemos con base en las, prestaciones y concesiones que mediante el referido convenio ambas partes se obligaron a realizar. Así pues, tenemos que mediante este contrato ALCASA se obligó únicamente a realizar lo siguiente:
1.Levantar las sanciones comerciales que la propia ALCASA había impuesto (suspensión de pagos, suspensión de compras, exclusión del registro de suplidores etc.) una vez que recibiera el primer pago de U$ 250.000,oo estipulado en el convenio.
2. Realizar a futuro la compra de materiales químicos sobre los cuales se haría un descuento a fin de completar los U$ 150.000,oo restantes acordados.
En ninguna parte del convenio (sic) CVG ALCASA renuncia a ejercer ningún tipo de derecho o al ejercicio de alguna acción judicial en contra de ABB TRADING, ni tampoco realiza ninguna manifestación de voluntad que pueda ni lejanamente interpretarse como que la libera de cualquier tipo de responsabilidad en la que ésta pudiera haber incurrido, ya sea ésta civil o penal; tampoco se hace mención alguna de la cual se pueda inferir que las partes al celebrar dicho convenio no tenían nada mas que reclamarse entre sí…”.
Por otro lado, los apoderados judiciales del impugnante alegaron que la Contraloría General de la República, no puede en ejercicio de sus funciones legalmente establecidas, juzgar o evaluar el mérito o la conveniencia de las actuaciones discrecionales de carácter comercial que pudiera haber adoptado su representado como Director Principal de la empresa CVG ALCASA.
En el criterio de dichos apoderados judiciales, el Órgano Contralor se excede en sus atribuciones legales al pretender hacer un juicio de valor acerca de tales actuaciones, más aun cuando dejando de lado las múltiples consideraciones y circunstancias de hecho que rodeaban la aludida negociación, realiza un juicio eminentemente subjetivo acerca de la conveniencia comercial de la decisión tomada por el impugnante.
En tal sentido, explicaron que no puede el Organismo Contralor olvidar que en la actividad diaria y normal de cualquier empresa, quienes las administran y dirigen toman innumerables decisiones que obedecen a criterios técnicos multidisciplinarios, pero también a razones de tiempo, de conveniencia comercial, razones estratégicas de mercado, de disponibilidad de recursos o derivadas de las propias características del negocio que dirigen, por solo nombrar unos cuantos de los factores que influyen en cada decisión que se toma.
Seguidamente insistieron, en que no puede pretenderse que en cada decisión que se tome en la conducción de la empresa, se ajuste y satisfaga a todos y cada uno de los criterios posibles, bajo los cuales se pueda evaluar cada decisión.
De igual forma, argumentaron que el voto de su representado en la decisión cuestionada por el Organismo Contralor, no se tradujo en ninguna desmejora de los derechos o acciones de ALCASA, en criterio de los mencionados apoderados del recurrente, la norma contenida en el prenombrado ordinal 8 del artículo 41 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, no fue transgredida.
En opinión de dichos apoderados judiciales, la referida norma alude a un supuesto de hecho generador de responsabilidad administrativa que se verifica cuando efectiva y comprobadamente se está en presencia de una situación en la que se hayan dejado prescribir o se permita que desmejoren acciones o derechos de los organismos públicos, por no hacerlos valer oportunamente o hacerlo negligentemente, es decir, para que opere esta causal de responsabilidad administrativa, es menester que previamente se haya demostrado fehacientemente que se dejó prescribir o se permitió que desmejoraran los derechos de algún organismo público.
Posteriormente adujeron, que no existe en las actas del expediente, ningún elemento de juicio comprobado del cual se pueda derivar válidamente que alguna acción o derecho del Estado haya quedado desmejorado por virtud de la acción del recurrente, que consistió en una “simple toma de razón de una decisión ya perfeccionada”.
Asimismo indicaron, que al recurrente se le cuestionó su conducta debido a que ratificó en su condición de Director Principal de la Junta Directiva de la Empresa CVG ALCASA, el Convenio suscrito en fechas 21 y 22 de diciembre de 1992, entre dicha sociedad mercantil y la empresa transnacional ABB TRADING, sin que previo a la suscripción del citado Convenio, se hubiese estimado el monto total al cual ascendían los daños causados a ALCASA por la prenombrada transnacional.
Sin embargo, a decir de los representantes del recurrente, en ninguna parte de los referidos cargos, ni en el expediente administrativo, se señalaron las normas legales, reglamentarias o de orden interno, que supuestamente obligaban al impugnante a realizar las conductas a que se refieren los citados cargos.
Por tal razón señalan que:
Es evidente, entonces, que esta omisión respecto de la indicación de la norma establecedora de los concretos deberes u obligaciones supuestamente incumplidos por el ciudadano L.H., es una omisión que impedía que se pudiera determinar responsabilidad administrativa en cabeza del prenombrado, desde luego que faltó el elemento específico de dicha responsabilidad, esto es, el incumplimiento de algún deber expresamente establecido en una norma legal, reglamentaria o de orden interno, según el régimen legal aplicable ratione temporis.
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Finalmente, los apoderados judiciales del impugnante manifestaron que les resultaba injusta la ratificación que hizo la recurrida de la multa de Bs. 500.000,oo, impuesta en el acto que declaró la responsabilidad administrativa de su representado con fundamento en el artículo 41, ordinal 8°, de la entonces vigente, Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
Por último expresaron, que la norma utilizada para aplicar la sanción establece un monto que oscila entre Bs. 10.000,oo y 500.000,oo. El Organismo Contralor sancionó pecuniariamente en su límite máximo sin aducir circunstancia agravante alguna.
II
ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
La representante de la Contraloría General de la República, refutó los alegatos expuestos por el recurrente en su escrito de oposición y con relación al vicio de falso supuesto denunciado, trascribió lo previsto en el Documento Constitutivo (Estatutos Sociales) de dicha empresa, el cual establece en su artículo 26 lo siguiente:
"la Junta Directiva es el órgano administrativo de la Compañía con las más amplias facultades de administración y disposición, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el Documento Constitutivo-Estatutos y sin perjuicio de las facultades de representación que corresponden a su Presidente.".
De igual forma citó el artículo 38 eiusdem, en el cual se indican las atribuciones de la Junta Directiva, órgano encargado de la administración de los negocios de la empresa, donde se estatuye:
"1. Omissis"
"7. Dirigir, administrar y manejar todos los bienes, negocios y operaciones de la compañía."
"8. Autorizar la celebración y rescisión a nombre de la compañía y mediante documento público o privado de toda clase de contratos, ya sean civiles, mercantiles o industriales, de administración o en general cualquier otra clase de contratos".
El Órgano Contralor también hizo referencia, a lo establecido en el artículo 41 de los señalados Estatutos Sociales, de cuyo contenido se desprende que al Presidente de la Compañía, le corresponde ejercer la representación legal y es el órgano ejecutor de las decisiones de la Asamblea y de la Junta Directiva por sí, o mediante los funcionarios que éste designe. Asimismo, entre otras atribuciones, debe suscribir todos los documentos relativos a las operaciones de la compañía; constituir apoderado judicial o factores mercantiles, previa aprobación de la Junta Directiva y fijar las facultades de los mismos, inclusive aquéllas para convenir, transigir, desistir, hacer posturas en remate, comprometer en árbitros, arbitradores o absolver posiciones juradas.
Con relación al alcance de los Estatutos Sociales de CVG-ALCASA en el presente caso, explicó que:
"Las disposiciones estatutarias antes señaladas demuestran categóricamente que la Junta Directiva de ALCASA es el órgano facultado para suscribir, resolver o rescindir todo tipo de contrato, y ese órgano en desarrollo de esa facultad puede acordar designar a determinadas personas, funcionarios de la compañía, para que negocien y hasta firmen determinadas clases de contratos. De modo, pues, que conforme al citado Documento Constitutivo no existe ninguna modalidad jurídica que permita sostener que un contrato suscrito a nombre de ALCASA por una persona no autorizada expresamente por la Junta Directiva pueda tener validez, y mucho menos eficacia.".
Igualmente indicó, que de las disposiciones del Documento Constitutivo de ALCASA, resulta concluyente que corresponde exclusivamente a la Junta Directiva de dicha sociedad mercantil, autorizar la suscripción de todo tipo de contratos, y además, sin que exista en el aludido Documento, ninguna disposición que, excepcionalmente, traslade dicha facultad a otros órganos internos o externos.
Seguidamente la representación del Órgano Contralor destacó que carece de toda significación jurídica lo alegado por los apoderados judiciales del recurrente, en lo que se refiere a que “…fueron autorizados tanto por el Presidente de ALCASA (representante legal de la compañía y con capacidad para delegar tal representación), como por el Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana CVG, propietaria de las acciones de ALCASA, para viajar, negociar, y solucionar lo referente a la operación de la criolita. Por todas estas circunstancias, es que concluimos que pretender desconocer dicho convenio resultaba poco menos que imposible”.
En este sentido, explicó que la autorización a que se refiere el recurrente fue realizada mediante puntos de cuenta que en ningún caso sustituyen o pueden llegar a sustituir la voluntad de la Junta Directiva expresada en una autorización previa para la suscripción del Convenio; además señaló que un punto de cuenta es un mecanismo instrumental para la ejecución de decisiones adoptadas por los órganos administrativos, pero lógicamente debe existir -cuando no corresponda al órgano que deba aprobarlo- la decisión previa adoptada válidamente por el órgano competente, que fue, precisamente, lo que ocurrió en este caso (inexistencia de la autorización de la Junta Directiva), y finalmente, en el supuesto negado de que quienes firmaron los puntos de cuenta hubiesen tenido facultades para autorizar la firma del convenio, basta leer esos puntos de cuenta para percatarse de la inexistencia en ellos de cualquier autorización para firmar convenios en nombre y representación de ALCASA.".
En conexión con lo anterior, destacó que la Junta Directiva de ALCASA, nunca llegó a autorizar a los funcionarios que suscribieron el mencionado Convenio con la compañía extranjera ABB TRADING, por lo que les resultó forzoso concluir que tales funcionarios carecían de facultades para firmar dicho convenio, el cual adquirió eficacia con la ratificación posterior que hiciera la Junta Directiva, como órgano facultado para autorizarlos.
Asimismo sostuvo, que todas las consideraciones y análisis que anteceden evidencian que carece de fundamentación jurídica y fáctica lo alegado por el impugnante concerniente a que los funcionarios que suscribieron el mencionado Convenio habían actuado por delegación del Presidente de la empresa mediante autorización contenida en el punto de cuenta, o bien mediante mandato tácito permitido por el derecho común, de allí que en criterio del Organismo Contralor, la decisión recurrida no adolece del vicio de falso supuesto alegado.
Con relación al otro punto denunciado por el recurrente, referido a que no incurrió en el supuesto de hecho previsto en el numeral 8 del artículo 41 de la entonces vigente, Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, debido a que con la ratificación del referido convenio CVG ALCASA no renunció a ejercer ningún tipo de derecho o al ejercicio de alguna acción judicial en contra de ABB TRADING, ni se tradujo en una desmejora de los derechos y acciones de ALCASA, hizo referencia a los antecedentes del Convenio suscrito en la ciudad de Miami en fechas 21 y 22 de diciembre de 1992.
Por último, en cuanto al alegato del impugnante relativo a la improcedencia de la multa confirmada por la Resolución recurrida, la abogada de la Contraloría General de la República ratificó el criterio expuesto por dicho Organismo, referido a que la actividad sancionatoria en materia administrativa no resulta totalmente equivalente a la penal, por cuanto existen diferencias derivadas del hecho de que en el marco doctrinario y normativo de esta última, aparecen consagradas reglas claras acerca de la identificación de las circunstancias atenuantes o agravantes que dan lugar a un aumento o rebaja de la pena; mientras que en la actividad sancionatoria administrativa y concretamente, en lo concerniente a la imposición de sanciones administrativas, como el presente caso, la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, no establece determinados actos o situaciones específicas constitutivas de las circunstancias que permitan rebajar o aumentar la pena.
En efecto indicó, que el artículo 43 de la mencionada Ley dispone que en la imposición de la multa debe tomarse en cuenta la gravedad de la infracción y la naturaleza de la actividad del organismo o entidad donde prestaba sus servicios el sancionado. Este margen de discrecionalidad no significa que la sanción que se imponga quede al arbitrio de la Administración, pudiendo de esa manera evadir la legalidad del acto e incurrir en un abuso de poder, sino que, por el contrario, el ejercicio de la actividad sancionadora está sometido a los límites establecidos en los respectivos preceptos aplicables, que en el caso de autos aluden únicamente a la disposición antes citada.
En consecuencia enfatizó, que no existe posibilidad alguna para admitir que el Organismo Contralor incurrió en un exceso al imponer la multa en su límite máximo si se considera la gravedad de la infracción cometida por el recurrente, cuando ratificó en su condición de miembro de la Junta Directiva de ALCASA, el Convenio donde se desmejoraron las acciones y derechos de la mencionada Empresa frente a la Compañía ABB TRADING, sus filiales y sucesora, así como la empresa que actuó con el carácter de representante en Venezuela, de allí que la Resolución recurrida no es trasgresora del artículo 50 constitucional.
III
El presente caso tuvo su origen, en una negociación realizada en el mes de mayo de 1992 por ALCASA, con la finalidad de adquirir 3.000 toneladas métricas de Criolita Sintética de la Empresa ABB TRADING COPENHAGEN, quien la suministró por un precio total de US$ 2.490.000,oo, a razón US$830,oo por tonelada métrica.
Al recibirse la Criolita en los almacenes de ALCASA, los trabajadores de planta observaron, que venía empacada en sacos identificados con el logotipo de "ALCAN CHEMICAL" bajo el rótulo "ALCAN CRYOLITHE RÉCUPÉRÉE-RECOVERED CRYOLITE", (criolita recuperada) y su contenido era de un color distinto al de la Criolita usualmente utilizada por la Empresa; además, al utilizarse producía un efecto tóxico importante sobre el personal de operaciones. Esta situación se hizo del conocimiento del suplidor HTR Representaciones, como representante de ABB TRADING COPENHAGEN en Venezuela, quien manifestó que el término "recovered" significaba que la Criolita había sido recuperada por medio de un proceso denominado "Wet Scrubing", pero en esencia, se trataba de Criolita Sintética. Sin embargo, contrario a esto, los certificados de análisis emitidos por el Departamento de Laboratorios de la Gerencia de Servicios Técnicos de ALCASA evidencian, que la Criolita presentaba alteraciones con respecto a las especificaciones establecidas por la empresa, sobre todo en su granulometría y en las pérdidas por calcinación. Además, el Gerente de Reducción de ALCASA, en informe elaborado el 28 de julio de 1992, precisó los efectos tóxicos que producía sobre el personal que trabajaba con ese material, tales como mareos, vómitos y malestar general.
Constatados por ALCASA los efectos negativos de la Criolita Recuperada, la Gerencia de Reducción recomendó a la Vicepresidencia de Logística no comprar más Criolita del suplidor ALCAN CHEMICALS (empresa a quien ABB TRADING compró la Criolita recuperada), en razón de que ocasionaba los mencionados problemas de salud al personal que laboraba en las celdas de reducción y no producía la cantidad de baño electrolítico que generaban otras marcas. Asimismo, la Gerencia de Servicios Técnicos, solicitó formular un reclamo formal al proveedor y exigir las indemnizaciones pertinentes, por tratarse de un material de segunda (Criolita Recuperada), cuyo precio de mercado era inferior al de la Criolita Sintética de primera calidad; igualmente, porque su uso había generado problemas operativos y un mayor consumo de energía con pérdida de eficiencia en la producción, aunado a la emanación de los aludidos gases tóxicos.
El Contralor Interno de ALCASA en aquel momento, M.N., dio inicio a una averiguación administrativa y solicitó la suspensión de cualquier tipo de transacción, así como la suspensión de pagos a las empresas ABB TRADING y HTR Representaciones, incluidos aquellos pagos a compañías en las cuales figurase como accionista o empleado el nombre de T.S., quien era el Presidente de la última de las empresas mencionadas.
Sobre el mismo particular, el mencionado Contralor Interno solicitó información a la Vicepresidencia de Logística, sobre las gestiones efectuadas para solventar el presunto daño patrimonial causado por la compra de la referida Criolita, daño que se estimó, sólo en sobreprecio por el orden de US$1.650.000,oo, sin incluir los costos adicionales ocasionados por la utilización de una criolita de baja calidad.
De las actas del expediente administrativo se desprende que el precio de mercado de la Criolita recuperada era de US$280,oo por tonelada métrica y ALCASA la pagó a razón de US$830,oo, por tonelada métrica, lo que evidenció un sobreprecio de US$550 sobre cada una de las tres mil toneladas métricas adquiridas.
En su escrito de oposición, la Contraloría General de la República alude a una comunicación que ALCASA dirigió a las empresas ABB TRADING COPENHAGEN y HTR Representaciones, donde hace referencia a todos los perjuicios ocasionados por el uso de la Criolita Recuperada y en la cual exige una rebaja en el precio unitario de la misma, así como el retiro del material restante que se encontraba en los depósitos de ALCASA. Ante la falta de respuesta por parte de las referidas empresas, el Vicepresidente de Logística de ALCASA, en una segunda comunicación, les hizo saber que procedería a vetarlos comercialmente a nivel nacional, sobre todas las filiales de la CVG, las refinerías de petróleo venezolanas y productores de químicos con el fin de evitar que una situación tan perjudicial pudiera presentarse nuevamente en futuros procesos de compra de ese material.
Esta última comunicación tuvo respuesta del Presidente de ABB TRADING, J.M., quien propuso una reunión en la ciudad de Miami en fechas 21 y 22 de diciembre de 1992, con el fin de llegar a una solución amigable para ambas partes, a dicha reunión acudieron en representación de ALCASA, el Vicepresidente de Logística, ciudadano E.S. y el prenombrado Contralor Interno.
En conexión con lo anterior explicó, que el Vicepresidente de Logística y el Contralor Interno de ALCASA, a pesar de tener conocimiento de los hechos narrados evidentemente perjudiciales al patrimonio público y a la salud de los trabajadores de ALCASA que manipularon la Criolita Recuperada, sin estar facultados por la Junta Directiva firmaron un contrato en el cual pactaron las siguientes condiciones:
1. ALCASA será recompensada con un monto de US$400.000 pagaderos(...)de la siguiente manera a) ABB pagará el monto de US$250.000 mediante transferencia telegráfica a la cuenta designada por ALCASA antes del 31 de diciembre de 1992. (...) b) el saldo de US$150.000 será reembolsado a CVG ALCASA por el sucesor de ABB Trading Corporation en el negocio de comercialización de químicos por lote mediante una rebaja convenida de mutuo acuerdo (tentativamente US$ 20,oo por tonelada métrica) contra entregas de 1993, a ser acreditados a ALCASA, previo recibo de pago por parte de la compañía sucesora de ABB, de los bienes despachados a ALCASA (...) El pago del monto total será efectuado a la compañía sucesora de ABB mediante carta de crédito irrevocable y confirmada.(...)ALCASA conviene en comprar, conforme a este escenario, un total de 4500TM de criolita sintética y 3000TM de fluoruro de aluminio. Estas cantidades serán entregadas a ALCASA en 1993(...)Las partes también tienen previsto continuar el suministro de dicho material después de 1993, aunque no se haya efectuado ningún reembolso sobre dicho suministro. 2. ABB o su sucesor desplegará sus mejores esfuerzos para obtener el convenio de ALCAN de aceptar de vuelta 1200 TM de criolita sintética ALCAN que actualmente forman parte del inventario de ALCASA. 3. Todas las sanciones por parte de CVG ALCASA, CVG o cualquiera otra de sus compañías afines contra ABB y sus filiales y contra HTR Representaciones, T.S. y/o cualquier persona natural o jurídica relacionada con estos, será retirada inmediatamente después que CVG ALCASA haya recibido el pago de US$250.000 (...) 4. Las partes entienden que ABB TRADING CORPORATION y/o sus filiales o compañías matrices no tendrán responsabilidad alguna por las obligaciones y desempeños de su compañía sucesora.
Del texto del referido contrato, la representación de la Contraloría General de la República señaló, que en el mismo se aceptó una compensación de US$ 400.000,oo, de los cuales consta en el expediente administrativo que ALCASA, solamente recibió US$ 250.000,oo, monto éste que no puede considerarse suficiente, ya que sólo el sobreprecio con que fue pagada la Criolita recuperada, sin incluir los daños operativos, los daños a la salud de los trabajadores y los derivados de la depreciación monetaria, alcanzaba la cantidad de US$ 1.650.000,oo.
Igualmente destacó, que en el citado convenio, también se estipuló que al recibir ALCASA los US$ 250.000,oo, tanto ella como la Corporación Venezolana de Guayana y sus filiales, retirarían todas las sanciones contra ABB TRADING, sus compañías afines, contra HTR Representaciones, T.S. y/o cualquier persona natural o jurídica relacionada con estos y más aún se liberó expresamente a éstos de responsabilidad frente a ALCASA por las obligaciones y desempeño de la compañía sucesora de ABB TRADING.
En conclusión, afirma la representante del Organismo Contralor, con la suscripción del referido Convenio se desmejoraron significativamente derechos y acciones de ALCASA, no sólo porque se aceptó como indemnización por el daño causado una cantidad ínfima en relación con la estimada previamente por el entonces Contralor Interno de ALCASA, sino, porque desde el momento en que la Junta Directiva, como órgano facultado de acuerdo a los Estatutos Sociales de la empresa para suscribir, resolver o rescindir todo tipo de contrato, decidió ratificar el Convenio suscrito por funcionarios que, a su entender, no tenían facultad para hacerlo, aparte de aceptar la suma de US$400.000,oo, como indemnización, también renunció a todas las acciones que podía ejercer para lograr la indemnización por los daños derivados del sobreprecio con que la empresa, “fraudulentamente”, vendió la Criolita Recuperada, de los gastos operativos, y sobre todo la salud de los trabajadores, además de que fueron levantadas las medidas cautelares en relación al pago que había dictado la Contraloría Interna de ALCASA en relación a la suspensión de pagos.
De modo pues, que con dicha actuación el impugnante como miembro de la Junta Directiva convalidó el desmejoramiento de acciones y derechos de ALCASA y se hizo solidariamente responsable, comprometiendo su responsabilidad administrativa en los términos previstos en el artículo 41, numeral 8 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual tipifica como una irregularidad susceptible de generar responsabilidad administrativa, el hecho de que un funcionario público deje prescribir o permita que se desmejoren acciones o derechos de un organismo público, bien sea por no hacerlos valer oportunamente o hacerlo negligentemente. Se trata de una negligencia u omisión dañosa para el organismo, ya que el funcionario no ejecuta la actividad que estaba obligado a realizar, o lo hace de un modo insuficiente o defectuoso.
En este mismo orden de ideas, afirmó que quedó demostrado que el Convenio ratificado por la Junta Directiva en la sesión celebrada el día 21 de enero de 1993, se tradujo en una desmejora de los derechos y acciones de ALCASA frente a la compañía extranjera ABB TRADING, sus filiales, sucesora y representante en Venezuela, y más aún que se perdieran las acciones y derechos de la citada empresa estatal relativos a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la venta fraudulenta de la Criolita Recuperada, por hacerlos valer en forma negligente.
IV
ACTO DE INFORMES
En fecha 19 de septiembre de 2000, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, sólo compareció la abogada representante del Órgano Contralor, reprodujo los alegatos esgrimidos en el escrito de oposición al recurso interpuesto, haciendo énfasis en que el ciudadano L.H.P., debía ser declarado responsable en lo administrativo en su condición de Director Principal de la Junta Directiva de la Empresa CVG Aluminios del Caroní, S.A., (CVG-ALCASA), por haber ratificado en la sesión de Junta Directiva celebrada el 21 de enero de 1993, un convenio en el cual se acordó que la compañía ABB TRADING compensara a ALCASA con la cantidad de US$400.000,oo, por los daños que le causó con el suministro de 3.000 toneladas métricas de Criolita sintética recuperada, sin que se hubiese estimado el monto total al cual ascendían los daños causados y pese a que en dicho convenio la citada Empresa del Estado renunció a todas las sanciones que pudieran derivarse de tal incumplimiento. A los efectos de establecer la responsabilidad administrativa, el Órgano Contralor, sostuvo que dicha conducta configuraba el supuesto de hecho previsto en el numeral 8 del artículo 41 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
Posteriormente, en fecha 26 de septiembre de 2000, los apoderados judiciales del impugnante consignaron escrito de observaciones a los informes en los cuales reprodujeron los alegatos esgrimidos en el recurso de nulidad e hicieron referencia a la insistencia de la representación de la Contraloría General de la República, en el sentido de desconocer, que el negocio de la adquisición de la Criolita Recuperada estuvo bajo la sola responsabilidad y autoridad del Presidente de ALCASA, en uso de sus facultades estatutarias y administrativas. Sin embargo, señaló que esta última circunstancia, quedó absolutamente probada en autos, sobre todo por los elementos de juicio incorporados al expediente mediante el Oficio del 4 de agosto de 2000, dirigido a esta Sala, por el Sr. G.R.F., representante judicial de CVG-ALCASA, esto es, el Manual de Delegación de Autoridad aprobado en la Junta Directiva del 13 de febrero de 1992, mediante el cual esa Junta delega en el Presidente de ALCASA, entre otros, la “colocación” de las órdenes de compra o contratos de materia prima hasta Bs. 250.000.000,oo; el Acta de Junta Directiva N° 1992-04 del 10 de marzo de 1992, en la cual se aprueba la modalidad de contratación por adjudicación directa, previa consulta de precio, entre otras, de la materia prima Criolita y el listado de ordenes de compra o contratos iguales o superiores a Bs. 20.000.000,oo, firmados por el Presidente de ALCASA durante mayo-agosto 92, presentado a la Junta Directiva de esa empresa N° 1992-16 del 15 de septiembre de 1992.
Asimismo señalaron, la “contumaz” actitud del Órgano Contralor de no considerar el hecho de que para el momento en que la Junta Directiva es informada del Convenio de fecha 21 y 22 de diciembre de 1992, este ya había sido discutido, firmado y parcialmente ejecutado, pues el primer pago contemplado en él, ya había sido recibido por ALCASA.
Seguidamente explicaron que, “al momento de llegar a consideración de la Junta Directiva el asunto de la Criolita, se trataba, para ese momento, de un convenio que no sólo se hallaba válidamente celebrado sino que además ya se había comenzado a ejecutar pues ALCASA ya había recibido hacía un mes la cantidad de US$ 250.000 de ABB TRADING. En este sentido, aún en el supuesto negado de que los funcionarios que lo celebraron no tuviesen capacidad para ello, lo ocurrido hasta ese momento bastaba para entender que ALCASA había consentido, subsanado y convalidado cualquier vicio en dicha negociación. Por todo ello no podía la Junta Directiva resolver algo distinto a lo que resolvió en su sesión de fecha 21 de enero de 1993.
El perjuicio o desmejora que pudiere existir en el presente caso ya se había consumado para la fecha en que la Junta toma razón del convenio y ese cuerpo solo trataba de que la empresa no se desmejorara o perjudicara aún más.”.
Finalmente expresaron, que de las declaraciones rendidas por miembros de la Junta Directiva de ALCASA, en la sede de la Contraloría General de la República, con ocasión del procedimiento de formulación de cargos, se pone de manifiesto que las sanciones a las que se hacía referencia en el Convenio eran a las de tipo comercial, que la propia ALCASA le había impuesto, pero que al mismo tiempo se había acordado contratar a un bufete de abogados con la finalidad de estudiar la procedencia de acciones civiles o penales en contra de la compañía ABB TRADING.
Por otra parte, en fecha 28 de septiembre de 2000, la abogada representante del M.Ó.C., consignó escrito explicando que durante el transcurso del presente proceso tuvo lugar el acto de informes, en fecha 19 de septiembre de 2000, y durante el cual sólo ella compareció, consignando el respectivo escrito.
En este sentido, señaló que el 26 de septiembre de 2000, fuera del lapso previsto en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en este procedimiento, compareció la representación del recurrente y consignó escrito de observaciones a los informes.
Considera la representación del Órgano Contralor, que el referido escrito no debe ser apreciado por la Sala, en virtud de que el derecho a observar los informes de la otra parte puede hacerse valer siempre y cuando la parte que lo pretenda haya consignado oportunamente sus propias conclusiones escritas, debido a que lo contrario implicaría el otorgamiento de una nueva oportunidad para informar a quien no presentó sus informes en la oportunidad legal correspondiente.
La abogada de la Contraloría General de la República, sustentó lo anteriormente expresado en el criterio jurisprudencial sentado por la extinta Corte Suprema de Justicia, en numerosos fallos, entre ellos, el del 7 de octubre de 1993, (Controles Venezolanos, C.A., CONVENCA Vs. CVG Aluminio del Caroní, S.A., ALCASA).
Por último indicó, que según el criterio señalado, al no consignar el recurrente su escrito de informes en la oportunidad fijada por esta Sala, perdió el derecho a observar o contradecir los argumentos contenidos en los informes presentados por el Organismo Contralor, razón por la cual solicitó que dichas observaciones no fueran apreciadas por la Sala.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Pasa esta Sala a pronunciarse sobre el recurso de nulidad interpuesto y en tal sentido observa:
Se ha intentado recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución de fecha 31 de agosto de 1998, dictada por el Contralor General de la República, en la cual confirmó la Decisión de fecha 8 de enero de 1998, emanada de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de dicho Órgano Contralor, en donde se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano L.H.P., antes identificado, según lo previsto en el artículo 41, numeral 8, de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
En su escrito recursivo el impugnante alegó, que el acto administrativo emanado de la Contraloría General de la República se encuentra viciado de falso supuesto, al motivar la declaratoria de responsabilidad administrativa que se le imputa, en una pretendida violación del artículo 41, numeral 8 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que a su entender no concuerda con la situación planteada por no configurarse en ningún momento los supuestos de aplicación de la norma referida, en la que pretende la Administración fundamentar su proceder sancionador.
Por otra parte, explicó que un acto administrativo incurre en falso supuesto cuando el órgano decisor establece de manera falsa o inexacta un hecho concreto en su pronunciamiento, bien por error de apreciación de los elementos considerados, o porque la prueba en que se sustenta su afirmación es inexistente.
Al efecto observa la Sala, que es criterio reiterado que el falso supuesto se manifiesta de dos formas, a saber: cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. También puede ocurrir que los hechos que dan origen a la decisión administrativa aunque se corresponden con lo acontecido y sean verdaderos, la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado. En este último caso, se está en presencia de un falso supuesto de derecho, pero en ambos casos, la actuación administrativa sería nula.
Desde esta perspectiva, pasa esta Sala a determinar si en efecto el acto impugnado incurrió en el prenombrado vicio, y en tal sentido observa:
En el presente caso, la norma que sustenta jurídicamente la decisión administrativa adoptada está contenida, en el artículo 41, numeral 8 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual establece:
"Serán sancionados con multa de diez mil a quinientos mil bolívares los funcionarios públicos que:
1. … Omissis..."
8. Dejen prescribir o permitan que desmejoren acciones o derechos de los organismos públicos, por no hacerlos valer oportunamente o hacerlo negligentemente.
En este sentido observa la Sala, que el artículo 26 del Acta Constitutiva de la Compañía CVG-ALCASA, asentada en los folios 315 y 316 del expediente administrativo señala que, "La Junta Directiva es el órgano administrativo de la compañía con las más amplias facultades de administración y disposición, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley y en el documento constitutivo estatutos y sin perjuicio de las facultades de representación que corresponden a su Presidente”.
Asimismo, del artículo 38 de la mencionada Acta Constitutiva se desprende cuales son las atribuciones de la Junta Directiva como órgano encargado de administrar los negocios de la Empresa; en él se establece:
"1. …Omissis…"
7. Dirigir, administrar y manejar todos los bienes y negocios y operaciones de la compañía.
8. Autorizar la celebración y rescisión a nombre de la compañía y mediante documento público o privado de toda clase de contratos, ya sean civiles, mercantiles o industriales, de administración o en general cualquier otra clase de contratos.
9. …Omissis…
10. Autorizar la compra y venta, con o sin reserva de dominio ya sea al contado o a plazos, adquirir, aceptar, ceder, enajenar, permutar, traspasar, y de cualquier otro modo disponer de toda clase de derechos o bienes muebles o inmuebles (…).
17. Delegar el ejercicio de una o varias de sus atribuciones en el Presidente o uno o más Directores o en funcionarios de la compañía.”.
Con relación al Presidente de la Sociedad Mercantil CVG-ALCASA, el artículo 41 de la citada Acta Constitutiva y Estatutaria dispone que, "El Presidente ejercerá la representación legal de la compañía y será el órgano ejecutor de las decisiones de la asamblea de accionistas y de la Junta Directiva por sí o a través de los funcionarios que éste designe...".
Entre sus deberes y atribuciones se encuentran:
"1.Convocar y presidir las sesiones de la Junta Directiva y las asambleas de accionistas.
2 Ejecutar o hacer ejecutar las decisiones de la Junta Directiva o de las asambleas.
3. Omissis
6. Suscribir todos los documentos relativos a las operaciones de la compañía.
10. Constituir apoderado judicial o factores mercantiles, previa aprobación de la Junta Directiva y fijar las facultades de los mismos, inclusive aquellas para convenir, transigir, desistir, hacer posturas en remates, comprometer en árbitros...".
12. Delegar, bajo su responsabilidad, mediante poderes, o en cualquier otra forma, una o mas de sus atribuciones en cualesquiera de los Directores u otros funcionarios de la compañía.”
La lectura de los artículos transcritos evidencian, que la Junta Directiva de ALCASA es el órgano legalmente facultado para suscribir, resolver o rescindir todo tipo de contrato, así como para designar a determinados funcionarios de la Compañía en tales actividades; y su Presidente, el órgano ejecutor de las decisiones de la Asamblea de Accionistas y de la Junta Directiva, con la posibilidad de delegar sus atribuciones en otros funcionarios.
Por lo antes expuesto, la Sala considera que el alegato sostenido por el recurrente en el cual expresa que el Presidente de ALCASA, está plenamente habilitado estatutariamente para obligar válidamente a dicha Empresa frente a terceros, así como la posibilidad de delegar tal actuación en cualquier funcionario de la Compañía, no se corresponde con lo establecido en el artículo 41 de los Estatutos Sociales antes citado. Tal potestad se encuentra conferida a la Junta Directiva de CVG-ALCASA, según lo prevé el artículo 38 del documento estatutario, que establece:
1. …Omissis…
7. Dirigir, administrar y manejar todos los bienes y negocios y operaciones de la compañía.
8. Autorizar la celebración y rescisión a nombre de la compañía y mediante documento público o privado de toda clase de contratos, ya sean civiles, mercantiles o industriales, de administración o en general cualquier otra clase de contratos.
9. …Omissis…”
Adicionalmente, el recurrente alegó que el Manual de Delegaciones de CVG-ALCASA, Capítulo V LOGISTICA GUAYANA, aprobado por la Junta Directiva de la Empresa bajo el N° 13/92 del 28/07/92 vigente para la época, establecía que el Presidente de la Compañía se encontraba autorizado para la celebración de contratos de compra de Criolita; en este sentido, la Sala observa que en el folio 252 del referido manual se desprende que la “Solicitud de Compra o Contrato” de materias primas (Criolita), productos semielaborados y chatarra de aluminio por montos de Bs. 250.000.001 en adelante corresponde al Presidente de la Empresa, pero la “Orden de compra o contrato” se encuentra asignada a la Junta Directiva y se requiere en el caso de adquisición de “materias primas” el análisis previo y recomendación del Comité de Materias Primas.
En conexión con lo anterior, el folio 346 del expediente administrativo se observa la “Correspondencia Interdepartamental” No. IMP-024/92 de fecha 21 de abril de 1992, suscrita por el Ingeniero de Control de Calidad, Materias Primas e Insumos, ciudadano G.P., quien manifestó:
Con respecto al producto Criolita Recuperada ofertada por la firma ALCAN CHEMICALS, de acuerdo con su comunicación del 03/04/92, se le informa que dicho producto presenta las siguientes desviaciones con respecto a la Norma ALCASA.
-Contenido de Criolita: 6,6 por debajo del Mín.
-Contenido de Aluminio: muy por encima del Mín. permitido
Además no reporta Mín. y Máx. en los demás parámetros.
Por lo expuesto, la oferta se rechaza técnicamente.
(Negrillas de la Sala).
De lo anterior la Sala observa, que existía un antecedente técnico de control de calidad de CVG ALCASA con relación a la Criolita Recuperada que ofertó la Compañía Alcan Chemicals y que además rechazó para su compra.
Asimismo, los folios 106 y 107 del expediente administrativo evidencian que el Memo de fecha 7 de mayo de 1992, también suscrito por el Ingeniero de Control de Calidad de ALCASA, G.P., señala:
En vista de que ninguna de las 14 ofertas de Criolita Sintética, anexas a sus comunicaciones MPR-067/92 y MPR-069/92, cumplen con las especificaciones ALCASA en todos sus parámetros, C. Calidad de Mat. Primas se reunió con Ingeniería de Proceso para analizar la posibilidad de seleccionar las ofertas cuyas desviaciones afectaran en grado menor el proceso. (…) De acuerdo con lo anterior, se decidió aprobar técnicamente las ofertas presentadas por las firmas INTERTRADE Y HTR REPRESENTACIONES, a pesar de las desviaciones, con respecto a la Norma ALCASA…
(Negrillas de la Sala).
Lo antes transcrito, es demostrativo que la Empresa CVG ALCASA había rechazado técnicamente, previo análisis químico, la Criolita Recuperada ofertada por la empresa Alcan Chemical, ya que no cubría en su composición las exigencias mínimas de las normas de ALCASA.
Por otra parte, en cuanto a lo alegado por los apoderados judiciales del recurrente respecto a que “…los funcionarios firmantes del aludido convenio tenían muy alto rango dentro de la estructura administrativa y gerencial de ALCASA, (…) y que fueron autorizados tanto por el Presidente de ALCASA (representante legal de la compañía y con capacidad para delegar tal representación), como por el Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana CVG, propietaria de las acciones de ALCASA, para viajar, negociar, y solucionar lo referente a la operación de la criolita…”.
La Sala Observa que la presunta autorización para viajar al exterior y solucionar el problema de la Criolita a la cual hacen referencia los apoderados judiciales del recurrente, se trata de un Punto de Cuenta el cual contiene una solicitud de autorización para viajar a Miami a sostener reuniones con los directivos de la empresa ABB TRADING CORPORATION para solucionar el problema causado por la Criolita Recuperada, y no como sostienen los representantes del impugnante, una autorización que le permitía, a los funcionarios designados, suscribir convenios con los directivos de ABB TRADING CORPORATION en la ciudad de Miami. (Subrayado de la Sala).
Por otra parte, tampoco se evidencia del referido Punto de Cuenta, que la Junta Directiva de ALCASA haya otorgado autorización para suscribir convenio o contrato alguno, por cuanto del análisis de su contenido no se menciona en ningún momento que ese Órgano decisor haya aprobado o autorizado la suscripción del citado Convenio reparatorio.
Dicho punto de cuenta es del tenor siguiente:
"Se solicita autorización de la Presidencia para que los Sres. E.S./Vicepresidente de Logística y M.N. / Contralor Interno viajen a la ciudad de Miami durante los días 20, 21 y 22 de diciembre de los corrientes, a fin de sostener reuniones con el Presidente y ejecutivos de la empresa ABB Trading para solucionar el problema de la Criolita adquirida a dicha empresa."
Asimismo, observa esta Sala, que en el folio 650 del Expediente Administrativo se encuentra copia certificada de Fax con fecha 15 de diciembre de 1992, emanado de la Presidencia de la CVG, Ciudad Guayana, en el cual el ciudadano R.A.C., Presidente Encargado de dicha Empresa, autoriza al Vicepresidente de Logística E.S. y al Contralor Interno, ciudadano M.N., para que viajen a la ciudad de Miami los días 20, 21 y 22 de diciembre de 1992, con el fin de sostener reuniones con el Presidente y Ejecutivos de ABB TRADING; siendo así, mal puede interpretarse que lo contentivo en el citado Fax, sea parte de una autorización para firmar convenios o llegar a acuerdos definitivos sin antes consultar a la Junta Directiva de CVG, único Órgano facultado para tomar decisiones de tal naturaleza.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, y después de la revisión del expediente administrativo, esta Sala considera que los funcionarios que suscribieron el mencionado Convenio reparatorio, además de actuar sin la debida autorización del Órgano competente (Junta Directiva de CVG ALCASA), tampoco actuaron por delegación del Presidente de la Empresa CVG, quien por los propios Estatutos Sociales de dicha sociedad, tiene vedada la posibilidad de delegar una atribución que no le corresponde, como lo es la de suscribir convenios reparatorios a nombre de la sociedad mercantil CVG ALCASA.
En este mismo sentido, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, la Sala no encontró documentación alguna, la cual pudiera dar fe, de que la Junta Directiva de CVG ALCASA, hubiese delegado en su Presidente la operación de compra de las 3.000 toneladas métricas de Criolita Recuperada a la compañía ABB TRADING por el monto de US$ 2.490.000,oo; asimismo no consta en el expediente delegación alguna realizada por el Presidente de CVG ALCASA, en los prenombrados funcionarios que firmaron el Convenio reparatorio en la ciudad de Miami.
Respecto a lo anterior, la Sala es del criterio que los convenios suscritos indebidamente por funcionarios públicos incompetentes, como el caso aquí planteado, bien sea con empresas nacionales o extranjeras en los cuales se perjudiquen o desmejoren los intereses patrimoniales del Estado, deben considerarse inválidos.
Por otra parte aducen los apoderados judiciales del recurrente, que con la ratificación del citado Convenio reparatorio, su representado no incurrió en el supuesto de hecho previsto en el numeral 8 del artículo 41 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, ya que CVG ALCASA no renunció a ejercer ningún derecho o acción judicial en contra de la compañía ABB TRADING ni se desmejoraron los derechos de ALCASA.
El referido Convenio es del siguiente tenor:
1. ALCASA será recompensada con un monto de US$400.000 pagaderos(...)de la siguiente manera a) ABB pagará el monto de US$250.000 mediante transferencia telegráfica a la cuenta designada por ALCASA antes del 31 de diciembre de 1992. (...) b) el saldo de US$150.000 será reembolsado a CVG ALCASA por el sucesor de ABB Trading Corporation en el negocio de comercialización de químicos por lote mediante una rebaja convenida de mutuo acuerdo (tentativamente US$ 20,oo por tonelada métrica) contra entregas de 1993, a ser acreditados a ALCASA, previo recibo de pago por parte de la compañía sucesora de ABB, de los bienes despachados a ALCASA (...) El pago del monto total será efectuado a la compañía sucesora de ABB mediante carta de crédito irrevocable y confirmada.(...)ALCASA conviene en comprar, conforme a este escenario, un total de 4500TM de criolita sintética y 3000TM de fluoruro de aluminio. Estas cantidades serán entregadas a ALCASA en 1993(...)Las partes también tienen previsto continuar el suministro de dicho material después de 1993, aunque no se haya efectuado ningún reembolso sobre dicho suministro. 2. ABB o su sucesor desplegará sus mejores esfuerzos para obtener el convenio de ALCAN de aceptar de vuelta 1200 TM de criolita sintética ALCAN que actualmente forman parte del inventario de ALCASA. 3. Todas las sanciones por parte de CVG ALCASA, CVG o cualquiera otra de sus compañías afines contra ABB y sus filiales y contra HTR Representaciones, T.S. y/o cualquier persona natural o jurídica relacionada con estos, será retirada inmediatamente después que CVG ALCASA haya recibido el pago de US$250.000 (...) 4. Las partes entienden que ABB TRADING CORPORATION y/o sus filiales o compañías matrices no tendrán responsabilidad alguna por las obligaciones y desempeños de su compañía sucesora.
De la lectura del Convenio, antes trascrito, (folios 551, 552 y 553 del expediente administrativo), la Sala observa que en la Cláusula 1. literal b), se le pudo haber creado la obligación a la Empresa CVG ALCASA de comprar en el año 1993, cuatro mil quinientas toneladas métricas de Criolita Sintética (4.500TM) y tres mil toneladas métricas (3.000TM) de Fluoruro de Aluminio a la compañía ABB TRADING o a su Sucesora. Asimismo, que ALCASA continuaría comprando esos materiales después de 1993, inclusive si la empresa sucesora no reembolsaba los veinte dólares ($20) por cada tonelada métrica de Criolita que estaba obligada a comprar en 1993 y 1994; además, dicho Convenio liberaba de toda responsabilidad a la compañía ABB TRADING CORPORATION y/o sus filiales o compañías matrices, por las obligaciones adquiridas por su Sucesora en el suministro de los referidos materiales durante los años señalados.
Observa también la Sala, que la Cláusula 3 del referido Convenio colocaba en clara desventaja a la empresa ALCASA al aceptarse el retiro de las sanciones posibles que ella hubiese podido ejercer contra ABB TRADING CORPORATION y sus filiales, a HTR Representaciones y a su Presidente T.S. y/o cualquier persona natural o jurídica vinculadas con la irregularidad ocurrida al adquirir las 3.000 toneladas métricas de Criolita Recuperada.
Conforme a lo expuesto se concluye que la firma de este Convenio no sólo buscaba comprometer a ALCASA a continuar una relación comercial con una Compañía cuestionada por sus actuaciones irregulares, como lo fue el suministro de Criolita Recuperada de baja calidad contra una orden de Criolita Sintética primaria, según lo demuestran los folios 1 al 4, 10, 11, 12, 184, 228 y 229 del expediente administrativo, lo cual acarreó graves problemas reflejado en los altos costos y el estado sanitario de los trabajadores de ALCASA (folio 194 y 206 al 210 del expediente administrativo), sino que se pretendió obligarla a continuar relaciones comerciales durante los años 1993 y 1994 en situación de desventaja, tal como se desprende del mencionado Convenio reparatorio.
Asimismo, se le impuso a ALCASA aceptar como compensación por el daño causado la cantidad de US$400.000,oo, cuando sólo el sobreprecio con que fue pagada la Criolita Recuperada, alcanzaba la cantidad de US$1.650.000,oo, estimado de los daños que fue calculado por el ciudadano M.N., cuando en 1992 actuaba como Contralor Interno de ALCASA.
En tal sentido, se desprende del folio 186 del expediente administrativo que el precio de mercado de la Criolita Recuperada era de US$ 280,oo, por tonelada métrica y CVG ALCASA la pagó a US$830,oo, es decir, con un sobreprecio de US$ 550,oo, sobre cada una de las 3.000 toneladas métricas compradas por ALCASA.
En conexión con lo antes expuesto, la Sala considera que la suscripción del mencionado Convenio por los funcionarios de CVG ALCASA, desmejoró significativamente los derechos y posibles actuaciones judiciales de esta empresa.
Adicionalmente, desde el momento en que la Junta Directiva decidió ratificar dicho Convenio con conocimiento de todas las irregularidades que de él se desprenden, aceptando en indemnización por los daños y perjuicios la irrisoria cantidad de US$400.000,oo, así como, la renuncia a la posibles acciones judiciales que se hubiesen podido ejercer contra la compañía ABB TRADING, más la aceptación definitiva de las demás cláusulas leoninas que de dicho Convenio se desprenden, colocaron en evidente situación de desventaja a esta estratégica empresa del Estado, frente a la compañía extranjera ABB TRADING CORPORATION.
De tal forma, que el impugnante, actuando con el carácter de Director Principal de la Junta Directiva de ALCASA, con la conducta negligente y omisiva antes descrita, no esperada de un diligente administrador o de un buen padre de familia, convalidó un Convenio a todas luces fraudulento, que desmejoró las acciones y derechos de ALCASA, incurriendo en responsabilidad administrativa en los términos establecidos en el artículo 41, numeral 8, de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Así se decide.
Por las razones antes expuestas considera la Sala, que al contrastar los hechos imputados por la Contraloría General de la República al recurrente con el supuesto de hecho previsto en la prenombrada norma de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, resulta evidente que su actuación encuadra en la hipótesis allí prevista, por lo tanto, debe desecharse el alegato de falso supuesto denunciado por el impugnante. Así se decide.
En cuanto al alegato del impugnante relativo a la improcedencia de la multa confirmada por la resolución recurrida, esta Sala ratifica el criterio expuesto por la Contraloría General de la República, referido a que la actividad sancionatoria en materia administrativa no resulta totalmente equivalente a la penal, por cuanto existen diferencias derivadas del hecho de que en el marco doctrinario y normativo de esta última, aparecen consagradas reglas claras acerca de la identificación de las circunstancias atenuantes o agravantes que dan lugar a un aumento o rebaja de la pena; mientras que en la actividad sancionatoria administrativa y concretamente en lo concerniente a la imposición de sanciones administrativas, como en el presente caso, la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, no establecía determinados actos o situaciones específicas constitutivas de las circunstancias que permitan rebajar o aumentar la pena.
En efecto, el artículo 43 de la mencionada Ley dispone que “Para la imposición de las sanciones administrativas previstas en esta Ley, se tomará en cuenta la gravedad de la infracción y la naturaleza de la actividad del organismo o entidad en la cual preste sus servicios el sancionado.” Este margen de discrecionalidad no significa que la sanción que se imponga quede al arbitrio de la Administración, pudiendo de esa manera evadir la legalidad del acto e incurrir en un abuso de poder, sino que, por el contrario, el ejercicio de la actividad sancionadora está sometido a los límites establecidos en los respectivos preceptos aplicables, que en el caso de autos aluden únicamente a la disposición antes citada.
Por lo tanto, no existe posibilidad alguna para admitir que el Organismo Contralor incurrió en un exceso al imponer la multa en su límite máximo si se considera la gravedad de la infracción cometida por el recurrente, cuando ratificó en su condición de miembro de la Junta Directiva de ALCASA, el Convenio reparatorio donde se lesionó el patrimonio público de la República y se desmejoraron las acciones y derechos de la mencionada sociedad mercantil frente a la compañía ABB TRADING, sus filiales y sucesora, así como frente la empresa HTR REPRESENTACIONES, que actuó con el carácter de representante en Venezuela de ABB TRADING, de allí que la resolución recurrida no es trasgresora del artículo 50 de la derogada Constitución de 1961. Así se decide.
VI
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano L.H.P., antes identificado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 31 de agosto de 1998, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la cual confirmó la Resolución de fecha 8 de enero de 1998, emanada de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República, mediante la cual se le declaró en responsabilidad administrativa, en su condición de Director Principal de la Junta Directiva de la Empresa CVG ALUMINIO DEL CARONÍ S.A., (CVG-ALCASA) durante el año 1993. En consecuencia, queda firme el acto administrativo recurrido.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
La Presidenta,
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta Ponente,
Y.J.G.
Los Magistrados,
L.I.Z.
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
E.G.R.
La Secretaria (E),
S.Y.G.
En siete (07) de julio del año dos mil cinco, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 04619, la cual no esta firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la Sesión por motivos justificados.
La Secretaria (E),
S.Y.G.
